Єдиний унікальний номер: 343/1308/15-к
Номер провадження: 1-кп/0343/54/19
У Х В А Л А

18 грудня 2018 року м.Долина

Долинський районний суд Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

адвокатів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Долина матеріали кримінального провадження про обвинувачення :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Долина, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , громадянина України, не судимого, депутату Долинської районної ради,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Долина, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , громадянина України, не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м.Долина, зареєстрованої в АДРЕСА_3 , проживає в АДРЕСА_3 , громадянки України, не судимої,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки м.Уфа, Башкирія, зареєстрованої в АДРЕСА_4 , проживає в АДРЕСА_4 , громадянку України, не судимої,

за ч. 3 ст. 28, частиною 1 статті 203-2 КК України,-,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Долинського районного суду знаходиться кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, частиною 1 статті 203-2 КК України.

Сторона захисту заявила клопотання про визнання очевидно недопустимим та неналежним доказом, фактичні дані, що містяться у постанові про проведення контролю з вчиненням злочину від 29 липня 2013 року у кримінальному провадженні 0000229, у протоколі по результатах проведення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо, -відео контроль місця) від 05.09.2013р. та додатках до протоколу, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення норм процесуального права, прав та інтересів особи, зіславшись на обставини викладені в даному клопотанні (а.с. 97-120), та додатково пояснив, що саме, як відомо з протоколу про результати проведення негласних розшукових дій від 05.09.2013 року вона проводилась в межах кримінального провадження ЄРДР №0000229 від 14.02.2013р. за адресою по АДРЕСА_5 , в той же час, з матеріалів кримінального провадження кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » знаходиться в АДРЕСА_6 матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді, яка б давала б дозвіл на проведення даної негласної слідчої дії, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривалась, стороною обвинувачення грубо порушено вимоги ч.3 ст. 252 КПК України під час складання протоколу по результатах проведення НСРД, який встановлений в межах 24 з моменту припинення НСРД. У відповідності до вимог ч. 252 КПК України фіксація ходу та результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження передбаченим цим кодексом. Протокол по результатах проведення негласної слідчої дії (розшукової) дії від 05.09.2013р. не відповідає вимогам ст.104 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали позицію сторони захисту, та просили клопотання задоволити.

Прокурор просив відмовити у задоволенні клопотання сторони захисту, зазначивши, що вважає, що зазначене клопотання не підлягає до задоволення з наступних підстав: стороною обвинувачення листом від 23.02.2017 за №21-653-14 було долучено протокол по результатах проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.09.2013 та додатки до нього (оптичні носії CD-R інв.. № 61т, № 62т та картка пам`яті MSD) за результатом проведення аудіо -відео, контролю місця в АДРЕСА_5 . Зазначена негласна слідча (розшукова) дія проводилась на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області ОСОБА_12 №2030т від 19.08.2013, яка на даний-час ще не розтаємнена. Відповідно до ч.11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. У випадку розтаємнення зазначеної ухвали вона в обов`язковому порядку буде відкрита стороні захисту відповідно до вимог 4.11 ст. 290 КПК України. Крім того, стороною захисту заявлено клопотання визнання очевидно недопустимим доказом фактичні дані, які містяться у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.07.2014 з ніби то х тих підстав, що зазначений офіційний документ є підроблений стороною обвинувачення. Сторона захисту в своєму клопотанні посилається на те, що вказана постанова датована 29.07.2013, хоча матеріали кримінального провадження №0000200 в межах якої винесена зазначена постанова, зареєстровані в ЄРДР 17.07.2014 року. Зазначає, що прокурором відділу прокуратури області ОСОБА_13 в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину помилково зазначена дата 29.07.2013, оскільки ця постанова зареєстрована в РСЧ прокуратури області 29.07.2014, про що свідчить дата та номер реєстрації в лівому верхньому куті вказаної постанови. Будь-якого відношення постанова прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.07.2014 до протоколу по результатах проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.09.2013 немає. На підставі постанови прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_13 про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.07.2014 була проведена оперативна закупка з використанням грошових коштів за допомогою заздалегідь ідентифікованих засобів. За результатами зазначеної проведеної слідчої (розшукової) дії 11.08.2014 оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС України старшим лейтенантом міліції ОСОБА_14 складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину, який належним чином був розтаємниний після закінчення досудового розслідування та наданий стороні захисту для ознайомлення відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Крім того, посилання сторони захисту на відмову слідчого в наданні доступу до матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, з посиланням на заяву від 20.06.2015 також не відповідає дійсності. Як видно з тексту самої заяви, слідчим було надано можливість для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, однак відмовлено в можливості копіювання протоколів негласних слідчих (розшукових) дії та додатків до них. Відповідно до вимог ч.3 ст. 254 КПК України виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дії та додатків до них не допускається. Таким чином, слідчим при виконання вимог ст.290 КПК України не допущено будь-яких порушень, тому підстав для визнання очевидно недопустимим доказом фактичних даних, що містяться в протоколі по результатах проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.09.2013 з додатками та постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.07.2014 немає.

Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, приходить до такого.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2011 року надано офіційне тлумачення положення першого речення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, необхідно розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом. Стаття 84 КПК України передбачає, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, добуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

За положеннями ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Відповідно до статті 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду, хоча вони були відомі стороні обвинувачення від початку досудового розслідування, порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Коли стороні обвинувачення відомі всі докази, що і було встановлено в судовому засіданні, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Таким чином, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами, що узгоджується з правовим висновком ВСУ від 16.03.2017 у справі № 5-364кс16.

З огляду на вищезазначене, суд визнає недопустимими зазначені докази і не допускає відомості, які в них містяться як докази, оскільки в порушення ч.12 ст. 290 КПК України, сторона обвинувачення не надала суду відомостей про відкриття даних матеріалів іншій стороні.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Яременко проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і похідні від них докази.

На підставі, викладеного суд приходить до висновку про задоволення клопотання захисника.

Керуючись ст.ст. 84,86,87,89, 350 КПК України,

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 28, частиною 1 статті 203-2 КК України, - задоволити.

Визнати недопустимими докази: які містяться у постанові про проведення контролю з вчиненням злочину від 29 липня 2013 року у кримінальному провадженні 0000229, у протоколі по результатах проведення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо, -відео контроль місця) від 05.09.2013р. та додатках до протоколу.

Ухвала оскарженню окремо від вироку суду не підлягає.

Суддя: