Провадження №11-кп/801/203/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000270 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 14.11.2018, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області Барського району с. Мар`янівка, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
-звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 190 КК України в зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим.
Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрито.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що обіймаючи посаду виконувача обов`язків начальника Вінницького регіонального управління водних ресурсів, являючись депутатом Вінницької обласної Ради, головою постійної комісії з питань охорони навколишнього природного середовища, екологічної безпеки та раціонального використання надр Вінницької обласної Ради (далі Комісія), 01.08.2017, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 13, маючи намір на заволодіння грошовими коштами директора ПП «Горизонт-ДВ» ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою останнього, повідомив ОСОБА_9 , що за позитивні висновки очолюваної ним Комісії, підготовку проекту рішення Вінницької обласної Ради про надання погодження Державній службі геології та надр України щодо продажу на аукціоні спеціального дозволу на користування надрами з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно - промислової розробки, Русавської-3 ділянки пісковиків, яка розташована на території Русавської сільської ради Ямпільського району Вінницької області, та включення його в перелік проектів рішень, внесених для розгляду на сесії Вінницької обласної Ради 7 скликання, необхідно сплатити грошові кошти в сумі 3000 доларів США.
Таким чином, ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_9 , ввівши його в оману, переконав у тому, що тільки передача ним грошових коштів стане підставою для прийняття Комісією позитивного рішення, проте такі питання за головування ОСОБА_7 на розгляд Комісії не виносились.
Такі дії ОСОБА_7 досудовим слідством кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
В підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого подала до суду письмове клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження на підставі ст. 46 КК України та п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим, оскільки останній вчинив злочин невеликої тяжкості, збитки потерпілому відшкодував в повному обсязі, раніше не судимий, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, в інкримінованому йому злочині винуватість визнає повністю, щиро розкаюється.
Окрім того, потерпілий ОСОБА_9 клопотання захисника обвинуваченого про закриття кримінального провадження підтримав, оскільки з обвинуваченим вони примирилися, шкода йому відшкодована в повному обсязі, претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого немає.
З огляду на вказане, місцевий суд ухвалив звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 190 КК України, а кримінальне провадження закрити, приймаючи до уваги, що санкція ч. 1 ст. 190 КК України передбачає кримінальну відповідальність за злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, обвинувачений раніше не судимий, потерпілий претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого не має, примирився з обвинуваченим, клопотав про його звільнення від кримінальної відповідальності.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі перший заступниа прокурор Вінницької області ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 14.11.2018 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В матеріалах справи відсутні документи на підтвердження того, що інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинено вперше, оскільки це необхідно з`ясувати у відповідності до вимог ст. 46 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити ухвалу без змін, надавши довідку про відсутність судимості у ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з огляду на наступне.
Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000270 дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України.
Суд першої інстанції виніс оскаржувану ухвалу про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 190 КК України, в зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у підготовчому судовому засіданні.
Однак, виходячи зі змісту ч.3 ст.314 КПК України саме у підготовчому судовому засіданні суд має перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України. Цієї вимоги місцевий суд не дотримався, ухвала Вінницького міського суду від 14.11.2018 не містить жодних відомостей про встановлення судом відповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України. А саме, що обвинувальний акт відповідно до п.5 ч.2 цієї статті містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до правової позиції касаційної інстанції необхідно зазначити, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Що стосується обвинувального акту щодо ОСОБА_7 то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності не дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення за ст.190 КК України, що, у свою чергу, не дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Вирішуючи питання, чи має таке недотримання вимог кримінального процесуального закону наслідок у вигляді істотного впливу на права учасників кримінального провадження щодо забезпечення права на справедливий суд, Суд враховує таке.
У міжнародних джерелах права, зокрема в Європейської Конвенції з прав людини, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту "а" частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Повертаючись до матеріалів кримінального провадження, Суд наголошує, що адвокатом та обвинуваченим суду заявлялось клопотання про повернення прокурору обвинувального акту саме у зв`язку з невідповідністю його вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, а отже його незрозумілістю стороні захисту, яке було відхилено, що стало наслідком задоволення відводу судді.
Крім того, згідно роз`яснення в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12 (далі - Постанова ВСУ) при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком, а до апеляційного та касаційного судів - з обвинувальним вироком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що наявні умови та підстави звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК, в тому числі і ті на які наголошує прокурор у своїй апеляційній скарзі відсутність судимості у ОСОБА_7 .
Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення.
Наведе свідчить про те, що суд, розглядаючи справу не переконався у тому, що діяння передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, в якому обвинувачувався ОСОБА_7 , дійсно мало місце, він є суб`єктом даного злочину та підпадає під дію ст.46 КК України.
Тобто, згідно ч.1 ст.412 КПК України є очевидним істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст.370 КПК України, що є підставою для його скасування згідно ст.409 КПК України.
З огляду на викладене, керуючись ч.6 ст.9, ст.7 КПК України Суд вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 14.11.2018 щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4