Рівненський апеляційний суд
________________________________________________копія_______
У Х В А Л А
Іменем України

06 грудня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за поданням фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Здолбунівського районного відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України ОСОБА_4 (далі - фахівець органу пробації) від 13 листопада 2017 року про вирішення питання щодо застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» відносно неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 23 серпня 2017 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік і, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільненого від відбування цього покарання з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік з визначенням встановлених у ст.76 КК України обов`язків;

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_5 ,

законного представника засудженого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ;

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 (далі-прокурор) на ухвалу Здолбунівського районного суду Рівненської області від 24 січня 2018 року;

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Здолбунівського районного суду Рівненської області від 24 січня 2018 року відносно ОСОБА_5 скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання фахівця органу пробації про застосування відносно неповнолітнього ОСОБА_5 Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.

Згідно оскаржуваної ухвали, задоволено подання фахівця органу пробації та на підставі п.«а» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено засудженого ОСОБА_5 від відбування покарання, призначеного йому вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 23 серпня 2017 року за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі з іспитовим строком 1 (один) рік.

Задовольняючи подання фахівця органу пробації, суд першої інстанції зазначив в ухвалі, що хоча положення ст.9 ЗУ «Про амністію у 2016 році» забороняють застосовувати положення цього закону до осіб, визначених у ст.4 цього Закону, які вчинили новий умисний тяжкий злочин у період іспитового строку, встановленого за попереднім вироком суду, однак у ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, закріплено презумпцію невинуватості, згідно якої, в Україні особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, а тому належних та допустимих доказів про вчинення ОСОБА_5 нового злочину при встановленому іспитовому строку за попереднім вироком суду, на час розгляду подання органу пробації, суд першої інстанції не встановив.

В обгрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що ухвала є незаконною та такою, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема вказує, що закон України про амністію чітко вказує, що для вирішення питання щодо застосування положень даного закону до засудженої особи, якій згідно вироку суду встановлено іспитовий строк при звільненні від відбування покарання з випробуванням, необхідна наявність самого лише факту вчинення злочину такою особою, а не нового обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, а тому подання підлягало до залишення без задоволення. В основу відсутності підстав для задоволення такого подання, на думку прокурора, суд першої інстанції повинен був покласти факт того, що до суду першої інстанції скеровано обвинувальний акт, згідно якого убачається, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, яку було вчинено за встановленими досудовим розслідуванням даними 04 вересня 2017 року, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, який є тяжким, і такі обставини, всупереч ст.9 ЗУ «Про амністію у 2016 році», не надавали суду застосовувати даний закон до ОСОБА_5 ..

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, постановивши судом апеляційної інстанції нову ухвалу про відмову у задоволенні подання фахівця органу пробації, пояснення неповнолітнього засудженого ОСОБА_5 , його законного представника ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали судового провадження за поданням фахівця Здолбунівського органу пробації з приводу обгрунтованості підстав його подання до суду та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до положень кримінального процесуального закону, закріпленого у ст.409 КПК України, а саме норм, визначених у п.п. 2 та 4 ч.1 цієї статті, при встановленні судом апеляційної інстанції невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з виявленням неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність у ході розгляду апеляційної скарги такі обставини можуть бути визнані судом апеляційної інстанції підставами для скасування чи зміни судового рішення суду першої інстанції.

Положення п.4 ч.1 ст.407 КПК України вказують, що суд апеляційної інстанції має право за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, скасувати таку ухвалу та ухвалити нову.

За наслідками апеляційного розгляду скарги прокурора на ухвалу суду першої інстанції, колегія суддів уважає, що на підставі вищезазначених норм процесуального закону, у даному судовому провадженні наявні підстави для прийняття рішення про скасування ухвали суду першої інстанції та ухвалення нової ухвали про відмову у задоволенні подання фахівця органу пробації, за відсутності підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 23 серпня 2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Так, статтею 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» передбачено право на звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, у тому числі й тих осіб, які визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України та, які, при цьому, на момент вчинення злочину були неповнолітніми.

Водночас, п.«в» ст.9 цього Закону забороняє застосовувати амністію до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Із матеріалів судового провадження убачається, що відносно неповнолітнього ОСОБА_5 слідчим відділенням Здолбунівського відділення поліції Острозького відділу поліції ГУНП в Рівненській області складено обвинувальний акт, затверджений прокурором Здолбунівської місцевої прокуратури від 14 грудня 2017 року, яким підтверджується, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, який було вчинено 04 вересня 2017 року, тобто у період однорічного іспитового строку, який було неповнолітньому засудженому встановлено згідно вироку Здолбунівського районного суду Рівненської області від 23 серпня 2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

За визначенням, закріпленим у ч.1 ст.11 КК, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням, кримінальний закон передбачає відповідні правові наслідки в разі, якщо засуджений виконає покладені на нього обов`язки та не вчинить нового злочину. В той же час, ч.3 ст.78 КК передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст..ст. 71, 72 цього Кодексу.
Із матеріалів судового провадження вбачається, що 29.09.2017 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК.

Відповідно до положень Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, а саме ст.1 та ст.9 ОСОБА_5 підпадає під дію даного закону у відповідності до ст.1, однак за наявності факту на момент подачі та розгляду подання існування пред`явленого обвинувачення у вчиненні ним 04 вересня 2017 року нового тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів уважає, що за таких обставин відсутні підстави для звільнення від відбування покарання неповнолітнього засудженого ОСОБА_5 на підставі цього закону за вироком Здолбунівського районного суду від 23 серпня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Висновки суду щодо закріпленої у ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України презумпції невинуватості, згідно якої, в Україні особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, у зв`язку із чим, суд першої інстанції зробив висновок про відсутність підстави вважати, що ОСОБА_5 вчинив новий тяжкий злочин є хибними, оскільки при вирішенні даного питання, незалежно від того, на якій стадії здійснюється кримінальне провадження, у даному випадку, слід вважати наявність факту вчинення злочину особою під час іспитового строку та обгрунтованої підозри у його вчиненні, а не наявності обвинувального вироку суду відносно неї, що набрав законної сили.

На підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році», керуючись ст.ст.404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Здолбунівського районного суду Рівненської області від 24 січня 2018 року, якою звільнено неповнолітнього ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, від якого, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, засудженого було звільненого від відбування цього покарання з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік з визначенням встановлених у ст.76 КК України обов`язків, згідно вироку Здолбунівського районного суду Рівненської області від 23 серпня 2017 року за ч.2 ст.185 КК України - скасувати

Ухвалити нову ухвалу, якою у задоволенні подання фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Здолбунівського районного відділу з питань пробації

Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України ОСОБА_4 від 13 листопада 2017 року про вирішення питання щодо застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» відносно неповнолітнього засудженого ОСОБА_5 відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Суддя- доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1