У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0003562 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2018 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, із повною загальною середньою освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_9
потерпіла ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання. Застосувати до нього положення ст. 75 КК України. Переглянути суми матеріального відшкодування.

В апеляційній скарзі представник потерпілої просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_5 покарання та вирішення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визначити міру покарання за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі та стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_6 на відшкодування моральної шкоди 200 000 (двісті тисяч) гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 в рахунок відшкодування витрат на поховання в сумі 25 000,00грн. та моральної шкоди у розмірі 30 000,00грн.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь Миколаївського науково - дослідного експертно - криміналістичного центру витрати на проведення експертизи в сумі 2288,00грн..

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі представник потерпілої вважає, що вирок суду в частині визначення ОСОБА_5 покарання та стягнення сум на відшкодування моральної шкоди, підлягає скасуванню.

На думку потерпілої сторони, суд безпідставно послався на положення ст. 66 КК України, щодо наявності такої обставини, яка пом`якшує покарання, як щире каяття.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_5 в суді вказав, що наніс потерпілій 3-4 удари, проте висновки експерта №2312 від 19.10.2018р. вказують на те, що це не відповідає дійсності, ударів було нанесено більше 10 в усі частини тіла, це свідчить про те, що потерпіла після їх отримання страждала та переносила тяжкий фізичний біль, який призвів до настання смерті, а тому вважає, що ОСОБА_5 щиро не розкаявся та надав суду свідчення, які не відповідають фактичним обставинам по справі.

Звертає увагу, що наступні дії ОСОБА_5 після нанесення потерпілій тілесних ушкоджень також свідчать про те, що йому було байдуже до безпомічності потерпілої, що також необхідно було б врахувати при визначення міри покарання.

Крім того, апелянт зазначає, що при розрахунку моральної шкоди суд не в повній мірі врахував настання наслідків вчиненого протиправного діяння, а саме смерті доньки потерпілої, що в своїх сукупності із наявними ознаками жорстокості нанесення тілесних ушкоджень являлося підставою для визначення розміру моральної шкоди в обсягах, заявлених потерпілою у цивільному позові.

В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного йому покарання.

Вказує, що свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, після вчинення злочину не переховувався, сам повідомив працівників поліції про злочин, а також надав правдиві свідчення.

Зазначає, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має матір пенсійного віку, неповнолітню дитину, яка мешкає разом зі своєю матір`ю.

Погоджується сплатити потерпілій моральну шкоду в розмірі 30 000грн та матеріальну, проте лише на суму 5 280грн, що підтверджена документально.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурор вважає вирок суду законним та обґрунтованим, з огляду на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_5 вірно встановлені обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 02.09.2018р. приблизно о 19:00 год., (точний час досудовим слідством не встановлений), ОСОБА_5 перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклого конфлікту та неприязних відносин до своєї співмешканки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою заподіяння останній тяжких тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_10 множинні удари в область голови та грудної клітини, тим самим спричинив потерпілій тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, субдуральної гематоми, набряку речовини головного мозку, внаслідок чого ОСОБА_10 , від отриманих тілесних ушкоджень померла на місці вчинення злочину.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №2312 від 19.10.2018р. смерть ОСОБА_10 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливу під тверду мозкову оболонку, яка ускладнилася набряком, здавленням та вклиненням стволових структур у великий потиличний отвір.

При судово-медичному дослідженні трупа виявлене тілесне ушкодження у вигляді синців в області голови, верхніх кінцівок, крововиливу в слизову оболонку нижньої губи, крововиливу в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, крововиливу під тверду мозкову оболонку, крововиливу в продовгуватий мозок, перелому 9-го та 10-го ребер справа, крововиливів в м`які тканини в місцях переломів. Всі тілесні ушкодження є прижиттєвими та утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував, що обвинувачений скоїв тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується негативно, раніше не судимий, не перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері та обласній психіатричній лікарні, обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_5 , відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав, вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних або близьких відносинах та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, відповідно до ст. 1201 ЦК України, суд вважав цивільний позов потерпілої обґрунтованим та задовольнив його, ухвалив стягнути в ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 в рахунок відшкодування витрат на поховання в сумі 25 000грн та моральної шкоди у розмірі 30 000грн.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 на підтримку доводів апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення потерпілої ОСОБА_6 , яка підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі її представника та заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора ОСОБА_8 , який вважав, що рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за який його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені даного злочину.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст.121 КК України, є вірною і апелянтами не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

На думку апеляційного суду, призначаючи ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції даних вимог закону дотримався в повній мірі.

Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання, суд у відповідності до положень ст. 65, 66, 67 КК України врахував тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працює, неодружений, проте має на утримані неповнолітню доньку, за місцем проживання характеризується негативно, не перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері та обласній психіатричній лікарні. Враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, в тому числі й ті, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, наявність обтяжуючих покарання обставин, відповідно до ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину щодо особи, з якою обвинувачений перебуває у сімейних або близьких відносинах та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, визначена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням зазначеного, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Судом у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 при призначенні покарання додержано вимоги ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги обвинуваченого щодо призначення йому більш м`якого покарання та представника потерпілої щодо призначення ОСОБА_5 більш суворого покарання задоволенню не підлягають.

В той же час, при вирішенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_6 судом були порушені норми кримінального процесуального закону, що регулюють розгляд цивільного позову у кримінальній справі.

Частиною 1 статті 128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Як вбачається із матеріалів справи, потерпілою заявлено позов про відшкодування 25 000 грн матеріальних збитків на поховання ОСОБА_10 та 200 000 моральної шкоди.

Вироком суду цивільний позов задоволено частково, стягнуто на користь потерпілої 25 000 грн. матеріальних збитків та 30 000 грн. моральної шкоди.

Разом з тим, таке рішення суду першої інстанції належним чином не вмотивоване.

Так, суд визначивши розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_6 , фактично не дослідив усі докази щодо цих обставин і, відповідно, не навів їх у вироку.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів справи, потерпіла ОСОБА_6 в цивільному позові вказала, що нею були понесені матеріальні витрати, пов`язані з похованням в сумі 25 000грн. Зазначені кошти були витрачені на придбання ритуальної атрибутики ( 5 280грн), організацію похорон, які включають придбання та використання рушників, платків, хусток, вінків, поминального обіду, тощо, на що було витрачено 19 720грн.
Проте, разом із цивільним позовом потерпіла надала копію квитанції лише на підтвердження суми в розмірі 5 280 грн., яку витратила на придбання ритуальної атрибутики.
Доказів на підтвердження того, що поминальний обід та інші, вказані потерпілою дії та предмети, взагалі мали місце бути, а також те, що у зв`язку з організацією похорону потерпіла ОСОБА_6 понесла витрати у сумі 19 720 гривень, суду не подано.

Крім того, відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 16 ЦК України, способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Частиною 1 статті 23 ЦК України встановлено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Згідно з ч. 2 ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає, зокрема: у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (частина 3 статті 23 ЦК України).

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд повинен виходити з вимог ст. ст. 23, 1167 ЦК України, та роз`яснень, що викладені в п. 9 постанови Пленуму Верховного суду № 4 від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»

Як вбачається з матеріалів справи, потерпіла ОСОБА_6 в цивільному позові вказала, що внаслідок злочинних дій обвинуваченого та витрати рідної дитини, отримала важку моральну травму, що вплинуло на її моральний стан, психологічну нерівновагу, спокій та оцінила завдану їй протиправними діями ОСОБА_5 , моральну шкоду в сумі 200 000грн.

Суд першої інстанції частково задовольняючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 моральної шкоди в розмірі 30 000грн.

Разом з тим, задовольняючи частково цивільний позов потерпілої суд, не вмотивував свого рішення, не визначив ступінь розумності, зваженості, достатності та співрозмірності з врахуванням обставин при яких було спричинено моральну шкоду ОСОБА_6 , з оцінкою ступеню та обсягу моральних та фізичних страждань потерпілої.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції наведеним доводам потерпілої оцінки не надав і при вирішенні спору про відшкодування матеріальної та моральної шкоди не з`ясував та не дослідив всіх обставин, які підлягали з`ясуванню для вирішення розміру матеріальної та моральної шкоди.

З`ясування зазначених обставин має істотне значення для правильного вирішення пред`явленого цивільного позову. Отже суд допустив неповноту судового розгляду, яка вплинула на правильність прийнятого рішення в частині вирішення цивільного позову, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 409, ст. 410 КПК України є підставою для скасування вироку в цій частині з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. За такого, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та представника потерпілої щодо неправильного вирішення судом першої інстанції цивільного позову ОСОБА_6 про відшкодування їй матеріальної і моральної шкоди є слушними, та в цій частині їх апеляційні скарги підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та представника потерпілої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2018 року відносно ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_6 про стягнення матеріальної та моральної шкоди скасувати, та призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді