У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000296, №0000291, № 0000419, № 0000318

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6

на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 06 червня 2018 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1. 18.08.2003 р. Новоодеським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2. 15.06.2004 р. Новоодеським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, 27.12.2005 р. звільнений умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 11 днів;

3. 01.10.2009 р. Новоодеським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

4. 18.10.2010 р. Новоодеським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, 01.04.2014 р. звільнений за відбуттям строку покарання;

5. 08.02.2017 р. Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 06 червня 2018 року ОСОБА_5 засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Визначено вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2017 року у відношенні ОСОБА_5 виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування майнової шкоди 14000 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 14000 грн.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2017 р. та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить пом`якшити покарання. В доповненнях до апеляційної скарги, як свідчить їх зміст, просить вирок скасувати через недоведеність його вини.

Просить зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи осіб, яки подали апеляційні скарги.

Прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню у частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню ст. 71 КК України.

Зазначає, що усі епізоди злочинної діяльності (32 злочини), крім одного вчиненого 20.05.2016 р. ОСОБА_5 вчинив в період іспитового строку визначеного вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2017 р., а тому суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання мав застосувати ст. 71 КК України, яку не застосував.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що кримінальне провадження відносно нього є сфабрикованим. Працівники поліції погрожували йому щоб він визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів.

Посилається на те, що суд не звернув уваги на те, що у даному кримінальному провадженні та у кримінальному провадженні, що перебуває на розгляді у Заводському районному суді м. Миколаєва, співпадають епізоди крадіжок в один день 01.07.2017 р., 10.07.2017 р., 12.07.2017 р. Зазначає, що 10.06.2017 р. у його дружини був день народження та він знаходився у Дніпропетровській області на протязі двох тижнів. Також, 14.07.2017 р. він перебував на дні народження його доньки та у подальшому там знаходився на протязі двох тижнів.

Зазначає, що у ході судового розгляду не з`явилися до суду потерпілі і свідки, не досліджувалися речові докази.

Вважає, що строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Посилається на те, що суд не врахував усіх обставин, які пом`якшують покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

1. ОСОБА_5 20 травня 2016 року проник до котеджного будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_10 вартістю 9559 грн.

2. ОСОБА_5 17 червня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_11 вартістю 6000 грн.

3. ОСОБА_5 20 червня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_12 вартістю 40000 грн.

4. ОСОБА_5 26 червня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_6 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_13 вартістю 9040 грн.

5. ОСОБА_5 01 липня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_14 вартістю 13 000 грн.

6. ОСОБА_5 07 липня 2017 року проник до кімнати №2 бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_15 вартістю 9780 грн.

7. ОСОБА_5 09 липня 2017 року проник до будинку для відпочиваючих бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_16 вартістю 6780 грн.

8. ОСОБА_5 10 липня 2017 року проник до кімнати № 3 будинку №42 бази відпочинку «Лиман» в зоні відпочинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_17 вартістю 6940 грн.

9. ОСОБА_5 12 липня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_18 вартістю 11 580 грн.

10. ОСОБА_5 14 липня 2017 року проник до кімнати №8 бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_4 » в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_19 вартістю 2580 грн.

11. ОСОБА_5 14 липня 2017 року повторно таємно викрав зі столу в кафе «Восток-2» в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області майно ОСОБА_20 вартістю 3540 грн.

12. ОСОБА_5 10 липня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_21 вартістю 18 400 грн. та ОСОБА_22 вартістю 5738,14 грн.

13. ОСОБА_5 18 липня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_8 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_23
вартістю 11 100 грн.

14. ОСОБА_5 19 липня 2017 року на території пляжу біля бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_5 » в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області повторно таємно викрав майно ОСОБА_24 вартістю 1280 грн.

15. ОСОБА_5 19 липня 2017 року на базі відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області повторно таємно викрав майно ОСОБА_25 вартістю 4500 грн.

16. ОСОБА_5 20 липня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_9 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_26 вартістю 11 640 грн.

