Справа № 750/4394/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/67/19
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002803 від 08 квітня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 червня 2017 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вершинова Муравійка Куликівського району Чернігівської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, працюючого електрозварювальником ТОВ «Інватруд», зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , який 30 грудня 1997 року був засуджений Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст. 94, ч. 1 ст. 117, ч. 2 ст. 118, ст. 42 КК України на 14 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді шести місяців арешту.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 495 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, 08 квітня 2017 року, близько 03 години, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля буд. 203, по пр. Перемоги в м. Чернігові, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, шляхом повалення на землю ОСОБА_10 , відкрито заволодів жіночою сумкою чорного кольору з коричневими вставками, шляхом ривка її з рук, вартістю 150 грн, з грошовими коштами в сумі 1400 грн, мобільним телефоном марки «Lenovo K-10 a 40» в корпусі білого кольору, вартістю 3035 грн 25 коп., з карткою мобільного оператора «Лайфселл», вартістю 40 грн та іншими особистими речами, а всього відкрито викрав майно на загальну суму 4919 грн 25 коп., що належало потерпілій ОСОБА_10 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, пом`якшити покарання, застосувати положення ст. 75 КК України або обрати покарання не пов`язане із позбавлення волі. Виключити із вироку посилання на наявність обтяжуючої обставини «рецидив злочинів».

Доводи апеляційної скарги аргументовані тим, що він дійсно засуджувався за вчинення злочинів із застосуванням насильства, що є кваліфікуючою ознакою вчиненого у даному кримінальному провадженні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Наголошує на тому, що фактично ним були вчинені однорідні злочини, що мають тотожні або подібні безпосередні об`єкти у випадках, спеціально передбачених Особливою частиною КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, в разі якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Отже, з мотивувальної частини вироку належить виключити обставину, що обтяжує покарання «рецидив злочину», що вплине на правильність призначеного йому покарання.

Вважає, що усі пом`якшуючі покарання обставини, думка потерпілої, факт відшкодування матеріальної та моральної шкоди, його бездоганна поведінка надавали суду підстави для призначення покарання не пов`язаного із позбавленням волі, із застосуванням ст. 75 КК України.

Крім того, вважає, що врахуванню підлягають і такі обставини, як ті, що з 2014 року він проживає у цивільному шлюбі, займається вихованням дитини, працює, має матір похилого віку, яка потребує піклування, особисто він страждає рядом тяжких захворювань, має інвалідність, усі судові витрати за вироком суду ним сплачені у повному обсязі.

Відбування ним покарання у виді арешту строком на шість місяців призведе до його фізичних страждань через наявні у нього тяжкі захворювання, що є неприпустимим у розумінні ч. 3 ст. 50 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. При обранні покарання судом першої інстанції не були враховані данні про особу обвинуваченого, який будучи раніше засудженим за особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, знову вчинив тяжкий злочин із застосуванням насильства, де додатковим об`єктом є здоров`я людини.

Суд не звернув уваги на розмір завданої шкоди, який на думку прокурора є суттєвим. Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи матеріально забезпеченою особою, офіційно працевлаштований, вчинив корисливий злочин, що є доказом його схильності до вчинення різного роду правопорушень та негативно характеризує як особистість.

Апелянт вказує на відсутність мотивування судом підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, та перебільшення значення таких пом`якшуючих обставин як працевлаштування та позитивні характеристики, відсутність мотивування жодного факту чим ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили про пом`якшення покарання, а захисник обвинуваченого звернула увагу на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , який не застосовував насильства до потерпілої, яка упала від ривка сумки, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги про посилення покарання і заперечував проти пом`якшення покарання та аргументів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 та призначаючи новий судовий розгляд, суд касаційної інстанції в ухвалі від 13 вересня 2018 року касаційну скаргу прокурора задовольнив частково та погодився із рішенням суду першої та апеляційної інстанцій про застосування положень ст. 69 КК України, проте вважає перехід до більш м`якого покарання у виді арешту невиправдано м`яким.

Призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

За змістом ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

30 грудня 1997 року ОСОБА_6 був засуджений вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова за ст. 94, ч. 1 ст. 117, ч. 1 ст. 118, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Поняття рецидив злочинів не стосується вчинення однорідних злочинів, як про це стверджує обвинувачений, оскільки він, як особа, що раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, знову вчинив новий умисний злочин.

Отже, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 67 КК України, суд першої інстанції вірно визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

Усі обставини, на які обвинувачений посилається в своїй апеляційній скарзі, як на такі, що дають можливість призначити покарання з випробуванням, вже були враховані судом першої інстанції та не можуть бути враховані повторно під час апеляційного розгляду.

Наявність родинних відносин та тяжких хвороб, на чому наголошує ОСОБА_6 , не є виключними обставинами, які надають підстави для застосування положень ст. 75 КК України.

Застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд першої інстанції вірно врахував, відсутність небезпечних наслідків, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, щире каяття та сприяння у розкритті злочину, позитивні характеристики з місця роботи та проживання, стан здоров`я обвинуваченого, а також думку потерпілої про призначення несуворого покарання.

Проте, обираючи покарання у виді 6 місяців арешту, залишив поза увагою, суспільну небезпечність вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, був вчинений винним у стані алкогольного сп`яніння, що ОСОБА_6 офіційно працевлаштований, проте зважився на корисливий злочин, був раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, а тому заслуговує на більш суворе покарання.

Наявність на утриманні матері похилого віку, дружини та дитини, позитивний спосіб життя, не утримали ОСОБА_6 від протиправної діяльності, а тому йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, за наявності встановлених обставин, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі, що буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Під час даного апеляційного розгляду захисник адвокат висловила доводи, які виходять за межі поданої апеляційної скарги обвинуваченим, про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки відсутнє застосування до потерпілої будь-якого насильства, в тому числі і штовхання потерпілої з метою заволодіння її сумкою.

Проте, як сам обвинувачений, який надавав показання в присутності захисника, так і потерпіла ОСОБА_10 , в суді першої інстанції підтвердили, що сумка була викрадена, після того, як ОСОБА_6 штовхнув потерпілу, застосував фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої. Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 відбував покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 червня 2017 року у виді арешту з 16 листопада 2017 року по 16 лютого 2018 року, цей строк йому належить зарахувати у строк відбування покарання ( довідка на а. с. 212).

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-407, 409, 420, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, скасувати.

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.

У строк відбуття покарання ОСОБА_6 зарахувати термін відбуття покарання у виді арешту з 16 листопада 2017 року по 16 лютого 2018 року.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набуває законної сили негайно і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13