ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/696/19 Справа № 180/137/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року в об`єднаному кримінальному провадженні за № 0000005 від 02.01.2018 року, за № 0000144 від 01.03.2018 року та за №0000313 від 16.05.2018 року стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Марганці Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 08.06.2015 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 23.08.2017 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно, за наступних обставин.
31 грудня 2017 року, в нічний час, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля тильної сторони будівлі виконавчого комітету Марганецької міської ради, розташованої за адресою: вул. Єдності. 29-а в м. Марганець Дніпропетровської області, таємно, умисно, повторно, шляхом віджиму рухомої частини металлопластикового вікна проник до службового кабінету № 14 державного реєстратора сектору надання послуг з державної реєстрації Марганецької міської ради, звідки викрав майно, чим спричинив виконавчому комітету Марганецької міської ради матеріальну шкоду на загальну суму 7776 грн. 95 коп.
28 лютого 2018 року, в нічний час, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись поруч із територією домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , переліз через калітку огорожі вказаного домоволодіння, підійшов до приміщення літньої кухні, розташованої на території вказаного домоволодіння, вхідні двері якої були зачинені, шляхом підбору ключів, які висіли в поліетиленовому пакеті поруч з дверима кухні, відкрив вхідні двері і проник всередину приміщення, звідки умисно, таємно, повторно, викрав дитячий велосипед «mustang 20», вартістю 1296,15 грн., DVD програвач «meridian FDV-810» вартістю 225 грн. та металеву соковижималку радянського зразку, вартістю 253,80 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1774 грн. 95 коп.
В період часу з 14.00 годин 15 травня 2018 року по 11-45 годин 16 травня 2018 року, ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля підвального приміщення на першому поверсі під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_3 , вийнявши та перемістивши вхідні двері, проник до підвального приміщення, звідки умисно, таємно, повторно, викрав велосипед марки «PHOENIX» моделі «PerFect Power» ринковою вартістю 3066,67 грн., та велосипед «MADISON» моделі «HOUSTON» ринковою вартістю 3900 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 6966 грн. 67 коп.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати в частині призначення покарання та застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75, 76 КК України. Вважає призначене покарання не відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Зазначає, що обвинувачений свою вину визнав, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся у вчиненому, відшкодував матеріальну шкоду потерпілим, має постійне місце робота та на утриманні неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 . Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. Крім того, до обвинуваченого не застосовувався запобіжний захід і він належним чином дотримувався своїх процесуальних обов`язків. Вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції його від суспільства.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність, вважав вирок суду законним, обгрунтованим та вмотивованим, тому просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Обвинувачений та захисник про час, дату та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, захисник подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності. Участь обвинуваченого в апеляційному провадженні, відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, не обов`язкова, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без її участі.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги захисника, в якій він просив скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно частини 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, виду та розміру завданої шкоди та інших обставин, що згідно ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з технічного запису судового засідання від 21 серпня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні вину у вчиненні злочину визнав повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, під час допиту обвинуваченого, він вказував на інші фактичні обставини вчинення злочину, які зазначені в обвинувальному акті по епізоду крадіжки 28.02.2018 року, та пояснив у судовому засіданні, що дійсно того дня переліз через калітку огорожі домоволодіння АДРЕСА_2 та з приміщення літньої кухні взяв дитячий велосипед, а програвач та металеву соковижималку не бачив та не брав, про що також наголошував і слідчому, однак суд залишив це поза увагою.
Отже, відтворені в показаннях обвинуваченого фактичні обставини кримінального провадження по епізоду крадіжки 28.02.2018 року відрізняються з тими фактичними обставинами, які встановлені органом досудового розслідування та покладені в основу вироку.
Враховуючи, що обвинувачений не підтвердив у судовому засіданні всіх обставин кримінального правопорушення, підстав для розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, не було та докази мали б досліджуватися судом у загальному порядку.
Крім того, з матеріалів справи слідує, що судове провадження здійснене без участі представника потерпілого ОСОБА_12 , який не був присутнім в підготовчому судовому засіданні 08.06.2018 року та в матеріалах справи не міститься належне повідомлення останнього про призначення кримінального провадження до судового розгляду на 21 серпня 2018 року.
Під час судового розгляду при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України представник потерпілого був відсутній, відомостей як про повідомлення останнього про дату та час судового засідання, так і отримання ним такого повідомлення не має, та судом не була з`ясована його думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд також необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілого бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, а також не роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вказані вище порушення перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на це суд мав провести судовий розгляд в повному обсязі, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції не відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення стосовно ОСОБА_7 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, і прийняти законне й обґрунтоване рішення, та у разі доведення встановлених обставин та вини обвинуваченого слід призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України та з урахуванням думки потерпілого.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4