17. ОСОБА_5 22 липня 2017 року проник до корпусу кімнати №4 корпусу №3 бази відпочинку «Зоря» в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_9 вартістю 15619 грн.

18. ОСОБА_5 23 липня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_10 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_27 вартістю 2100 грн.

19. ОСОБА_5 25 липня 2017 року, знаходячись на території мікрорайону «Зоря» біля бази відпочинку «Надія» в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області в кафе «Айва», повторно таємно викрав майно ОСОБА_28 вартістю 4000 грн.

20. ОСОБА_5 26 липня 2017 року приблизно о 03:00 год. проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_29 вартістю 9800 грн.

21. ОСОБА_5 28 липня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_9 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_30 вартістю 3600 грн.

22. ОСОБА_5 28 липня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_31 вартістю 5250 грн.

23. ОСОБА_5 05 серпня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_32 вартістю 7000 грн.

24. ОСОБА_5 25 червня 2017 року проник до кімнати № 414 бази відпочинку «Парадіз» в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_33 вартістю 5720 грн.

25. ОСОБА_5 15 липня 2017 року проник до кімнати №24 бази відпочинку «Одема-Юг» в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_34 вартістю 18400 грн.

26. ОСОБА_5 21 липня 2017 року проник до кімнати № 425 корпусу № 2 бази відпочинку «Чорноморець» в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_35 вартістю 6960 грн.

27. ОСОБА_5 23 липня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_11 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_36 вартістю 3200 грн.
28. ОСОБА_5 24 липня 2017 року, знаходячись на території бару «Бора-Бора» в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, повторно таємно викрав майно ОСОБА_37 вартістю 42500 грн.

29. ОСОБА_5 27 липня 2017 року проник до кімнати №16-А бази відпочинку «Міраж» в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_38 вартістю 6500 грн.

30. ОСОБА_5 28 липня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_39 вартістю 2000 грн.

31. ОСОБА_5 02 серпня 2017 року проник до будинку АДРЕСА_12 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_40 вартістю 3500 грн.

32. ОСОБА_5 04 серпня 2017 року проник до котеджу №7 бази відпочинку «Берізка» в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_41 вартістю 37000 грн.

33. ОСОБА_5 13 серпня 2017 року проник до кімнати №519 бази відпочинку «Днестр» в зоні відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_42 вартістю 3300 грн. та ОСОБА_43 вартістю 20750 грн.

Дії ОСОБА_5 за епізодами викрадення майна ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_37 кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за іншими епізодами - за ч.3 ст.185 КК України як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням до житла.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок скасувати через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закона, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

05.06.2018 р. прокурором ОСОБА_6 змінено обвинувачення у відношенні ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000419 в порядку ст. 338 КПК України у зв`язку із необхідністю зміни обсягу обвинувачення/а.п. 207, 298 т. 3/.

У випадку зміни обвинувачення, згідно встановленої ч. 4 ст. 338 КПК України процедури, суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менш ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення. За клопотанням сторін цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Проте, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як вбачається з журналу судового засідання від 05.06.2018 р., після зміни обвинувачення прокурором під час судового розгляду суд роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_5 про те, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення. При цьому суд зробив перерву на 30 хвилин для підготовки захисту від зміненого обвинувачення.

У подальшому, не відкладаючи розгляд, суд продовжив слухання кримінального провадження, перейшов до судових дебатів, та у той же день ухвалив вирок.
Скорочення строку надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення, за клопотанням сторони захисту, враховуючи зміст ст. 115, ч. 4 ст. 338 КПК України, може бути обчислюватися днями, а не хвилинами.

Враховуючи наведене, обвинувачений ОСОБА_5 був обмежений у можливості повноцінно підготуватися до захисту від нового обвинувачення і його право на захист було порушено.

Вказане порушення кримінального процесуального закону України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, яке полягає у вищенаведеному порушенні судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п. п. 2, 13, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційній суд доводи апелянтів не обговорює, оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав. Однак, зазначені апелянтами доводи підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

За такого, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 412, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 06 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

ОСОБА_5 продовжити строк тримання під вартою до 15 березня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3