ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 487/1941/18
Номер провадження : 11-кп/819/273/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року квітня місяця 02 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0000644, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 15 лютого 2018 року , за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2018 року щодо: ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Караман Марксівського району Саратовської області, громадянина України, працюючого оператором газової котельні ДНЗ «Баштанський ПЛ», з повною загальною середньою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого визнано невинуватим та виправдано в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309КК України, в зв`язку з недоведеністю, вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту за наступних обставин.

У невстановлені в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись в невстановленому місці, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, ОСОБА_9 незаконно придбав для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину не менше 2492,9614 г, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 до моменту вилучення працівниками правоохоронного органу.

15.02.2018 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено шість пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою канабісу в перерахунку на висушену речовину 1966,84 г.

Крім того, в ході обшуку виявлені та вилучені висушений кущ рослини роду коноплі, який у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 21,141 г, а також дві пластикові банки, три паперові згортки, полімерний пакет та зіп-пакет з особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 504,29804г.

Загальна маса вилученого за місцем проживання ОСОБА_9 канабісу складає 2492,9614 г.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, вважає що вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 20.11.2018 відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що суд, дослідивши обставини кримінального правопорушення, неправильно оцінив надані стороною обвинувачення докази.

Суд не навів у вироку конкретні діяння, які б свідчили про істотні порушення прав ОСОБА_9 .

Вказує, що відсутність в матеріалах провадження постанови про проведення досудового розслідування групою слідчих не є істотним порушенням кримінального процесуального закону. Будь-яке процесуальне порушення, яке було допущено під час збирання доказів, має бути оцінено з точки зору того, чи ставить воно під сумнів зібраний таким чином доказовий матеріал і висновки, що з нього випливають. Порушення процесуальної форми збирання доказів не завжди означає автоматичне виключення цих доказів зі сфери доказування, при цьому необхідно оцінити такі фактичні дані у сукупності з іншими доказами для вирішення питання про вплив наявного процесуального порушення на їх допустимість.

Так, обшук за місцем мешкання ОСОБА_11 проведений на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 18.01.2018, отриманої в ході досудового розслідування кримінального провадження №0004113.

Заперечення проти вказаної ухвали суду під час підготовчого судового засідання стороною захисту не подавались.

Під час досудового розслідування кримінального провадження №0004113 начальником Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_12 19.01.2018 винесено постанову про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні групою слідчих, до складу якої увійшли: … слідчий СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_13 , ...

Таким чином, на час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_9 слідчий ОСОБА_13 входив до складу групи слідчих та був уповноважений на проведення обшуку.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував, що наркотичні засоби були дійсно виявлені у його домоволодінні, а навпаки підтвердив обставини проведення обшуку, під час якого він сам добровільно видав працівникам правоохоронного органу наркотичні засоби. Визнав себе винним частково, зазначив, що в нього не було умислу на збут наркотичного засобу.

Проте суд не надав належної оцінки наведеним доказам та безпідставно не взяв їх до уваги.

Вважає, що наведені докази судом оцінено неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлений один від одного, внаслідок чого суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Просить вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 20.11.2018, яким ОСОБА_9 виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити докази.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, та покласти обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Стягнути з ОСОБА_9 витрати за проведення експертизи наркотичних засобів у розмірі 2574 грн.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисників які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленими цим Кодексом. Неприпустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч. 1, 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. Відповідно до ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

В ході досудового розслідування, в суді апеляційної та першої інстанції ОСОБА_9 вину в інкримінованому йому злочині визнав частково.

Висновки суду про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні правопорушення, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме поясненнями обвинуваченого ОСОБА_9 , який був ретельно допитаний судом першої інстанції та постановою про виділення матеріалів досудового розслідування від 15.02.2018, ухвалою слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 18.01.2018, протоколом обшуку від 15.02.2018, висновками експерта №282 від 16.02.2018, №283 від 13.03.2018, постановами про визнання речовим доказом від 20.03.2018 та від 19.02.2018року які докладно викладені у вироку та їм надана відповідна оцінка. Суд апеляційної інстанції не дає іншу оцінку цим доказам.

Відповідно до ст. 37, 39, ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинений кримінальному правопорушенні або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний занести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і почати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Згідно зі ст.30 Конституції кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені в п.6 ч.1 ст.7, ст.13 КПК.
Так, за змістом ст.ст.234236 КПК, проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особисто провести обшук.
Зазначені вимоги закону прокурором і керівником органу досудового розслідування не були дотримані.

З матеріалів кримінального провадження вбачається що начальником відділення СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_14 15.02.2018 року було внесено відомості про вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, до ЄРДР за № 0000644, слідчими, уповноваженими проводити досудове розслідування в даному кримінальному провадженні були визначені ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (т. 1 а.п.96).

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 18.01.2018 року в кримінальному провадженні №0004113 було надано слідчому ОСОБА_24 дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні по АДРЕСА_1 .

Вказаний слідчий дорученням від 09.02.2018 року, через начальника СВ Заводського відділу поліції доручив слідчому ОСОБА_13 провести обшук на підставі ухвали слідчого судді в даному кримінальному провадженні, при цьому вказане доручення начальником СВ не затверджене (т. 1 а.п.106).

Ч.1 ст.236 КПК не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора тавідповідно до положень ст. 39,40 КПК України слідчий мав право видати таке доручення про проведення слідчих дій виключно відповідним оперативним підрозділам, а не іншому слідчому.

За таких обставин судом у вироку обґрунтовано зроблено висновок про те що проведення обшуку слідчим ОСОБА_13 на підставі такого доручення є таким, що здійснене з порушенням порядку, визначеного КПК України, що, з врахуванням інших наведених вище порушень при проведенні обшуку від 15.02.2018 року має своїм наслідком визнання протоколу обшуку недопустимим.

Доводи прокурора про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України спростовується матеріалами кримінального провадження, а саме тим що зібрані докази є такими, що зібрані з порушенням порядку, визначеного КПК України(зібрані особами які не мали права їх збирати ), тобто є недопустимими.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те що під час досудового розслідування кримінального провадження №0004113 начальником Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_12 19.01.2018 винесено постанову про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні групою слідчих, в тому числі слідчий СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_13 а тому на час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_9 слідчий ОСОБА_13 входив до складу групи слідчих та був уповноважений на проведення обшуку є безпідставними.

Колегія суддів наголошує, що долучена прокурором до апеляційної скарги копія постанови про призначення в кримінальному провадженні №0004113 слідчої групи від 19.01.2018 року, не спростовує висновки суду першої інстанції про проведення досудового слідства не уповноваженою особою, оскільки оригінал зазначеного процесуального рішення в матеріалах провадження відсутній, також реєстр матеріалів досудового розслідування (Т.1 а.п.8) не містить такого процесуального рішення, що ставить під сумнів законність цього процесуального рішення, яке стороною обвинувачення не було представлено як стороні захисту, так і суду першої інстанції під час судового розгляду незважаючи на те що в судовому засіданні сторона захисту просила визнати недопустимим доказом протокол обшуку від 15.02.2018 року, оскільки не були підтверджені повноваження вказаного слідчого.

Тобто, судом встановлено, що в цьому кримінальному провадженні слідчий ОСОБА_13 , не був уповноважений на проведення обшуку що в повному обсязі суперечить вимогам Розділу 3 Глави 19 КПК Україна, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Прохання прокурора, в апеляційній скарзі, про повторний допит обвинуваченого та дослідження письмових доказів також не підлягає задоволенню оскільки обвинувачений судом першої інстанції був повно допитаний та вказані письмові докази судом першої інстанції були досліджені повністю без порушень, а також прокурор не вказав в апеляції підстави зробити це повторно.

Відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

З урахуванням того, що докази у справі зібрані не процесуальним шляхом, суд першої інстанції, оцінивши докази обвинувачення в їх сукупності з точки зору їх відносності і допустимості, відповідно до ст. 62 Конституції України, згідно з якою, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь, прийшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309КК України, і обґрунтовано виправдав його.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинувач енного.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам справи, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2