ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/5428/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/743/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.187 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілих - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

представника потерпілих - ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дергачівськогорайонного суду Харківської області від 19 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 19 квітня 2017 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Слатине Дергачівського району Харківської області, громадянина України, освіта середня, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 23.03.1995 року за ст. 140 ч. 2 КК України в редакції 1960 року до двох років виправних робіт;

вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 22.12.1995 року за ст.ст. 81 ч. 4, 140 ч. 2 КК України в редакції 1960 року до трьох років позбавлення волі з застосуванням ст. 45 КК України з іспитовим строком на два роки;

вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.05.1999 року за ст. 142 ч. 1 КК України в редакції 1960 року до чотирьох років позбавлення волі;

вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 31.10.2003 року за ст.ст. 187 ч. 2, 71 КК України до восьми років шести місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково за ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 02.10.2008 року на невідбуту частину строку покарання один рік шість місяців 29 днів,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Слатине Дергачівського району Харківської області, громадянина України, не маючого освіти, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації всього особисто йому належного майна.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, ОСОБА_9 зобов`язано не виїжджати за межі України без дозволу органу з питань пробації, повідомляти в вищевказані органи про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.

Вироком встановлено, що 08.11.2015 року приблизно о 1 годині ОСОБА_8 , знаходячись в с. Прудянка Дергачівського району Харківської області, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 , після чого діючи з ним за попередньою змовою в групі, взявши з собою сумки, разом з ним пішли до домоволодіння АДРЕСА_2 , цього ж населеного пункту, на території якого розташовано складське приміщення ТОВ «Сільмаш Харків», де зберігалася м`ясна продукція цього підприємства.

ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, підійшовши до території вказаного підприємства, впевнившись в тому, що їх подальші злочинні дії ніким помічені не будуть, через сусіднє домоволодіння АДРЕСА_3 , відчинивши хвіртку в паркані між цими домоволодіннями, зайшли до двору домоволодіння АДРЕСА_2 , де пройшли через двері до незачиненого на замок складського приміщення, звідки таємно викрали 60 кг. сирого курячого м`яса загальною вартістю 2400 грн., що належало ТОВ «Сільмаш Харків», поклавши їх у сумки, після чого з викраденим майном намагалися втекти з місця пригоди, але в цей час були викриті комірником ТОВ «Сільмаш Харків» ОСОБА_13 , який намагався зупинити ОСОБА_8 .

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , суб`єктивно усвідомлюючи подальшу відкритість своїх дій, з метою заволодіння чужим майном та припинення дій ОСОБА_13 , напали на останнього та побили його, при цьому ОСОБА_8 , схопивши дерев`яну палицю зі значною силою наніс нею по голові та кінцівкам ОСОБА_13 декілька ударів, від яких той короткочасно втратив свідомість, після чого з викраденим майном з місця пригоди зникли, розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдали ТОВ «Сільмаш Харків» матеріальний збиток з урахуванням висновку товарознавчої експертизи № 313 від 08.11.2015 року на загальну суму 2400 грн., а також спричинили ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді садна правої навколоочної ділянки, синця лівої навколоочної ділянки, двох ран на голові, перелому Ш п`ясної кістки зліва зі зміщенням, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 181/15/Д від 08.12.2015 року відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст.69,75 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що при призначенні ОСОБА_9 покарання, судом не наведено в оскаржуваному вироку належних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину. Крім того, на думку апелянта, з урахуванням обставин справи та спричиненої шкоди потерпілому, мети й мотивів, якими керувався ОСОБА_9 при вчиненні злочину, його ролі у співучасті, поведінки під час та після вчинення злочину, невизнання ним своєї вини в суді та відсутності щирого каяття, невідшкодування заподіяної шкоди, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню - ст.ст.69,75 КК України. Через це призначено покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінально правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 , внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; пояснення потерпілих та їх представника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України судимостей не має, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо; обставини , що пом`якшують покарання, якими суд визнав часткове визнання провини, наявність постійного місця мешкання та тісних соціальних зв`язків з родиною; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Приймаючи рішення суду про застосування норм ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції належним чином обґрунтував своє висновки. З урахуванням вищенаведених обставин та даних про особу обвинуваченого, також не застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 конфіскацію особистого майна.
Так, суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 значний час з 11.11.2015 року до 05.10.2016 року перебував під вартою в Харківському СІЗО, що в даному випадку істотно сприяло досягненню мети покарання, зокрема його перевихованню. Після обрання 05 жовтня 2016 року йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту ОСОБА_9 не порушив покладені на нього обов`язки, з`являвся на всі виклики суду.
Крім того, колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин під впливом іншого обвинуваченого, свого раніше судимого старшого за віком родича ОСОБА_8 ; потерпілому ОСОБА_13 ударів безпосередньо не наносив; загальна кількість та сума викраденого не є значною, у зв`язку з чим апеляційні доводи прокурора щодо невмотивованості та необґрунтованості оскаржуваного судового рішення в частині застосування до ОСОБА_9 положень ст.69 КК України є безпідставними.
Разом з тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючідані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини як при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, ОСОБА_9 , будучи працездатним, не працював; хоча в силу ст. 89 КК України судимостей не має, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності; вчинив особливо тяжкий злочин, поєднаний з насильством.
В оскаржуваному вироку судом не наведено переконливих обставин, які дають підстави для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , підстави для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_9 звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відсутні.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 встановлено, що він в силу ст.89 КК України судимостей не має, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується посередньо.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , суд визнає його часткове визнання вини, наявність постійного місця мешкання та тісних соціальних зв`язків з родиною, другорядну роль у скоєнні злочину.
Згідно ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.
Враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпечність особи обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_9 за вчинений злочин покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.3 ст. 187 КК України, застосувавши положення ст. 69 КК України, а також не застосовувати до обвинуваченого конфіскацію особистого майна.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 19 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначення ОСОБА_9 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 187 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2015 року по 05 жовтня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 19 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді