Справа № 467/29/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2019 року слідчий суддя Арбузинського районного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого СУ ГКНП в Миколаївській області від 14 грудня 2018 року про закриття кримінального провадження №0000029, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 травня 2018 року,-
ВСТАНОВИВ :
Суть питання, що вирішується ухвалою і за чиєю ініціативою воно розглядається

ОСОБА_3 звернулась до слідчого судді Арбузинського районного суду Миколаївської області із скаргою на рішення слідчого СВ ГУНП в Миколаївській області від 14 грудня 2018 року, яким останній закрив кримінальне провадження №0000029, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 травня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 367, ст. 386 КК України з підстав відсутності умислу у прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 чи у будь якої іншої особи, направленого вчинення цих злочинів.
Зокрема, скарга умотивована тим, що слідчий не допитав безпосередньо заявника та свідків, указаних у повідомленні про вчинення злочину, дослідивши лише неправдиві свідчення свідка ОСОБА_4 , а так само не взяв до уваги матеріали кримінальних проваджень № 0000133 та № 0000509, у яких безпосередньо містяться докази службової недбалості прокурора.
Тому вважаючи, що висновки слідчого не відповідають фактичним обставинам справи, а його рішення про закриття кримінального провадження є незаконним і таким, що прийняте за неповноти досудового розслідування, суб`єкт звернення просила скасувати постанову слідчого СВ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_5 від 14 грудня 2018 року про закриття кримінального провадження № 0000029.

Позиція учасників провадження

У судовому засіданні ОСОБА_3 свої вимоги підтримала повністю, просила їх задовольнити з підстав, що викладені у скарзі, та надала пояснення, які у цілому зводяться до того, що слідчий прийняв рішення про закриття кримінального провадження не повно і не всебічно з`ясувавши його обставини.
Зокрема, заявник апелювала до того, що слідчий не допитав жодного із свідків вчинених прокурором ОСОБА_4 злочинів, не викликав її на допит, у той час, як вона хотіла надати йому власноручно надруковані показання, а також не витребував матеріали кримінальних проваджень, які прямо свідчать про те, що прокурор забороняв надавати свідкам показання чужих слів у судовому засіданні і не викликав в судове засідання свідка під час розгляду судом кримінального провадження.
При цьому, наявність у неї відомостей щодо фізичного перешкоджання прокурором явці свідків до суду заявник заперечила, наполягала на тому, що останній лише перешкоджав їм давати показання з чужих слів, а от у чому саме, на її думку, полягає службова недбалість прокурора ОСОБА_3 слідчому судді не пояснила.
Крім того, додала, що на допит до м. Миколаєва вона приїхати не могла, слідчий ОСОБА_5 повістки їй не направляв, подзвонив їй лише у грудні 2018 року, у той час, як слідчий Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_6 викликав її один раз телефоном, проте, на вказаний ним час вона на допит прибути змоги не мала. Йому також хотіла надати власноручно написані показання, але останні через канцелярію Арбузинського ВП не реєструвала, оскільки не довіряє працівниками поліції.
Вказувала, що декілька разів приїздила до Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області до слідчого ОСОБА_6 , проте, останнього на місці не було.
Через таке, ініціатор судового розгляду, наполягаючи на неповноті досудового розслідування, просила її скаргу задовольнити.
Слідчий ОСОБА_5 у судове засідання не з`явився, про його дату, час і місце повідомлявся належно, направив до суду матеріали закритого ним кримінального провадження, а тому, ураховуючи положення ч.3 ст. 306 КПК України, слідчий суддя не убачав об`єктивних перешкод для розгляду скарги по суті, тобто, за відсутності особи, рішення якої оскаржується.

Установлені фактичні обставини

У свою чергу, слідчий суддя, заслухавши позицію особи, яка подала скаргу, перевіривши доводи і обґрунтованість останньої, дослідивши матеріали кримінального провадження, які для нього є доказами у розумінні ст. 84 КПК України, керуючись законом та з огляду на правову аксіому «Atrium habet se intromittere indicia prae se» (суд має справу з тими доказами, які перед ним), за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності і допустимості, і сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, зробив такі висновки.
Так, у судовому засіданні установлено, що ухвалою слідчого судді Арбузинського районного суду Миколаївської області від 18 квітня 2018 року скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР задоволено та зобов`язано уповноважену особу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області вчинити дію, передбачену ст. 214 КПК України за заявою ОСОБА_3 від 12 квітня 2018 року.
Зокрема, цією заявою ОСОБА_3 повідомила прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 367, ст. 386 КК України, і вказувала у ній на те, що прокурор Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 , являючись процесуальним керівником у кримінальних провадженнях № 0000133 та № 0000509, своєю службовою недбалістю, тобто невиконанням або неналежним виконанням своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, завдав істотної шкоди правам, свободам та інтересам її сина потерпілого ОСОБА_7 , що спричинило тяжкі наслідки для всієї її родини.
Крім того, прокурор, як було указано у заяві, під час судового розгляду кримінального провадження № 0000133 постійно перешкоджав свідкам обвинувачення надавати показання з чужих слів, що суттєво вплине на вирок суду.
Відомості за цією заявою були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі вказаної вище ухвали слідчого судді 03 травня 2018 року № 0000029 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та № 0000030 за ознаками, передбаченими ст. 386 КК України.
Цього ж дня, згідно постанови прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, матеріали досудового розслідування у цих кримінальних провадженнях об`єднані в одне провадження, яке зареєстроване в ЄРДР за № 000029.
Постановою в.о. прокурора Миколаївської області від 17 серпня 2018 року здійснення досудового розслідування указаного кримінального провадження доручено СУ ГУНП в Миколаївській області, а 26 вересня 2018 року безпосередньо слідчому ОСОБА_5 , що підтверджується відповідним дорученням начальника СУ ГУНП в Миколаївській області від 26 вересня 2018 року.
У свою чергу, слідчий, на підставі протоколу допиту свідка ОСОБА_4 від 30 серпня 2018 року та з урахуванням того, що його доручення від 14 листопада 2018 року про допит заявника ОСОБА_3 у якості свідка, виконане не було, постановою від 14 грудня 2018 року закрив кримінальне провадження № 000029 від 03 травня 2018 року, дійшовши висновку про відсутність умислу у прокурора ОСОБА_4 або ж у будь якої іншої особи, на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 367, ст. 386 КК України.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався

Тож, перевіривши правильність висновків слідчого, які стали підставою для закриття ним кримінального провадження, з урахуванням доводів заявника щодо неповноти досудового розслідування, слідчий суддя прийшов до такого.
Згідно зі ст. 215 КПК України досудове розслідування здійснюється у формі досудового слідства. Зазначена норма, як і в цілому положення глави 19 КПК України, визначають форму та регламентують порядок проведення досудового розслідування, однак не встановлюють переліку процесуальних та слідчих дій, які обов`язково належить здійснити для його закінчення.
Так, слідчий, здійснюючи свої повноваження, відповідно до норми ч.5 ст. 40 КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
У той же час, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.
Тобто, орган досудового розслідування в залежності від описаних заявником обставин, в яких останній вбачає ознаки кримінально-караних діянь, та залежно від того, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, на власний розсуд визначає обсяг перевірочних дій, достатній, за переконанням слідчого чи прокурора, для прийняття вмотивованого рішення, яке передбачене ч. 2 ст. 283 КПК України.
На комплекс перевірочних дій, зокрема, впливає і зміст звернення особи, яка повідомляє про злочин.
Так, ВССУ в Узагальненні «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» вказує, що якщо зі звернення особи вбачається, що вона порушує перед органом досудового розслідування питання про вчинення кримінального правопорушення, ініціюючи здійснення ним дій, визначених КПК, то навіть за умови, що результати аналізу наведених особою відомостей свідчать про відсутність ознак складу злочину, такі відомості мають бути внесені до ЄРДР з подальшим закриттям кримінального провадження відповідно до ст. 284 КПК, тобто для таких випадків, узагалі комплекс перевірочних дій обмежується аналізом самого звернення.
Як наслідок, з огляду на зміст заяви ОСОБА_3 про вчинення кримінальних правпорушень, говорити про недотримання норм КПК України, зокрема, вимог його статті 9, передумов немає. Тим більше, що не є доречним, на думку слідчого судді, скасовувати вірне за своєю суттю рішення, так як це не кореспондується з вимогами ст.ст. 2, 28 того ж Кодексу.
Ураховуючи зміст заяви (повідомлення) ОСОБА_3 про вчинення злочинів, з огляду на те, що вона вказувала конкретну особу, показання якої взяті слідчим до уваги при прийняття рішення, то у цій ситуації відсутні об`єктивні дані говорити про наявність складу кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 367, ст. 386 КК України.
Так, кримінальна відповідальність за ч.2 ст. 367 КК України настає у разі службової недбалості, тобто невиконання або неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, або ж якщо спричинило тяжкі наслідки.
Згідно теорії кримінального права суб`єктивна сторона недбалості, за загальним правилом, полягає у необережній формі вини як щодо діяння, так і щодо його наслідків. Проте, можлива й змішана форма вини тобто наявність умислу до діяння і необережна вина до наслідків цього діяння.
При цьому, службова недбалість відноситься до злочинів з матеріальним складом, а тому останній має місце якщо діяння спричинило істотну шкоду (ч.1 ст. 367 КК України) або заподіяло тяжкі наслідки ( ч.2 ст. 367 КК України), а у такому разі діяння (дія або бездіяльність) має знаходитись у прямому причинному зв`язку із наслідками, що настали.
Проте, у своїй заяві про вчинення злочину ОСОБА_3 відобразила ряд вчинених прокурором ОСОБА_4 дій, які свідчать про здійснення останнім своїх повноважень, визначених ч.2 ст. 36 КПК України. Але у цьому випадку прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень забороняється ( ч.2 ст. 36 КПК України).
Самостійність прокурора у здійсненні ним процесуальної діяльності у сукупності із принципом диспозитивності кримінального провадження означає наявність у нього дискреційних повноважень, тобто, певного розсуду при виконанні службових обов`язків, а таке, апріорі, не може мати причинного зв`язку із реалізацією прав особи, а тим більше, наявністю у неї вибору у поведінці, зокрема, як у даному випадку, вибору способу харчування та прибуття до місця проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, що відображено у заяві ОСОБА_3 .
Все це свідчить, що у цій ситуації, слідчий, здійснюючи перевірку звернення ОСОБА_3 щодо дій прокурора на підставі його показань, які підтверджені й іншими доказами, як то, ухвали слідчого судді Арбузинського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2018 року, дійшов правильного висновку про відсутність у останнього як прямого умислу, так і необережності щодо наслідків, на які посилається заявник, а відтак, і складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.
У той же час, сам по собі тривалий час досудового розслідування, процесуальне керівництво яким здійснював прокурор, не може свідчити про наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України, об`єктивна сторона якого полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним своїх обов`язків.
Що ж до кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України, то слід вказати на те, в аспекті диспозиції указаної правової норми, зазначені ОСОБА_3 дії прокурора взагалі не вказують на ознаки кримінального правопорушення.
Об`єктивна сторона статті 386 КК України передбачає не перешкоджання свідку давати показання, а перешкоджання з`явленню свідка до суду, або ж примушування до відмови від давання показань.
А ті дії прокурора, на які вказує ОСОБА_3 , як то, перешкоджання свідкам обвинувачення давати показання з чужих слів, не можуть утворювати собою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України, а як наслідок, і його суб`єктивної сторони, тим більше, за обставин, що указані у повідомленні про вчинення злочину.
За таких передумов, продовження досудового розслідування і проведення в його рамках подальших слідчих дій та прийняття процесуальних рішень втрачає будь який сенс, оскільки ще на його початковому етапі аналіз самого звернення ОСОБА_3 дає підстави говорити про відсутність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 367 та ст. 386 КК України.
Стосовно доводів заявника про неповноту досудового розслідування, то слід вказати на таке.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що заявник достовірно знала про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні № 000029 від 03 травня 2018 року, що підтверджується її підписом на витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Водночас, матеріали провадження містять у собі виклики слідчого від 28 вересня 2018 року, адресовані ОСОБА_3 та ОСОБА_7 , із зазначенням у них вихідних номерів та дат.
Попри таке, заявник у судовому засіданні пояснила, що жодного виклику від слідчого ОСОБА_5 не отримувала, про хід досудового розслідування нічого не знала, оскільки розмовляла із слідчим лише один раз по телефону в грудні місяці 2018 року і тоді ж повідомила йому про неможливість з`явитись на допит до м. Миколаєва.
Але слідчий суддя відхиляє такі твердження заявника, оскілки вони не відповідають дійсності і спростовуються тим, що ще 14 листопада 2018 року слідчий виніс постанову про проведення процесуальних дій на іншій території у зв`язку із матеріальним станом ОСОБА_3 та її неможливістю прибути до місця органу досудового розслідування.
Указаною постановою слідчий доручив працівникам Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області здійснити виклик та допитати у якості свідка ОСОБА_3 , установивши ряд обставин, які мають значення для кримінального провадження.
Проте, остання, будучи тричі повідомленою про необхідність з`явитись до Арбузинського ВП Братського ВП ГУН в Миколаївській області (на 19.11.2018 року, 30.11.2018 року та на 05.12.2018 року) на виклик не прибула, причин неявки не повідомила, що підтверджується рапортом т.в.о. начальника Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області.
Доводи ж заявника про те, що вона лише один раз викликалась до Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області не підтверджені жодним доказом, позаяк, слідчий суддя наголошує на тому, що під час провадження згідно із положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.ХІ, 1950 р.) застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження), а тому сама по собі вказівка на подію/факт, без підтвердження належними і допустимими доказами, не може бути прийнята до уваги при прийнятті процесуального рішення.
Крім того, слід ще раз наголосити, що заявник знала про початок досудового розслідування і виклики її слідчими для допиту у якості свідка, це, у свою чергу, покладає на неї визначені КПК України певні обов`язки, як то, з`явитись до органу досудового розслідування і надати правдиві свідчення у порядку, що визначений ним Кодексом.
У той час, як наявності об`єктивних перешкод для прибуття за викликом слідчого, заявник належними і достовірними доказами не довела.
Стосовно ж подання заявником власноручно надрукованих показань, які остання хотіла надати слідчому, як те відображено у її скарзі та підтверджено в судовому засіданні, то слідчий суддя виходив із того, що допитувана особа має право викласти свої показання власноручно, але це має відбуватись під час допиту і в присутності слідчого, та аж ніяк не має права надавати йому їх заздалегідь заготовленими, оскільки таке нівелює саму суть допиту, як процесуальної дії, регламентованої ст. 224 КПК України і спрямованої на здобуття відомостей, які мають значення для кримінального провадження і здатні забезпечити його потреби на певному етапі, що визначається саме особою, яка проводить допит.
Враховуючи вищевикладене у сукупності, доводи заявника про неповноту досудового розслідування, а тим більше з урахуванням такої її процесуальної поведінки, слідчий суддя сприймає, як неспроможні бути підставою для скасування правильного по своїй суті рішення слідчого.
Окрім викладеного, слід наголосити, що практика ЄСПЛ щодо критеріїв ефективного офіційного розслідування є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини … або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (див. рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).
Втім, у цьому кримінальному провадженні, як установлено в ході розгляду скарги, з огляду на те, що заявник указував на конкретну особу, у діянні якої не убачається складу кримінального правопорушення, досудове розслідування відповідає установленим ЄСПЛ стандартам ефективності, оскільки висновки слідчого відповідають фактичним обставинам справи у розрізі відомостей про вчинення злочину, а подальше розслідування за таких передумов не кореспондується із завданнями кримінального провадження, зокрема, із тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
А тому у ракурсі вищевикладеного скарга ОСОБА_3 на постанову слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області від 14 грудня 2018 року про закриття кримінального провадження №0000029 від 03 травня 2018 року не підлягає до задоволення.
З цих мотивів,керуючись ст.ст.306, 307,369- 372, 376 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ :

У задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову слідчого СУ ГКНП в Миколаївській області від 14 грудня 2018 року про закриття кримінального провадження №0000029, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 травня 2018 року відмовити.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду протягом 5 (п`яти)днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1