Постанова

Іменем України
21 березня 2019 року

м. Київ
Справа № 570/1387/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/787/311/2018

Провадження № 51 8482 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000045 від 09 січня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лідава Здолбунівського району Рівненської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 04 жовтня 2007 року за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11 червня 2010 року за ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

8 років,
за ст. 121 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката

ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 і прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 17 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 17 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 12 січня 2017 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 12 січня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 33 645 гривень 01 копійку процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 08 січня 2017 року приблизно о 20 годині у будинку по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, завдав руками ОСОБА_9 не менше одинадцяти ударів по голові, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення, від яких 09 січня 2017 року настала смерть ОСОБА_9 .
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діючи в інтересах засудженого

ОСОБА_6 , просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо останнього скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання захисту про повторне дослідження доказів. Указує на те, що обставина, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, є припущенням суду і не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги. Призначене ОСОБА_6 покарання вважає суворим, оскільки судом при призначенні покарання не враховано стан здоров`я ОСОБА_6 , його дії по сприянню розкриттю злочину, а також його характеристику, яка не є негативною. Зазначає про неправильне застосування положень ст. 72 ч. 5 КК України при зарахуванні ОСОБА_6 попереднього ув`язнення у строк покарання. Крім того, вказує на неправильне вирішення питання про стягнення з ОСОБА_6 процесуальних витрат в сумі 33 645 гривень 01 копійка.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 72 ч. 5 КК України, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 в частині зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 12 січня

2017 року по 26 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заперечень на касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника, вважали, що касаційна скарга прокурора також є обґрунтованою, і просили задовольнити обидві касаційні скарги.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги прокурора тазахисника ОСОБА_7 необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у заподіянні ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть останнього, суд обґрунтовано послався на: показання потерпілої ОСОБА_10 , яка підтвердила факт смерті від тілесних ушкоджень її родича ОСОБА_9 ; показання свідка ОСОБА_11 про те, що 06 січня 2017 року до неї в магазин заходив

ОСОБА_6 з невідомим чоловіком, купували горілку та продукти харчування, ОСОБА_9 вона впізнала під час пред`явлення особи для впізнання від 12 січня

2017 року на фотографії; показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що

09 січня 2017 року приблизно о 08 годині ранку до них додому прийшов ОСОБА_6 і повідомив, що у нього вдома знаходиться мертва особа, у чому потім переконалась ОСОБА_12 , їх також було запрошено понятими під час проведення оглядів місця події; даними, які містяться в протоколах огляду місця події від 09 січня 2017 року та

10 січня 2017 року; протоколі слідчого експерименту від 13 січня 2017 року, під час якого ОСОБА_6 на місці повідомив про обставини заподіяння ним ОСОБА_9 08 січня 2017 року тілесних ушкоджень, зазначені показання згідно з висновком судово-медичної експертизи від 14 лютого 2017 року № 104/23 відповідають локалізації та механізму заподіяння травми голови; висновок судово-медичної експертизи від 10 січня 2017 року про виявлені у ОСОБА_6 пошкодження правої і лівої кисті рук, які могли виникнути 08 січня 2017 року в результаті ударів об тупий предмет, у тому числі завдання ударів ОСОБА_9 ; висновок судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 від 10 лютого 2017 року № 23 про характер, кількість, локалізацію, механізм заподіяння, тяжкість тілесних ушкоджень, а також причину смерті ОСОБА_9 ; висновки судової імунологічної експертизи від 09 березня

2017 року № 2.2-30/17, судових молекулярно-генетичних експертиз від 16 лютого 2017 року №№ 10/63, 10/64 та 10/66; висновок судово-медичної експертизи від

14 березня 2017 року № 10-мк про сліди крові ОСОБА_9 на одязі ОСОБА_6 .
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 121 ч. 2 КК України. При цьомусуд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доводи захисника про неправильність висновків суду щодо стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 під час вчинення ним кримінального правопорушення є безпідставними і не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Мотивуючи своє рішення про вчинення кримінального правопорушення

ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння, суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано послалися на: протокол слідчого експерименту з ОСОБА_6 , проведеного за участю захисника, під час якого ОСОБА_6 сам указував, що разом з ОСОБА_9 вони разом розпивали горілку, яку придбали в магазині; показання свідка ОСОБА_11 про те, що 06 січня 2017 року засуджений разом з ОСОБА_9 , якого вона впізнала по фотознімкам, придбали в магазині у неї три пляшки горілки та продукти харчування.
Не є обґрунтованими і доводи про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначені ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом`якшують і обтяжують його покарання.
Як убачається зі змісту вироку, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, у тому числі за аналогічний злочин проти життя і здоров`я особи, за характеристикою притягувався до кримінальної відповідальності і відбував покарання в місцях позбавлення волі. Обставинами, які обтяжують покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів. Обставин, які пом`якшують покарання, судом встановлено не було.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 121 ч. 2 КК України, мотивувавши таке рішення.
Покарання ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, в порядку та відповідно до вимог статей 537, 539 КПК України.
Рішення суду про стягнення з ОСОБА_6 процесуальних витрат в сумі

33 645 гривень 01 копійка за проведення судових експертиз ґрунтується на нормі

ст. 124 ч. 2 КПК України, відповідно до вимог якої, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є також безпідставними.
Розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника

ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції доводи про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, суворість призначеного покарання, недоведеність стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 , неправильне стягнення процесуальних витрат перевірив і обґрунтовано визнав безпідставними, мотивувавши своє рішення.
Доводи касаційної скарги захисника про безпідставну відмову судом апеляційної інстанції у задоволенні клопотання захисту про повторне дослідженні доказів є також необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Згідно з аудіозаписом судового засідання від 26 липня 2018 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції,

захисник ОСОБА_7 повідомив, що докази, про які йдеться в клопотанні, судом першої інстанції досліджено, однак він не погоджується з їх оцінкою. Виходячи із наведеного, суд апеляційної інстанції обґрунтовано та законно відмовив у задоволенні клопотання захисту про повторне дослідження доказів.
Разом з тим, доводи касаційних скарг захисника та прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованими.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 08 січня 2017 року.
Ухвалою слідчого судді Рівненського районного суду Рівненської області від

12 січня 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 17 квітня 2018 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України (у редакції, яка діяла на момент затримання) ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 12 січня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції, зараховуючи ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення, неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК Українив редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ, а саме щодо зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, який слід зараховуватиз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника

ОСОБА_7 у частині застосування ст. 72 ч. 5 КК України, не встановив та не усунув зазначеного порушення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 участині зарахування встрок покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК Українив редакції Закону від 26 листопада

2015 року № 838-VIIІпідлягає зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню частково.
Касаційна скарга прокурора також підлягає задоволенню частково, оскільки строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 12 січня 2017 року по 20 червня 2017 року в судових рішеннях зараховано правильно.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 17 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від

26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3