Провадження №11-кп/801/341/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем : ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003325 від 16.08.2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
20.11.2014 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
11.01.2016 вироком Калинівського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
18.05.2018 звільненого по відбуттю строку покарання,

у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Черепашинці Калинівського району Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
20.11.2014 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
13.07.2016 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;
01.12.2017 звільненого умовно-достроково, невідбутий строк 2 роки 4 місяці 13 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора : ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_11

ВСТАНОВИВ

Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України узвязку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність змінити в частині зарахування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення та зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у строк покарання з моменту затримання 16.08.2018 року по день набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2018 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 16.08.2018 року по 28.11.2018 року.
Визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.07.2016 року та призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 16.08.2018 року по 28.11.2018 року.
Стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні.

Долю речових доказів вирішено.

Як убачається з вироку обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_12 16.08.2018 о 13.00 годині, попередньо вступивши у змову з ОСОБА_8 , користуючись відсутністю свідків та очевидців, упевнившись в тому, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, через паркан проникли на територію Будівельно-монтажного управління №2, що за адресою м. Вінниця, вул. Гонти, 43, де здійснює господарську діяльність ПАТ «УКРГАЗБУД» Будівельно-монтажне управління № 2». Відчинили двері гаражного приміщення, які були прикриті незамкненим штабним замком та проникли всередину. Помітивши там зварювальний випрямовувач моделі «ВДУ-1202УЗ», ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за допомогою заздалегідь принесених із собою інструментів, розібрали зазначений випрямовувач та почали відділяти з нього алюмінієві плити, маючи намір викрасти 30 наявних у приладі алюмінієвих плит вагою по 1 кг кожна. Проте, відділивши 8 плит, ОСОБА_12 та ОСОБА_8 були виявлені і затримані працівниками ПАТ «УКРГАЗБУД» Будівельно-монтажне управління №2».
Ринкова вартість зазначених 30-ти плит згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 659 від 08.10.2018 на момент вчинення крадіжки становила 1014 грн. 90 коп. Таким чином, ОСОБА_12 та ОСОБА_8 намагались заподіяти ПАТ «УКРГАЗБУД» Будівельно-монтажне управління № 2» матеріальної шкоди на суму 1014 грн. 90 коп., однак не вчинили усіх дій, які вважали необхідним для доведення злочину до кінця з причин, які не залежали від їх волі.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано, тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки судом невірно зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_13 , ОСОБА_8 . Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17.08. 2018 року відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 18.08.2018 року .
При ухвалені вироку Вінницьким міським судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 , ОСОБА_8 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 16.08.2018 року по 28.11.2018 року, а строк відбування покарання визначено рахувати з 29.11.2018 року.
Суд не дотримався Закону України «Про попереднє ув`язнення» та роз`яснень Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив задоволити, захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 , ч. 3 ст. 185 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15 , ч. 3 ст. 185 КК України не оспорюється.
Згідно роз`яснень Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Призначаючи покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 , ОСОБА_8 суд першої інстанції вказав, що строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зарахувати у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 16.08.2018 року по 28.11.2018 року. Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 рахувати з 29 листопада 2018 року.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції неправильно застосовано ст.72 ч.5 КК України в частині зарахування попереднього увязнення в строк відбування покарання.
Згідно протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_7 , ОСОБА_8 були затриманні 16.08. 2018 року.
Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17.08.2018 року відносно ОСОБА_7 , обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а відносно ОСОБА_8 18.08.2018 року .
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Згідно ст. 1 Закону України " Про попереднє ув`язнення " попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 16.08.2018 року по день набрання вироком законної сили.
За таких обставин, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України

Керуючись ст. 404, 405,407, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2018 щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у строк покарання з моменту затримання 16.08.2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 19.02.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Суді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно оригіналу: Суддя: