ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1151/19 Справа № 210/6004/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0001506 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , -

встановила:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

21.12.1998 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 206 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 500 гривень;

11.11.2002 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185. ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України із покаранням у вигляді 3 років позбавлення волі, звільнився 01.04.2005 року з Криворізької ВК № 80 умовно-достроково з невідбутим терміном - 7 місяців 5 днів;

24.05.2006 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190. ч. 2 ст. 185. ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України із покаранням у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 27.11.2017 року з Солонянської ВК Дніпропетровської обласні №21 на підставі ЗУ «Про амністію» від 09.06.2007 року;

11.12.2008 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 263, ст.70 КК України із покаранням у вигляді 1 року позбавлення волі, звільнився 30.03.2009 року з Синельниківської ВК Дніпропетровської області №94 по відбуттю строку покарання;

10.05.2011 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121 КК України із покаранням у вигляді 5 років позбавлення волі;

16.06.2011 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 395 КК України, звільнився 25.06.2015 року умовно-достроково з невідбутим терміном - 6 місяців 25 днів;

30.10.2017 року Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.213 КК України, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік, вирок набрав законної сили 30.11.2017 року
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у вигляді арешту строком на 1 (один) місяць.

На підставі ст. ст. 71, 72, 78 КК України визначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання у вигляді обмеження волі за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 30.10.2017 року (із застосуванням перерахунку покарання згідно п. 2 ч. 1 ст. 72 КК України) та встановлено його у вигляді - 40 (сорока) днів арешту.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим в тому, що він 11.10.2018 року близько о 13.00 годин, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, перебував в приміщенні службового кабінету лікаря-рентгенолога адміністративного корпусу КЗ «Криворізька міська лікарня №1»ДОР, розташованої по вулиці Святогеоргіївська, буд. 8 «а» на території Металургійного району міста Кривого Рогу, де таємно, шляхом вільного доступу з шафи викрав жіночий гаманець з грошима в сумі 600 гривень, що належать ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Після чого ОСОБА_9 вчинив усі дії, які необхідні для доведення злочину до кінця, у зв`язку з чим реалізував свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, тим самим обернув викрадене майно на свою користь і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_10 заподіяно матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку із неправильним, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення 11.10.2018 року, тобто, до закінчення іспитового строку за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 30.10.2017 року.
Суд першої інстанції неправильно розтлумачив вимоги ст. 71 КК України, і як наслідок, неправильно і неточно визначив невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 30.10.2017 року.
Таким чином, остаточне покарання у вигляді 40 (сорока) днів арешту, призначене ОСОБА_9 за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2019 року, не відповідає вимогам ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 30.10.2017 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч. 1 ст. 213 КК України до 1 року обмеження волі, і на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від його відбуття звільнений з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Після ухвалення вироку судом першої інстанції, стало відомо, що ухвалою Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.11.2018 року ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.10.2017 року у зв`язку з закінченням іспитового строку.
Вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував обтяжуючу покарання ОСОБА_9 обставину - рецидив злочинів. Так, у мотивувальній частині вироку судом вказано на відсутність обставин, що його обтяжують і зазначено лише обставини, що пом`якшують покарання.
Вважає, що судом необґрунтовано зазначено, що обвинувачений проживає разом з малолітньою дитиною та дружиною - інвалідом, оскільки вказаний факт не підтверджено відповідними даними.
Крім того, покарання призначене ОСОБА_9 за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2019 року явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю.
Враховуючи викладене, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження для розгляду, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом вимог ст. 370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вказані вимоги процесуального закону судом не виконані, оскільки при вирішенні питання про призначення покарання, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст. 409 ч. 1 п. 4 КПК є підставою для скасування судового рішення.
Обговорюючи доводи прокурора, на які той посилається у своїй апеляційній скарзі, колегія не може не звернути уваги на те, що судом під час вирішення питання про призначення покарання встановлено, що ОСОБА_9 вчинив злочин 11.10.2018 року, тобто, під час іспитового строку призначеного йому 30.10.2017 року вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за злочин, передбачений ст. 213 ч. 1 КК України у виді 1 року обмеження волі, від відбуття якого його звільнено на підставі ст. 75 КК строком на 1 рік.
При сукупності таких даних, суд повинен був керуватись вимогами ст. 71 ч. 4 КК України, а також роз`ясненнями, які містяться в п. 26 постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Відповідно до вказаної норми кримінального закону, а також наведених роз`яснень ПВС України, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Однак, призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд порушив вимоги матеріального закону, і по суті, не призначив його, що є його процесуальним обов`язком. Між тим, суд апеляційної інстанції позбавлений такої можливості, що є перешкодою для зміни вироку.
За таких обставин, вирок на підставі ст. 409 ч.1 п. 4 КПК підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді справи, суду першої інстанції при вирішенні питання про призначення покарання, необхідно прийняти до уваги вищенаведене. З дотриманням вимог ст. 71 КК призначити покарання. Перевірити обґрунтованість доводів прокурора про наявність обставин, які обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого і про м`якість призначеного покарання. При отриманні відповідних даних прийняти законне і обгрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 - задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року щодо ОСОБА_12 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: