ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/375/18 Справа № 202/4048/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000529 від 03 квітня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у республіці Азербайджан, громадянин Азербайджану, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком 1 рік та на підставі ст.76 КК України, покладено обов`язки на ОСОБА_5 .

Окрім того, судом вирішено цивільний позов та долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за таких обставин.
Так, наприкінці липня 2017 року, більш точного часу встановити не вдалось, ОСОБА_5 знаходився в приміщенні станції технічного обслуговування «СЕУЛ», за адресою: м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, За, разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 , у якого при собі знаходилась власна кредитна банківська карка ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . Побачивши вказану банківську картку, яка належить ОСОБА_7 , у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), при цьому останній визначив грошові кошти, які знаходились на банківській картці та були кредитним лімітом, предметом свого злочинного посягання.
Так, ОСОБА_5 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою власного збагачення, під приводом зняття особистих грошових коштів, переведених на вказану картку в якості оплати за його роботу, попросив у потерпілого ОСОБА_7 кредитну банківську карку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , при цьому не маючи наміру її повертати. В свою чергу ОСОБА_7 , не усвідомлюючи злочинного наміру ОСОБА_5 , направленого на заволодіння його грошовими коштами шахрайським шляхом, передав останньому належну йому кредитну банківську карку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 у користування, для отримання заробітної плати, яка повинна була надходити на зазначений вище рахунок.
Далі, ОСОБА_5 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), у період часу з кінця 01.09.2017 року по 15.03.2018 року систематично знімав грошові кошти з кредитної банківської карки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що були кредитним лімітом, в різних банкоматах м. Дніпра, поповнював рахунок мобільного телефону, а також розраховувався нею за придбаний товар, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 10 387 гривень 55 копійок.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , просить вирок скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначив, що всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів на підтвердження розміру завданої матеріальної шкоди та інших обставин, які мали істотне значення для прийняття законного й обґрунтованого рішення, суд першої інстанції, діючи виключно на власний розсуд дійшов висновку, що цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_5 завданої злочином шкоди підлягає лише частковому задоволенню. При цьому, суд безпідставно мотивував своє рішення тим, що позивач своєчасно не звернувся до банку із заявою про користування його карткою іншою особою, та такі дії позивача створили умови для зростання боргу перед банком за карткою, якою незаконно заволодів обвинувачений, що призвело до істотного обмеження процесуальних прав потерпілого ОСОБА_7 . Прокурор вважає, що порушенння судом вимог ст.ст. 409, 412 КПК України, у силу яких недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч.3 ст. 349 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, й підставою для скасування вироку.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок скасувати, ухвалити вирок, яким задовольнити позов в повному обсязі, стягнути з обвинуваченого на його користь матеріальну шкоду у розмірі 21638,80 гри.
В обґрунтування апеляційної скарги, потерпілий посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.409 КПК України. Окрім того, потерпілий зазначив, що суд врахував лише пояснення обвинуваченого, чим порушив його права як потерпілого, не взявши до уваги його матеріальне становище, яке у зв"язку зі скоєнням злочину погіршується з кожним днем. Також судом не враховано, що ОСОБА_5 з моменту слідства не намагався залагодити свою провину і погасити хоча б частково борг, а повністю ігнорує спілкування. Потерпілий вказує, що на підтвердження суми завданої матеріальної шкоди ним надано документи, видані банківською установою, що є доказом та підставою для задоволенняі позову у повному обсязі, але в порушення вимог ч.1 ст. 411 КПК України, суд першої інстанції взяв до уваги одні докази і відкинув інші, не роз`яснивши законних підстав таких дій.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Колегією суддів встановлено, що потерпілим було заявлено цивільний позов про стягнення завданої злочином матеріальної шкоди у розмірі 21638,80 грн., який у судовому засіданні обвинувачений визнав лише частково.
Разом із цим, з вироку видно, що суд зменшив розмір відшкодування та вважав за необхідне стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого в рахунок відшкодування матеріальної шкоди лише 10387,55 грн.
Отже, всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів на підтвердження розміру завданої потерпілому злочином шкоди, ступеню вини обвинуваченого, його матеріального становища та інших обставин, що мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд, на свій розсуд, зменшив суму відшкодування й при цьому не навів у вироку належних і достатніх підстав і мотивів для прийняття такого рішення, чим обмежив процесуальні права потерпілого.
Виходячи з того, що при проведенні судового розгляду потерпілий безпідставно був обмежений у реалізації своїх прав на доведення позовних вимог, а обвинувачений - на захист своїх прав, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому ухвалений вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, та виходячи із загальних засад кримінального провадження, вказаний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4