ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №628/838/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/867/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

28 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 16.04.2018р. відносно ОСОБА_7 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Куп`янськ Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 24.07.2008р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік

- 17.02.2009р. за ч.1 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- 21.07.2010р. за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст.75, ч.1 ст. 76 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 2504.2012р. за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік; звільненого 07.07.2014р. згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 27.06.2014р. на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014р.

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;
-ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Крім того, його ж визнано невинним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та виправдано за цією статтею.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим та маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову скоїв кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, повторно 01.02.2016р. о 13год. 05хв. ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи поруч з торговим павільйоном № НОМЕР_1 на другому поверсі супермаркету «АТБ» за адресою: Харківська область м. Куп`янськ, площа Центральна (колишня площа Леніна), 39, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з манекену, таємно викрав жіночу сукню розміру «S» червоного кольору, яка належала потерпілій ОСОБА_8 , вартістю 450грн.

Також, повторно, 02.05.2016р. близько 14год. 30хв. в м. Куп`янську Харківської області, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з умислом, направленим на відкрите заволодіння чужого майна, підійшов до кафе «Маркос», що розташоване за адресою: пл. Леніна, 37-А, та через незачинені двері запасного виходу проник до службового приміщення - роздягальні, де намагався заволодіти косметичкою, що належить потерпілій ОСОБА_9 , всередині якої знаходилися грошові кошти в сумі 183грн., ключі в кількості 4шт., пластикові картки - «Приват Банку» № НОМЕР_2 «універсальна», та картка для знижок «Plus», а також паспорт та ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_9 , однак не зміг довести свій злочинний намір до кінця, оскільки був помічений співробітницею кафе ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію просить врахувати положення ч.5 ст.72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор у подані апеляції просить вирок суду скасувати на направити на новий розгляд у суді першої інстанції аргументуючи це істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що виразились у відсутністю мотивів виправдання за ч.2 ст.186 КК України і порушенням вимог ст.337 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів в підтримку апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію обвинуваченого слід залишити без задоволення, а прокурора - задовольнити виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.5 а.с.192-196), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказів.

При цьому, сам обвинувачений свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень за яких його засуджено визнав повністю, і заперечував щодо обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України.
Разом з цим, матеріали провадження (т.5 а.с.144-147) свідчать, що під час судового розгляду прокурор скористався своїм правом і змінив обвинувальний акт (т.4 а.с.3-6).
Вказані зміни стосувались епізоду від 02.05.2016р., які прокурор змінив з закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна на закінчений замах на таємне викрадення чужого майна тобто з ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 на ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Проте, як свідчать встановлені судом першої інстанції фактичні обставини, суд у вироку зазначив «… діючи з умислом, направленим на відкрите заволодіння чужого майна …» (т.5 а.с.192) хоча і кваліфікував ці дії обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що суд по-перше дійсно вийшов за межі судового розгляду встановлені у ст.337 КПК України, а це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, встановивши, що обвинувачений діяв з умислом на відкрите заволодіння суд першої інстанції між тим кваліфікував ці його дії за ч.3 ст.185 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначені порушення відповідно до п.п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Оскільки зазначені порушення не дозволяють визнати вирок відповідно до вимог ст.370 КПК України законним, а обмеження передбачені ст.404 КПК України лишають апеляційну інстанцію можливості виправити допущені судом помилки то керуючись загальними засадами кримінального провадження передбаченими ст.ст.7, 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Тож, апеляція прокурора підлягає задоволенню.
Разом з цим, в зв`язку з тим, що ч.5 ст.72 КК України передбачає зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення, а вирок суду як зазначено вище скасовується то і провести таке зарахування не можливо.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи прокурора щодо протиправного виправдання за ч.2 ст.186 КК України колегією суддів залишає на вирішення суду першої інстанції.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню.
В зв`язку із скасуванням вироку, суд залишає раніше обраний запобіжний захід без змін продовжуючи його на 60 діб.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.п.3, 4 ч.1 ст.409, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід залишити попередній тримання під вартою до 26.05.2019р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді