Постанова
Іменем України
15 січня 2019 року

м. Київ
справа № 373/1158/17

провадження № 51-6384 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 квітня 2018 року та касаційні скарги захисника засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000327, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Пирятина Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця АДРЕСА_1 , який зареєстрований за цією ж адресою та проживає в АДРЕСА_3 , раніше не судимого в силу статті 89 Кримінального кодексу України (далі КК).,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за частиною 3 статті 187 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.
Також цим вироком ОСОБА_7 засуджено за частиною 3 статті 187 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.
На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 01 травня по 29 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за злочин, вчинений за таких обставин.

26 квітня 2017 року близько 12:00 ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів проникли в приміщення офісу «Юридична консультація» (вул. Богдана Хмельницького, 97, кв. 1, м. Переяслав-Хмельницький) та, вчинивши напад на потерпілого ОСОБА_9 , поєднаний з насильством, небезпечним для його життя та здоров`я, шляхом використання спеціально підготовлених предметів, а саме: револьвера марки «SAFARI» РФ420 калібру 4,5 мм Флобер, ліхтарика з електрошокером та маски на голову з прорізами для очей, заволоділи мобільним телефоном марки «Samsung» GTB5722 та коштами в сумі 500 грн, що належали потерпілому, спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 905 грн 25 коп.
Апеляційного суду Київської області від ухвалою 19 квітня 2018 року залишив без зміни вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2018 року щодо засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених через м`якість.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок районного суду, не врахував, що для застосування статті 69 КК при призначенні покарання необхідна наявність не менше двох обставин, які не тільки пом`якшують покарання, але й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та пом`якшують покарання.
Тобто прокурор ставить під сумнів наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, що, на його думку, унеможливлює призначення покарання із застосуванням статті 69 КК.
Також прокурор зазначає, що мало місце неправильне застосування судом частини 5 статті 72 КК при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, оскільки починаючи з 21 червня 2017 року зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає з розрахунку один день за один день відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Захисник в інтересах засудженого ОСОБА_8 у касаційній скарзі вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого, просить судові рішення змінити і застосувати при призначенні покарання вимоги статті 75 КК, звільнивши його підзахисного від відбування покарання.
Вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував потерпілому шкоду, надавав послідовні показання як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, критично оцінює свої дії, розуміє тяжкість наслідків від своїх дій та бажає виправити ситуацію, яка склалась з його вини.
Крім того, звертає увагу, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, раніше не судимий, на утриманні у нього перебувають непрацездатні бабуся ОСОБА_10 та матір ОСОБА_11 , які мають низку хвороб та потребують сторонньої допомоги. За місцем проживання ОСОБА_8 характеризується позитивно, постійно допомагає своїй родині, не схильний до порушень громадського порядку.
З урахуванням наведеного та враховуючи думку потерпілого, який також просить звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, захисник просить застосувати вимоги статті 75 КК при призначенні покарання.
У касаційній скарзі захисник в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити судові рішення та застосувати статтю 75 КК при призначенні покарання.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, а також добровільно відшкодував завдану потерпілому шкоду. Крім того, звертає увагу, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, на утриманні у нього перебувають непрацездатні матір ОСОБА_12 , яка має інвалідність ІІ групи, бабуся-пенсіонерка ОСОБА_13 , 1937 року народження, малолітня сестра ОСОБА_14 , 2012 року народження. За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується позитивно, працює, за місцем роботи зарекомендував себе позитивно, як чесний та сумлінний працівник, раніше не судимий в силу статті 89 КК, до адміністративної відповідальності не притягувався. Також захисник акцентує увагу, що ОСОБА_7 має хронічний гнійний епімезотімпаніт злоякісної форми та потребує постійного лікування.
З урахуванням наведеного та враховуючи думку потерпілого, який також просить звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, захисник просить застосувати вимоги статті 75 КК при призначенні покарання.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав свої касаційні скарги та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав частково касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційних скарг захисника, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційних скарг прокурора та захисника, останні не оспорюють та не заперечують факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості засуджених та правильності кваліфікації їхніх дій за вказаним обвинуваченням.

Доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Так, відповідно до частини 1 статті 69 КК за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням статті 69 КК, дійшов такого висновку, з`ясувавши обставини вчинення кримінального правопорушення, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, дані про особу засудженого ОСОБА_8 , а саме: останній раніше не судимий; злочин вчинив уперше; на обліку у лікарів психіатра та нарколога за місцем проживання не перебуває; має постійне місце проживання, де живе разом із матір`ю ОСОБА_11 , 1950 року народження, та бабусею ОСОБА_10 , 1926 року народження, яких утримує, оскільки вони є пенсіонерами та мають тяжкі хвороби; за місцем проживання характеризується позитивно, як неконфліктний, товариський, працьовитий та добропорядний громадянин, який постійно допомагає своїм рідним матеріально та по господарстві, не схильний до порушень громадського порядку; офіційно працює на посаді комплектувальника товарів у ТОВ «ФУДКОМ» та за місцем роботи характеризується виключно з позитивної сторони, як відповідальний та старанний працівник, який завжди виконує поставлені завдання і доручення, а також як людина, яка користується повагою в трудовому колективі. Водночас районний суд зважив на те, що саме ОСОБА_8 був ініціатором вчинення розбійного нападу на потерпілого та застосовував до останнього фізичне насильство під час нападу. Також суд першої інстанції звернув увагу і на те, що потерпілий просив засудженого суворо не карати.
Місцевий суд врахував такі дані про особу засудженого ОСОБА_7 ,: останній має постійне місце проживання, де живе разом із непрацездатною матір`ю ОСОБА_12 , яка є інвалідом ІІ групи через загальне захворювання по зору, бабусею- пенсіонеркою ОСОБА_13 , малолітньою сестрою ОСОБА_14 , які перебувають на його утриманні; за місцем проживання характеризується позитивно, як добропорядний, відповідальний та працьовитий громадянин, який постійно допомагає членам своєї родини, з якими проживає; на обліку у лікарів психіатра та нарколога за місцем проживання не перебуває; здобув професію тракториста-машиніста сільськогосподарського виробництва; періодично займається суспільно корисною працею, зокрема виконував роботи з ремонту будівель школи та дитячого садка на підставі укладених з ним цивільно-правових договорів; офіційно працює на посаді молодшого комірника в ТОВ «Логістик Юніон» та за час роботи зарекомендував себе позитивно, як чесний, вимогливий та справедливий громадянин, відповідальний, сумлінний і старанний працівник, який завжди якісно виконує поставлені перед ним завдання, а також постійно бере активну участь в суспільному житті трудового колективу; хворіє на хронічний гнійний епімезотімпаніт злоякісної форми; не судимий на підставі вимог статті 89 КК, однак раніше був засуджений за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі статті 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців, тобто це свідчить про його нестабільну поведінку та схильність до вчинення злочинів проти власності. Одночасно місцевий суд врахував, що саме засуджений ОСОБА_7 запропонував вчинити злочин стосовно потерпілого, з яким був знайомий,з метою викрадення у нього коштів. При цьому суд першої інстанції звернув увагу і на позицію потерпілого, який просив засудженого суворо не карати.
Враховано судом і пом`якшуючі покарання обставини, до яких належить щире каяття засуджених у вчиненні злочину, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та повне визнання ним вини.
Обтяжуючі покарання обставини в цьому кримінальному проваджені відсутні.
Тобто суд навів переконливі аргументи щодо можливості застосувати статтю 69 КК при призначенні засудженим покарання та визначити строк відбування покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, яка за частиною 3 статті 187 КК становить від 7 до 12 років.
Відповідно до частини 1 статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Переглядаючи вирок, суд апеляційної інстанції додатково зважив на враховану судом першої інстанції сукупність обставин при призначенні засудженим покарання, умови і обставини події та вважав обраний строк покарання достатнім для їх виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Такі висновки судів першої та апеляційної інстанцій у колегії суддів не викликають сумнівів, оскільки при призначенні покарання враховано та оцінено обставини, на які покликається прокурор у касаційній скарзі. Врахуванню підлягають обставини у їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими, як про це вимагає потерпілий.
З урахуванням викладеного підстав вважати покарання, призначене засудженим, нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції статті та без призначення додаткового покарання явно несправедливим через м`якість, немає.
Твердження прокурора про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, є непереконливими, оскільки під час досудового розслідування та в суді ОСОБА_7 і ОСОБА_8 давали правдиві та послідовні показання, не уникали викликів слідчого та суду, чим сприяли розкриттю злочину.
Крім зазначеного, неспроможними є і доводи захисника щодо невідповідності покарання, призначеного його підзахисним, тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особам засуджених з огляду на таке.
Згідно зі статтею 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Мотивуючи свої висновки про неможливість звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням, на якому наполягали сторона захисту та потерпілий під час судового розгляду, суд першої інстанції, врахувавши всі фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих покарання обставин, дійшов висновку, що немає підстав для застосування статті 75 КК при призначенні покарання. Такої думки дійшов і суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги потерпілого та захисника, які просили звільнити засуджених від відбування покарання, встановивши їм іспитовий строк.
Доводи, зазначені в касаційних скаргах прокурора та захисника, не вказують на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а визначений судом строк покарання є достатнім для виправлення осіб та попередження вчинення ними інших злочинів.

Крім того, не заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме частини 5 статті 72 КК при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_7 , з урахуванням такого.
Суд апеляційної інстанції належним чином обґрунтував аналогічні доводи апеляційної скарги прокурора та зазначив, що відповідно до частини 2 статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної сили, та правильно залишив без зміни вирок районного суду, відповідно до якого ОСОБА_7 у строк покарання було зараховано строк попереднього ув`язнення з 1 травня до 29 червня 2017 року.
Тобто Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, правильно застосовано судом першої інстанції, оскільки, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності цим Законом, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК України не допускається, що узгоджується з висновками, викладеними у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі (663/537/17).
Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, вважає їх достатньо мотивованими та не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК, адже судом було належним чином перевірено доводи апеляційних скарг учасників кримінального провадження. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.
Отже, у касаційній скарзі прокурором не зазначено істотних порушень кримінального процесуального закону та відсутні підстави вважати неправильним застосування статті 69 КК при призначенні покарання, що не вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених.

Також колегія суддів вважає, що доводи касаційних скарг захисника, який діє в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , є неспроможними та не вказують на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених внаслідок суворості, а призначене останнім покарання є достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, касаційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належним чином обґрунтованими та вмотивованими.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та захисника без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3