ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1228/19 Справа № 185/8491/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №00034864 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 26 березня 2013 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, 04 вересня 2015 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 6 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідностю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, постановивши новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 5 місяців з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2013 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про схильність останнього до вчинення умисних злочинів та підтверджує його небажання ставати на шлях виправлення.

Також судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_9 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння щодо особи похилого віку, спричинивши чисельні тілесні ушкодження, а також те, що потерпіла наполягала на призначенні ОСОБА_9 суворої міри покарання, однак суд призначив йому надто м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2013 року, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком визнано винуватим ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, який також оскаржується прокурором та захисником, та щодо ОСОБА_8 постановлено ухвалу.
За обставин, викладених у вироку, 28.12.2015 року приблизно о 12.30 годині обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, спільно з обвинуваченим ОСОБА_8 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у районі сигаретного кіоску біля будинку АДРЕСА_2 , побачивши раніше незнайому потерпілу ОСОБА_10 , яка підійшла до вказаного сигаретного кіоску та після чого попрямувала в бік будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу відносно потерпілої ОСОБА_10 з метою заволодіння її майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я останньої, діючи за попередньою змовою між собою, зайшли в під`їзд АДРЕСА_3 , де проживає потерпіла ОСОБА_10 .
В цей час, 28.12.2015 року, приблизно о 12.40 годині, потерпіла ОСОБА_10 відкрила кодовий замок на дверях під`їзду №6 будинку АДРЕСА_2 та зайшла в указаний під`їзд, де обвинувачений ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою, усвідомлюючи відкритий характер вчинюваних ними дій, перебуваючи на першому поверсі під`їзду №6 будинку АДРЕСА_2 , вчинили розбійний напад на потерпілу ОСОБА_10 , де обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись за спиною потерпілої, закрив долонею ротову порожнину останньої, подавивши таким чином волю потерпілої ОСОБА_10 до опору, а обвинувачений ОСОБА_9 умисно почав наносити удари кулаками в область голови та обличчя потерпілої ОСОБА_10 .
Після цього обвинувачений ОСОБА_9 схопив за волосся потерпілу ОСОБА_10 та почав умисно бити її голову о сходинкові перила та металеву трубу, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді забою носу з переломом лівої носової кістки та незначним зміщенням уламків, невеликої забійної рани в області зовнішнього краю лівої брови з синцем навколо рани та розповсюдженням його на щічно-виличну область, які за своїм характером за ознакою розладу здоров`я більше шести днів, але не понад трьох тижнів (не більше 21 дня), відносяться до ступеню легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та діючи за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_8 заволодів майном потерпілої ОСОБА_10 : мобільним телефоном марки «Самсунг С770» червоного кольору вартістю 230 гривень з сім-карткою оператора «МТС» вартістю 20 гривень, на рахунку якої були грошові кошти у розмірі 37 гривень, золотими сережками вагою 1 г 583 проби у виді «квітки» вартістю 902.50 гривень.
Надалі обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з майном, яким заволоділи зникли та розпорядились ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1189.50 гривень
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, захисника, обвинувачених, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо ОСОБА_9 підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 статті 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - визнання вини, щире каяття, відшкодування завданої шкоди, звернення до потерпілої з проханням про пробачення, наявність на утриманні непрацездатних батьків похилого віку, де батько має тяжку хворобу; обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого - щире каяття; обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.
Обґрунтовуючи підстави для застосування вимог ст. 69 КК України, суд першої інстанції врахував визнання вини обвинуваченим у повному обсязі, щире каяття, наміри обвинуваченого змінити життя та відмовитися від учинення в майбутньому будь-яких злочинів.
Однак суд першої інстанції, зазначивши як підстави для застосування ст. 69 КК України обставини, що пом`якшують покарання, не обґрунтував, чому вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, не мотивував своє рішення щодо того, яким чином він враховує особу обвинуваченого.
При цьому при призначенні покарання обвинуваченому суд зазначив, що враховує наявність у нього судимості, вчинення злочину в період умовно-дострокового строку у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, що протирічить висновку суду про наявність підстав для застосування вимог ст. 69 КК України та унеможливлює призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
Отже, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_9 та відповідно до ст. 420 КПК України ухвалення свого вироку.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, визнання вини повністю, відшкодування спричиненої потерпілій шкоди, обставини, що обтяжують покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено більш суворе в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України та як просить прокурор в апеляційній скарзі, оскільки на думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.
Разом з тим, згідно ізч. 5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Також враховуючи постанову Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, в якій зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був затриманий 22 вересня 2016 року (а. п. 21-22 т. 2), вказаний запобіжний захід до ухвалення вироку судом першої інстанції не змінювався, а неодноразово був продовжений, на підставі чого строк тримання під вартою ОСОБА_9 за цим вироком необхідно обчислювати з 22 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 5 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 26 березня 2013 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 22 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили 12 квітня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4