ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/70/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

при секретарі ОСОБА_13

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 26 грудня 2018 року кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Тернопільської області та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 08 жовтня 2018 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону №221-VII від 18 квітня 2013 року) та виправдано за недоведеністю вини.

Ухвалено запобіжний захід у виді застави ОСОБА_6 скасувати після набрання вироком законної сили.

Заставу, внесену 06.07.2013 року (квитанція відділення AT «Ощадбанк» № 51 від 06.07.2013 року), в сумі 300 000 (триста тисяч гривень) після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_14 ;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бабинці Борщівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого

визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону №221-VII від 18 квітня 2013 року) та виправдано за недоведеністю вини.

Ухвалено запобіжний захід у виді застави ОСОБА_6 скасувати після набрання вироком законної сили.

Заставу, внесену 05.07.2013 року (квитанція відділення ПАТ КБ «Надра» № к111/5/57 від 05.07.2013 року), в сумі 300 000 (триста тисяч гривень) після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_15 ;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Росохач Чортківського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого

засуджено за ч.2 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону №221 -VII від 18.04.2013 року) на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання на підставі статті 49 КК України у звязку із закінченням строків давності.

Ухвалено запобіжний захід у виді застави обвинуваченому ОСОБА_8 скасувати після набрання вироком законної сили.

Заставу, внесену 05.07.2013 року (квитанція відділення АТ «Ощадбанк» №9 від 05.07.2013 року), в сумі 300 000 (триста тисяч гривень) після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_16 .

Також вироком вирішено питання речових доказів.

В апеляційних скаргах:

-захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 8 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Вважає, що даний вирок суду, за яким засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК України, є незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Вказує, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на доказах, які відповідно до норм кримінального процесуального законодавства є недопустимими, мають суб`єктивний і упереджений зміст, і не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, під час судового розгляду даного кримінального провадження стороною захисту заявлялося ряд клопотань про визнання доказів недопустимими у відповідності до вимог ст.ст. 87-89 КПК України. Незважаючи на те, що викладені у клопотаннях факти недопустимості доказів були явно очевидними, суд не прийняв по них рішення ні під час судового розгляду. ні під час перебування в нарадчій кімнаті.

Також сторона захисту вважає, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні складений прокурором поза межами строку досудового розслідування, оскільки такий процесуальний строк продовжений з порушенням зазначених строків.

Так, 22 серпня 2013 року старший слідчої групи у кримінальному провадженні №0000027 - слідчий в особливо важливих справах прокуратури Тернопільської області ОСОБА_17 звернувся до заступника прокурора Тернопільської області з клопотанням про продовження строку досудового розслідування до трьох місяців /том № 6 а.с. 204-208/.

23 серпня 2013 року копії цього клопотання отримали підозрювані ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їхні захисники /том № 6 а.с. 209-211/.

28 серпня 2013 року заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_18 продовжив строк досудового розслідування до трьох місяців, тобто до 2 жовтня 2013 р. /том № б а.с. 212-216/.

Чинна на той час редакція ч. 3 ст. 295 КПК України передбачала, що копія клопотання про продовження строку досудового розслідування вручається слідчим або прокурором, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування, підозрюваному та його захиснику не пізніше ніж за пять днів до дня подання клопотання прокурору, що уповноважений на розгляд питання про продовження строку досудового розслідування.

Відповідно до ч. 5 ст. 115 КПК України при обчисленні строків днями не береться до уваги той день, від якого починається строк.

Тобто при врученні 23 серпня 2013 року підозрюваним та їхнім захисникам копії клопотання про продовження строку досудового розслідування пятиденний термін, визначений ч.3 ст.295 КПК України, розпочався 24 серпня 2013 р. та закінчився 28 серпня 2013 р. Тому строк досудового розслідування у такому випадку може бути продовжений лише щонайшвидше 29 серпня 2013 р., що свідчить про порушення вимог ч.3 ст.295 КПК України, і, як наслідок, порушення прав та законних інтересів підозрюваного -зі сторони старшого слідчої групи ОСОБА_17 , в тому числі права на захист, оскільки він передчасно направив прокурору клопотання про продовження строку досудового розслідування.

Так само порушенням закону, на думку адвоката, є розгляд клопотання заст. прокурора області ОСОБА_18 , який в порушення вимог ч.3 ст.295 КПК України розглянув клопотання слідчого про продовження строку досудового розслідування на один день раніше, ніж того вимагав закон.

З цих підстав, на думку захисту, продовження строку досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні є незаконним, а тому всі процесуальні рішення, прийняті після 2 жовтня 2013 р., порушують вимоги ч.1 ст.113 КПК.

Окрім цього, як стверджується у скарзі, 20 вересня 2013 року старший слідчої групи - слідчий в особливо важливих справах прокуратури Тернопільської області ОСОБА_17 звернувся до заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_19 з клопотанням про продовження строку досудового розслідування до чотирьох місяців, тобто до 2 листопада 2013 року /том № 6 а.с. 235-239/.

23 вересня 2013 року копії цього клопотання отримали підозрювані ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їхні захисники /том № 6 а.с. 240-242/.

27 вересня 2013 року заступник прокурора Тернопільської обл. ОСОБА_19 продовжив строк досудового розслідування до чотирьох місяців, тобто до 2 листопада 2013 року /том №6 а.с. 243- 247/, яке також було розглянуто на 2 дні раніше, ніж це передбачалось ч.3 ст.295 КПК.

Такі дії старшого слідчої групи та керівника прокуратури, як зазначено у скарзі, грубо порушують вимоги чинної на той час ч.3 ст.295 КПК, яка встановлює: «У разі необхідності прокурор перед спливом продовженого строку може повторно звернутися з клопотанням про продовження строку досудового розслідування в порядку, визначеному цим параграфом, у межах строків, встановлених ч.2 ст.219 цього Кодексу.

Тобто слідчий чи старший слідчої групи може лише один раз звернутися до керівника органу прокуратури зз клопотанням про продовження строку досудового розслідування. Всі подальші продовження такого строку відбуваються виключно за клопотанням прокурора. Однак у цьому випадку продовження строку досудового слідства відбулось за клопотанням старшого слідчої групи ОСОБА_17 .

Як наслідок - завершення досудового слідства у цьому провадженні, у тому числі і складання обвинувального акту, відбулося після закінчення відповідного процесуального строку, а тому, як стверджується у скарзі, є незаконним.

Крім цього, 23 жовтня 2013 року знову ж таки старший слідчої групи - слідчий в особливо важливих справах прокуратури Тернопільської області ОСОБА_17 звернувся до заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_20 з клопотанням про продовження строку досудового розслідування до п`яти місяців, тобто до 2 грудня 2 013 року /том № 7 а.с. 173-178/.

23 жовтня 2013 року копії цього клопотання отримали підозрювані ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисники /том № 7 а.с. 179-181/.

28 жовтня 2013 року заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_20 продовжив строк досудового розслідування до п`яти місяців, тобто до 2 грудня 2013 року/том № 7 а.с. 182-187/.

І знову ж таки стороною обвинувачення допущені ті самі порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки, за визначенням законодавця, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, то воно повинно прийматись в межах строків, визначених КПК України. Частина 1 ст. 113 КПК України дає визначення поняття «процесуальні строки». Це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.

Тому прийняття прокурором процесуального рішення у виді обвинувального акту поза межами встановлених процесуальних строків тягне за собою визнання такого рішення незаконним.

Частина 1 ст. 337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Наведенні факти свідчать про те, що жодному з «обвинувачених» цьому кримінальному провадженні обвинувачення не висувалось, обвинувальний акт у передбаченому законом порядку прокурором не складався.

За таких обставин, як зазначає захисник, суд зобов`язаний виправдати всіх обвинувачених у цьому кримінальному провадженні.

Однак судом першої інстанції не дана належна оцінка цим актам, викладеним стороною захисту 5 жовтня 2018 рокуу судових дебатах, у зв`язку з чим він дійшов помилкового висновку про засудження обвинуваченого ОСОБА_8 .

Також судом першої інстанції не надана належна оцінка доводам сторони захисту щодо порушення правил інстанційної підслідності при початку досудового розслідування та його проведення слідчими Управління СБУ в Тернопільській області аж до 3 липня 2013 року.

Частина 1 ст. 25 КПК України зобов`язує слідчого в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення.

Тому є незаконним той факт, що відповідні відомості до ЄРДР вніс та розпочав досудове розслідування слідчий Управління СБУ в Тернопільській області ОСОБА_21 . Тим більше, що заява ОСОБА_22 адресована не органу досудового розслідування, а оперативному підрозділу, який згідно відомчої інструкції мав її скерувати в органи прокуратури.

Однак це порушення, як стверджує захист, слідчий міг сам усунути. Для цього після початку досудового розслідування він мав невідкладно передати провадження в слідчий відділ прокуратури Тернопільської області.

І для того, щоб передати провадження за підслідністю, слідчому не потрібно було чекати рішення процесуального керівника, як заявила прокурор 7 грудня 2017 року.

Таке твердження прокурора ґрунтується на вимогах ч. 2 ст. 1 КПК України, яка визначає, що у тому разі, якщо слідчому із заяви-повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Але у цій статті КПК України, яка називається «Місце проведення досудового розслідування», мова йде лише про територіальну підслідність.

Інстанційна підслідність чітко визначена ст. 216 КПК України і не передбачає можливості здійснення досудового розслідування слідчими того органу, яким непідслідні ті чи інші кримінальні правопорушення.

Єдиним виключенням з цього правила є ч.5 ст.36 КПК України, яка надає право Генеральному прокурору України, керівникам регіональної прокуратури, їхнім першим заступникам та заступникам своєю вмотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Однак така постанова винесена не була, а тому протягом червня - 03 липня 2013 року досудове розслідування незаконно проводилось слідчим Управління СБУ в Тернопільській області.

З цього слідує, що всі докази, як наголошено у скарзі,отриманні в період з 18 червня по 03 липня 2013 р., є очевидно недопустимими, а процесуальні рішення незаконними.

Окрім цього, в скарзі зазначено, що твердження обвинувачення про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 у змові з ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки не підтверджуються будь-якими доказами; не доведено, що ОСОБА_8 був знайомий зі свідком ОСОБА_22 , про що не заперечував і останній, а, відповідно, не міг вчиняти щодо нього будь-яких протиправних дій, в тому числі і з використанням владних повноважень.

Щодо обставин зустрічі ОСОБА_8 із ОСОБА_22 , яка відбулася 8 червня 2013 року в м.Чорткові Тернопільської області та змісту розмови, у скарзі зазначено наступне. Так, під час зустрічі, щодо якої не заперечував і обвинувачений ОСОБА_8 , розмова між ними була записана свідком ОСОБА_22 на власний диктофон Unika М0908675 без згоди на то обвинуваченим.

Таким чином, захист вважає, що ОСОБА_22 своїми незаконними :діями втрутився в особисте приватне життя ОСОБА_8 , чим порушив охоронювані законом права і свободи підзахисного.

Такі дії ОСОБА_22 підпадають під ознаки оперативно-розшукової діяльності, визначеної ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яку здійснювати можуть лише підрозділи, визначені ст.5 цього ж Закону.

З цього приводу Конституційним судом України прийнято відповідне рішення у справі №1-31/2011 від 20 жовтня 2011 р. за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст. 2 Конституції України.

По хронології пред`явленого обвинувачення далі, як зазначено у апеляційній скарзі, ОСОБА_8 вмінено отримання від ОСОБА_22 18 червня 2013 року 20 000 грн. в приміщенні прокуратури Чортківського району Тернопільської області. При цьому в обвинувачені зазначено, що отриману від ОСОБА_22 неправомірну вигоду ОСОБА_8 згідно злочинної домовленості передав ОСОБА_6 через ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах. Так, слідство саме визнає факт недоведеності вини в пред`явленому обвинувачені.

При цьому грошові кошти, які нібито були передані ОСОБА_8 за результатами проведених слідчих та оперативно-розшуковий дій, не виявлені в жодного з обвинувачених.

Тому захист вважає, що пред`являти обвинувачення за даним епізодом немає підстав у звязку із відсутністю самого предмету злочину.

Щодо подій, які відбулися 2 липня 2013 року в торговій палатці з написом «Рогань» поблизу супермаркету «Новус» в м.Тернополі, адвокат притримується думки, щойого підзахисний мав намір отримати від ОСОБА_22 лише документи для передачі їх в податкову службу, а про те, що там знаходилися грошові кошти, йому не було відомо. В даному випадку, як стверджує захисник, він став заручником ситуації, яку спровокував ОСОБА_22 .

У відповідності до вимог ч.І ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Вважає, що органом досудового розслідування та державним обвинувачем під час проведення досудового розслідування грубо порушено права його підзахисного та проігноровано вимоги процесуального законодавства;

- прокурор просить вирок місцевого суду скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У процесі апеляційного перегляду повторно дослідити матеріали НСРД, протокол огляду місця події від 02.07.2013 р., протоколи затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_23 , ухвалу слідчого судді від 02.07.2013 року про надання дозволу на проведення обшуку в будинку проживання ОСОБА_6 та автомобілі, яким він користується.

Ухвалити новий вирок, згідно якого визнати винуватими та призначити покарання :

- ОСОБА_6 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону №221-VII від 18.04.2013 року), - у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в установах виконання покарань з конфіскацією 1/2 належного йому майна з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання, яке йому присвоєно відповідно до наказу №2309-0 від 29.12.2012року;

- ОСОБА_7 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 чт.27, ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону №221-VII від 18.04.2013 року), - у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання в установах виконання покарань з конфіскацією 1/2 належного йому майна з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання, яке йому присвоєно відповідно до наказу №142о/с від 29.06.2013;

- ОСОБА_8 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону №221-VII від 18.04.2013 року),- у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання в установах виконання покарань з конфіскацією 1/2 належного йому майна з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання, яке йому присвоєно відповідно до наказу №255 о/с від 01.11.2011.

Строк перебування під вартою усім обвинуваченим зарахувати в строк відбування покарання.

Зокрема зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом: звукозапис розмови від 07.06.2013 між ОСОБА_22 та особою на ім`я ОСОБА_24 , створений 08.06.2013 р., відповідно висновок судової фоноскопічної експертизи №2420/2421/2422 від 20.08.2013 р., протокол добровільної видачі від 09.07.2013 р., яким зафіксовано факт добровільної видачі ОСОБА_22 звукозаписуючого пристрою «Уніка» з кабелем та установочним диском, і протокол огляду цього пристрою від 10.07.2013 р., оскільки, на думку суду, запис розмови відбувався всупереч встановленому законом порядку для фіксації таких розмов, а тому не може бути покладений в обвинувачення як доказ відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 «Про офіційне тлумачення ч.3 ст.62 Конституції України».

Разом з тим, у вказаному рішенні констатовано, що Основний Закон, гарантуючи права і свободи особи, вимагає від неї певної поведінки щодо інших осіб та держави в цілому, встановлює відповідні вимоги та обмеження. А тому органи держави мають діяти у спосіб та порядок, передбачений законом при фіксуванні порушень особи, яка не дотримується законів у своїй поведінці щодо інших осіб.

При цьому Конституційний Суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані для долучення до матеріалів, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини.

При аналізі критеріїв допустимості доказів в практиці ЄСПЛ враховується інтенсивність порушення конституційних прав, роль доказу в стратегії обвинувачення, чи підтверджуються висновки, зроблені стороною обвинувачення на підставі доказу, іншими матеріалами справи. У даному випадку прикладом може слугувати справа «Шенк проти Швейцарії» (рішення від 12.07.1988 р.), коли суд національної держави використав як доказ магнітофонні записи і відмовився визнавати їх недопустимими, хоча вони отримані незаконно, так як не були санкціоновані компетентним судовим органом. Попри те, ЄСПЛ зазначив, такий магнітофонний запис не був єдиним доказом, на якому ґрунтується вирок, оскільки винуватість особи підтверджується іншими доказами і використання цього запису не позбавило заявника права на справедливий суд.

А тому суд першої інстанції не взяв до уваги ті обставини, що звукозапис розмови здійснювався до початку заведення оперативно-розшукової справи та до початку внесення відомостей до ЄРДР, особа, яка його здійснювала, не виступала ініціатором розмови з ОСОБА_8 , а навпаки - запрошена до спілкування ОСОБА_8 й не володіла повноваженнями на легалізацію здійснення такого запису. А тому наведені критерії є свідченням того, що ОСОБА_22 , здійснюючи запис розмови, переслідував намір попередження настання можливих негативних наслідків для себе, а не застосував засоби з метою обмеження конституційних прав ОСОБА_8 , на що звертає увагу у своєму рішенні Конституційний Суд, тобто на мету, з якою здійснювалося таке фіксування.

Оцінюючи докази, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події, проведений слідчим УСБ України в Тернопільській області ОСОБА_21 за участю понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , через ненадання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 захисника начебто на їх вимогу,оскільки вони перебували у статусі затриманих, а тому така слідча дія повинна, на думку суду, проводитися за присутності захисників. Відповідно, судом визнано недопустимими доказами інші докази, які є похідними від визнаного недопустимим доказу: протокол огляду речей від 05.07.2013, які виявлені та вилучені під час огляду місця події, висновок експерта №1-747/13 від 24.07.2013, висновок експерта №1-748/13 від 24.07.2013.

Стороною обвинувачення як доказ подано протокол огляду місця події від 2 липня 2013 року, згідно якого о 18 годині 35 хвилин проведено огляд місця події, а саме: автомобільної стоянки на вулиці Кардинала Сліпого у м. Тернополі біля пішохідного переходу від продуктового магазину «Молоко» до площі з пам`ятником Данилу Галицькому. У процесі цього огляду зупинено автомобіль Тойота Корола, водієм якого був ОСОБА_6 . З правої кишені своїх штанів ОСОБА_6 добровільно вийняв та видав дві пачки грошових коштів, перев`язаних гумовою резинкою по дев`ять та дві тисячі гривень. Також ОСОБА_27 вийняв з лівої кишені штанів та добровільно видав мобільний телефон Нокіа зі стартовим пакетом НОМЕР_1 . Вказані речі вилучені та упаковані, поміщені в поліетиленовий пакет, який скріплений біркою, на якій містилися підписи учасників, а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відмовилися від підписання та відмовилися пояснити причину відмови. Біля автомобіля Тойота Корола знаходився чоловік, який представився ОСОБА_7 . З передньої лівої кишені своїх штанів ОСОБА_7 вийняв та видав грошові кошти в розмірі чотири тисячі гривень купюрами номіналом по 100 гривень. Окрім того, з правої кишені своїх штанів ОСОБА_7 вийняв та добровільно видав мобільний телефон марки Нокіа зі стартовим пакетом НОМЕР_2 . Серед набраних телефонів виявлено номер абонента під номером НОМЕР_1 під назвою ОСОБА_28 . Вітал. тривалістю розмови 7 секунд, що відбувалася о 17 год.59 хвилин 02 липня 2013 року. Також серед набраних номерів телефонів є номер НОМЕР_3 під записом « ОСОБА_29 », що відбулася о 18 год. 09 хв. 02 липня 2013 року. Всі речі належно упаковано.

Надалі за добровільної згоди ОСОБА_6 проведено огляд автомобіля марки Тойота Корола, який перебував у його користуванні. Під час огляду вилучено вказаний автомобіль. Проте, від підпису протоколу огляду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відновилися. У протоколі зазначено про застосування технічного засобу, а саме фотоапарату «Олімпус».

Окрім того, вважає, що суд першої інстанції упереджено бере до уваги показання свідків сторони захисту про начебто проведення органом досудового розслідування відеозапису та приховування результатів відеозйомки від суду та інших учасників процесу.

Вказує, що проведення відеозйомки не зафіксовано у протоколі слідчої дії і вона не була обов`язковою.

Разом з тим, жоден зі свідків не вказав у судовому засіданні про те, що проводилося фотографування, що не виключає можливість сприйняття фотоапарату як відеозаписуючого пристрою, жоден не назвав, хто здійснював цей запис, пояснюючи, що це були особи в цивільному одязі, що теж не є переконливим доказом щодо здійснення відеозйомки саме в рамках кримінального провадження, оскільки сама подія набула широкого розголосу, її фіксували журналісти, на підтвердження цьому у засобах масової інформації, у тому числі в інтернетзасобах розміщено багато публікацій та фото з місця події.

Більше того, у протоколі огляду місця події, який зачитано вголос, жоден з учасників не вніс зауважень, натомість у протоколі зазначено про використання технічного пристрою фотоапарату з відміткою його моделі та марки. На початку протоколу розписані права учасників, які зачитувалися, і ніхто зауважень не подавав. Звертає на себе увагу і той факт, що протокол виготовлявся на місці події, що виключає внесення до нього інших відомостей або можливість відображення неточностей, готувався у друкованому вигляді.

Не було і порушення права на захист при здійсненні огляду місця події. Так, ОСОБА_7 фактично затриманий о І8.35 год., а огляд місця події проводився до 22.20 год. і за увесь цей час йому не було надано захисника, що не давало можливості скористатися правом на захист особі саме в момент затримання та проведення огляду місця події.

Так, відповідно до вимог ст.237 КПК України, з метою фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Згідно з частиною 3 цієї статті для огляду можуть бути запрошені потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. У той же час слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишати місце огляду до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Таким чином, зазначена норма закону не передбачає обов`язку для слідчого чи прокурора про залучення сторони захисту до цієї слідчої дії, однак, у той же час надає право, яке може поширюватися на необмежене коло осіб, у тому числі і тих, які не мають у тому провадженні жодного статусу не покидати без згоди слідчого місця події.

При проведенні огляду місця події у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не отримано жодних показань до моменту конфіденційного спілкування зі захисником. Також, враховуючи ту обставину, що затримання ОСОБА_7 проводилося іншим слідчим, а огляд місця події іншим - то в момент проведення огляду місця події вказівка слідчого, який виконував такий огляд, є обов`язковою для інших осіб, у тому числі і для іншого слідчого, який входив у групу слідчих в цьому провадженні щодо неможливості залишення ОСОБА_7 , ОСОБА_6 місця огляду.

Аналіз інших норм КПК, які врегульовують порядок та строки затримання осіб (ст.210-213 КПК), передбачають можливість та підстави затримання осіб без ухвал слідчих суддів упродовж 72 годин, надалі - необхідність доставити до найближчого підрозділу органу досудового розслідування і надати можливість повідомити затриманій особі про своє затримання та місце перебування близьких родичів або ж самій зробити таке повідомлення, а також уповноважена особа зобов`язана негайно повідомити орган, який надає безоплатну правову допомогу. При цьому термін негайно не конкретизований кримінальним процесуальним законом, але враховуючи послідовність врегулювання законом дій уповноваженої особи, яка здійснює затримання, можна дійти висновку, що таке повідомлення до центру надання безоплатної правової допомоги має бути здійснено після доставки цієї затриманої особи до найближчого відділку органу досудового розслідування.

На підтвердження зробленого аналізу цих норм, законодавцем у ч.6 ст.213 КПК України передбачено ще й необхідність перевірки здійснення такого повідомлення особою, відповідальною за затриманих, та у випадку відсутності такого закон перекладає обов`язок здійснення повідомлення на особу, відповідальну за затриманих, що, в свою чергу, спростовує припущення захисника, що термін негайно в розумінні законодавця є таким, що потребує здійснення такої дії одночасно, а швидше покладає обов`язок здійснення такого повідомлення без зволікань, при першій же можливості для його здійснення.

На підтвердження вищенаведеного 12.06.2017 р. у судовому засіданні допитано свідка ОСОБА_26 , який був понятим при проведенні огляду місця події. При цьому він пояснив, що у процесі проведення огляду місця події бачив вилучені кошти, але вже деталей не пам`ятає, під час процесуальної дії був й інший понятий, протокол підписували на місці. У його присутності жоден з учасників не вимагав адвоката та не заявляв про порушення його прав, а відлучався він три рази: за кавою, водою, в туалет. Протокол огляду друкували на принтері, який був на місці події. Вилучалися при цьому кошти, мобільні телефони. Документи він підписував і підписував їх другий понятий, оглядалися дві машини - спершу Тойота, а потім Шкода. При цьому він не бачив, щоб інший понятий відлучався. Щоб просили захисників, не чув, затримані були нервовими.

Таким чином, в сукупності з показаннями свідка ОСОБА_26 , додатком до протоколу огляду місця події у вигляді фототаблиці, на яких зображено фото обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (фото 10, 1 і 2) спростовуються показання свідків сторони захисту ОСОБА_30 та свідка ОСОБА_31 про те, що, ставши випадковими свідками події 02.07.2013 року, вони бачили ОСОБА_6 у кайданках.

Зокрема, свідок ОСОБА_32 , який на той час працював в одному державному органі зі ОСОБА_6 , стверджував, що проводили відеозйомку працівники в цивільному, чув крик ОСОБА_6 про надання йому адвоката, але коли саме він кричав, не пам`ятає, більше нічого не пам`ятає з тієї події, знаходився на певній відстані від місця події. А тому такі свідчення викликають сумнів у їх правдивості, оскільки є фрагментарними і стосуються окремих моментів, на які звертає увагу у своїх виступах сторона захисту, але не містять послідовності у запам`ятовуванні розвитку подій, окрім окремих епізодів, а тому, на думку сторони обвинувачення, не можуть бути враховані судом як достовірні та достатні у прийнятті рішення про визнання поданого стороною обвинувачення доказу недопустимим.

Такі ж за своїм змістом є свідчення зі сторони захисту свідка ОСОБА_31 , який не пам`ятав, в першу чергу, деталей події 02.07.2013, а саме: він не пам`ятав, де знаходився ОСОБА_7 в момент проведення огляду, не пам`ятає, чи вимагав захисника ОСОБА_7 чи тільки ОСОБА_6 , але при цьому стверджує, що впродовж усієї слідчої дії ОСОБА_6 вимагав надати йому захисника,;також сумнів у правдивості цього свідка, як зазначає у скарзі прокурор, викликають і свідчення, що він бачив, як з машини ОСОБА_6 витягували телефон, коли, на його думку, проводили обшук. За іншу особу, себто ОСОБА_7 ,, нічого не пам`ятає. Хоча на початку допиту в суді стверджував, що було багато людей в цивільному одязі і вони оточили периметр події і нікого не допускали до території огляду.

Підсумовуючи наведене, видається незрозумілим, чому суд першої інстанції взяв до уваги показання свідків сторони захисту про те, що обвинуваченим не було забезпечено захисника, і не навів, з яких підстав не взяв до уваги у цій частині показання понятого ОСОБА_26 , які він давав у судовому засіданні про те, що не чув, щоб ОСОБА_7 чи ОСОБА_6 вимагали захисника, хоча знаходився безпосередньо на місці проведення огляду.

А тому, приймаючи рішення про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 2 липня 2013 року, суд упереджено взяв до уваги показання свідків сторони захисту, які свідчать в користь обвинувачених, без належного аналізу цих показань в сукупності та без наведення мотивів, з яких відхилив показання свідка ОСОБА_26 в цій частині.

Надалі, суд констатує, що органом досудового розслідування при огляді місця події проведено огляд автомобіля, який перебував у користуванні ОСОБА_6 , без отримання дозволу на це слідчого судді.

Проте, в матеріалах провадження стороною захисту долучено та досліджено у процесі судового розгляду ухвалу слідчого судді від 02.07.2013 про надання дозволу на проведення обшуку в будинку ОСОБА_6 та автомобілі, яким він користувався на той час, що, в свою чергу, є підтвердженням легалізації проведеної слідчої дії, а саме огляду автомобіля, яким користувався ОСОБА_6 .

Приймаючи рішення про виправдання обвинувачених осіб, суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не надано ухвали слідчих суддів №01/854цт, №01/853цт, №01/855цт, а інші матеріали НСРД - постанови про проведення контролю за вчиненням злочину №02/282цт та №02/304т, клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових заходів №69/6-916 від 18.06.2013, №69/6-917 від 18.06.2013, №69/6-915 від 18.06.2013, №69/6-922 від 19.06.2013, ухвали слідчих суддів апеляційного суду №01/912т від 18.06.2013, №01/913т від 18.06.2013, №01/914цт від 18.06.2013, №01/924т від 20.06.2013 відкрито у процесі судового розгляду, а тому вони є теж недопустимими доказами, як і всі похідні від них, тобто протоколи, в яких зафіксовано результати.

Відповідно до положень ст.84 КПК України доказами є фактичні дані про наявність чи відсутність фактів, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Таким чином, ухвали слідчих суддів, які надають право органу досудового розслідування збирати докази у спосіб, який потребує попереднього погодження компетентного органу, тобто слідчих суддів, і отримання дозволу жодним чином не узгоджується з вищевказаною нормою про те, що такі документи (ухвали) містять відомості, фактичні дані, на підставі яких будується обвинувачення.

Разом з тим, після надання ухвал, які не були знищені, сторона захисту не просила додаткового часу на ознайомлення та вивчення розсекречених ухвал слідчих суддів, постанов про проведення контролю за вчиненням злочину, та не навела жодного аргументу, яким чином це могло перешкодити у здійсненні нею захисту при ознайомленні з ними у процесі досудового розслідування.

Окрім того, судом констатовано, що в компетенцію ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як службових осіб не входило питання ініціювання та проведення податкових перевірок, а також прийняття рішень, в тому числі притягнення та непритягнення до відповідальності за порушення вимог податкового законодавства, що не відповідає фактичним обставинам, оскільки в судовому засіданні свідки ОСОБА_33 та ОСОБА_34 пояснили, в який спосіб ОСОБА_6 міг вжити заходів до проведення перевірки, проте, цим показанням суд не надав оцінки та не мотивував їх неприйняття.

Окрім того, прокурором у процесі судового розгляду подавалося клопотання про відтворення та дослідження звукозапису показань свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , які допитувалися у попередньому судовому розгляді, а тому їхні свідчення можна вважати даними в порядку ст.225 КПК України виходячи зі змісту загальних засад кримінального провадження, в чому судом першої інстанції відмовлено, на думку обвинувачення, безпідставно.

Виправдавши обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , суд, виходячи зі сукупності досліджених доказів, вважає за доцільне та перекваліфіковує дії ОСОБА_37 на ч.2 ст.369-2 КК України ( в редакції Закону №221-VII від 18.04.2013 року) - одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Разом з тим, суд не наводить, на думку прокурора, яка саме сукупність доказів слугувала основою для прийняття такого рішення щодо ОСОБА_8 , і чому такі докази допустимі щодо ОСОБА_8 та недопустимі для засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що призвело в остаточному варіанті до винесення останнім незаконного та необгрунтованого вироку.

Так, згідно вироку суду ОСОБА_8 , працюючи на посаді начальника СДСБЕЗ KM Чортківського РВ УМВС України в Тернопільській області, будучи відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу та згідно п.п. «д» п.1 ч.І ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (в редакції Закону № 221 -VII від 18.04.2013 року) суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, порушуючи обмеження, встановлені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (в редакції Закону № 221 -VII від 18.04.2013 року), з метою власного збагачення, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за наступних обставин.

08 червня 2013 року ОСОБА_8 під час зустрічі із ОСОБА_22 в м. Чорткові Тернопільської області повідомив останньому про те, що за невжиття, із врахуванням наданих ОСОБА_6 повноважень, заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства, він повинен надати ОСОБА_8 для ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 40 000 гривень, переконавши у необхідності її передачі для уникнення можливих негативних наслідків, на що ОСОБА_22 погодився, домовившись з ОСОБА_8 про передачу йому коштів частинами.

08 червня 2013 року ОСОБА_8 під час зустрічі із ОСОБА_22 в м. Чорткові Тернопільської області повідомив останньому про те, що за невжиття, із врахуванням наданих ОСОБА_6 повноважень, заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями у комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства, він повинен надати ОСОБА_8 для ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 40 000 гривень, переконавши у необхідності її передачі для уникнення можливих негативних наслідків, на що ОСОБА_22 погодився, домовившись з ОСОБА_8 передачу йому коштів частинами.

18 червня 2013 року обвинувачений ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, зустрівся за попередньою домовленістю з ОСОБА_22 в приміщенні прокуратури Чортківського району за адресою м. Чортків, вул. Горбачевського, 2, та отримав від нього частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в cумі 20 000 гривень за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функції держави, в інтересах ОСОБА_22 та в інтересах його дружини ОСОБА_38 дій, а саме за невжиття заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ Захід-інвест 2010 позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства. При цьому ОСОБА_22 повідомив, що решту суми неправомірної вигоди в розмірі 20 000 гривень передасть пізніше.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02 липня 2013 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, перебуваючи в м.Тернополі, відповідно до домовленості з ОСОБА_22 , зустрівся з ним у торговій палатці з надписом «Рогань», що знаходилася неподалік супермаркету «Новус», який розташований вул. Перля, 3 в м. Тернополі, та одержав від ОСОБА_22 решту обумовленої суми неправомірної вигоди в сумі 20 000 грн. за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, в інтересах ОСОБА_22 та в інтересах його дружини ОСОБА_38 дій, a caме щодо невжиття заходів про призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ Захід-інвест 2позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства.

Також у мотивувальній частині вироку зазначено, що органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в ред. Закону №221-VII від 18.04.2013 року), та ОСОБА_7 - у скоєнні кримінального правопорушення у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону №22 VII від 18.04.2013 року), наступного змісту:

ОСОБА_6 , який згідно наказу Міністра доходів і зборів України від 24 травня 2 року №425-о обіймав посаду заступника начальника оперативного управління Головного управління Міністерства доходів і зборів у Тернопільській області, у зв`язку із чим відповідно до примітки 1 до ст.368 КК України (в редакції Закону №221-VII (221-18) від 18.04.2013 р)., будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, являючись згідно із Законом України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів та пунктом 1 примітки до ст.364 КК України службовою особою правоохоронного органу, здійснюючи постійно функції представника влади, завдання якого визначені пунктами 348.1, 348.2 ст. 348, ст. 350, 351 Податкового кодексу України (в редакції станом на 01.04.2013 року), серед яких, зокрема, здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, проведення відповідно до закону оперативно-розшукової діяльності, запобігання кримінальним та іншим правопорушенням у сфері оподаткування та бюджетній сфері, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення, маючи присвоєне наказом першого заступника голови ДПС України - начальника податкової міліції від 29 грудня 2012 року №2309-о спеціальне звання старшого начальницького складу -підполковник податкової міліції, будучи відповідно до пп. «д» п.1 ч.І ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (в редакції Закону № 221 -VII від 18.04.2013 року) суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, порушуючи обмеження, встановлені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», організував та вчинив умисний корисливий корупційний злочин за наступних обставин.

В кінці травня - на початку червня 2013 року під час виконання службових обов`язків ОСОБА_6 дізнався, що ТзОВ «Захід -інвест 2010» по замовленню ФОП ОСОБА_38 збудовано багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_4 .

Після того в ОСОБА_6 , який був працівником правоохоронного органу -податкової міліції, уповноваженим на здійснення контролю за дотриманням податкового законодавства та відповідно до ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», пункту 348.1 ст.348, ст. 20,350,351 Податкового кодексу України та своїх посадових обов`язків наділеним правом ведення оперативно-розшукової діяльності з метою виявлення злочинів, пов`язаних з відмиванням, легалізацією, розкраданням коштів та іншими незаконними фінансовими операціями, наділений повноваженнями на отримування копій документів, що можуть свідчити про порушення податкового законодавства у платників податків, достовірно знаючи, що при проведенні оперативно-розшукової діяльності, відповідно до п.3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» він вправі порушувати питання про проведення перевірки фінансово-господарської діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та осіб, які займаються підприємницькою діяльністю або іншими видами господарської діяльності індивідуально та брати участь в їх проведенні, виник злочинний умисел, спрямований на отримання від ОСОБА_38 , яка, окрім зайняття підприємницькою діяльністю, була директором ТзОВ «Захід-інвест 2010» неправомірної вигоди за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо ініціювання призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 04 червня 2013 року обвинувачений ОСОБА_6 , будучи згідно посадових обов`язків, затверджених начальником ТУ Міндоходів у Тернопільській області, уповноваженим координувати роботу структурних підрозділів оперативного управління і оперативних підрозділів ДПІ щодо запобігання кримінальним та іншим правопорушенням у сфері податкового, митного законодавства, в бюджетній сфері, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адмінправопорушення, та оперативно-розшукової діяльності, а також наділеним, серед іншого, правом надання письмових та усних доручень керівникам структурних підрозділів оперативного управління та оперативних підрозділів ДПІ, організовувати контроль за їх виконанням, особисто брати участь в розробці та реалізації планів оперативно-профілактичних та цільових операцій, погоджувати їх, дав вказівку підлеглому працівнику - виконувачу обов`язків завідувача сектору організації боротьби з розкраданням коштів та їх легалізації оперативного управління ГУ Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_39 , не обізнаному з його злочинним умислом, підготувати відповідно до ст. 351, підпункту 20.1.2., пункту 20.1. ст. 20 Податкового кодексу України запити про витребування в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід - інвест 2010» інформації, надання копій документів про повноту декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 .

Після підготовки вказаних запитів, того ж дня, близько 14 год., обвинувачений ОСОБА_6 та ОСОБА_40 приїхали в смт. Заводське Чортківського району Тернопільської області, де зустрілися з чоловіком ОСОБА_38 - ОСОБА_22 , у розмові з яким обвинувачений ОСОБА_6 дізнався, що ОСОБА_22 є засновником ТзОВ «Захід-інвест 2010» та допомагав своїй дружині ОСОБА_38 в будівництві зазначеного багатоквартирного житлового будинку. Після того, обвинувачений ОСОБА_6 вирішив саме від ОСОБА_22 отримати неправомірну вигоду за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначені перевіркою порушення податкового законодавства.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_22 , що він, виконуючи наданій йому владні повноваження по здійсненню контролю за дотриманням податкового законодавства, при ознайомленні з податковою декларацією з декларування доходів і витрат від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_4 , наданої в органи державної податкової служби Тернопільської області його дружиною - ОСОБА_41 , виявив факти ухилення ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» від сплати податків. Після того, на прохання обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_22 провів його та ОСОБА_42 в офісне приміщення ФОП ОСОБА_38 , що по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_40 , виконуючи вказівку обвинуваченого ОСОБА_6 , не будучи обізнаним зі злочинним умислом останнього, вручив ОСОБА_38 вищевказані запити, адресовані ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ Захід- інвест 2010 про надання інформації та копій документів з будівництва багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_4 .

Після того, цього ж дня, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, при розмові з ОСОБА_22 повідомив, що він, використовуючи надані повноваження, вживатиме вичерпних заходів щодо отримання копій документів, призначення та проведення ГУ Міндоходів у Тернопільській області позапланової документальної перевірки ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід-інвест 2010», за результатами якої обов`язково будуть виявлені порушення податкового законодавства та за які необхідно буде сплатити штрафні санкції в розмірі близько 4 млн. гривень. Також обвинувачений ОСОБА_6 під час цієї розмови повідомив ОСОБА_22 , що для уникнення призначення і проведення документальної перевірки та сплати штрафу за виявлені такою перевіркою в ОСОБА_38 , як фізичної особи -підприємця, так і директора ТзОВ «Захід-інвест 2010», порушення податкового законодавства необхідно надати йому через його довірену особу неправомірну вигоду в сумі, яка буде названа пізніше, на що ОСОБА_22 погодився, зважаючи на висловлювання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо можливого настання негативних наслідків для нього та його дружини - ОСОБА_41 .

Далі, обвинувачений ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований отримання від ОСОБА_22 неправомірної вигоди, визначившись з її розміром - 40 000 гривень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, побоюючись бути викритим, та з метою полегшити отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_22 , вирішив організувати подальшу підготовку та вчинення злочину, його приховання із залученням пособників з числа своїх знайомих працівників органів внутрішніх справ, роль яких повинна полягати в доведенні злочинного умислу та отриманні конкретної суми неправомірної вигоди від ОСОБА_22 , переконанні його порадами у необхідності передачі неправомірної вигоди з метою уникнення негативних наслідків під час ведення господарської діяльності у вигляді позапланової податкової перевірки, надання ОСОБА_22 вказівок щодо місця, часу та обставин передачі неправомірної вигоди, її подальше отримання, приховання предмету неправомірної вигоди та його передачу обвинуваченому ОСОБА_6 в обумовленому між ним місці, а також завдяки їх службовому становищу в органах внутрішніх справ перешкодити можливому їх викриттю у разі звернення ОСОБА_22 із заявою про злочин в органи міліції, спрявши обвинуваченому ОСОБА_6 у безперешкодному доведенні злочинного умислу до кінця, усуненні перешкод та прихованні злочину таким чином.

Так, в період з 04 по 08 червня 2013 року обвинувачений ОСОБА_6 запропонував своєму знайомому обвинуваченому ОСОБА_7 , який згідно наказу начальника УМВС України в Тернопільській області від 14 листопада 2012 року №259 о/с працював начальником відділу оперативних розробок УДСБЕЗ КМ УМВС України в Тернопільській області, у функції якого входило викриття злочинів, пов`язаних із одержанням неправомірної вигоди, посприяти йому у вчиненні злочину шляхом забезпечення отримання для нього неправомірної вигоди від ОСОБА_22 в розмірі 40 000 гривень за невжиття заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства та у разі звернення ОСОБА_22 в органи міліції із заявою про злочин, посприяти, завдяки своєму службовому становищу у його прихованні. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 попросив обвинуваченого ОСОБА_7 порадити знайомого працівника правоохоронного органу Чортківського району, якого можна залучити до вчинення пособницьких дій, пообіцявши обвинуваченому ОСОБА_7 надати частину від одержаної неправомірної вигоди від ОСОБА_22 за виконання ним та іншою особою пособницьких дій.

Обвинувачений ОСОБА_7 , враховуючи займану ним посаду, її авторитет і пов`язані із цим можливості, а також наявність знайомств у територіальних підрозділах УМВС України в Тернопільській області, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність дій обвинуваченого ОСОБА_6 , маючи можливість здійснити обумовлені із ним пособницькі дії, у тому числі дії щодо приховання злочину, на запропоновану останнім злочинну пропозицію погодився, порадив залучити свого знайомого обвинуваченого ОСОБА_8 , тим самим вступивши з ним в злочинну змову, спрямовану на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_22 .

В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 , виконуючи роль пособника, усвідомлюючи протиправність своїх дій та дій обвинуваченого ОСОБА_6 , діючи відповідно до злочинної домовленості з останнім, з метою забезпечення досягнення обвинуваченим ОСОБА_6 злочинного результату, а саме: отримання неправомірної вигоди в сумі 40 000 гривень від ОСОБА_22 , у період часу з 04 по 08 червня 2013 року запропонував своєму знайомому обвинуваченому ОСОБА_8 , який згідно наказу начальника УМВС України в Тернопільській області від 1 листопада 2011 року №257 о/с працював начальником СДСБЕЗ КМ Чортківського РВ УМВС України в Тернопільській області, посприяти у вчиненні злочину шляхом вчинення пособницьких дій із забезпечення отримання для обвинуваченого ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_22 в розмірі 40 000 гривень за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_43 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 повідомив обвинуваченому ОСОБА_8 , що обвинувачений ОСОБА_6 надасть йому частину від одержаної неправомірної вигоди від ОСОБА_22 за виконання ним пособницьких дій.

Обвинувачений ОСОБА_8 , враховуючи займану ним посаду, її авторитет, та пов`язані із цим можливості, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , на запропоновану останнім злочинну пропозицію вчинити пособницькі дії погодився, тим самим вступивши в злочинну змову із обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Згідно досягнутої домовленості із обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 , виконуючи роль пособника, мав повідомити ОСОБА_22 конкретну суму неправомірної вигоди, переконати його порадами у необхідності передачі через нього обвинуваченому ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 40 000 грн., узгодити час, місце і обставини її отримання, надавши вказівки ОСОБА_22 з цього приводу, отримати від ОСОБА_22 неправомірну вигоду і передати її обвинуваченому ОСОБА_7 в обумовленому між ними місці і часі для подальшої передачі обвинуваченому ОСОБА_6 , при цьому інформуючи останнього через ОСОБА_7 про хід реалізації злочинного умислу.

В подальшому, на виконання вимог обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 08 червня 2013 року обвинувачений ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_22 в м. Чорткові Тернопільської області. Під час цієї зустрічі обвинувачений ОСОБА_8 , виконуючи роль пособника, усвідомлюючи протиправність дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та своїх, діючи умисно, відповідно до злочинної домовленості з обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з метою забезпечення досягнення останнім злочинного результату, повідомив ОСОБА_22 про те, що за невжиття, із врахуванням наданих обвинуваченому ОСОБА_6 повноважень, заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства, він повинен передати обвинуваченому ОСОБА_6 через нього неправомірну вигоду в сумі 40 000 гривень, переконавши у необхідності її передачі для уникнення можливих негативних наслідків, на що ОСОБА_22 погодився, домовившись з обвинуваченим ОСОБА_8 про передачу йому коштів частинами.

18 червня 2013 року обвинувачений ОСОБА_8 , виконуючи роль пособника, з метою забезпечення досягнення злочинного результату, діючи відповідно до злочинної домовленості з обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, зустрівся за попередньою домовленістю із ОСОБА_22 в приміщенні прокуратури Чортківського району за адресою м. Чортків вул. Горбачевського, 2, та отримав від нього частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 20 000 гривень для подальшої їх передачі обвинуваченому ОСОБА_6 через ОСОБА_7 за виконання в інтересах ОСОБА_22 та в інтересах його дружини ОСОБА_38 дій, з використанням наданої ОСОБА_6 влади, а саме за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства. При цьому ОСОБА_22 повідомив, що решту суми неправомірної вигоди в розмірі 20 000 гривень передасть пізніше. Отриману від ОСОБА_22 неправомірну вигоду в сумі 20 000 гривень згідно злочинної домовленості ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 через ОСОБА_7 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02 липня 2013 року обвинувачений ОСОБА_8 , виконуючи роль пособника, з метою забезпечення досягнення злочинного результату, діючи відповідно до злочинної домовленості з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, перебуваючи в м. Тернополі, відповідно до домовленості з ОСОБА_22 , зустрівся з ним у торговій палатці з надписом «Рогань», що знаходилася неподалік супермаркету «Новус», який розташований по вул. Перля, 3 в м. Тернополі, та одержав від ОСОБА_44 решту обумовленої суми неправомірної вигоди в сумі 20 000 грн. для їх передачі ОСОБА_6 через ОСОБА_7 за виконання в його інтересах та інтересах ОСОБА_38 дій, з використанням наданої ОСОБА_6 влади, а саме за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи відповідно до попередньої домовленості, 02 липня 2013 року на автостоянці по вул. Й. Сліпого в м. Тернополі зустрівся за попередньою домовленістю із обвинуваченим ОСОБА_7 та передав частину отриманої від ОСОБА_22 для обвинуваченого ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 15 000 гривень, а 5000 гривень залишив собі за виконання пособницьких дій.

В свою чергу обвинувачений ОСОБА_7 , діючи відповідно до попередньої домовленості із обвинуваченим ОСОБА_6 02 липня 2013 року близько 18 год. 07 хв. в автомобілі Шкода Супер Б р.н.з. НОМЕР_4 , яким він користувався, перебуваючи на автостоянці по вул. Й. Сліпого в м. Тернополі, передав отриману від ОСОБА_22 через обвинуваченого ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 11 000 гривень обвинуваченому ОСОБА_6 , а 4 000 гривень, відповідно до домовленості, залишив собі за виконання пособницьких дій.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 , працюючи на посаді заступника начальника оперативного управління ГУ Міндоходів у Тернопільській області, будучи відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, права та обов`язки якого визначені ст. 20, 348, 350, 351 Податкового кодексу України, законами України «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність», тобто являючись службовою особою -представником влади, яка відповідно до примітки 1 ст.368 КК України, є службовою особою, що займає відповідальне становище, та являючись згідно п.п. «д» п.1 ч.І ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, порушуючи обмеження, встановлені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», з метою власного збагачення, 18 червня 2013 року та 02 липня 2013 року за пособництва обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував на посаді начальника відділу оперативних розробок УДСБЕЗ КМ УМВС України в Тернопільській області, та обвинуваченого ОСОБА_8 , що перебував на посаді начальника СДСБЕЗ КМ Чортківського РВ УМВС України в Тернопільській області, попередньо організував, залучивши пособників та керувавши ними під час підготовки та вчинення злочину, та вчинив злочин, а саме -отримав від ОСОБА_22 неправомірну вигоду на загальну суму 40 000 гривень за виконання в його інтересах та інтересах ОСОБА_38 дій з використанням наданої йому влади, а саме за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо ініціювання призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства. Із вказаної суми неправомірної вигоди, згідно домовленості між ними, обвинувачений ОСОБА_7 залишив собі 4 000 гривень, обвинувачений ОСОБА_45 залишив собі 5 000 гривень за вчинення ними пособницьких дій до отримання обвинуваченим ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_22 ;

обвинувачений ОСОБА_7 , працюючи на посаді начальника відділу оперативних розробок ДСБЕЗ КМ УМВС України в Тернопільській області будучи відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, являючись службовою особою -представником влади, яка відповідно до примітки 1 ст.368 КК України є службовою особою, що займає відповідальне становище, та являючись згідно п.п. «д» п.1 ч.І ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (в редакції Закону № 221 -VII від 18.04.2013 року) суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, порушуючи обмеження, встановлені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (в редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013 року), з метою власного збагачення, разом із начальником СДСБЕЗ КМ Чортківського РВ УМВС України в Тернопільській області обвинуваченим ОСОБА_8 , якого залучив до вчинення злочину, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, шляхом вказівок про місце, час отримання/передачі неправомірної вигоди, наданням засобів, залученням обвинуваченого ОСОБА_8 , переданням інформації обвинуваченому ОСОБА_6 про хід реалізації злочинного умислу, усуненням перешкод, переховуванням предмету злочину та приховуванням самого злочину сприяв його вчиненню, тим самим вчинивши пособницькі дії до одержання 18 червня 2013 року та 02 липня 2013 року заступником начальника оперативного управління ГУ Міндоходів у Тернопільській області обвинуваченим ОСОБА_6 , який в силу посади займає відповідальне становище, від ОСОБА_22 неправомірної вигоди на загальну суму 40 000 гривень, за виконання в його інтересах та інтересах ОСОБА_38 дій, з використанням наданої обвинуваченому ОСОБА_6 як працівнику податкової міліції влади, а саме: за не вжиття заходів щодо ініціювання призначення в ФОП ОСОБА_38 та ТзОВ Захід-інвест 2010 позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_38 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства, залишивши із вказаної суми неправомірної вигоди, згідно домовленості між ними, собі 4 000 гривень за вчинення пособницьких дій».

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримує свою апеляційну скаргу і просить її задовольнити, заперечуючи проти скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ; обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав скаргу свого захисника ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_9 , які просять скасувати вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 як незаконний і закрити відносно нього кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також їхніх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які просять вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, частково дослідивши за клопотанням сторони обвинувачення докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 до задоволення не підлягають.

Що стосується виправдання місцевим судом обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст.368 КК України ( в редакції Закону №221-VII від 18 квітня 2013 року), то, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, вирок суду, яким цих обвинувачених визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними вказаного кримінального правопорушення, в повній мірі відповідає вимогам закону, оскільки це судове рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

В силу ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, в даному випадку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.368 КК України.

У мотивувальній частині вироку, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою повинно бути зазначено: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції були повністю дотримані наведені вище вимоги кримінального процесуального закону щодо судового рішення, передбачені Главою 29 КПК України.

Водночас, доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні про те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема через те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, визнавши їх недопустимими, не можуть бути визнані обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор або суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Належними, як це передбачено ст. 85 КПК України, є докази, які прямо чи не прямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Така ж гарантія збережена і в кримінальному процесуальному законі, а саме - згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть, відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України, ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

В той же час здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких, у відповідності до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, приймає прокурор. У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорювання стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України має вирішити питання про їх недопустимість.

Частина 2 ст. 87 КПК України зобов`язує суд визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) передбачає, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У п. 43 рішення у справі «Клас та інші проти Німеччини» ЄСПЛ зазначив, що втручання не порушуватиме ст. 8 Конвенції, якщо воно було здійснено «згідно із законом». Будь-який захід стеження має чітко відповідати вимогам і процедурним нормам, викладеним у законі.

Щоб не суперечити ст. 8 Конвенції, втручання повинно відбуватися «згідно із законом», мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві для досягнення цієї мети (рішення ЄСПЛ у справах «Кривіцька та Кривіцький проти України», п. 42; «Сілвер та інші проти Сполученого Королівства», п. 84; «Кузнецов проти України», п. 134; «Шалімов проти України», п. 84; «Петра проти Румунії», п. 36).

Вираз «передбачено законом» передбачає, що втручання ґрунтувалося на внутрішньому праві (рішення ЄСПЛ у справі «Michaud v. France» п. 94).

При цьому у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» (п. 43 рішення) ЄСПЛ наголосив, що вислів «згідно із законом» не тільки передбачає дотримання національного права, а й стосується якості цього права, вимагаючи, щоб воно не суперечило принципу верховенства права.

Так, у п. 49 рішення у справі «Волохи проти України» ЄСПЛ зазначив: верховенство права ґрунтується на тому, що втручання органів виконавчої влади в права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай здійснюється судовим органом як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль дає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Під час судового розгляду суд першої інстанції дослідив звукозапис розмови від 07.06.2013 ОСОБА_22 та особи на ім`я ОСОБА_24 , тривалістю 08 хв. 15 с, створений 08.06.2013, що міститься на компакт-диску марки «ARITA» типу DVD-RW 2-4х об`ємом 4,7 Gb, долучений, як це вбачається із протоколу огляду від 20.06.2013, до заяви про кримінальне правопорушення від 18.06.2013 заявником.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 показав, що власним диктофоном «UNIKA» з власної ініціативи здійснював запис розмови з ОСОБА_8 .

Під час судового розгляду прокурором не надано для дослідження речовий доказ - диктофон «UNIKA» з мотивів його втрати.

18.06.2013 ОСОБА_22 додав DVD-RW «Какtyz» з записом цієї розмови до заяви, в якій повідомляв про вимагання у нього неправомірної вигоди (том № 1 а.к.п. 26-28). Однак надалі проводиться огляд і визнається речовим доказом вже компакт-диск марки «ARITA» типу DVD-RW.

З врахуванням вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд першої інстанції правильно констатував факт здійснення звукозапису ОСОБА_22 без дозволу суду, а тому вірно визнав звукозапис розмови від 07.06.2013 між ним та особою на ім`я ОСОБА_24 недопустимим доказом винуватості обвинувачених.

При прийнятті такого рішення суд першої інстанції вірно застосував рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 (справа № 1?31/2011), у якому зазначено, що положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18.02.1992 «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Конституційний Суд України наголосив, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально?процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Частина 1 ст. 87 КПК України передбачає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Тобто, ця норма забороняє використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими, що в концепції ЄСПЛ отримало назву «плоди отруєного дерева».

Тому колегія судів погоджується з рішенням суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів, отриманих в результаті використання незаконно здобутого ОСОБА_22 звукозапису, джерелами яких є: протокол огляду від 20.06.2013 р.; висновок судової фоноскопічної експертизи № 2420/2421/2422 від 30.08.2013 р., відповідно до якого в запису розмови досліджуваної фонограми, що знаходиться на диктофоні «UNIKA», зафіксовано усне мовлення ОСОБА_22 та обвинуваченого ОСОБА_8 ; протокол добровільної видачі від 09.07.2013 р., відповідно до якого слідчий в ОВС прокуратури Тернопільської області ОСОБА_17 в приміщенні прокуратури Тернопільської області прийняв добровільно наданий ОСОБА_22 записуючий пристрій (диктофон) чорного кольору в упаковці з написом «UNIKA» з USB кабелем та установочним диском «Verbatim»); протокол огляду від 10.07.2013 р., відповідно до якого при огляді футляру чорного кольору з написом «UNIKA» виявлено установочний диск «Verbatim» номер М0908675 з USB кабелем та диктофон чорного кольору «UNIKA». У вказаному диктофоні виявлено файл 130608_172533_004049.mp3 з аудіозаписом від 08.06.2013 р. тривалістю 40 хв.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі та підтриманими в ході апеляційного розгляду, щодо незаконності рішення суду першої інстанції про визнання наведених доказів недопустимими. Такі доводи зводяться до того, що звукозапис розмови ОСОБА_22 здійснював до початку заведення оперативно-розшукової справи та до внесення відомостей до ЄРДР, він не виступав ініціатором розмови з ОСОБА_8 та не володів повноваженнями на легалізацію такого запису. А це, на думку прокурора, свідчить про те, що ОСОБА_22 , здійснюючи запис розмови, переслідував намір попередження настання можливих негативних наслідків для себе, а не застосовував засоби з метою обмеження конституційних прав ОСОБА_8 .

Однак така позиція прокурора не узгоджується з показаннями самого ОСОБА_22 , даними в судовому засіданні. Він стверджує, що 04.06.2013 р. після отримання запитів ГУ Міндоходів у Тернопільській області про витребування документів зрозумів, що у нього вимагають неправомірну вигоду. Про це він повідомив в телефонній розмові заступника начальника Чортківського МРВ Управління СБУ в Тернопільській області ОСОБА_46 . Про це він також спілкувався з ОСОБА_47 і на наступний день. Розмова з ОСОБА_8 , яку він записав на власний диктофон, відбулась лише 07.06.2013 р.. А з заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди він звернувся в Управління СБУ в Тернопільській області лише 18.06.2013 р..

Ці показання підтвердив допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_48 .

Таким чином, між тим, як ОСОБА_22 зрозумів, що у нього вимагають неправомірну вигоду, та розмовою з ОСОБА_8 пройшло три дні. Тому у ОСОБА_22 було достатньо часу для звернення у правоохоронні органи з повідомленням про злочин, а це, у свою чергу, дало б можливість отримати необхідні судові дозволи на проведення необхідних оперативно-розшукових заходів чи негласних слідчих (розшукових) дій. Тобто ОСОБА_22 свідомо пішов на порушення конституційних прав ОСОБА_8 , добровільно прийнявши рішення про таємний запис їх розмови за допомогою власної техніки.

Недоречним є посилання прокурора й на рішення ЄСПЛ у справі «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 р.

Відразу слід звернути увагу, що критерії недопустимості доказів ЄСПЛ віддає на розсуд національному законодавцеві, утримуючись від пред`явлення конкретних вимог.

