Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/159/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому у режимі відеоконференції об`єднані кримінальні провадження № 0000374 та № 0000319 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 29 листопада 2018 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олімпіадівка, Петрівського району Кіровоградської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх та інших осіб не має, без постійного місця проживання, остання адреса проживання АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 14.12.2017 року вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 13.04.2018 року вирок змінено, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28.02.2017 року по 13.04.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, -

визнано винуватим та засуджено:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2017 року, з урахуванням ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 13.04.2018 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з дня проголошення вироку, тобто з 29.11.2018 року. У строк відбування покарання зараховано повністю покарання відбуте за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.10.2018 р. по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів по справі.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, за наступних обставин.

8 листопада 2015 року, близько 16 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Молодіжній, у с. Петрокорбівка, Новгородківського району, Кіровоградської області зайшов у відчинений магазин, який належить ПП «Приватна агрофірма МЮННТ», що за адресою с. Петрокорбівка вул. Молодіжна 23, де побачив товарно-матеріальні цінності, які вирішив викрасти. Того ж дня, близько 23 години, обвинувачений, шляхом віджиму металевих гарт у вікні проник до приміщення магазину, звідки повторно, таємно викрав майно та грошові кошти в сумі 2320 грн. 21 коп. З викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ПП «Приватна агрофірма МЮНН» матеріальну шкоду на загальну суму 4842 грн. 23 коп.

Окрім того, 24 грудня 2015 року, у вечірній час, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у с. Велика Чечеліївка, Новгородківського району зайшов на територію домоволодіння до знайомого ОСОБА_9 , який проживає по АДРЕСА_2 , зайшов до будинку, вхідні двері якого були не зачинені. У коридорі житлового будинку шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав бензопилу «GOODLUCK GL4500M» вартістю 1047 грн. З викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1047 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції

щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України і призначити покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2017 року, з урахуванням ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 13.04.2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців.

Строк відбування покарання рахувати з дня проголошення вироку, тобто з 29 листопада 2018 року.

Друге речення четвертого абзацу резолютивної частини вироку Новгородківського районного суду від 29.11.2018 року виключити.
В решті вирок залишити без змін.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що в резолютивній частині вироку, у строк відбуття покарання, суд помилково зарахував повністю покарання відбуте за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14.12.17 року, при цьому до нового вироку суд приєднав лише частину невідбутого покарання, що складає 10 місяців.
Таке рішення в частині зарахування обвинуваченому повністю у строк відбування покарання, покарання відбуте за попереднім вироком є зайвим та не зрозумілим, оскільки резолютивна частина вироку має містити конкретні відомості, щодо призначеного покарання, разом з цим судом однозначно вказано, що строк відбування покарання слід рахувати з 29.11.2018 року.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, крім визнання винуватості обвинуваченим, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України.

Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Пунктом 29 вказаної постанови, звернуто увагу судів на те, що покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 29.11.2018 року по даному провадженню, ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2017 року ОСОБА_7 також засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 9 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 13.04.2018 року вказаний вирок щодо ОСОБА_7 змінено в частині зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджений за злочини, які вчинив 08.11.2015 року та 24.12.2015 року, тобто до ухвалення вироку Новгородківським районним судом Кіровоградської області від 14.12.2017 року, тому остаточне покарання ОСОБА_7 , місцевий суд обгрунтовано призначив за правилами ч. 4 ст. 70 КК України із застосуванням принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. При цьому судом безпідставно зараховано у строк відбування покарання, повністю покарання відбуте за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2017 року, що не ґрунтується на вимогах закону, оскільки визначене у вироку покарання під час його виконання у такому разі може викликати сумніви стосовно його виду і розміру.

Отже, в цій частині вимоги апеляції прокурора є обґрунтованими, а тому відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягають задоволенню.

При цьому, оскільки за наслідками розгляду апеляційної скарги, становище обвинуваченого не погіршується, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, слід змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання, щодо повного зарахування покарання відбутого ОСОБА_7 за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2017 року, у строк відбуття покарання, в решті вирок суду залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 29 листопада 2018 року, стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання, щодо повного зарахування покарання відбутого ОСОБА_7 за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2017 року, у строк відбуття покарання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4