ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
представника третьої особи,
щодо майна якої вирішується
питання про арешт ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт Публічного Акціонерного Товариства «АКТАБАНК» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2018 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0002277,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2018 року клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , погоджене з прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0002277 від 05.09.2018 року було задоволено та накладено арешт з позбавленням права розпорядження та відчуження на нежитлове приміщенням, яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Андрія Фабра, 21, приміщення №2 загальною площею 102,4 м.кв., що зареєстроване на праві власності за Публічним Акціонерним Товариством «АКТАБАНК», .
Рішення суду обґрунтовано тим, що 04.09.2018 року до Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява від ОСОБА_9 про те, що невстановлена особа, знаходячись у невстановленому місці, шляхом обману заволоділа майном ОСОБА_9 , чим спричинила матеріальну шкоду, розмір якої встановлюється. За даним фактом було внесено відомості до ЄРДР за № 0002277 від 05.09.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Враховуючи те, що майно, яке належить ПАТ АКТАБАНК, а саме: нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , може мати доказове значення по справі та є речовим доказом, з метою збереження речового доказу, суд дійшов висновку про накладення арешту на вказане у клопотанні слідчого нерухоме майно.

Адвокат ОСОБА_6 в інтересах Публічного Акціонерного Товариства «АКТАБАНК» не погодилася з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2018 року та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту відмовити.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, постановляючи ухвалу, слідчий суддя дійшов помилкового висновку про наявність достатніх підстав вважати, що вказане майно, а саме, нежилі приміщення 1 та 2 відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, при цьому, прийнятого слідчим процесуального рішення про визнання вказаного майна речовим доказом у кримінальному провадженні надані матеріали не містять, а тому посилання, як органу досудового розслідування, так і суду першої інстанції на наявність правових підстав, передбачених ч.3 ст.170 КПК України є необґрунтованим та такими, що спростовуються матеріалами провадження.
Також слідчим суддею не було надано належної правової оцінки розумності та співрозмірності обмеження права власності із наслідкам, які будуть породжені, наслідкам арешту майна для добросовісного власника майна ПАТ Актабанк, чим грубо порушено положення ст.173 КПК України, не визначено порядку інформування останнього та не організовано негайного вручення ухвали, чим порушено передбачене Конституцією України право на захист.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Разом з тим, за правилами вказаної норми кримінального процесуального закону, а саме частин 3, 5, та 6, арешт на майно може бути накладено в разі відповідності такого майна критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, в разі наявності підстав вважати, що суд може застосувати до підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної особи, юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна, в разі, якщо фізична чи юридична особа в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову або неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою щодо якої здійснюється провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Як вбачається з наданих матеріалів, 04.09.2018 року до Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява від ОСОБА_9 , про те, що невстановлена особа, знаходячись у невстановленому місці шляхом обману заволоділа майном ОСОБА_9 , чим спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду розмір якої встановлюється.
За даним фактом СВ Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області було внесено відомості до ЄРДР за № 0002277 від 05.09.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Допитана в якості потерпілої ОСОБА_9 дала наступні показання, що 27 липня 2017 року за договором купівлі-продажу, який посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_10 та внесений до реєстру за № 1473, вона придбала нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 102,44 кв.м. На підставі договору купівлі-продажу, нотаріусом було здійснено державну реєстрацію права власності (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01, номер запису про право власності: 21590703 від 27.07.2017 року).
06 серпня 2018 року їй стало відомо про те, що належну їй нежитлову нерухомість було виставлено на торги, які проводяться Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, як таку, що належить ПАТ «АктаБанк», який знаходиться на стадії ліквідації (дата публікації про ліквідацію Газета «Голос України» № 10 (6014) від 22.01.2015 року).
Колегія судів звертає увагу на те, що при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.
Клопотання слідчого не містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Клопотання слідчого не містить відомостей і щодо пред`явлення підозри будь-якій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов, а також залишено поза увагою, що відповідно до ст. 96-3 КК України, у кримінальному провадженні не передбачено застосування конфіскації майна чи спеціальної конфіскації та наслідки арешту майна для зацікавлених осіб.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Вищезазначене клопотання про накладання арешту не містить посилання на підставу, передбачену ч. 2 ст. 170 КПК, для накладення арешту на зазначене в клопотанні майно, а також в ньому відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження. Не обґрунтовано і наявність обставин, передбачених частинами 3-6 ст. 170 КПК щодо випадків, у яких накладається арешт з підстав, зазначених в ч. 2 ст. 170 КПК.
З тексту клопотання вбачається, що воно складається з викладення змісту фактичних обставин кримінального правопорушення (фабули), встановлених органом досудового розслідування та посилань на положення КПК без належного обґрунтування співвідношення вказаних положень процесуального закону з фактичними обставинами даного кримінального провадження.
Дані обставини залишились поза увагою слідчого судді, що свідчить про неналежне дотримання вимоги ст. 173 КПК, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Вирішуючи по суті клопотання слідчого про арешт майна, слідчий суддя не взяв до уваги, що воно не відповідає вищезазначеним вимогам закону.
Оскільки апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ч. 3 ст. 172 КПК, не приймає рішення по суті клопотання слідчого, а також враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо невідповідності клопотання слідчого вимогам процесуального закону та її часткове задоволення, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
При цьому, з огляду на те, що ухвала слідчого судді скасовується через неналежне дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в перевірку інших доводів апеляційної скарги по суті клопотання слідчого, які повинні бути враховані та перевірені під час нового розгляду у випадку повторного звернення з клопотанням про арешт майна.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2018 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0002277 - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , погоджене з прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0002277 від 05.09.2018 року про арешт майна - повернути прокурору для виконання вимог ст. 171 КПК України протягом 72 години з дня отримання ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3