АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/290/19 Справа № 705/2322/17 Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.11.2018, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Умань, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима: вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 21.05.2013 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 23.07.2013 вирішено вважати засудженою до зазначеного вище покарання у виді позбавлення волі, однак з конфіскацією ? частини особистого майна; ухвалою Збаразького районного суду Тернопільської області від 26.06.2014 на підставі ст. 6 ЗУ «Про амністію» від 19.04.2014 невідбута частина покарання скорочена на ?, тобто на 2 роки 10 місяців 25 днів; 31.03.2016 звільнена із Збаразької ВК № 63 після відбуття покарання,

засуджена за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Остаточне покарання обвинуваченій ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту обрання запобіжного заходу, тобто з 12.10.2017.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що вона, 16.05.2017 близько 09 год. 25 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазину «Велмарт» ТОВ «Фудком», що розташований по вул. Гайдамацькій, 4 в м. Умань, намагалася таємно викрасти зі стелажу із засобами особистої гігієни, що розміщується на другому поверсі магазину, викрала чотири дезодоранти «Енергія стихії Снігова лавина 92,1г Меннен Спід-Стік», закупівельною вартістю 50 грн. 38 коп. за 1 шт., загальною сумою 201 грн. 52 коп. та два дезодоранти «Ньютро пауер 50г Стік Меннен Спід Стік», закупівельною вартістю 60 гривень 05 копійок на 1 шт., загальною сумою 120 грн. 10 коп., що належить ТОВ «Фудком», однак не змогла довести свого злочинного умислу до кінця, з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцем магазину при спробі покинути приміщення вище вказаного магазину з викраденим майном, чим могла заподіяти вказаному товариству матеріального збитку на вказану суму.

Вона ж, 01.06.2017 близько 10 год. 30 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, перебуваючи в приміщенні магазину ,,Велмарт ТОВ ,,Фудком, що розташований по вул. Гайдамацькій, 4 в м. Умань, намагалася таємно викрасти зі стелажу із товаром, що розміщується на другому поверсі магазину, чотири викрутки "Універсальна 4-насадки TOPEX", закупівельною вартістю 90 грн. 60 коп. за 1 шт., загальною сумою 362 грн. 60 коп., що належить ТОВ ,,Фудком, однак не змогла довести свого злочинного умислу до кінця, з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцем магазину при спробі покинути приміщення вище вказаного магазину з викраденим майном, чим могла заподіяти вказаному товариству матеріального збитку на вказану суму.

Вона ж, 06.06.2017 близько 10 год. 50 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, перебуваючи в приміщенні магазину ,,Watson ТОВ ,,ДЦ Україна, що розташований по вул. Небесної Сотні, 7 в м. Умань, намагалася таємно викрасти зі стелажу із товаром, гідра енергетик "Loreal men expert", в кількості двох штук, закупівельною вартістю 155 грн. за одну шт., загальною сумою 310 грн., що належить ТОВ ,,ДЦ Україна, однак не змогла довести свого злочинного умислу до кінця, з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана працівниками магазину при спробі покинути приміщення вище вказаного магазину з викраденим майном, чим могла заподіяти вказаному товариству матеріального збитку на вказану суму.

Вона ж, 21.06.2017 близько 16 год. 15 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазину ,,Велика Кишення ТОВ ,,Фудком, що розташований по вул. Незалежності, 74 в м. Умань, повторно, намагалася викрасти із приміщення вищевказаного магазину пляшку лікеру «Оріджиналайріш крем Бейліс», об`ємом 0.7 літрів, закупівельною вартістю 317 грн. 20 коп., яка знаходилася на прилавку з продажу алкогольних напоїв вищевказаного магазину, чим могла б заподіяти вказаному товариству матеріального збитку на вище вказану суму, однак не змогла довести свого злочинного умислу до кінця, з причин, які не залежали від її волі оскільки була затримана інспектором охорони ОСОБА_8 під час спроби покинути приміщення вищевказаного магазину з викраденим.

Крім того, ОСОБА_7 03.07.2017 близько 11 год. 51 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-442» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: вул. Небесної Сотні, 7 в м. Умань Черкаської області, намагалася таємно викрасти з торгівельної полиці дві пляшки лікеру Jagermeister 0,5 л. 35% об.ск/бут вартістю 264,95 за одну на загальну суму 529,90 грн., що належить ТОВ «АТБ-маркет», однак не змогла довести свого злочинного умислу до кінця, з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцем магазину при спробі покинути приміщення вище вказаного магазину з викраденим майном, чим могла заподіяти вказаному товариству матеріального збитку на вище вказану суму.

Вона ж, 09.08.2017 близько 15 год. 30 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Велмарт» ТОВ «Фудком», що розташований за адресою: Черкаська область, м. Умань вул. Гайдамацька, 4, намагалася таємно викрасти з торгівельної полиці парфумовану воду в кількості 2 штуки Світ роузд для жінок 90 мл, ЛаРів вартістю 147,60 грн. за одну одиницю на загальну суму 295,20 грн. та 2 парфумовані води Кеш для жінок 90 мл, ЛаРів вартістю 147,60 грн. за одну одиницю на загальну суму 295,20 грн., що належить «Велмаркет» ТОВ «Фудком», чим могла завдати матеріальної шкоди на вказану суму, однак не змогла довести свого злочинного умислу до кінця, з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцем магазину при спробі покинути приміщення вище вказаного магазину з викраденим майном.

Також, ОСОБА_7 04.09.2017 близько 15 год., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Велмаркет» ТОВ «Фудком», що розташований за адресою: вул. Гайдамацька, 4 в м. Умань Черкаської області, намагалася таємно викрасти з торгівельної полиці бальзам після гоління зволожуючий 100 мл. «NIVEA MEN» в кількості 2 шт. вартістю 101,33 грн. за одну одиницю, на загальну суму 202,66 грн., бальзам після гоління срібний захист 100 мл. «NIVEA MEN» вартістю 101,33 грн., та бальзам після гоління зволожуючий та захист шкіри, алое вера 100 мл. «NIVEA MEN» вартістю 101,33 грн., що належить «Велмарт» ТОВ «Фудком», чим могла завдати матеріальної шкоди на вказану суму, однак не змогла довести свого злочинного умислу до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцем магазину при спробі покинути приміщення вище вказаного магазину з викраденим майном.

Вона ж, 12.09.2017 близько 11 год. 35 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Велмаркет» ТОВ «Фудком», що розташований за адресою: вул. Гайдамацька, 4 в м. Умань Черкаської області, намагалася таємно викрасти з торгівельної полиці лосьйон після гоління для чутливої шкіри 100 мл. «NIVEA MEN» в кількості 3 шт., закупівельною вартістю 119,36 грн. за одну одиницю, що належить «Велмаркет» ТОВ «Фудком», чим могла завдати матеріальної шкоди на загальну суму 358,08 грн., однак не змогла довести свого злочинного умислу до кінця, з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцем магазину при спробі покинути приміщення вище вказаного магазину з викраденим майном.

Вона ж, 26.09.2017 близько 11 год. 12 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Велмаркет» ТОВ «Фудком», що розташований за адресою: вул. Гайдамацька, 4 в м. Умань Черкаської області, намагалася таємно викрасти з торгівельної полиці парфумовану воду La Rive Pearl 75 мл в кількості 1 шт. закупівельною вартістю 133,99 грн. за одну одиницю, а також парфумовану воду La Rive Cute 100 мл. в кількості 3 шт. закупівельною вартістю 119,99 грн. за одну одиницю, що належить «Велмаркет» ТОВ «Фудком», чим могла завдати матеріальної шкоди на загальну суму 493,96 грн., однак не змогла довести свого злочинного умислу до кінця, з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцем магазину при спробі покинути приміщення вище вказаного магазину з викраденим майном.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить, врахувавши її щире каяття, визнання вини, співпрацю зі слідством та пом`якшити призначене їй судом першої інстанції покарання, звільнивши з-під варти в залі суду.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 та представники потерпілих, які не повідомили про поважні причини свого неприбуття, що, з огляду на заявлені апеляційні вимоги та позицію обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти проведення судового засідання за відсутністю її захисника, не перешкоджає проведенню розгляду за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_7 про задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, прокурора про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції і відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченої, в тому числі відсутність підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в строк відбутого покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, оскільки остання не перебувала під вартою до 20.06.2017 включно, останнє слово обвинуваченої ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 до задоволення не належить, з огляду на наступне.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які віона засуджена, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та ніким не оспорюється.

Процедура розгляду кримінального провадження, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо фактичних обставин, які ніким не оспорюються, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, з огляду на положення ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості, дані про особу винуватої, яка характеризується формально позитивно, неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, за наявності обставини, що його обтяжує, і обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій статтей, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк.

Крім того, колегія суддів погоджується з призначенням судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, вважаючи його таким, що узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 70 КК України.

Із призначеним ОСОБА_7 покаранням як за кожен злочин окремо, так і остаточним покаранням за сукупністю злочинів, формою його відбування у виді реального позбавлення волі і обставинами, які слугували його визначенню, погоджується і колегія суддів, вважаючи, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що, з урахуванням систематичності вчинення останньою попередніх злочинів та кількості злочинних епізодів в даному провадженні, саме покарання призначене обвинуваченій судом першої інстанції в умовах ізоляції від суспільства забезпечить її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і є виваженим заходом примусу.

За встановлених обставин, підстав вважати покарання призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції несправедливим внаслідок суворості, в тому числі, з урахуванням пом`якшуючих покарання останньої обставин на які вона посилається і які цілком враховані судом, колегія суддів не вбачає.

З огляду на наведене, розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни відсутні, а тому апеляційні вимоги обвинуваченої до задоволення не належать.

Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченій ОСОБА_7 в строк відбутого нею покарання, термін її попереднього ув`язнення з моменту затримання до набрання вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.11.2018 законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 № 838-VIII.

Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Оскільки злочини, за які засуджено ОСОБА_7 вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.11.2018 нею вчинено, в тому числі, 16.05.2017, 01.06.2017, 06.06.2017, тобто до 20.06.2017, то, з огляду на зазначений вище правовий висновок Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018, ОСОБА_7 , не зважаючи на її затримання 12.10.2017 після 20.06.2017, має бути зарахований за принципом «день за два» період її попереднього ув`язнення до набрання вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.11.2018 законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, тобто з 12.10.2017 (дата затримання) по 07.02.2019 (дата набрання вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.11.2018 законної сили), включно.

Оскільки на день апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення обвинувачена ОСОБА_7 , з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII, відбула покарання призначене вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.11.2018, то вона підлягає звільненню з-під варти, при відсутності в уповноваженої службової особи місця ув`язнення, під вартою в якому перебуває ОСОБА_7 , іншого судового рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає її тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.11.2018 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 , без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбутого покарання, термін її попереднього ув`язнення з 12.10.2017 по 07.02.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в зв`язку з відбуттям покарання, якщо в уповноваженої службової особи місця ув`язнення, під вартою в якому перебуває ОСОБА_7 , відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає тримання її під вартою.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :