ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 656/147/17
Номер провадження № 11-кп/819/367/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження №0000265 та №0000049 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 12 лютого 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шотівка Іванівського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.129, ч.1 ст. 263 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 263 КК України, і виправдано через недоведеність в його діях складу кримінальних правопорушень.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він18 жовтня 2016 року приблизно о 15.00 год., пройшов на територію подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 , де умисно, з мотивів особистої неприязні, демонструючи ніж в руці, в ході розмови погрожував вбивством ОСОБА_9 , що давало реальні підстави останньому побоюватися здійснення цієї погрози.

Дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 129 КК України як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.
Крім того, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що на початку березня 2017 року на території балки, що в смт. Іванівка Іванівського району Херсонської області придбав, шляхом привласнення знайденого, предмет схожий на саморобну вогнепальну зброю, який потім з метою придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу переніс до себе додому за місцем фактичного проживання по АДРЕСА_3 , та в подальшому переносив при собі в лівому рукаві спортивної кофти, в яку він був вдягнутий, на дитячому майданчику на вул.Іванівській в смт.Іванівка Іванівського району Херсонської області, розпиваючи спиртні напої у громадському місці, був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 178 КУпАП України та при проведенні його особистого огляду одягу та речей, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, у нього вказану вогнепальну зброю було виявлено та вилучено. Згідно висновку експертизи № 123-БЗ від 20 березня 2017 року наданий на дослідження предмет, вилучений у ОСОБА_7 під час огляду місця події від 09 березня 2017 року, є гладкоствольною вогнепальною зброєю одноствольним пістолетом з гнотовим запалюванням заряду. Наданий на дослідження пістолет виготовлений саморобним способом та придатний для проведення пострілів.
Дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України як придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 129, ч.1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 129 КК України у вигляді арешту на строк 5 місяців, за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 15 лютого 2018 року, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ч.3 ст.404 КПК України провести часткове судове слідство, дослідити докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 129, ч.1 ст. 263 КК України
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Суд дійшов помилкового висновку про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 129, ч.1 ст. 263 КК України.
Вважає, що наданий як доказ вини обвинуваченого за ч.1 ст.129 КК України протокол огляду від 19 жовтня 2016 року являється допустимим доказом, оскільки дана слідча дія була проведена після надходження заяви потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення. Обвинувачений особисто приніс ніж до поліції та видав його, всі дії були зафіксовані слідчим в протоколі огляду, а висновок суду про те, що протокол огляду складений з істотним порушенням прав ОСОБА_7 не відповідає дійсності.
Протокол пред`явлення речей для впізнання потерпілому ОСОБА_9 від 26 жовтня 2016 року також, на думку прокурора, є належним і допустимим доказом, так як складений з дотриманням вимог КПК України.
Суд необґрунтовано не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні підтвердив факт спілкування потерпілого та обвинуваченого, а також зазначив, що ОСОБА_9 наступного дня розповів, що посварився з обвинуваченим і що останній погрожував йому вбивством.
Наданий на підтвердження вини обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України протокол огляду місця події є належним і допустимим доказом, оскільки 09 березня 2017 року ОСОБА_7 відповідно до ст.261 КУпАП було затримано працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.178 КУпАП, та під час складання адміністративного протоколу відповідно до ст.264 КУпАП в присутності понятих був проведений особистий огляд ОСОБА_7 , під час якого в лівому рукаві під спортивною кофтою виявлено саморобний пристрій типу самопал, про що складено відповідний рапорт.
На підставі зареєстрованого рапорту було проведено огляд місця події, а саме огляд речі, яка була виявлена у ОСОБА_7 , що підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
В подальшому відомості за даним фактом о 15.44 год. були внесені до ЄРДР за №0000049 від 09 березня 2017 року.
Твердження суду про те, що слідчий повинен був затримати ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України, після чого лише здійснити обшук останнього, є безґрунтовними, оскільки у даному випадку правові підстави для затримання обвинуваченого відсутні.
Суд першої інстанції в порушення п.2 ч.3 ст.274 КПК України не надав оцінки дослідженим доказам, а саме не виклав у вироку покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Враховуючи вищевикладене, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів повністю підтверджується доказами, наданими стороною обвинувачення, а висновок суду про недоведеність в діях обвинуваченого складу злочинів є незаконним та немотивованим.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вказує на безпідставність та необґрунтованість апеляційних вимог прокурора. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, захисника, обвинуваченого, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, ухвалюється виправдувальний вирок.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст.22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження, суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, технічного запису судового засідання кожен із доказів, на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, які це заперечують, являються безгрунтовними.
У мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК суд зазначив підстави для виправдання обвинуваченого та докладні мотиви, з яких він відкинув кожен із доказів обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.129 КК України.
Суд апеляційної інстанції за клопотанням прокурора повторно дослідив письмові докази, які сторона обвинувачення надала до суду на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч.1 ст.129 КК України, та вважає в цілому правильним висновок суду першої інстанції про неможливість їх покладення в основу обвинувального вироку, як недопустимих, додатково враховуючи наступне.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому злочині не визнав, давати показання відмовився.
Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції не допитувався у зв`язку з його смертю, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.п.23-24).
Допитаний в судовому засіданні 27 серпня 2018 року та під час додаткового допиту 20 грудня 2018 року свідок ОСОБА_10 показав, що в жовтні 2016 року він разом з потерпілим розпивав спиртні напої. Згодом прийшов обвинувачений, до будинку не заходив, ножа чи будь-яких інших предметів в його руках він не бачив. Потерпілий вийшов на подвір`я, де розмовляв з ОСОБА_7 приблизно десять хвилин. Суть розмови та спору між обвинуваченим та потерпілим не чув, а лише окремі слова. У вікно бачив, що потерпілий швидко вийшов з двору, а за ним обвинувачений. Наступного дня потерпілий, прийшовши до нього додому, повідомив, що посварився з обвинуваченим, який йому погрожував ножем.
В судовому засіданні свідку був пред`явлений речовий доказ ніж, проте ОСОБА_10 заперечував, що пред`явлений ніж належить, чи належав йому.
З технічного запису судового засідання 20 грудня 2018 року вбачається, що свідок заперечив покази, надані під час досудового розслідування, зокрема про те, що він бачив в руках у ОСОБА_7 ніж, зазначивши, що сам протокол допиту не читав, слідчий зміст протоколу йому не оголошував.
Колегія суддів відповідно до ч.3 ст.404 КПК України враховує докази безпосередньо досліджені під час судового розгляду .
В апеляційній інстанції ОСОБА_7 пояснив, що вину не визнає, злочин не скоював, будь-яких доказів стороною обвинувачення в підтвердження вини ОСОБА_7 не надано.
Не відповідає дійсності посилання прокурора про те, що в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 особисто приніс ніж до поліції, адже ОСОБА_7 відмовився свідчити в судовому засіданні.
Крім того, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст.225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, однак у своїй апеляційній скарзі прокурор як на доказ посилається на показання потерпілого ОСОБА_9 , які були отримані на стадії досудового розслідування слідчим, адже в судовому засіданні потерпілий не допитувався та підтвердити надані слідчому показання не міг, оскільки помер.
Крім того, слід зазначити, що свідок ОСОБА_10 , який на вимогу прокурора допитувався декілька разів повідомив, що жодного ножа в руках ОСОБА_7 не бачив, жодних погроз не чув та не бачив, а тільки чув виключно розмову, однак прокурор помилково вважає, що це може свідчити доказом погрози вбивством.
З об`єктивної сторони злочин за ч.1 ст.129 КК України передбачає погрозу вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози. Погроза вбивством передбачає залякування (усне, письмове, жестами, через демонстрацію зброї чи інших небезпечних для життя предметів тощо) іншої особи, котра сприймає таких психічний вплив як реальний і конкретний, такий що може будь-якої миті чи в недалекому майбутньому бути реалізованим.
Тобто, для остаточної оцінки реальності погрози потрібно встановити, що потерпілий або присутні при цьому особи мали усі необхідні підстави побоюватися того, що вона буде здійснена. При цьому слід враховувати ступінь сприйняття потерпілим, спосіб, характер, місце, час, обстановку та інтенсивність її висловлення, характер попередніх взаємовідносин між винним і потерпілим тощо. Злочин вважається закінченим з моменту сприйняття погрози потерпілим. Під час судового розгляду даної справи не доведено наявності в діях ОСОБА_7 прямого умислу (при цьому винний має усвідомлювати, що погрожуючи вбивством він здатний викликати у потерпілого побоювання за своє життя і бажати цього).
Проаналізувавши покази свідка ОСОБА_10 та надані прокурором письмові докази суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у тому, що останній погрожував вбивством потерпілому ОСОБА_9 і в потерпілого були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.
Прокурор посилаючись на порушення судом першої інстанції п.1 ч.3 ст.374 КПК України суперечить тим обставина, які викладені у вироку. Так, суд у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині повинен зазначити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази сторони обвинувачення, що і було зроблено судом першої інстанції, адже по кожному доказу сторони обвинувачення суд першої інстанції надав належну оцінку з відповідним обґрунтуванням і саме з урахуванням оцінки доказів на відповідність їх нормам кримінального процесуального закону дійшов єдиного законного обґрунтованого висновку про невинуватість ОСОБА_7 .
Крім того, матеріалів провадження вбачається, що потерпілий повідомив про вчинений злочин 18 жовтня 2016 року (т.1 а.п.110).
До ЄРДР відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 129 КК України, були внесені 19 жовтня 2016 року о 15.36 год. (т.1 а.п.109).
З протоколу огляду від 19 жовтня 2016 року, складеного слідчим в період з 11 год. 05 хв. до 11 год. 25 хв., вбачається, що в службовому кабінеті в присутності двох понятих слідчим проведено огляд кухонного ножа, виданого ОСОБА_7 , ніж був вилучений. Під час проведення даної процесуальної дії обвинувачений зазначив, що саме цим ножем 18 жовтня 2016 року він погрожував потерпілому (т.1 а.п.112-113).
На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом вказаний протокол огляду від 19 жовтня 2016 року, оскільки дана процесуальна дія була проведена до внесення відомостей до ЄРДР. Також суд вірно зауважив, що в ході проведення огляду слідчим було суттєво порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки не були роз`яснені його права, зокрема, право відмовитися від дачі показань.
Колегія суддів погоджується також з висновком суду першої інстанції про те, що протокол пред`явлення речей для впізнання від 26 жовтня 2016 року (т.1 а.п.115-117) та постанова про визнання речовим доказом від 26 жовтня 2016 року (т.1 а.п.114), являються недопустимими доказами у кримінальному провадженні, оскільки отримані з використанням недопустимого доказу протоколу огляду від 19 жовтня 2016 року.
Вищевказаний висновок суд першої інстанції правильно обґрунтував позицією Європейського суду з прав людини у даному питанні, а саме рішенням «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, в якому сформована доктрина плодів отруєного дерева (fruit of the poisonous tree), що зводиться до заборони використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими.
Таким чином, на думку колегії суддів органом досудового розслідування не доведено, що ОСОБА_7 18 жовтня 2016 року приблизно о 15 год. погрожував вбивством ОСОБА_9 , що давало реальні підстави потерпілому побоюватися здійснення цієї погрози.
Доводи апеляційної скарги прокурора про допустимість та належність доказів, наданих стороною обвинувачення, а також те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів повністю підтверджується доказами, являються безґрунтовними, оскільки як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані стороною обвинувачення, та докладні мотиви, з яких він визнав наявні докази недопустимими.
Апеляційна скарга прокурора не містить об`єктивних доводів, які б спростували висновки суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції за клопотанням прокурора повторно дослідив також і письмові докази, надані прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, та вважає в цілому правильним висновок суду першої інстанції про неможливість їх покладення в основу обвинувального вироку, як недопустимих, додатково враховуючи наступне.
Проаналізувавши покази обвинуваченого ОСОБА_7 та надані прокурором письмові докази суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у придбанні та носінні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що вдень 09 березня 2017 року розпивав алкогольні напої на дитячому майданчику на вул. Іванівській в смт. Іванівка, за що був затриманий поліцейськими. В поліцейському відділенні був проведений його огляд, в рукав спортивної куртки він поклав пляшку з пивом, звідки взявся самопал не знає, оскільки перебував в стані алкогольного сп`яніння. Під час огляду були присутні двоє понятих.
З матеріалів провадження вбачається, що до ЄРДР відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, за №0000049 були внесені 09 березня 2017 року о 15.44 год. (т.1 а.п.133).
Відповідно до рапорту ДОП Іванівського ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області 09 березня 2017 року о 13 год. під час складання адміністративних протоколів за ч. 3 ст. 178 КУпАП та ч. 2 ст. 175-1 КУпАП щодо ОСОБА_7 , був проведений особистий огляд його речей, в результаті якого у лівому рукаві під спортивною кофтою виявлено саморобний пристрій типу самопала (т.1 а.п.134).
З протоколу огляду місця події, проведеного 09 березня 2017 року в період часу з 13.55 год. до 14.40 год. вбачається, що у службовому приміщенні Іванівського ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області був оглянутий предмет, зовні схожий на саморобну вогнепальну зброю (т.1 а.п.135-136), яка згідно висновку балістичної експертизи № 123-БЗ від 20 березня 2017 року є гладкоствольною вогнепальною зброєю одноствольним, однозарядним, дульнозарядним пістолетом з гнотовим запалюванням заряду, виготовлений саморобним способом, придатний для проведення пострілів (том 1, а.к.п.142-147).
Постановою слідчоговід 20 березня 2017 року вказану вогнепальну зброю визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.п.150).
Проаналізувавши протокол огляду місця події, суд правильно вказав, що зазначена в протоколі огляду місця події слідча дія не відповідає фактично проведеній, оскільки з процесуального документу видно, що фактично був проведений не огляд місця події, а огляд речі, вилученої у ОСОБА_7 , та всупереч вимог ч.2, ч.3 ст.214 КПК України дана процесуальна дія була проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.1 ст. 263 КК України, тобто поза межами кримінального провадження.
Враховуючи вищевказане, суд дійшов вірного висновку про недопустимість як доказу вини ОСОБА_7 протоколу огляду місця події від 09 березня 2017 року.
Суд першої інстанції оцінивши порядок отримання речового доказу, який виявлений та вилучений в обвинуваченого внаслідок незаконного огляду, тобто з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, правильно визнав вогнепальну зброю недопустимим доказом у кримінальному провадженні.
Враховуючи, що предметом експертного дослідження був доказ, вірно визнаний судом недопустимим, з огляду на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, висновок балістичної експертизи № 123-БЗ від 20 березня 2017 року також являється недопустимим доказом.
Стаття 87 КПК України передбачає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У частині 2 ст. 87 КПК України надано перелік тих діянь, які суд безумовно зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.
В матеріалах провадження також наявний протокол про адміністративне затримання, з якого вбачається, що ОСОБА_7 09 березня 2017 року о 13 год. був затриманий у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 178 КУпАП, з метою припинення правопорушення та складання адміністративного протоколу. Перед поміщенням до кімнати для затриманих та доставлених, у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 був проведений особистий огляд затриманого ОСОБА_7 , в ході якого у лівому рукаві під спортивною кофтою виявлено саморобний пристрій типу самопала, про що складений відповідний рапорт. Затримання ОСОБА_7 тривало до 14 год. 30 хв. (т.1 а.п.137).
Таким чином, 09 березня 2017 року під час адміністративного затримання ОСОБА_7 , яке тривало з 13 год. до 14.30 год., в приміщенні Іванівського ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області було складено два протоколи про адміністративне правопорушення, проведено їх розгляд та проведена слідча дія огляд місця події.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, проаналізувавши вищенаведене дійшов правильного висновку про те, що під час проведення огляду місця події 09 березня 2017 року були суттєво порушені права та свободи ОСОБА_7 , гарантовані ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки поза межами кримінального провадження слідчим фактично був здійснений особистий обшук ОСОБА_7 без його затримання в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, під час якого в обвинуваченого було вилучено предмет, схожий на саморобний пристрій типу самопала, що оформлено протоколом огляду місця події.
В ході проведення фактично особистого обшуку ОСОБА_7 слідчим було суттєво порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки не були роз`яснені його права, зокрема, право мати захисника.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, що має наслідком визнання інших доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, а саме пояснення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були понятими під час огляду місця події та підтвердили вилучення у ОСОБА_7 предмета, схожого на саморобний пристрій типу самопал, та висновку балістичної експертизи №123-БЗ від 20 березня 2017 року також недопустимими доказами, оскільки вони отримані внаслідок незаконної слідчої дії - огляду місця події, тому колегія суддів вважає, що доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що протокол огляду місця події є допустимим доказом являються необгрунтованими.
Доводи апелянта про те, що суд не виклав у вироку покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 суперечать фактичним обставинам справи, так як ОСОБА_9 не допитаний у зв`язку зі смертю, протокол огляду місця події від 09 березня 2017 року визнаний недопустимим доказом, тому недопустимими суд визнав докази, а саме пояснення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
Посилання прокурора про те, що суд першої інстанції не провів всебічного, повного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи, не надав оцінки всім доказам , є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані досудовим слідством та стороною обвинувачення.
Твердження апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи із положень, викладених у ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевірив рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги викладених у вироку суду висновків не спростовують, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення не встановлено.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що подану апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 12 лютого 2018 року, яким ОСОБА_7 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.129, ч.1 ст. 263 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Судді: (три підписи)
Згідно з оригіналом

Суддя Херсонського
апеляційного суду ОСОБА_2