ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/315/18 Справа № 184/1449/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000716 від 17 липня 2017 року за апеляційними скаргами прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров, Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2, ст. 186 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено тримання під вартою, Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з 07 вересня 2017 року.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 06 вересня 2017 року близько 18 години в м. Покров Дніпропетровської області знаходився на літній площадці кафе «Ідеал», яке розташовано поблизу будинку №1 по вул. Соборна, де вживав спиртні напої разом з раніше відомим йому ОСОБА_10 , який купував собі алкогольні напої та мав при собі грошові кошти. В цей же день та час ОСОБА_7 побачив в руках у ОСОБА_10 грошові кошти і у нього з корисливих спонукань виник злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння майном ОСОБА_10 .. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадання чужого майна, ОСОБА_7 в цей же день та час, перебуваючи на літній площадці кафе «Ідеал», яке розташовано поблизу будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих спонукань шляхом ривка вихватив грошові кошти в сумі 2950 грн., які тримав в своїй руці потерпілий ОСОБА_10 , тим самим заволодів ними. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник і викраденими грошовим коштами розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 2950 грн..

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України прокурор зазначає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, суд залишив поза увагою відомості, які характеризують останнього у плані потенційної суспільної небезпеки, оскільки ОСОБА_7 в період з 2010 по 2017 роки вчиняв ряд умисних злочинів проти власності та був засуджений до покарання у виді позбавлення волі та арешту на певний строк, а звільнившись від відбування покарання, маючи непогашені судимості вчинив новий умисний злочин проти власності, а також суд першої інстанції не взяв до уваги тяжкість вчиненого злочину.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду. Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та немотивованим, викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а при його ухвалені судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки його дії повинні кваліфікуватися як шахрайство, тому судом дано невірну оцінку доказам на які він послався в рішенні. Крім того обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції незаконно призначив йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі, оскільки 19 жовтня 2017 року Орджонікідзевським міським судом було ухвалено вирок, яким йому за ч.2 ст. 186 КК України призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, після чого він подав апеляційну скаргу в якій вказував про неправильну кваліфікацію злочину та недозволені методи досудового розслідування, у зв`язку з чим вирок суду було скасовано, а матеріали направлено в суд І інстанції, але вирок суду через його м`якість судом апеляційної інстанції скасовано не було.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В апеляційному суді прокурор не підтримала вимоги апеляційних скарг та просила вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 в суді заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив в суді першої інстанції та в апеляційному суді, що він заволодів зазначеними коштами ОСОБА_10 , але шляхом обману. Частина грошей у нього була вилучена.
В судовому засіданні суду першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які пояснили, що бачили, як в момент коли ОСОБА_13 витягнув гроші із кишені, ОСОБА_14 вихватив з рук потерпілого гроші і втік з кафе. Аналогічні пояснення дав потерпілий ОСОБА_10 , який також пояснив, що у нього було відкрито викрадено 2950 грн., ОСОБА_7 . Він заявив в поліцію. Заподіяні збитки йому було відшкодовано.

Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується іншими доказами, які були досліджені в суді при розгляді кримінального провадження, викладені у вироку суду та надана належна оцінка, а саме: витягом з кримінального провадження, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколом огляду місця події від 06.09.2017 року та фото таблицями, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.09.2017 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 12.09.2017 року. (а.с. 1, 4-9, 13-14, 19-20, 51-54).
Сукупність досліджених в судовому суді доказів підтверджує, що ОСОБА_7 відкрито заволодів грошима потерпілого і його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, повторно.
Слідчий експеримент проведено з дотриманням вимог ч.1 та ч.3 ст.240 КПК України, тому суд вважає, що доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про допущені порушення не обґрунтовані.
При розгляді кримінального провадження в суді 1 інстанції перевірялися доводи ОСОБА_7 про застосування до обвинуваченого методів фізичного насилля та психологічного тиску збоку працівників поліції під час проведення досудового розслідування, які б ставили під сумнів належність та допустимість доказів, отриманих під час досудового розслідування, які не знайшли підтвердження. Кримінальне провадження було закрито за відсутністю події кримінального правопорушення, тобто судом були в повному обсязі виконані вимоги ст.ст. 206, 333 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання ОСОБА_7 , то апеляційний суд вважає їх безпідставними.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості такого діяння, даних про особу винного й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На виконання вимог закону, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, частково визнав свою вину, дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, раніше судимий та має непогашену та не зняту у встановленому законом строк судимість, відшкодував в повному обсязі матеріальний збиток, думку потерпілого, який при призначенні покарання обвинуваченому поклався на розсуд суду. Також судом першої інстанції не встановлено пом`якшуючих або обтяжуючих обставин, передбачених ст.ст. 66 та 67 КК України.
Отже, твердження прокурора, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 м`яке покарання не знайшли свого підтвердження.
В той же час, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення особливостей нового розгляду судом першої інстанції.
Так, окрім вимог ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України, відповідно до яких обраний захід примусу має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, і має бути необхідним та достатнім для досягнення цієї мети, суд зобов`язаний дотримуватись установлених кримінальним процесуальним законом обмежень, серед яких закріплений у ч. 2 ст. 416 КПК України принцип недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого без апеляційного приводу після скасування вироку судом апеляційної інстанції. У цьому разі при новому судовому розгляді допускається призначення більш суворого покарання, ніж було обрано за попереднім вироком, лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю посилення заходу примусу.
Між тим, як видно з матеріалів провадження, вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки (т. 1 а.п. 37-38).
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2018 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого, вирок суду від 19 жовтня 2017 року було скасовано і призначено новий розгляд в суді І інстанції, лише з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а по мірі покарання апеляційний суд зазначив, що при підтверджені об`єму обвинувачення призначене покарання слід вважати таким, що є справедливим та відповідає загальним засадам призначення покарання (т. 1 а.п. 90-91).
Виходячи з наведеного, за результатами нового судового розгляду при ухваленні оскаржуваного вироку, суд при новому розгляді був позбавлений процесуального права посилити обвинуваченому покарання, ніж йому було призначено за вироком від 19 жовтня 2017 року, тому в даному випадку, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, суд першої інстанції не дотримався положень ч. 2 ст. 416 КК України.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 слід змінити і знизити призначене йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України з п`яти років позбавлення волі до чотирьох років позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону за наявності яких судове рішення у будь- якому разі підлягає скасуванню при розгляді справи в суді апеляційної інстанції не виявлено.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення може бути подано касаційну скаргу до Кримінального касаційного суду Верховного Суду, а обвинуваченим, який тримається під вартою, строк подачі обчислюється з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4