У справі «Шенк проти Швейцарії» ЄСПЛ оцінював, чи допущено порушення вимог п. 1 статті 6 Конвенції при використанні швейцарськими судами магнітофонного запису, зробленого фізичною особою (паном Поті) без відповідного судового дозволу. При цьому Уряд не оспорював того, що магнітофонний запис отриманий незаконно. Швейцарські суди, які розглядали цю справу, також це визнавали (п. 43). Навіть Федеральний суд констатував: «Можна погодитись з тим, що використання спірного магнітофонного запису є елементом злочину, передбаченого статтею 179 ter Кримінального кодексу». У п. 46 цього рішення констатовано: «Суд таким чином не може виключити принципово і in abstracto прийнятність такого роду незаконно отриманого доказу. Він повинен тільки оцінити, чи був судовий розгляду у справі пана ОСОБА_49 в цілому справедливим».

Тобто ЄСПЛ не давав оцінку допустимості чи недопустимості як доказу магнітофонного запису, а з врахуванням інших критеріїв (тяжкість вчиненого злочину замовне вбивство, наявність інших доказів, які достатньо доводять вину п. ОСОБА_49 і т.д.) зробив висновок про відсутність порушення вимог п. 1 статті 6 Конвенції і про відсутність необхідності розглядати справу щодо порушення статті 8 Конвенції.

Таким чином, обставини, які досліджувались у кримінальній справі за обвинуваченням пана ОСОБА_49 , та обставини, які досліджуються судом у цьому кримінальному провадженні, є зовсім різними. Тому застосування висновків, зроблених ЄСПЛ у справі «Шенк проти Швейцарії», до цього кримінального провадження є недоречним.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами фактичних даних, джерелом яких є протокол огляду місця події від 02.07.2013 р., з підстав порушення права на захист обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які брали участь у проведенні цієї слідчої дії, однак без залучення захисників.

За клопотанням прокурора під час апеляційного розгляду повторно дослідженні протокол огляду місця події від 02.07.2013 р. (том № 1 а.к.п. 37-47) та протоколи затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у порядку ст. 208 КПК України від 02-03.07.2013 (том № 2 а.к.п. 226-232, том № 3, а.к.п. 45-51). Встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 затриманні за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення за 20 хв. до початку огляду місця події.

Відповідно до ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника та інші права.

У той же час такі права, у тому числі право на захист, роз`ясненні затриманим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 лише 03.07.2013 р. (том № 2 а.к.п. 229-232, том № 3, а.к.п. 48-51), тобто після завершення огляду місця події.

У протоколі огляду місця події від 02.07.2013 р. зазначено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до початку проведення слідчої дії роз`ясненні права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК України. У той же час від підпису протоколу в частині роз`яснення цих прав затримані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відмовились. При цьому у протоколі не зазначені причини відмови від підпису, а також те, що стороною обвинувачення дійсно реалізовані ці права затриманих. Зокрема, у протоколі огляду місця події не зазначено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повідомлено про підстави затримання, про злочин, у вчиненні якого вони підозрюються, не зафіксована позиція затриманих щодо захисника (відмова від захисника чи наполягання на необхідності його залучення до цієї слідчої (розшукової) дії) тощо.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_26 , який 02.07.2013 залучався до проведення огляду місця події як понятий, показав, що не чув, щоб обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 роз`яснювались їх права, у тому числі право на захист.

Іншого понятого ОСОБА_25 , який залучався до проведення огляду місця події, суд першої інстанції не зміг допитати через незабезпечення його явки прокурором.

Отже наведенні процесуальні документи, що дослідженні як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду однозначно свідчать про порушення права на захист затриманих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , яких залучили до проведення слідчої (розшукової) дії огляду місця події без роз`яснення права на захист. При цьому сама поведінка затриманих під час проведення слідчої (розшукової) дії немає значення для встановлення факту порушення їх конституційних прав. Тобто у даному випадку для встановлення факту порушення прав затриманих не має значення, чи вимагали вони залучення захисника, чи ні, адже відповідні права їм вчасно не роз`ясненні, чим порушена імперативна вимога закону, встановлена ч. 4 ст. 208 КПК України. Тим більш значущим є це порушення права на захист через те, що затримані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не були лише пасивними спостерігачами при проведенні огляду місця події, а під час його проведення вилучались та оглядались речі затриманих.

У справі «Родіонов проти Росії» (№ 9106/09) ЄСПЛ звернув увагу на те, що під час затримання заявника та складанні протоколу огляду його машини він не був належним чином поінформований про право на юридичну допомогу та про право не свідчити проти самого себе. Про права ОСОБА_50 дізнався через 18 годин після затримання. У зв`язку з цим ЄСПЛ зазначив, що право заявника на юридичну допомогу було обмежено, а обвинувачення у кримінальній справі базувалося переважно на протоколі огляду транспортного засобу, при складанні якого були порушені права заявника. Сукупність зазначених фактів привела до порушення статей 3, 6 Конвенції.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що під час огляду місця події 02.07.2013 р. порушено ще одну загальну засаду кримінального провадження недоторканість житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Частина 2 ст. 233 КПК України розуміє під іншим володінням особи транспортні засоби.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

У протоколі огляду місця події від 02.07.2013 р. вказано, що за добровільної згоди ОСОБА_6 проведений огляд автомобіля марки «Тойота Корола», державний номерний знак НОМЕР_5 , який перебуває у користуванні останнього. Під час огляду з автомобіля вилучено ключі та два мобільних телефони.

Проведення огляду цього автомобіля суперечить вимогам ст. 233 КПК України.

На підтвердження законності дій слідчого щодо огляду автомобіля «Тойота Корола» прокурором надана ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 02.07.2013 р. про проведення обшуку в будинку, де проживає ОСОБА_6 , та автомобілі, яким той користується. За клопотанням прокурора ця ухвала повторно досліджена під час апеляційного розгляду.

Однак ця ухвала слідчого судді не може слугувати підставою для проведення огляду автомобіля «Тойота Корола», номерний знак НОМЕР_5 , що проведений 02.07.2013 р. під час огляду місця події.

Зміст ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона винесена 02.07.2013 р. до початку проведення огляду місця події. Цією ухвалою слідчий суддя надав дозвіл на проведення обшуку автомобіля «Тойота Корола», а не його огляду.

Незважаючи на наявність такої ухвали, слідчий СВ Управління СБУ в Тернопільській області ОСОБА_21 вирішив оглянути автомобіль «Тойота Корола», а не провести у ньому обшук. За таких обставин, після проведення огляду транспортного засобу, який відноситься до іншого володіння особи, слідчий мав виконати приписи ч. 3 ст. 233 КПК України, однак цього не зробив.

Як наслідок, докази, отриманні під час огляду іншого володіння особи без дозволу слідчого судді, є недопустимими.

Суд першої інстанції, аналізуючи отриманні докази, у тому числі показання понятого ОСОБА_26 , свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_51 дійшов правильного висновку про порушення права на захист обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також незаконне проведення огляду транспортного засобу при проведенні огляду місця події 02.07.2013 р., що тягне за собою визнання недопустимими як доказів всіх фактичних даних, отриманих під час проведення цієї процесуальної дії, а також фактичних даних, джерелом яких є похідні від протоколу огляду місця події процесуальні документи: протокол огляду речей від 05.07.2013 р., висновок експерта № 1-747/13 від 24.07.2013 р., висновок експерта № 1-748/13 від 24.07.2013 р.

За клопотанням прокурора під час апеляційного розгляду повторно дослідженні: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.06.2013 р., проведеного на підставі постанови заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_19 від 18.06.2013 р. № 02/282 ЦТ; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.07.2013 р., проведеного на підставі постанови заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_19 № 02/304 т; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_8 номер НОМЕР_6 від 06.08.2013 р., проведеного за ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області № 01/855 ЦТ від 12.06.2013 р.; протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону ОСОБА_8 номер НОМЕР_6 від 02.07.2013 р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/914 т від 18.06.2013 р.; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону ОСОБА_42 номер НОМЕР_7 від 06.08.2013 р., проведеного за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/854 ЦТ від 12.06.2013 р.; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону ОСОБА_6 номер НОМЕР_8 від 06.08.2013 р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/853 ЦТ від 12.06.2013 р.; протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону ОСОБА_6 номер НОМЕР_8 від 02.07.2013 р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/912 т від 18.06.2013 р.; протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону ОСОБА_7 номер НОМЕР_9 від 02.07.2013 р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/924 т від 18.06.2013 р.; протокол про результати аудіоконролю особи ОСОБА_8 від 18.06.2013 р., проведеного за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/914 цт від 18.06.2013 р.; протокол про результати аудіоконролю особи ОСОБА_8 від 02.07.2013 р., проведеного за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/914 т від 18.06.2013 р.; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу - аудіоконролю особи обвинуваченого ОСОБА_8 від 06.08.2013 р., проведеного за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/855 ЦТ від 12.06.2013 р.; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу - аудіо-контролю особи ОСОБА_42 від 06.08.2013 р., проведеного за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/854 ЦТ від 12.06.2013 р.; протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу - аудіо-контролю обвинуваченого ОСОБА_6 від 06.08.2013 р., проведеного за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/853 ЦТ від 12.06.2013 р.; протокол про результати спостереження за особою від 03.07.2013 р., проведеного на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01912 т від 18.06.2013 р., № 01/914 т від 18.06.2013 р. та № 01/924 т від 20.06.2013 р..

Також з ініціативи прокурора під час апеляційного розгляду повторно дослідженні: постанова заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_19 від 18.06.2013 № 02/282 ЦТ про проведення контролю за вчиненням злочину; постанова заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_19 № 02/304 т про проведення контролю за вчиненням злочину; клопотання про дозвіл на проведення негласних розшукових заходів № 69/6 - 916 від 18.06.2013 щодо ОСОБА_52 ; клопотання про дозвіл на проведення негласних розшукових заходів № 69/6 -917 від 18.06.2013 р. щодо ОСОБА_8 ; клопотання про дозвіл на проведення негласних розшукових заходів № 69/6-915 від 18.06.2013 р. щодо ОСОБА_6 , клопотання про дозвіл на проведення негласних розшукових заходів № 69/6-922 від 19.06.2013 р. щодо ОСОБА_7 ; ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області № 01/912т від 18.06.2013 р., № 01/913т від 18.06.2013 р., 01/914 цт від 18.06.2013 р., № 01/924т від 20.06.2013 р.

При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що фактичні дані, які викладенні у вказаних вище протоколах проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, є недопустимими доказами.

Як правильно зазначено судом першої інстанції, приписи статей 258, 260, 263, 269 КПК України, ч. 2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» вимагають, щоб застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, проводилось виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Пред`явлене обвинувачення у значній мірі ґрунтується на даних протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які отримані як в межах оперативної-розшукової справи, так і в межах кримінального провадження.

Як встановлено судом першої інстанції і не заперечується прокурором, після завершення досудового розслідування під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались документи, які давали право проводити ці оперативно-розшукові заходи та негласні слідчі (розшукові) дії (клопотання, ухвали, постанови, доручення тощо). Про існування зазначених матеріалів було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до кримінального провадження та їх не відкрито стороні захисту. Окремі з таких документів, які повторно досліджені під час апеляційного розгляду, відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України лише у вересні 2018 року. Решта таких документів за твердженням прокурора знищені.

Невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною 12 статті 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі. При цьому сторона захисту не зобов`язана наводити будь-яких аргументів про те, які саме перешкоди у вироблені захисту спричинило невідкриття матеріалів досудового розслідування, як про це вказує прокурор в апеляційній скарзі. Так само процесуальний закон не покладає на сторону захисту подання будь-яких клопотань щодо такого відкриття, обов`язок відкрити матеріали, у даному випадку процесуальні документи щодо проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, покладається на сторону обвинувачення.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Тому невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що фактичні дані, які викладенні у протоколах проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, є недопустимими доказами, оскільки документи про дозвіл на проведення таких дій або взагалі не відкривались стороні захисту, або відкриті із значним запізненням (майже через 5 років), хоча вони як на момент завершення досудового розслідування, так і надалі знаходились у розпорядженні прокурора.

Також суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами фактичні дані, джерелом яких є протокол огляду, складений 08.07.2013 р. слідчим в ОВС прокуратури Тернопільської області ОСОБА_17 за результатами огляду аудіофайлу (з записами розмов ОСОБА_22 та ОСОБА_8 ); диск CD-R з звукозаписом розмови, між ОСОБА_22 та ОСОБА_8 ; протокол огляду, складений 08.07.2013 слідчим в ОВС прокуратури Тернопільської області ОСОБА_17 за результатами огляду відео-, аудіо- та фотофайлів, отриманих при спостереженні за ОСОБА_22 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_53 ; диску DVD-RW, на якому збережені відео-, аудіо- та фотофайли, отримані при спостереженні за ОСОБА_22 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_53 з записами спостереження; протокол огляду, складений 08.07.2013 р. слідчим в ОВС прокуратури Тернопільської області за результатами огляду відео- та аудіофайлів, на яких зафіксовані розмови ОСОБА_22 , ОСОБА_8 та ОСОБА_54 ; диск DVD-RW, на якому збережені відео- та аудіофайли з розмовами ОСОБА_22 , ОСОБА_8 та ОСОБА_54 ; протокол огляду диску з записами телефонних розмов ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; диск з записами телефонних розмов ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Також колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання прокурора щодо відтворення та дослідження технічного запису судових засідань, коли попереднім складом суду проведено допит свідків ОСОБА_54 та ОСОБА_55 .

Частина 1 ст. 23 КПК України передбачає, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Порядок проведення допиту свідка в суді встановлений ст. 352 КПК України. Зокрема, такий порядок передбачає можливість допиту свідка, його перехресного допиту, отримання відповідей за запитання учасників кримінального провадження.

Тому клопотання прокурора про відтворення та дослідження технічного запису судових засідань із показаннями свідків ОСОБА_54 та ОСОБА_36 , які вони давали іншому складу суду, суперечить такій загальній засаді кримінального провадження як безпосередність дослідження показань і порушує право сторони захисту на перехресний допит свідків сторони обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що надані прокурором докази, які є допустимими, у своїй сукупності не підтверджують вину обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. За таких обставин доводи апеляційної скарги про те, що місцевим судом неповно дослідженні повноваження цих обвинувачених щодо ініціювання призначення податкових перевірок чи притягнення до відповідальності за порушення податкового законодавства позбавленні змісту.

У той же час суд вірно оцінив заяву ОСОБА_22 від 18.06.2013 р., його показання, дані в судовому засіданні, у сукупності з іншими доказами, які дають підстави для перекваліфікації діянь ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону №221-VII від 18.04.2013) та визнання його винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Так свідок ОСОБА_22 стверджує, що всі розмови у червні липні 2013 року відбувались з ОСОБА_8 , який запевняв, що зможе посприяти у вирішенні його проблеми непроведення органами ГУ Міндоходів у Тернопільській області податкової перевірки діяльності його дружини ОСОБА_38 як підприємця та ТОВ «Захід-Інвест 2010». Сподіваючись на обіцянки ОСОБА_8 та не бажаючи настання негативних наслідків, він передав ОСОБА_8 обумовлену суму двома частинами: 18.06.2013 20 тис. грн. та 02.07.2013 ще 20 тис. грн.

Процесуальна поведінка ОСОБА_22 , який повідомив про першу розмову з ОСОБА_8 заступника начальника Чортківського МРВ Управління СБУ в Тернопільській області ОСОБА_56 , а у подальшому звернувся з заявою про злочин до Управління СБУ в Тернопільській області підтверджує правдивість його показань.

Частково показання свідка ОСОБА_22 підтвердили допитані в суді свідки ОСОБА_38 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 .

У той же час свідок ОСОБА_22 заявив, що ОСОБА_6 у нього грошей не вимагав, а лише повідомив про можливість нарахування значних фінансових санкцій. Про ОСОБА_7 він взагалі дізнався лише на стадії досудового розслідування. Про гроші з ним говорив лише ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 не заперечує факти зустрічей між його підзахисним та ОСОБА_22 , однак дає цим зустрічам зовсім інше пояснення, ніж ОСОБА_22 .

Захисник посилається на факти, які свідчать про недопустимість окремих доказів, з чим погодився як суд першої інстанції, так і колегія суддів.

Крім цього, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує на процесуальні порушення при продовженні строку досудового розслідування, а також на порушення правил інстанційної підслідності при початку досудового розслідування та його проведення слідчими Управління СБУ в Тернопільській області аж до 03.07.2013.

Захисник ОСОБА_9 зазначає, що 28.08.2013, 27.09.2013 та 28.10.2013 постанови про продовження строку досудового розслідування винесені заступниками прокурора Тернопільської області з порушенням п`ятиденного терміну, передбаченого ч. 3 ст. 295 КПК України, для подачі заперечень підозрюваними та їх захисниками на відповідні клопотання. А це у свою чергу призвело до порушення загальних засад кримінального провадження, у тому числі порушення права підозрюваних ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на захист.

Також захисник ОСОБА_9 вказує, що 27.09.2013 та 28.10.2013 строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні продовжений за клопотанням старшого слідчої групи, у той час як ч. 3 ст. 296 КПК України передбачала повторне продовження такого процесуального строку виключно за клопотанням прокурора.

На думку захисника ОСОБА_9 слідчий Управління СБУ в Тернопільській області ОСОБА_21 не мав права вносити до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості, відомі з заяви ОСОБА_22 , та розпочинати досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, оскільки тим самим порушив вимоги ч. 1 ст. 25 та ч. 1 ст. 214 КПК України. На його думку, протягом 18 червня 03 липня 2013 року досудове розслідування проводилось незаконно слідчими Управління СБУ в Тернопільській області без визначення підслідності за цим органом досудового розслідування.

Ці доводи захисника ОСОБА_9 жодним чином не впливають на прийняття кінцевого рішення судом першої інстанції, який і так визнав недопустимими докази, зібрані з порушенням норм процесуального права слідчими Управління СБУ в Тернопільській області. Вина ж його підзахисного обвинуваченого ОСОБА_8 обґрунтована показаннями ОСОБА_22 , які суд першої інстанції сприймав безпосередньо під час його допиту як свідка у порядку ст. 352 КПК України.

Таким чином, встановивши відсутність у кримінальному провадженні достатніх доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих злочинів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про виправдання обвинувачених за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону №221-VII від 18.04.2013) та ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону №221-VII від 18.04.2013) відповідно.

Так само колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що сукупність досліджених доказів свідчить про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, яке вірно кваліфіковано місцевим судом за ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону №221-VII від 18.04.2013) одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Призначене судом ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

При цьому колегія суддів зазначає, що останній відповідно до ч.5 ст.74 КК України на законних підставах звільнений від призначеного покарання у звязку із закінченням строків давності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, таким, що відповідає фактичним обставинам справи, які суд встановив безпосередньо в судовому засіданні, при правильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування чи зміни немає.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційні скарги прокурора прокуратури Тернопільської області та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Разом з тим, як зазначено у вступній частині вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 , запобіжний захід у виді застави ОСОБА_6 скасувати після набрання вироком законної сили, хоча повинно бути зазначено запобіжний захід у виді застави ОСОБА_7 скасувати після набрання вироком законної сили. Заставу, внесену 05.07.2013 року (квитанція відділення ПАТ КБ «Надра» № к111/5/57 від 05.07.2013 року), в сумі 300 000 (триста тисяч гривень) після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_15 .
Відповідно, колегія суддів вважає за можливе рекомендувати місцевому суду вирішити дане питання згідно вимог п.14 ч.1 ст. 537 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 537 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Тернопільської області та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - без змін.

Рекомендувати місцевому суду відповідно до вимог п.14 ч.1 ст.537 КПК України вирішити питання повернення застави, внесеної за виправданого ОСОБА_7 .

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи