Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/119/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
із секретарем ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому апеляційну скаргу заступника директора Департаменту - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_7 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 листопада 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про приведення вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 02.02.2015 року стосовно ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України,

ВСТАНОВИВ:

Міністерство юстиції України в особі заступника директора Департаменту - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_7 звернулося до суду з клопотанням для приведення у відповідність із законодавством України та визначення строку позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 02.02.2015 року.

За наслідком розгляду зазначеного клопотання суд першої інстанції прийшов до висновку, що у задоволенні клопотання заступника директора Департаменту - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_7 про приведення вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 02.02.2015 року, у відповідність із законодавством України, яким засуджений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - відмовив.

Своє рішення районний суд мотивував тим, що вказані у вироку стосовно ОСОБА_8 наркотичні речовини, не були включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затверджених Кабінетом Міністрів України, хоч і за своїми властивостями де-факто були особливо небезпечними наркотичними засобами, тому за змістом ст.307 КК України, станом на 28.02.2014 року не були наркотичними засобами, що також підтверджується поясненнями наданими в судовому засіданні експертом, який вказав, що згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсів» від 06.05.2000 року за №770 вказані речовини станом на 28.02.2014 року до переліку наркотичних засобів та психотропних речовин включені не були.

Відтак, на час вчинення ОСОБА_8 дій пов`язаних зі збутом зазначених речовин на території України не визнавалися кримінально карними і дані дії не можуть бути кваліфіковані за відповідними нормами Кримінального кодексу України, оскільки предметом злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, які визначені згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 року за №770 на момент вчинення замаху на злочин 28.02.2014 року.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, заступник директора Департаменту - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, розглянувши по суті клопотання про приведення вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу - Югри від 02.02.2015 стосовно громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України.

Як підстави для скасування ухвали районного суду зазначає невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 засуджено вироком Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югра від 02.02.2015 до покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною третьою статті 30, частиною п`ятою статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет») за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах) Кримінального кодексу Російської Федерації, що на думку Мін`юсту також є караним відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу - Югри від 02.02.2015 предметом злочину була речовина хінолін-8-іл-1-(5-фторпентил)-1Н-індол-3-карбоксилат, що є похідною від психотропної речовини РВ-22 (хімічна формула хінолін-8-іл- 1 -пентіл-1 Н-індол-3-карбокснлат).

Відповідно до оскаржуваної ухвали зазначено «...на час вчинення ОСОБА_8 дій, пов`язаних зі збутом зазначених вище речовин на території України не визнавалися кримінально караними і дані дії не можуть бути кваліфіковані за відповідними нормами Кримінального кодексу України, оскільки предметом злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, які визначені згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000року за № 770 на момент вчинення замаху на злочин 28.02.2014року».

Разом з тим, до наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать речовини, включені до Переліку, а аналоги наркотичних засобів і психотропних речовини - це заборонені до обігу на території України речовини синтетичні чи природні, не включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, хімічна структура та властивості яких подібні до хімічної структури та властивостей наркотичних засобів і психотропних речовин, психоактивну дію яких вони відтворюють, що передбачено частиною першою статті 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі - Закон). Відповідно до статті 13 цього ж Закону на території України забороняється обіг аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин.

Поряд з цим, до прийняття рішення про прийняття ОСОБА_8 в Україну на підставі наданих російською стороною матеріалів, Мін`юстом досліджувалося питання щодо наркотичної речовини, що була предметом вчиненого громадянином України ОСОБА_8 злочину. Так, з урахуванням наявної у Мін`юсті інформації, наданої Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками листом від 05.10.2016 № 3770-1.1.1/11.1/171-16 (копія додається) хімічна сполука РВ-22 (хімічна назва: хінолін-8-іл-1-пентил-1Н-індол-3-карбоксилат), відноситься до синтетичних канабіноїдів і за своєю хімічною структурою є структурним аналогом психотропної речовини JWH 018, яка міститься у Переліку та, зокрема, містилася на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, тобто станом на 28.02.2014.

Тому апелянт вважає, що відсутність у Переліку речовини з хімічною формулою хінолін-8-іл-1 -(5-фторпентил)-1Н-індол-3-карбоксилат не може слугувати підставою для звільнення осіб, пов`язаних з незаконним обігом (розповсюдженням) таких речовин, від кримінальної відповідальності, оскільки ця речовина є аналогом у розумінні Закону.

На даний час, як в Україні, так і за її межами, значно збільшилась кількість різноманітних синтетичних чи природних засобів (речовин), хімічна структура та властивості яких подібні до хімічної структури та властивостей наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до Переліку, психоактивну дію яких вони відтворюють відповідно до дії наркотичних засобів або речовин, вживання яких призводить до наркотичної залежності та тяжких наслідків. У разі вчинення на території Україні злочинів, пов`язаних з незаконним обігом (розповсюдженням) синтетичних чи природних засобів (речовин), структурними похідними яких є зокрема особливо небезпечна психотропна речовина РВ-22, винні особи мають нести кримінальну відповідальність.

Кримінальний кодекс України передбачає відповідальність за незаконний збут (замах на незаконний збут) наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Оскільки згідно з Законом речовини, які були предметом злочину, є аналогами психотропних речовин, дії засудженого ОСОБА_8 , за які його засуджено в Російській Федерації, є караними відповідно до статей 15, 307 Кримінального кодексу України.

У разі, якщо районний суд прийшов до висновку про неможливість розгляду клопотання по суті та приведення вироку російського суду у відповідність із законодавством України на підставі наданих Мін`юстом документів, суд міг зобов`язати Мін`юст витребувати у російської сторони додаткову інформацію, у тому числі щодо речовин, які були предметом злочину та досліджувалась на стадії досудового слідства, їх детальну хімічну формулу для більш глибокого дослідження тощо, однак, додаткова інформація судом не витребовувалась.

Крім того, суд керувався положеннями статей 602, 603 КПК України, які не можуть бути застосовані у даному судовому провадженні.

Статті 602, 603 КПК України передбачають розгляд питань про визнання та виконання вироків судів іноземних держав на території України у разі наявності відповідного клопотання компетентного органу іноземної держави, складеного відповідно до вимог міжнародного договору, однак, у даному випадку Мін`юст України звертався до суду з клопотанням про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством Україні зв`язку з прийняттям рішення про прийняття ОСОБА_8 в Україну для подальшого відбування покарання, призначеного вироком російського суду, що передбачено статтею 610 КПК України.

Окрім того апелянт звертає увагу, що КПК України взагалі не передбачає можливості відмови суду у приведенні вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України на підставі клопотання Мін`юсту поданого на підставі статті 609 КПК України.

Такий висновок суду першої інстанції у вирішенні порушеного питання позбавляє можливості забезпечити логічне продовження виконання процедури, пов`язаної з запитом про передачу засудженої особи, оскільки лише суд має повноваження вирішувати питання щодо визначення норм (статей, частин статтей) Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких громадянина України визнано винним вироком суду іноземної держави, та строку покарання у вигляді позбавлення волі, який засуджена особа повинна відбути в Україні на підставі вироку суду іноземної держави.

Крім того, відмова суду у задоволенні клопотання Мін`юсту, порушує права засудженої особи - громадянина України ОСОБА_8 - на завершення розгляду питання щодо можливості його переведення для відбування на Батьківщині покарання, призначеного кордоном: права, яке він має відповідно до чинного міжнародного договору України - Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінноу дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Враховуючи вищевикладене, відмова Кіровського районного суду м. Кіровограда у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти - Мансійського автономного округу - Югри від 02.02.2015 стосовно ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України є істотним порушенням вимог кримінальна процесуального законодавства, і створює загрозу для порушення положень міжнародного договору України.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, , перевіривши матеріали клопотання, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія дійшла наступного висновку.
Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в Україні та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України, передбачено главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.

Відповідно до Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка набрала чинності для України з 01 січня 1996 року, передбачено можливість передачі особи, засудженої на території однієї держави, на територію іншої держави, відповідно до положень цієї Конвенції, для відбування призначеного їй покарання (стаття 2) шляхом продовження виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10 або визнання вироку з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином, заміни міри покарання, призначеної в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11 цієї Конвенції.

Відповідно до п. «e» статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за таких умов, зокрема: якщо дія або бездіяльність, на підставі якої було винесено вирок, є кримінальним злочином згідно із законодавством держави виконання вироку або була б кримінальним злочином у разі вчинення на її території.

Згідно ч. 4 ст. 10 КК України виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.

Відповідно до ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Статтею 4 КК України закріплено чинність закону про кримінальну відповідальність у часі.

Відповідно до частини другої вказаної статті злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Частиною третьої даної норми закону визначено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Стаття 307 КК України, передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" наркотичними засобами є - речовини природні чи синтетичні, препарати, рослини, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. При цьому, Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - згруповані у списки наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори наркотичних засобів і психотропних речовин, включені до таблиць I - IV згідно із законодавством України та міжнародними договорами України. Перелік та зміни до нього затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу, і публікуються в офіційних друкованих виданнях.

Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 засуджений вироком Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 02.02.2015 року, за ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.5 КК Російської Федерації до 9 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст.62 ч.1 КК Російської Федерації, без позбавлення права займати певні посади та займатися певною діяльністю, без штрафу, з відбуванням покарання у виправній колонії суворо режиму.

ОСОБА_8 за змістом мотивувальної частини вказаного вироку засуджений за замах на незаконний збут наркотичних засобів та їх аналогів, з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), групою осіб за попередньою змовою в особливо великому розмірі, а саме: «хінолін-8-іл-1-(5-фторпентіл)-1Н-індол-3-карбоксілат», яке являється похідним «хінолін-8-іл-1-пентіл-1Н-індол-3-карбоксілат». Злочини вчинені ОСОБА_8 до 18.03.2014 року.

Обов`язковою ознакою злочину, що розглядається є наявність предметів, що становлять підвищену небезпеку для здоров`я людей. Такими предметами є: 1) наркотичні засоби; 2) психотропні речовини; 3) прекурсори; 4) аналоги наркотичних засобів та психотропних речовин.

Належність певної речовини до наркотичних засобів, прекурсорів, психотропних речовин на території України визначається Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", якою затверджено Перелік вказаних речовин.
З наданих матеріалів судового провадження, колегією суддів встановлено, що речовини «хінолін-8-іл-1-(5-фторпентіл)-1Н-індол-3-карбоксілат», яка являється похідним «хінолін-8-іл-1-пентіл-1Н-індол-3-карбоксілат» не були включені до вищезазначеного Переліку, як наркотичний засіб чи його аналог, прекурсор, або психотропна речовина. Таким чином, за змістом ст. 307 КК України, вказані речовини на час вчинення ОСОБА_8 злочинів на території іншої держави, тобто 28.02.2014 року не були наркотичними засобами на території України, визнаними такими в установленими законом порядку.

Вказаний висновок суду першої інстанції підтверджується також поясненнями, наданими в судовому засіданні суду першої інстанції експертом ОСОБА_9 , який зазначив, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсів» від 06.05.2000 року за №770 вказані речовини станом на 28.02.2014 року до переліку наркотичних засобів та психотропних речовин включені не були.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання про приведення вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 02.02.2015 року стосовно ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України, є законним та обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги про те, що КПК України не передбачає можливості відмови суду у приведенні вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України на підставі клопотання Мін`юсту поданого на підставі статті 609 КПК України, є безпідставними, оскільки відповідно до п.2 ч. 4 ст. 603 КПК України, суд за результатами судового розгляду клопотання про виконання вироку суду іноземної держави постановляє ухвалу, зокрема про відмову у виконанні вироку суду іноземної держави.

Таким чином, колегія суддів вважає апеляційні доводи про допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінально процесуального законодавства, як підставу для скасування судового рішення, є необґрунтованими та безпідставними.

Також апеляційні доводи, що хімічна сполука РВ-22 (хімічна назва: хінолін-8-іл-1-пентил-1Н-індол-3-карбоксилат), відноситься до синтетичних канабіноїдів і за своєю хімічною структурою є структурним аналогом психотропної речовини JWH 018, яка міститься у Переліку та, зокрема, містилася на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, тобто станом на 28.02.2014 р., колегія суддів вважає не переконливими.

Психотропні речовини це включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, природні матеріали, які здатні викликати стан залежності та чинити депресивний або стимулюючий вплив на центральну нервову систему або викликати порушення сприйняття, емоцій, мислення чи поведінки і становлять небезпеку для здоров`я населення у разі зловживання ними.

Однак, відповідно до наявного у матеріалах провадження листа Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, на який посилається апелянт, убачається, що за інформацією Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (лист від 14.03.2013 р. № 2797-13) та ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи Міністерства охорони здоров`я України» (лист від 27.03.2013 р. № 757/5) хімічна сполука РВ-22 (хімічна назва: хінолін-8-іл-1 -пентил-1 Н-індол-3- карбоксилат) відноситься до синтетичних канабіноїдів (подібний до особливо небезпечної психотропної речовини JWH-018, обіг якої заборонено). Проте, речовина «хінолін-8-іл-1 -пентил-1 Н-індол-3- карбоксилат», на час вчинення ОСОБА_8 злочину на території іншої держави, за який його засуджено, не входила до Переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсів» від 06.05.2000 року за №770.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що як Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (Держлікслужба), так і Головне бюро судово-медичної експертизи Міністерства охорони здоров`я України зазначають про подібність (хінолін-8-іл-1 -пентил-1 Н-індол-3- карбоксилат) до особливо небезпечної психотропної речовини JWH-018, проте, зазначені державні органи, відповідно до чинного законодавства України, не наділені повноваженнями встановлювати чи вносити зміни до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Оскільки, додаткових відомостей на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого та вмотивованого рішення про відмову у задоволенні клопотання Міністерства юстиції про приведення вироку суду Російської Федерації стосовно ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України, оскільки у разі вчинення останнім спроби збуту та збуту речовини «хінолін-8-іл-1-(5-фторпентіл)-1Н-індол-3-карбоксілат» у 2014 році на території України, його дії не містили б складу кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, кримінальна відповідальність за які передбачена законом України про кримінальну відповідальність.

Підстав для скасування ухвали суду першої інстанції з постановленням нової ухвали, як того вимагає апелянт, колегією суддів не встановлено, а тому рішення суду першої інстанції залишає без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника директора Департаменту - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 листопада 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про приведення вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 02.02.2015 року стосовно ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України, - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4