Номер провадження: 11-сс/785/1905/18
Номер справи місцевого суду: 520/7362/16-к 1-кс/6403/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000032 від 20 квітня 2016 року за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.190, 5 ст.190, ст.356 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2018 року задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, належне підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме транспортні засоби:
- мотоцикл моделі Kawasaki ZR 800A 2016 року випуску, VIN: НОМЕР_1 , № шасі (рами): НОМЕР_1 ;
- автомобіль марки Porsche Cayenne, 2007 року випуску, VIN: НОМЕР_2 ;
- автомобіль марки BMW X3, 2011 року випуску, VIN: НОМЕР_3 .
Крім того, зазначеною ухвалою слідчого судді було накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права, які перебувають у власності ОСОБА_8 (ІПН НОМЕР_4 ).

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник підозрюваного ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що слідчим при складанні клопотання про арешт майна та слідчим суддею під час його розгляду були істотно порушенні вимоги ст.171, 172, 173 КПК України. В клопотанні слідчого не зазначено підстави, мету та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, які підтверджують право власності на майно.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно з ч.2 зазначеної норми права метою накладення арешту на майно є:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

На теперішній час слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000032 від 20 квітня 2016 року за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.190, 5 ст.190, ст.356 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 обіймаючи посаду голови кооперативу ОК «Набережний квартал Жаботинського», під час виконання службових повноважень, у період з 17.11.2015 по 21.06.2016, діючи умисно в супереч інтересам служби - ОК «Набережний квартал - Жаботинського» та його асоційованих членів, за попередньою змовою з іншими невстановленими на цей час службовими особами кооперативу та підприємств-контрагентів, здійснив заволодіння в особливо великому розмірі коштами асоційованих членів кооперативу, якими здійснено сплату внесків на будівництво другої секції багатоквартирного житлового будинку.

Зокрема, ОСОБА_8 перебуваючи у м.Одесі та здійснюючі свої повноваження голови кооперативу, достовірно знаючи про відсутність дозвільних документів на зведення 27-поверхового об`єкту будівництва на будівельному майданчику за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з метою збільшення грошових надходжень від асоційованих членів кооперативу та подальшого заволодіння ними, допустив збільшення кількості будівельних поверхів та квартир на них, що призвело до надання Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 04.02.2016 та 04.04.2016 приписів про зупинення будівельних робіт, а також прийняття 26.05.2016 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України рішення № 61 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» через самовільне будівництво.

Так, діючи з корисливих мотивів, у період часу з 04.02.2016 по 30.05.2016, ОСОБА_8 забезпечив не лише укладання менеджерами ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 договорів про пайову участь (продажу квартир) у першій секції, а й укладання 92 договорів про пайову участь в будівництві квартир, комор у другій секції з надходженням за ними внесків на загальну суму 41 506 407 гривень, у тому числі непередбачених затвердженою проектною документацією квартир 23-27 поверхів, а також не припинив одержання внесків за договорами, укладеними раніше.

Продовжуючи протиправну діяльність у період часу з 04.02.2016 по 21.06.2016, голова кооперативу ОСОБА_8 з метою доведення злочинного наміру до завершення, за попередньою змовою з іншими невстановленими службовими особами кооперативу та підприємств-контрагентів, будучи обізнаним про неможливість виконання будівельних робіт у строк до кінця четвертого кварталу 2016 року, у тому числі через відсутність таких можливостей у останніх, відсутності правових підстав, шляхом надання незаконних вказівок, розпоряджень щодо проведення транзакцій, під виглядом проведення фінансових розрахунків з контрагентами, забезпечив зарахування коштів на банківські рахунки контрагентів та власні рахунки відкриті у банківських установах на загальну суму 41 506 407 гривень,

Своїми умисними діями ОСОБА_14 протиправно заволодів коштами асоційованих членів кооперативу внесеними на будівництво другої секції у сумі 41 506 407 гривень.

27 вересня 2018 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Санкція ч.5 ст.191 КПК України передбачає обов`язковий додатковий вид покарання у виді конфіскації майна.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що у разі визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, все належне йому рухоме та нерухоме майно може бути конфісковане в дохід держави, а також на нього може бути звернено стягнення за цивільними позовами потерпілих.

З цих підстав апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав, передбачених ч.5 ст.170 КПК України для задоволення клопотання слідчого в частині накладення арешту на транспортні засоби ОСОБА_8 , вказані у клопотанні слідчого.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майно. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси ОСОБА_8 , з метою попередження відчуження майна чи інших негативних наслідків, які можуть перешкодити всебічному та повному проведенню досудового розслідування, зокрема відшкодуванню шкоди, завданої в наслідок кримінального правопорушення.

Підстав сумніватися в співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження апеляційний суд не вбачає.

Разом з цим, положеннями ч.4 ст.173 КПК України передбачено, що у разі задоволення клопотання слідчого суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Проте, слідчий у своєму клопотанні та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не зазначили, в якій спосіб необхідно накласти арешт на транспортні засоби, а також слідчий суддя не визначив порядок виконання такого арешту.

Крім того, слідчий суддя наклав арешт на все рухоме та нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права, які перебувають у власності ОСОБА_8 .

Можливість накладення арешту на невизначене майно не передбачено положеннями чинного КПК України, оскільки з огляду на положенням п.2 ч.2 ст.171 КПК України слідчий суддя повинен конкретизувати перелік і види майна, що належить арештувати.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя, дійшов правильного висновку про наявність підстав для накладення арешту на мотоцикл моделі Kawasaki ZR 800A, автомобіль марки Porsche Cayenne та автомобіль марки BMW X3, що належать на праві власності ОСОБА_8 , проте не визначив спосіб виконання такого заходу забезпечення кримінального провадження. В свою чергу накладаючи арешт на все інше нерухоме майно, грошові кошти та ціні папери, які належать ОСОБА_8 слідчий суддя діяв у спосіб не передбачений кримінальним процесуальним законом чим допустив істотне порушення його вимог, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Згідно із п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законе та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З таких підстав, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого лише в частині накладення Kawasaki ZR 800A, автомобіль марки Porsche Cayenne та автомобіль марки BMW X3, що належать на праві власності ОСОБА_8 , шляхом заборони розпорядження ними.

Керуючись статями 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2018 року, якою накладено арешт на майноОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000032 від 20 квітня 2018 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 .

Накласти арешт на майно підозрюваного ОСОБА_8 , а саме на

- мотоцикл моделі Kawasaki ZR 800A 2016 року випуску, VIN: НОМЕР_1 , № шасі (рами): НОМЕР_1 ;
- автомобіль марки Porsche Cayenne, 2007 року випуску, VIN: НОМЕР_2 ;
- автомобіль марки BMW X3, 2011 року випуску, VIN: НОМЕР_3 ,
шляхом заборони розпорядження зазначеним майном.

В решті вимог клопотання слідчого про арешт майна відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3