ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1201/19 Справа № 173/802/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю :
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши в відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000321 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 03.12.2014 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Згідно ухвали Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23.05.2016 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнився 23.03.2017 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 25.03.2017 року.
Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України, в строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 25.03.2017 року по 20.06.2017 року у співвідношенні 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної чинності, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 25.03.2017 року в період з 11.00 до 12.00 годині, підійшов до квартири АДРЕСА_2 , де постукав в двері і після того, як, проживаюча там ОСОБА_11 відчинила вхідні двері, попросив води. ОСОБА_12 пішла в кухню, а ОСОБА_8 проник в квартиру та тримаючи в руці ніж, напав на потерпілу, став погрожувати вбивством та вимагав передати йому коштовності та гроші. ОСОБА_11 дістала з гаманця та передала йому гроші в сумі 200 грн. В цей час до кімнати зайшла малолітня донька ОСОБА_13 , 2003 року народження, після чого ОСОБА_8 , тримаючи ніж та погрожуючи вбивством ОСОБА_14 став вимагати передати йому гроші та золоті вироби. На що остання передала ОСОБА_8 гроші в сумі 340 грн., мобільний телефон вартістю 400 грн. та планшет вартістю 2500 грн. Але ОСОБА_8 продовжив вимагати передати йому грошові кошти, та розмахуючи ножем наніс ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які відносяться до легких. Після того, як ОСОБА_11 сказала, що більше ніяких цінностей не має, ОСОБА_8 , забравши з собою грошові кошти в сумі 540 грн., мобільний телефон та планшет, залишив місце злочину.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та прокурор Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , кожен окремо, просять вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог посилаються, що рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання ближче до найменшої межі є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки суд залишив поза увагою те, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин через день після звільнення з місць позбавлення волі, де він відбував покарання за вчинення ряду тяжких корисливих злочинів, раніше неодноразово засуджений за злочини проти власності, судимості не знято та не погашено в установленому законом порядку, оскаржуваним вироком визнаний винним у вчиненні особливо тяжкого злочину щодо малолітніх осіб із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, негативно характеризується, звільнившись з місць позбавлення волі, не вжив заходів до працевлаштування, а знову почав вчиняти корисливі злочини, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями не відшкодував, а висловлене у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання. Таким чином, районним судом небгрунтовано визнано доведеним наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття обвинуваченого, та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.
Крім того, судом першої інстанції у резолютивній частині вирок не визначено додаткову міру покарання конфіскація майна, яке є обов`язковим згідно санкції ч.3 ст. 187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 також не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, оскільки він щиро розкаюється у вчиненому злочині, допомагав розкриттю злочину, хворіє тяжкими хронічними захворюваннями туберкульоз та ВІЛ четвертої стадії.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги скарги обвинуваченого, просили їх задовольнити.
Прокурор підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались. Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України в апеляційнихскаргах також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вину визнав повністю, хворий на туберкульоз, пом`якшуючі покарання обставини у вигляді визнання вини та щирого каяття, та рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, та прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
З даним висновком суду колегія суддів не може погодитись з огляду на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України суд першої інстанції у повній мірі не врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, конкретних обставин його вчинення, які носять підвищений суспільно небезпечний характер, дані про особу ОСОБА_8 , який, будучи неодноразово судимим, у тому числі за умисні злочини про життя і здоров`я та корисливі злочини проти власності, вчинив новий умисний злочин 25 березня
2017 року, тобто одразу після звільнення з місць позбавлення волі 23 березня
2017 року.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, наближене до мінімальної межі, встановленої санкцією ч.3 ст. 187 КК України, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення саме такого розміру покарання, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 основне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Крім того, згідно вимог ч.1 ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у абз. 2 п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статі (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 187 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.
Санкція ч.3 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна.
Тобто, в даному випадку призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна є імперативним приписом і обов`язковим для застосування судом першої інстанції.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення проти власності, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, не призначив обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна, у відповідності до вимог ч.3 ст. 187 КК України, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосуванням вимог ст. 69 КК України, оскільки він щиро розкаюється у вчиненому злочині, допомагав розкриттю злочину, хворіє тяжкими хронічними захворюваннями, колегія суддів зазначає наступне.
Підставами призначення більш м`якого покарання у ч.1 ст.69 КК України визнані дві групи чинників, які характеризують вчинений злочин і особу обвинуваченого, а саме: а) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.
Застосування ст.69 КК України можливе за наявності лише двох, зазначених у цій нормі підстав, у їх єдності та сукупності.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, а тому застосування ст.69 КК України недопустиме.
За таких підстав, доводи апеляційної скарги обвинуваченого, на думку колегії суддів, є необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання щодо порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Заводського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2018 року ОСОБА_8 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення лише з 25.03.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, що суперечить наведеному вище, судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 у строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 08 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. ст. 409, 413, 414 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно статті 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_8 є занадто м`яким, а також з урахуваннням того, що вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 було скасовано в касаційному порядку у зв`язку з необхідністю посилення покарання за касаційною скаргою прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргисторони обвинувачення підлягають задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.187 КК України у вигляді 10 роківпозбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК Українизарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 08 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4