Дата документу 28.11.2018 Справа№ 320/818/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/266/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/818/18
Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004877 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 серпня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, що має базову середню освіту, розлученого, непрацюючого, що проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст.89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і з застосуванням ст.69 КК України призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст.75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки. Згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: повідомляти уповноважені органи з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення судових експертиз за довідками-рахунками б/н на суму 494,80 грн., 494,80 грн., 572 грн. та 494,80 грн. кожна, а всього 2056 грн. 40 коп. У вироку вирішена доля речових доказів по справі,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, ОСОБА_7 12 грудня 2017 року приблизно о 13 годині 05 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконно, шляхом продажу за 100 грн. збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину згідно висновку експерта №18-
216 від 21.12.2017 складає 2,002г, який він зберігав при собі з метою збуту.
Крім того, 20 грудня 2017 року приблизно о 12 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, незаконно, шляхом продажу за 100 грн. збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину, згідно висновку експерта №18-215 від 21.12.2017 складає 1,017г, який він зберігав при собі з метою збуту.

В апеляційній скарзі (з доповненнями) прокурор, вважає, що вказаний вирок у частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Як випливає із норм кримінального та кримінального процесуального законів, а саме ст.75 КК України, ст.374 КПК України та п.9 абз.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо враховуючи тяжкість злочину, особу засудженого та інші обставини справи суд дійде висновку про можливість звільнення особи від покарання, то таке рішення суду має бути належним чином мотивоване.

Вважає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання з випробуванням недостатньо враховано суспільну небезпеку. Сукупність наведеної обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів свідчить, що призначене йому покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням не відповідає як тяжкості та суспільній небезпеці вчиненого кримінального правопорушення, внаслідок його м`якості, у зв`язку з цим вирок Мелітопольського міськрайонного Запорізької області від 22.08.2018 відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

Просить вирок Мелітопольського міськрайонного суду від 22.08.2018 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України у частині призначеного покарання - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України без конфіскації майна у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинений злочин, визначаються ст. 69 цього Кодексу.

За положеннями ст. 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчиненні ним кримінальні правопорушення, суд першої інстанції врахував ступінь їх тяжкості, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, а також те, що останній щиро покаявся, активно сприяв в розкриттю злочинів, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має малолітнього сина, не судимий в силу ст. 89 КК України, а тому дійшов до висновку про можливість при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України застосування ст. 69 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом із тим, посилаючись у вироку на ті самі обставини, які слугували підставами для застосування ст. 69 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням.

Проте з таким висновком суду колегія суддів не може погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, і не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від покарання, передбаченими ст. 75 цього Кодексу.

Так, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, достатньою мірою не врахував характеру та ступеня тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, не прийняв до уваги, що суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст. 307 КК України, визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами і їх аналогами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення.

Крім того, суд першої інстанції не дав належної оцінки і тим обставинам, що ОСОБА_7 , який є не судимим тільки в силу ст. 89 КК України, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за незаконні дії з наркотичними засобами і до нього вже двічі судами застосовувалася ст. 75 КК України, однак останній ніяких висновків для себе не зробив, вчинивши нові тяжкі злочини у сфері незаконних операцій з наркотичними засобами, у стані наркотичного сп`яніння, що є обставиною, що обтяжує його покарання.

Не може погодитися колегія суддів і з доводами суду першої інстанції і про те, що обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні малолітнього сину, оскільки із матеріалів кримінального провадження вбачається, що останній проживає один (а.п. 69), а крім того 16.06.2016 року був засуджений судом першої інстанції за ч. 1 ст. 164 КК України (за ухилення від сплати аліментів на утримання дитини) (а.п. 70 об).

Водночас суд першої інстанції не обґрунтував можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і у вироку не мотивував, яким чином указані обставини, що слугували підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням співвідносяться з характером кримінально-караних діянь та особою обвинуваченого.

У контексті наведеного колегія суддів вважає прийнятними доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування вимог ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів, враховуючи, що останній тяжко хворіє, щиро покаявся, активно сприяв в розкриттю злочинів, погоджується із рішенням суду про застосування до останнього ст. 69 КК України, бо воно ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону, вважає можливим, з урахуванням вимог ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, а також доводів прокурора про розмір покарання останньому, призначити ОСОБА_7 більш м`яке за розміром, ніж суд першої інстанції, основне покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі, яке належить йому відбувати реально, що буде в даному випадку відповідати вимогам законності та справедливості.

Крім того, колегія суддів не призначає ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, відповідно до вимог апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: