Дата документу 04.02.2019 Справа № 314/10/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/10/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/590/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 лютого 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 17 серпня 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новоселівка Сімферопольського району АР Крим, українець, громадянин України, маючий базову середню освіту, офіційно не працевлаштований, неодружений, місця реєстрації не має, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 16 грудня 2013 року Сімферопольським районним судом АР Крим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі. Звільнений 12 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання;
2) 25 липня 2016 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 липня 2016 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 22 грудня 2016 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 10500 гривень, на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1120 гривень, на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 600 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України за наступних обставин.
19 грудня 2016 року приблизно о 19 годині ОСОБА_8 , рухаючись по вул. Гагаріна в с. Українка Вільнянського району Запорізької області, навпроти сільського кладовища, маючи умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, діючи з корисливих мотивів, підбіг у вказаному місці до ОСОБА_12 , яка йшла по зазначеній вулиці додому, та, знаходячись позаду неї, за допомогою дерев`яної палиці, яку він знайшов поблизу кладовища, наніс удар у потиличну частину голови, від якого потерпіла, не втрачаючи свідомість, впала на землю позбавивши тим самим потерпілу змоги чинити активний опір та остаточно зломили її волю до самооборони.

Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи свій вищевказаний злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи небезпечний характер своїх діянь, не зупиняючись на досягнутому, за допомогою вищезазначеної палиці наніс ОСОБА_13 , яка лежала на землі, повторний удар в область потилиці чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді рани тьмяно-потиличної області голови справа та правої завушної області голови, забій правого скронево-нижньощелепного суглобу, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я, після чого ривком вирвав із її правої руки належну їй дамську сумку, в якій зберігалися грошові кошти, мобільний телефон, декоративна косметика, та після скоєного направився до себе додому, де сховав викрадене майно для того, щоб у подальшому розпорядитися ним на власний розсуд, тим самим незаконно заволодів вказаним майном ОСОБА_12 , в результаті чого спричинив їй матеріальні збитки на загальну суму 5300 гривень.

Крім того, на початку листопада 2016 року, у вечірній час доби, ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, шляхом подолання загорожі проник на територію ферми ВАТ ТД «М`ясний формат», після чого через незачинені вхідні двері пройшов до господарського приміщення, де шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку майна, що належало ОСОБА_9 , а саме: двох кутошліфувальних машинок, зварювального інвертору та електродрилі, після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, знаходячись на території вказаної ферми, він шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку мідного кабелю, який лежав на землі.

В подальшому ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився вищевказаним викраденим ним майном на власний розсуд, тим самим, своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 10500 гривень.

Крім того, на початку грудня 2016 року, в денний час доби, ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, пройшов на частково огороджену територію двору будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , де за допомогою фізичної сили рук, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку металевого барбекю та металевої драбини.

В подальшому ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився вищевказаним викраденим ним майном на власний розсуд, тим самим, своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1120 гривень.

Крім того, на початку грудня 2016 року, у вечірній час доби, ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, пройшов на частково огороджену територію двору будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , де за допомогою фізичної сили рук, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку тракторного металевого борту.

В подальшому ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився вищевказаним викраденим ним майном на власний розсуд, тим самим, своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 600 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, просить зарахувати строк перебування під вартою з 20 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, прокурора, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Покарання ОСОБА_8 за вчинені злочини судом першої інстанції призначене із дотриманням вимог ст.ст. 65, 70, 71 КК України, вид та розмір цього покарання обвинуваченим в апеляційній скарзі не оспорюються також.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про недотримання судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України і не зарахування йому всього строку перебування під вартою з 20 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

У випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

Із вироку вбачається, що ОСОБА_8 було зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Також з резолютивної частини вироку вбачається, що строк відбування покарання ОСОБА_8 було постановлено рахувати з 22 грудня 2016 року, натомість, з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20 грудня 2016 року вбачається, що ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України фактично було затримано 20 грудня 2016 року о 4 годині, у зв`язку з чим, строк його попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню саме з 20 грудня 2016 року.
У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою з 20 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, і такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17).
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 17 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України, змінити.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 грудня 2016 року по 4 лютого 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4