Провадження № 11-кп/824/653/19 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_7 , на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання Міністерства Юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність і законодавством України щодо засудженого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засудженого 22.11.2016 вироком Каширського міського суду Московської області за ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК Російської Федерації до покарання у виді 9 років позбавлення волі, з відбуттям покарання у виправній колонії суворого режиму,-

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з ухвалою суду першої інстанції, 28 серпня 2017 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Каширського міського суду Московської області від 22 листопада 2016 року стосовно засудженого ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.
Як вбачається з клопотання та додатків до нього, ОСОБА_7 вчинив злочин , передбачений ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК РФ, а саме: замах на незаконний збут наркотичних засобів, в особливо великих розмірах.
Вироком Каширського міського суду Московської області від 22 листопада 2016 року ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК РФ та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму. Строк покарання обчислюється з 22 листопада 2016 року, у строк покарання зараховано час перебування під вартою з 27 березня 2016 року по 21 листопада 2016 року .
Як вбачається з клопотання та додатків до нього, ОСОБА_7 є громадянином України,що підтверджується копією паспорту на ім`я ОСОБА_7 , серії НОМЕР_1 , НОМЕР_2 виданого 24 березня 2009 року Шевченківським РУ ГУ МВС України в м. Києві,останнім місцем його реєстрації в Україні є - АДРЕСА_1 .

Відповідно до письмової заяви, ОСОБА_7 має бажання не відбутий строк покарання відбувати на території України .

Відповідно до довідки з місця відбування покарання - засуджений ОСОБА_7 відбув строк кримінального покарання - 11 місяців 17 днів. Невідбута частина покарання складає 8 років 12 днів. Зазначене покарання ОСОБА_7 відбуває в ФКУ ВК-2 УФСВП Росії по Курській області. Кінець строку відбуття покарання 26 березня 2025 року.

Діяння ОСОБА_7 за вироком Каширського міського суду Московської області від 22 листопада 2016 року кваліфікуються за ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК Російської Федерації, яка передбачає відповідальність за замах на незаконний збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах. За вказаною статтею ОСОБА_7 призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Відповідно до положень Кримінального кодексу України дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах. Санкція частини 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року клопотання Міністерства юстиції України задоволено. Вирок Каширського міського суду Московської області від 22 листопада 2016 року, яким громадянина України ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК Російської Федерації до покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, приведено у відповідність із законодавством України. Визначено, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України, повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч.1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 22 листопада 2016 року. В строк відбування покарання зарахувати час перебування під вартою з 27 березня 2016 року по 21 листопада 2016 року.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 19.09.2017 в якій просить змінити ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 19.09.2017 про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вирок Каширського міського суду Московської області від 22 листопада 2016 року, яким громадянина України ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації до покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, привести у відповідність із законодавством України. Визначити, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч.1 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна. Рахувати строк відбування покарання з 22 листопада 2016 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ від 26.11.2015 року № 838-7 засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27 березня 2016 року по 21 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що за ч.1 ст. 15, ч.3. ст. 307 КК України з урахуванням вимог ч.3 ст. 68 КК України максимальне покарання може бути 8 років позбавлення волі. Тобто покарання за даною статтею, призначене іноземним судом не відповідає максимальному покаранню, що може бути призначене за законодавством України.

Окрім цього, апелянт вказує, що Шевченківським районним судом м. Києва повинен був в строк відбування ОСОБА_7 покарання зарахувати час його перебування під вартою з 27 березня 2016 року по 21 листопада 2016 року із застосуванням положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ від 26.11.2015 № 838-7, яка діяла на час перебування ОСОБА_7 під вартою у СІЗО РФ, та перерахувати строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. Але на жаль Шевченківським судом м. Києва цього зроблено не було. Стосовно підзахисного ОСОБА_7 положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ від 26.11.2015 року № 838-7 застосовано не було. Та термін перебування його під вартою не перераховано.

Таким чином суд першої інстанції істотно порушив вимоги КПК України та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому з вище викладених підстав оскаржувана Ухвала суду підлягає зміні.

В свою чергу засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 19.09.2017 про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України. Визначити, що громадянин України ОСОБА_7 у продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч.1 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна. Рахувати строк відбування покарання з 22 листопада 2016 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ від 26.11.2015 року № 838-7 засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 27 березня 2016 року до 21 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги засуджений зазначає, що оскаржувана ухвала згідно вимог ст. 409 КПК України підлягає зміні у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю доповідача,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
пояснення засудженого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
пояснення прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг,
перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 1 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб, компетентні власті держави виконання вироку:
- продовжують виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положенням статті 10; або
- визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до пункту 6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам вказано на особливості призначення покарання за вчинення готування до злочину або вчинення замаху на злочин. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 68 КК, у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, а відповідно до частини 3 цієї ж статті у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.
Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Так, при винесенні ухвали судом першої інстанції не враховано положення ст.68 КК України, оскільки за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, та призначено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, тоді як максимально можливе покарання за наведених обставин становить 8 (вісім) років позбавлення волі.
Колегія суддів приходить до висновку, що визначене судом покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.15, ч. 3 ст.307 КК України, не відповідає ч. 3 ст.68 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_7 , про те, що суд першої інстанції повинен був в строк відбування ОСОБА_7 покарання зарахувати час його перебування під вартою з 27 березня 2016 року по 21 листопада 2016 року із застосуванням положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ від 26.11.2015 № 838-7, яка діяла на час перебування ОСОБА_7 під вартою у СІЗО РФ, та перерахувати строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі є безпідставними, оскільки, дія даного Закону поширюється лише на території України.
Згідно п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Тому, наведені в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_7 твердження щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними та знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення, а тому ухвала суду в частині визначення покарання підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання Міністерства Юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність і законодавством України щодо засудженого ОСОБА_7 змінити.
Вирок Каширського міського суду Московської області від 22 листопада 2016 року, яким громадянина України ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК Російської Федерації до покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, привести у відповідність із законодавством України.

Визначити, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч.1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В решті ухвалу залишити без змін.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4