ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/884/19 Справа № 183/5166/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001286 від 05 липня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 не виїздити за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за таких обставин.
Так, 12 червня 2018 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_5 , знаходячись на території загальноосвітньої школи № 12, розташованої по вул. Толстого м. Новомосковська Дніпропетровської області, поблизу вхідних дверей побачив велосипед марки «Україна» зеленого кольору. В цей момент у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, 12 червня 2018 року приблизно о 13.02 годині ОСОБА_5 , знаходячись біля школи № 12 за вищевказаною адресою, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав велосипед марки «Україна», який належав ОСОБА_9 , вартістю 420 грн. Після цього ОСОБА_5 з викраденим з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 420 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати засудженим ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Новомоковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2018, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. Згідно зі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що висновки суду перешої інстанції про винуватість ОСОБА_5 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до статті 94 КПК України. Вважає, що ч. 2 ст. 185 КК України, якою передбачено відповідальність за злочин, винним у вчиненні якого визнано обвинуваченого, застосовано правильно. Разом з цим вказує, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_5 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Вважає, що суд, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України 12 червня 2018 року, тобто до ухвалення вироку 19 жовтня 2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням принципу часткового приєднання покарань, передбаченого ст. 71 КК України, замість часткового складання покарань, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначивши ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком, зміненим цією ухвалою, та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2018 року, та звільнивши ОСОБА_5 від його відбування з випробуванням.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши при визначенні остаточного покарання правильно принцип складання покарань, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2018 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавленні волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. Згідно зі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4