ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 609/23/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4817/23/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.190, ч.1 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі 28 листопада 2018 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури області ОСОБА_5 на вирок Шумського районного суду Тернопільської обл. від 09 липня 2018 р. про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.186 КК України, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився та проживає в с. Залісці Шумського району Тернопільської обл., гр. України, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, з вищою освітою, не працює, раніше не судимий

виправданий за ч.1 ст.186, ч.2 ст.190 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор відділу процесуального керівництва прокуратури області ОСОБА_5 просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження як пропущений з поважних причин, вирок Шумського районного суду від 09 липня 2018 року про виправдання ОСОБА_10 за ч.1 ст.186, ч.2 ст. 190 КК України скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 за ч.1 ст.186, ч.2 ст. 190 КК України з призначенням йому покарання: за ч.1 ст.186 КК України - у виді штрафу в сумі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., за ч.2 ст. 190 КК України - у виді штрафу в сумі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн і на підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання, застосувавши принцип повного складання призначених покарань, у виді 3400 грн. штрафу.

Відносно виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 186 КК України прокурор у апеляційній скарзі вказує, що твердження суду з приводу відсутності в діях останнього складу зазначеного злочину спростовується матеріалами справи, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколом добровільної видачі, протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи та й самими показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 .

В судовому засіданні, як зазначено у апеляційній скарзі, ОСОБА_10 підтвердив той факт, що він дійсно забрав з будинку ОСОБА_11 пневматичну рушницю, тобто посягнув на чужу власність з корисливим мотивом. Даний мотив підтверджується тим, що ОСОБА_10 як працівник правоохоронного органу наділений повноваженнями вилучити дану зброю та оформити це відповідним чином, що ним не було зроблено. Тим самим, на думку прокурора, вчинив закінчений злочин.

Також апелянт посилається на те, що суд у вироку навів показання свідків, які суперечать їхнім фактичним поясненням в суді першої інстанції, зокрема, показання свідка ОСОБА_12 , який нібито пояснив, що зі слів обвинуваченого йому було відомо про переховування за диваном службового кабінету в приміщенні Шумського райвідділу міліції пневматичної гвинтівки потерпілого через те, що він нею лякає при сварках дружину. Саме з цього місця він і видав її працівникам внутрішньої безпеки вночі 31 серпня 2015 року. Дані показання не відповідають дійсності, як стверджує прокурор, оскільки в судовому засіданні даний свідок зазначив, що йому про наявність в кабінеті гвинтівки повідомили працівники внутрішньої безпеки, які приїхали 31.08.2015 р. в райвідділ поліції. ОСОБА_12 знайшов гвинтівку за диваном і віддав цим працівникам, і ця дія була оформлена протоколом добровільної видачі.

Твердження суду про те, що дружина ОСОБА_11 . ОСОБА_15 добровільно надала рушницю і просила її заховати подалі, бо вона боїться, що в стані алкогольного сп`яніння чоловік може застосувати її до неї, базуються виключно на показаннях ОСОБА_10 та не підтверджуються жодним іншим чином.

Щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України, то жодних цивільно - правових відносин між ОСОБА_16 та ОСОБА_11 щодо позики на суму 400 грн., як стверджує у вироку суд, на думку апелянта, не було.

Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні місцевого суду пояснював, що ніякіх грошей він в ОСОБА_16 не позичав, а ОСОБА_10 неодноразово у розмовах з ним повідомляв, що він має надати йому 500 грн. за бензин за здійснені ним виїзди.

На підтвердження своїх висновків прокурор зазначає, що ОСОБА_10 добровільно взяв у потерпілого 100 гривень переплати, незважаючи на те, що він нібито вирішив допомогти потерпілому і позичив йому 400 гривень.

Аналізом оскаржуваного вироку, як стверджує апелянт, встановлено, що суд в його основу взяв виключно показання обвинуваченого ОСОБА_10 , залишивши поза увагою свідчення потерпілого ОСОБА_11 та перекрутивши в той же час показання вищенаведених свідків.

Таким чином, суд в порушення ст. 23 КПК України послався на показання свідків, які не були надані в ході судового розгляду. Окрім того, не спростував письмових та речових доказів, які безпосередньо були дослідженні в судовому засіданні та підтверджували вину обвинуваченого ОСОБА_10 в інкримінованих йому злочинах.

Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого не застосував закон, який підлягає застосуванню, тому висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_10 злочинів є помилковими, оскільки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, у зв`язку з чим судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність та порушено вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до ст.ст. 409, 420 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Як зазначено у вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_17 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 186 та ч.2 ст. 190 КК України за наступних обставин. Так, працюючи згідно наказу начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області за № 141 о/с від 26 червня 2013 року на посаді старшого дільничного інспектора міліції СДІМ МГБ Шумського РВ УМВС України в Тернопільській області, будучи відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, права та обов`язки якого визначені законом України «Про міліцію», в порушення вищевказаних вимог умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в житловому будинку, відкрито викрав майно ОСОБА_11 , чим завдав потерпілому шкоду.

Крім того, ОСОБА_10 , працюючи на цій же посаді, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

Так, наприкінці квітня 2015 року, точної дати слідством не встановлено, у старшого дільничного інспектора міліції СДІМ МГБ Шумського РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_11 .. Зокрема, ОСОБА_17 , скориставшись його правовою неграмотністю, повідомив про необхідність оплати понесених втрат в сумі 500 грн. за здійснені ним виїзди на вирішення скарг, які поступали від ОСОБА_15 дружини потерпілого, хоча виявляти та припиняти адміністративні правопорушення, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення входило в його службові обов`язки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив поновити строк на апеляційне оскарження вироку суду в звязку з пропуском строку на його оскарження з поважних причин та задовольнити скаргу з наведених в ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок місцевого суду залишити без змін, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, доводами апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що строк на апеляційне оскарження прокурору слід поновити як пропущений з поважних причин, а апеляційну скарга прокурора відхилити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями статті 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Вимогами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вищезазначених вимог закону суд при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 дотримався.

Дослідивши всебічно всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані сторонами докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів - ще із точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції у відповідності з вимогами норм кримінального процесуального закону, практикою Європейського суду з прав людини, Конституції України дійшов висновку та об`єктивно обґрунтовано мотивував у вироку, що на підставі цих доказів неможливо визнати ОСОБА_6 винним і засудити його за пред`явленим йому обвинуваченням, оскільки здобуті докази як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують вини останнього за пред`явленим йому обвинуваченням і такі висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає правильними.

Відповідно до ст. 11 КК України, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Диспозицією ч. 2 ст. 190 КК України передбачена відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому.

З об`єктивної сторони шахрайство полягає у заволодінні чужим майном або правом на нього, але певним способом - або обманом, або зловживанням довірою.

Під обманом розуміється повідомлення неправдивих відомостей або свідоме приховування, замовчування певних обставин, повідомлення про які було обов`язковим і мало суттєве значення для поведінки потерпілого.

Тобто зміст обману становить викривлення істини винним і помилка, яка виникає внаслідок цього у того, кого він обманює, в результаті чого особа, у віданні або під охороною якої перебуває майно, сама передає таке майно винному, вважаючи, що останній має право на нього.

З суб`єктивної сторони шахрайство характеризується наявністю прямого умислу, що означає, що винний усвідомлює, що вводить в оману потерпілого, що і забезпечує заволодіння майном.

Між тим, як вірно встановив суд першої інстанції, надані стороною обвинувачення докази, які були досліджені судом першої інстанції та їм надана судом оцінка, не доводять того, що ОСОБА_17 , працюючи згідно наказу начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області за № 141 о/с від 26 червня 2013 року на посаді старшого дільничного інспектора міліції СДІМ МГБ Шумського РВ УМВС України в Тернопільській області, вчинив щодо ОСОБА_11 грабіж та шахрайські дії, тобто обманював його, маючи на меті заволодіти чужим майном.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та технічних носіїв інформації, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були досліджені надані стороною обвинувачення докази, зокрема:

-допитаний обвинувачений ОСОБА_17 , який категорично заперечував свою причетність до вчинення грабіжу та шахрайства, пояснив, що з 2013 р. він працював на посаді ст. дільничного інспектора Шумського РВ УМВСУ в Тернопільській обл. та в його обовязки входило обслуговування певної території району, де він проводив більшу частину свого робочого часу в службовому кабінеті, який розміщений в приміщенні сільради. Про особу ОСОБА_11 дізнався зразу ж, як тільки приступив до виконання обовязків. Відносини в них були довірливі і останній з певних причин вважав себе його довіреною особою.

При цьому ОСОБА_11 мав проблеми в сімї, його дружина часто на нього скаржилась, в тому числі і з приводу зловживання останнім алкогольними напоями, що призводило до сварок та погроз насильством зі сторони ОСОБА_11 , в тому числі погроз пневматичною зброєю, яку потерпілий тримав в себе вдома.

Внаслідок цього, при перевірці чергової скарги дружини ОСОБА_11 - ОСОБА_15 , під час перебування в будинку потерпілого і за відсутності останнього, ОСОБА_15 дістала з-під великого крісла рушницю і віддала йому з проханням заховати її подалі, оскільки вона боїться, що в стані алкогольного спяніння потерпілий її застосує.

Отриману гвинтівку він доставив в приміщення Шумського РВ УМВСУ в Тернопільській обл. та зберігав її в кабінеті начальника дільничних інспекторів ОСОБА_18 , який в подальшому видав її працівникам внутрішньої безпеки.

Умислу на її викрадення чи привласнення не мав, нею не користувався, не розпоряджався, а забрав рушницю з дозволу і на прохання дружини ОСОБА_11 .

Що стосується отримання від ОСОБА_11 грошей в сумі 500 грн, пояснив, що позичив останньому 400 грн., оскільки він мав намір працевлаштуватися на підприємство Мікоген в с. Вілія Шумського району, але не мав грошей, щоб туди заїхати та пройти обовязковий медичний огляд.

В подальшому ОСОБА_11 працевлаштувався і частинами віддавав йому борг. Зайвих 100 грн він йому повернув, на думку обвинуваченого, як відсотки за позичені гроші.

Потерпілий ОСОБА_11 , в свою чергу, пояснив в суді першої інстанції, що дільничний інспектор ОСОБА_17 знав про наявність в нього пневматичної гвинтівки, яку він тримав в кімнаті власного будинку за кріслом.

В подальшому, наприкінці квітня 2015 року, до нього додому в черговий раз приїхав обвинувачений, повідомивши, що шукає сестру його дружини. Нікого не знайшовши, повернувся до кімнати, відсунув крісло, витягнув з упаковки пневматичну рушницю, оглянув її і повідомив, що забирає. Також ОСОБА_17 забрав патрони до рушниці.

Неодноразово у розмовах з ним дільничний нагадував, що він має заплатити йому 500 грн. за бензин і за «кришування», маючи на увазі, що він (дільничний) неодноразово змушений був виїжджати за місцем проживання останнього з метою перевірки скарг його дружини на насильство в сімї і вирішувати питання щодо притягнення його ( ОСОБА_11 ) за це до адміністративної відповідальності.

Таким чином, на вимогу ОСОБА_6 він віддав йому 500 грн частинами, попередньо заявивши про це в поліцію.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та технічних носіїв інформації, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були дослідженні надані стороною обвинувачення і інші докази, зокрема:

- заява ОСОБА_11 про вимагання у нього ОСОБА_10 коштів в сумі 500грн. 19.08.2015 року;

-рапорт старшого оперуповноваженого в ОВС ВВБ в Тернопільській області ОСОБА_14 про вимагання в ОСОБА_11 . ОСОБА_10 коштів в сумі 500грн. від 19.08.2015 року;

-заява ОСОБА_11 про викрадення у нього ОСОБА_10 гвинтівки з його житлового будинку від 12.10.2015 року;

-протокол огляду місця події з доданим оптичним диском від 31.08.2015 року, під час якого з правої кишені штанів ОСОБА_10 вилучено грошові кошти в сумі 300 грн. з написом на купюрах «Хабар»;

-протокол добровільної видачі від 01.09.2015 року, згідно якого ОСОБА_18 видав пневматичну рушницю «KRAL AIR RIFLE» серійний № н НОМЕР_1 ;

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину з додатком від 01.09.20l5 року, згідно якого ОСОБА_11 передав 31.08.2015 року ОСОБА_10 помічені грошові кошти в сумі 300 грн. та запитував про повернення рушниці;

-протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи № 69/14 - 6097 від 01 вересня 2015 року з додатком CD - R «1121 за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_10 , згідно якого ОСОБА_11 передав 31.08.2015 року ОСОБА_10 помічені грошові кошти в сумі 300 грн. При цьому ОСОБА_11 , підійшовши до обвинуваченого, запитав: «скільки я тобі винен»; останній відповів - 200, на що потерпілий сказав: даю 300 і ОСОБА_10 погодився та взяв кошти. Після цього ОСОБА_11 запитав, коли ОСОБА_10 поверне йому рушницю, бо він має на неї купця, на що отримав відповідь,- коли перестане бити дружину;

-висновок експерта № 1.1 - 379/15 від 21.09.2015 року за результатами судово - технічної експертизи документів, згідно якого передані ОСОБА_11 . ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 300 грн. виготовлені підприємством, що здійснює випуск грошових знаків для НБ України;

-висновок експерта № 2 - 716/15 від 18.09.2015 року за результатами судово-хімічної експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв, згідно якого на зворотніх сторонах банкнот грошових коштів в сумі 300 грн., переданих ОСОБА_19 ОСОБА_10 31.08.2015 року, виявлено невидимі при денному освітленні нашарування речовини, що має люмінесценцію блакитним кольором у вигляді написів «Хабар» в ультрафіолетовому освітленні;

-висновок експерта № 1.1. - 256/15 від 24.09.2015 року за результатами судово - технічної комп`ютерної експертизи, згідно якого в пам`яті телефону Nokia Cl - 01, який належить ОСОБА_10 , виявлено інформацію про дзвінки, номера абонентів та прийняті CMC повідомлення, зокрема, в журналі дзвінків зафіксовано 18:28:30 год. 31.08.2015 року 11 дзвінків, 10 з яких пропущених;

-висновок експерта № 1.2 - 438/15 від 18.11.2015 року за результатами .судово - балістичної експертизи, згідно якого пневматична рушниця ОСОБА_11 «KRAL AIR RIFLE» до категорії вогнепальної зброї не відноситься, виготовлена заводським способом, знаходиться у справному стані;

-висновок експерта № 597/15 - 22 від 25.11.2015 року, за результатами судово- товарознавчої експертизи, згідно якої вартість викраденої в ОСОБА_11 пневматичної рушниці марки «KRAL AIR RIFLE» станом на квітень 2015 року становить 1657,50грн.

Досліджені місцевим судом були також показання свідків, в тому числі начальника сектору ДІМ ОСОБА_18 , який надав показання, що у квітні 2015 року він взяв у ОСОБА_10 гвинтівку, а восени 2015 року добровільно видав працівникам ВВБ; ОСОБА_20 , який пояснив, що у серпні 2015 року до нього зателефонував ОСОБА_10 та повідомив про те, що має прийти чоловік та віддати 100 грн. Дійсно незадовго після цього прийшов ОСОБА_11 та передав 100 грн. для ОСОБА_10 , за що саме, йому невідомо. Вказані кошти він повернув ОСОБА_10 . Проаналізовані судом були і показання оперуповноважених УВБ в Тернопільській області ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , які пояснили, що у серпні 2015 року ними було отримано до розгляду звернення ОСОБА_11 щодо неправомірних дій старшого дільничного інспектора міліції СДІМ МГБ Шумського РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_10 , який вимагає у нього грошові кошти в сумі 500 гривень за непритягнення його до відповідальності, і за те, що останній в подальшому не буде звертати уваги на повідомлення дружини потерпілого - ОСОБА_15 про неправомірну поведінку в сімї ОСОБА_11 .

Проаналізувавши показання потерпілого та зазначені письмові докази, суд дійшов висновку, що цими доказами підтверджено факт вилучення пневматичної рушниці обвинуваченим ОСОБА_22 , що належала ОСОБА_11 , та отримання ОСОБА_22 від нього грошей в сумі 500 грн., проте ці докази, на думку місцевого суду, з якою погоджується колегія суддів, не підтверджують того факту, що останній вчинив відкрите викрадення майна потерпілого та шахрайство.

Колегія суддів ще раз наголошує, що особливістю шахрайства є те, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобовязаний це зробити, і обман викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі.

В той же час судом досліджено заяву потерпілого ОСОБА_11 про вчинення щодо нього кримінального правопорушення (т.1 а.к.п. 226), із змісту якої вбачається, що обвинувачений вимагає в нього гроші в сумі 500 грн за допомогу з його сторони періодично уникати притягнення до адміністративної відповідальності за його неправомірну поведінку в сімї на підставі заяв дружини потерпілого ОСОБА_15 .

Вже з цієї заяви вбачається, що ні про яке шахрайство, а саме: заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) мова у ній не йшла. Про вимагання грошей за кришування потерпілого зі сторони обвинуваченого заявляв ОСОБА_11 і будучи допитаним в якості потерпілого в судовому засіданні місцевого суду. Тобто в розумінні останнього, як вбачається з матеріалів справи, гроші він має заплатити ОСОБА_23 саме за його (обвинуваченого) дії, які мали бути вчинені з метою сприяти уникненню потерпілим притягнення до адміністративної відповідальності, що згідно з обєктивною стороною даного кримінального правопорушення не мають жодного відношення до такого складу злочину, як шахрайство, відповідальність за яке передбачена ст. 190 КК України.

Це ж стосується і обвинувачення ОСОБА_24 у вчиненні грабіжу.

ОСОБА_17 в судовому засіданні як суду першої, так і апеляційної інстанції заперечував свою причетність до відкритого викрадення майна потерпілого та шахрайства, вказуючи, що гвинтівку у останнього забрав з метою забезпечити безпеку його дружини, яка на нього неодноразово скаржилась в правоохоронні органи, що об`єктивно підтверджується змістом протоколу про результати аудіо відеоконтролю особи від 01 вересня 2015 року (т.2 а.к.п. 147), згідно якого на запитання ОСОБА_11 , коли він отримає рушницю від дільничного інспектора, останній відповів, що віддасть її, коли потерпілий буде себе нормально поводити.

Цей факт не заперечував в своїх показаннях в судовому засіданні місцевого суду і сам потерпілий.

Судом апеляційної інстанції в порядку ч.3 ст. 404 КПК України було задоволено клопотання прокурора про виклик та додатковий допит потерпілого ОСОБА_11 , проте прокурором не було забезпечено його явку до суду апеляційної інстанції, в зв`язку з чим він відмовився від заявленого клопотання.

Також апеляційним судом було задоволено клопотання прокурора про проведення судового слідства в частині дослідження протоколу добровільної видачі від 01 вересня 2015 р. (т.1 а.к.п. 237), якому судом першої інстанції, на думку обвинувачення, не була надана у вироку належна оцінка, хоча останній, як стверджує прокурор, поряд з іншими доказами, свідчить про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні грабіжу.

В процесі дослідження зазначеного протоколу було встановлено, що дана слідча дія проводилась 01 вересня 2015 р., в той час як відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.186 КК України, внесено до ЄРДР за № 0000131 12 жовтня 2015 р.. а тому суд, всупереч твердженням прокурора, не мав законних підстав посилатись на зазначений доказ відповідно до вимог ст. ст. 86-87 КПК України.

За відсутності інших доказів, які б підтверджували відкрите викрадення ОСОБА_22 майна потерпілого, оцінивши кожен з наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевим судом зроблено висновок про те, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений вчинив грабіж, і колегія суддів з такими висновками суду погоджується.

Згідно до положень ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стверджуючи про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор обмежився лише вказівкою на те, що.місцевий суд в порушення вимог ст. 23 КПК України послався на показання, в тому числі обвинуваченого, свідків ОСОБА_18 , які є перекрученими, що є істотним порушенням вимог КПК, проте не навів переконливих доводів того, в який спосіб та яким чином це порушення вплинуло на вирішення питання про невинуватість ОСОБА_6 .

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для його скасування, як про це вимагає в апеляційній скарзі прокурор.

Крім того, згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвали судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор, хоча і вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, проте обґрунтованого клопотання, як це передбачено ч.3 ст.404 КПК України, про повторне дослідження доказів не заявляв. В ході апеляційного розгляду прокурором було заявлено клопотання про допит лише потерпілого, проте, як уже зазначалося, в зв`язку з неможливістю його доставки відмовився від заявленого клопотання, та дослідження протоеколу від 01 вересня 2015 р., якому також надана оцінка.

Таким чином, встановивши відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих йому злочинів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого за ч.1ст.186, ч..2 ст.190 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Строк на апеляційне оскарження вироку суду поновити.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Шумського районного суду Тернопільської обл. від 09 липня 2018 р., яким виправдано ОСОБА_6 в звязку з недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.186 КК України, -без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи