Справа № 750/9497/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/83/18
Категорія - ч. 3 ст. 354 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретарів ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_8

його захисника адвоката ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000361 від 26 травня 2017 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова віл 04 травня 2018 року,

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боромики Чернігівського району Чернігівської області, громадянина України, з повною вищою освітою, який працює інженером проектного відділу ТОВ «ВНВ-2000», одружений, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 354 КК України до штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 8 346 грн 34 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Скасований арешт, накладений ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12.06.2017 року на майно, вилучене 09 червня 2016 року в ході обшуку службового кабінету № 112, розташованого на першому поверсі Чернігівської районної державної адміністрації.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що розпорядженням голови Чернігівської районної державної адміністрації від 18.08.2016 року № 113-к ОСОБА_8 , призначений головним спеціалістом відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації, та є державним службовцем 8 рангу.

Згідно п.п. 15 п.1 розділу 11 Положення «Про відділ з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації», затвердженого розпорядженням голови Чернігівської районної державної адміністрації від 22.08.2016 № 587, названий відділ виконує такі завдання, як оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для проведення підприємницької діяльності.

Відповідно до розділу 11 Посадової інструкції головного спеціаліста відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації, затвердженої першим заступником голови райдержадміністрації від 23.08.2016, основною метою діяльності ОСОБА_8 , як головного спеціаліста відділу, є забезпечення виконання завдань районної державної адміністрації, покладених на відділ щодо діяльності у сфері будівництва; до його обов`язків входить розгляд заяв, скарг, пропозицій з питань життєдіяльності населених пунктів, роботи виконавчих комітетів, підготовка необхідних даних за результатами перевірки.

Частиною 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачене розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Згідно п.п. 2.2, 2.15 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасових споруд; паспорт прив`язки видається на безоплатній основі.

У середині квітня 2017 року ОСОБА_11 зателефонував до головного спеціаліста відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації ОСОБА_8 з приводу отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, на що ОСОБА_8 запропонував обговорити це питання при зустрічі.

04.05.2017 до головного спеціаліста відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації ОСОБА_8 , який перебував у своєму службовому кабінеті № 112 в приміщенні Чернігівської районної державної адміністрації за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, буд. 48, звернувся ОСОБА_11 з приводу виготовлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності для подальшого встановлення торгівельної палатки з продажу пива та продуктів харчування в с. Брусилів, Чернігівського району, Чернігівської області, що підпорядковане Киселівській сільській раді Чернігівського району Чернігівської області.

У свою чергу ОСОБА_8 , діючи умисно та маючи намір використати повноваження, надані йому, як головному спеціалісту відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації та бажаючи використати їх для отримання неправомірної вигоди, з корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_11 надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 200 доларів США за оформлення ним паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, на що ОСОБА_11 погодився.

30.05.2017 року, о 16 годині 39 хвилин, ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_8 у його службовому кабінеті № 112 в приміщенні Чернігівської районної державної адміністрації за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, буд. 48, з метою з`ясування, чи всі документи ОСОБА_11 зібрав для подачі заяви на оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Під час зустрічі ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій корисний мотив, направлений на отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_11 , що зібраний пакет документів неповний і він особисто підготує всі необхідні картографічні матеріали, які вручить ОСОБА_11 31.05.2017 року, в день подачі заяви до Центру надання адміністративних послуг Чернігівської районної державної адміністрації.

У подальшому, 31.05.2017, о 12 годині 42 хвилини, ОСОБА_11 звернувся до Центру надання адміністративних послуг Чернігівської районної державної адміністрації та подав заяву щодо надання йому адміністративної послуги, а саме видачі паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, яка була зареєстрована за № 3264 від 31.05.2017 року. Заяву ОСОБА_11 направлено для розгляду до відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства Чернігівської районної державної адміністрації для виготовлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності в с. Брусилів, Чернігівського району, Чернігівської області. Оформлення вказаного паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності здійснював ОСОБА_8

09.06.2017 року, близько 12 години, ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, знаходячись біля будівлі Чернігівської районної державної адміністрації за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, буд. 48, запросив ОСОБА_11 до свого службового кабінету № 112, де повідомив, що ОСОБА_11 повинен отримати виготовлений ОСОБА_8 паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності у приміщенні Центру надання адміністративних послуг Чернігівської районної державної адміністрації та після цього повернутися.

Того ж дня, о 12 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 112 в приміщенні Чернігівської районної державної адміністрації за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, буд. 48, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 09.06.2017 року становило 5229, 84 грн., за вчинення в інтересах ОСОБА_11 дій з використанням наданого ОСОБА_8 становища, а саме за оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності в с. Брусилів, Чернігівського району, Чернігівської області.

Безпосередньо після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 викрито працівниками поліції, а предмет неправомірної вигоди вилучений.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення.

Вказує на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність з огляду на відсутність однієї з обов`язкових складових злочину виконання винним організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, яких ОСОБА_8 не виконував, що підтверджується мотивувальною частиною оскаржуваного вироку.

Аналіз посадової інструкції головного спеціаліста відділу ОСОБА_8 свідчить про те, що він відповідно до п. 1.2 Інструкції та Розділу ІІ-І Положення про відділ, забезпечував виконання функцій покладених на відділ щодо діяльності у сфері містобудування, тобто виконував на цьому напрямку організаційно-розпорядчі функції. Однак, на час інкримінуємого злочину, фактично цих функцій не виконував, внаслідок перебування на лікарняному і на цей період його функції покладалися на начальника відділу.

Допомога обвинуваченого ОСОБА_12 не є трудовим обов`язком та не робить його суб`єктом складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України. Сам ОСОБА_12 у судовому засіданні не заперечував, що усю роботу на час перебування на лікарняному він повинен був виконувати особисто, а дії ОСОБА_8 та його підписи не мають жодного юридичного значення.

Апелянт звертає увагу на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Судом не взято до уваги докази, які б могли істотно вплинути на його висновки. Так, судом проігноровано невідповідності у датах процесуальних документів та протоколу прийняття заяви від ОСОБА_11 , з яких вбачається, що ОСОБА_13 виявив ознаки злочину за день до подання заяви про такий злочин. І це, на думку апелянта, прямо свідчить про заздалегідь сплановану працівниками УЗЕ мету на підбурювання і направленість усіх наступних дій на її реалізацію. Крім того, заява про злочин, всупереч вимогам Інструкції, не зареєстрована та прийнята неповноважною особою.

Поза увагою суду залишились інші докази, які вказують, що фактично саме ОСОБА_13 керував всіма діями ОСОБА_11 по підбурюванню обвинуваченого до вчинення злочину. Крім того, отримана в результаті тимчасового доступу інформація по телефону ОСОБА_11 підтверджує міцні зв`язки останнього з працівниками УЗЕ, починаючи з 29 грудня 2016 року, і регулярне відвідування ним їх приміщення в Чернігові ще до подачі заяви 17.05.2017 року.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_11 не вперше запрошується для участі у справах щодо отримання неправомірної вигоди і щодо інших осіб, звертався з заявою про вимагання з нього грошей директором Чернігівської автошколи та його заступником. При цьому, посвідчення водія він ніколи не отримував. Вважає, що така історія співпраці ОСОБА_11 з працівниками УЗЕ та особисто ОСОБА_13 , спростовує висновки суду щодо наочного знайомства останніх та свідчить про заздалегідь сплановану провокацію підкупу.

Не погоджується з висновком суду про неможливість прийняття в якості доказу відповіді СПД ОСОБА_14 , наданої останнім на його адвокатський запит, з огляду на те, що це не є поясненнями особи, як про це зазначив суд в оскаржуваному судовому рішенні.

Вказуючи у вироку, що перебуваючи на лікарняному обвинувачений не лише ОСОБА_11 оформлював 19 травня 2017 року паспорт прив`язки, суд вийшов за межі судового розгляду, визначеного ч. 1 ст. 337 КПК України, і висунутого обвинувачення.

Не надав суд і оцінки наявності двох протилежних за змістом витягів з ЄРДР, в одному з яких зазначено, що голова Киселівської сільської ради ОСОБА_15 спільно з ОСОБА_8 вимагають по 200 доларів неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_16 . Даний витяг укривався стороною обвинувачення, невизначеність у причинах звернення заявника щодо двох осіб не з`ясована, процесуальне рішення відносно ОСОБА_15 і на даний час відсутнє. З урахуванням цього, необґрунтованим є рішення суду про критичне ставлення до її показань в якості свідка.

Доводи сторони захисту про те, що суму у 200 доларів запропонував сам ОСОБА_11 , не спростовані належними та достовірними доказами окрім показань ОСОБА_11 , які в свою чергу суперечать наявним у матеріалах справи доказам.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що і на даний час ОСОБА_11 не встановив тимчасової споруди та не розпочав роботу, що свідчить про надуманість підстав звернення до ОСОБА_8 та необхідності отримати паспорту прив`язки.

Протокол огляду місця події від 04.07.2017 року з невідомих підстав підписаний працівниками УЗЕ ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , хоча в якості учасників вони не внесені до процесуального документу. Даним протоколом встановлено, що палатка не прикріплена до землі, розміром 3х3, розміщена по вул. Жовтнева, 12 (дозвіл на розміщення ТС був наданий по АДРЕСА_3 , площею 30 кв.м.), всередині має ґрунтове покриття та траву до 50 см, тобто за призначенням ніколи не використовувалась, що свідчить про формальність її встановлення.

Звертає увагу на порушення права ОСОБА_8 на захист під час проведення обшуку у його службовому кабінеті, адже з відеозапису вбачається, що право мати захисника йому не роз`яснювалось.

Протоколи НСРД та додатки до них складені з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а одержані внаслідок їх проведення документальні та речові докази є неналежними та недопустимими та повинні бути виключені із числа доказів. При цьому, у реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні обов`язкові рішення у вигляді постанов прокурора, на підставі яких могли розсекречуватись усі секретні документи, отже наявні у матеріалах справи матеріали НСРД не були розсекречені. Судом у вироку не згадано, що усі слідчі дії в рамках НСРД були проведені саме ОСОБА_13 , який підтримував відносини з ОСОБА_11 ще до того, як той звернувся до ОСОБА_8 та заявою про вчинення злочину.

Більш того, паспорт прив`язки, виданий з дотриманням усіх необхідних умов є дійсним і на даний час. ОСОБА_8 , перебуваючи на лікарняному, як приватна особа, мав законне право надати ОСОБА_11 на його прохання, послугу по знаходженню спеціаліста і передачі суми винагороди, визначеної самим заявником.

Обстеження особи без визначеного правового статусу було проведене з грубим порушенням вимог ст. 241 КПК України. Слідчий мав право залучити Стародубця в якості спеціаліста при наявності у того спеціальних знань та навичок, але ж не доручати йому проведення слідчої дії і складання протоколу. Таким чином, отримані внаслідок незаконних дій докази, а відповідно і висновок проведеної з їх використанням експертизи, є неналежними та недопустимими та не можуть прийматись до уваги.

Апелянт просить здійснити перевірку викладених ним доводів, надати їм оцінку, чого не зробив суд першої інстанції, та виключити з переліку доказів, на які посилається сторона обвинувачення, докази, одержані з порушенням вимог КПК України та з елементами підбурювання (провокації) до вчинення злочину.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, передопитавши свідків, дослідивши надані стороною захисту додаткові докази, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Частиною 3 ст. 354 КК України передбачена кримінальна відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання працівником підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації, неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи для третьої особи за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в установі чи організації, або у зв`язку з діяльністю особи на користь підприємства, установи чи організації, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

За обвинуваченням, з яким погодився суд, ОСОБА_8 як працівник державної установи, який не є службовою особою, одержав від ОСОБА_11 в своєму службовому кабінеті неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США, за оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для проведення підприємницької діяльності в с. Брусилів Чернігівського району Чернігівської області.

Усі заперечення проти обвинувачення зводяться до того, що ОСОБА_8 був підбурений ОСОБА_11 для одержання неправомірної вигоди і що на час одержання такої вигоди, ОСОБА_8 перебував на лікарняному і виконував роботу як спеціаліст, на що мав повне право.

Критика апелянтом вироку суду через те, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , в частині, які спростовують обвинувачення, не наведені у мотивувальній частині вироку, є безпідставною.

За правилами ст. 374 КПК України, мотивувальна частина вироку, на відміну від аудіозапису судового засідання, не повинна містити дослівного перенесення показань свідків, окрім обвинувачення, визнаного судом доведеним суд наводить аргументи, мотиви, прийнятого рішення, посилаючись на показань свідків, як джерело доказів.

Під час апеляційного розгляду повторно були допитані ОСОБА_15 та ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_15 в присутності ОСОБА_11 категорично заперечувала, що висловлювала чи писала на мобільному телефоні, щоб той їй передав 200 доларів США за дозвіл на тимчасову споруду, розташування палатки на території с. Брусилів Чернігівського району Чернігівської області. Вона дійсно направила ОСОБА_11 у відділ архітектури районної адміністрації за оформленням документів, надала телефон, і що у подальшому відбувалося, не знає.

Згідно показань свідка ОСОБА_12 , з 17 січня 2017 року він став працювати на посаді начальника відділу з питань містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Чернігівської районної держадміністрації. На його прохання ОСОБА_8 , незважаючи на перебування на лікарняному, виходив на роботу та виконував свої обов`язки. Усі необхідні документи для ОСОБА_11 готував ОСОБА_8 , він їх перевірив та підписав.

З оригіналу паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності «торгівельна палатка», замовником якого був фізична особа підприємець ОСОБА_11 , вбачається, що паспорт був підписаний начальника відділу з питань містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Чернігівської районної держадміністрації ОСОБА_12 та виданий 02 червня 2017 року.

Пояснювальну записку склав та підписав обвинувачений ОСОБА_8 , як головний спеціаліст відділу з питань містобудування, архітектури, екології та житлово-комунального господарства (том 2 а. с. 29-30, 30-31)

При цьому схема забудови земельної ділянки, фасад споруди, викопіювання з генерального плану, схема розміщення земельної ділянки були виконані ОСОБА_8 , про що є його підпис та прізвище, які перевірені ОСОБА_12 , про що також наявні підписи та прізвище ( том 2 а. с. 32, 33, 34 та 35).

Відповідно до п. 2.6 розділу 11 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС, ескізи фасадів ТС, які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України" ; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Обвинувачений ОСОБА_8 , судячи з підписів на схемі забудови земельної ділянки, фасаду споруди, викопіюванні з генерального плану, схемі розміщення земельної ділянки, усі документи виконав самостійно, при цьому не мав відповідного кваліфікаційного сертифікату.

Посилання обвинуваченого, що він просив сертифікованого спеціаліста виконати картографічну роботу, якому і призначалася оплата в 200 доларів США, спростовуються відсутністю підписів такого спеціаліста на відповідних документах, про те, що він виконав цю роботу.

Відповідно до аудіозапису розмов між обвинуваченим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_18 , саме ОСОБА_8 запропонував виконати усі роботи по оформленню паспорта прив`язки тимчасової споруди, в тому числі і картографічних матеріалів за винагороду в 200 доларів США. Самостійно, без залучення третіх осіб.

Передача неправомірної вигоди відбулася 09.06. 2017 року в службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_8 , під номером 112, на першому поверсі Чернігівської районної державної адміністрації в м. Чернігові по вул. Шевченка, 48, де під час обшуку, дозволеного ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08.06. 2017 року, були виявлені у верхній лівій шухляді робочого столу та вилучені дві купюри по 100 доларів США, серійні номери яких співпадають з купюрами, врученими ОСОБА_11 старшим слідчим в присутності двох понятих, та оброблені спеціальним барвником «Промінь-1».

Таким чином, не зважаючи на перебування на лікарняному, обвинувачений ОСОБА_8 перебував на робочому місці, виконував свої функціональні обов`язки, при цьому отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США, за виконання дій з використанням становища, яке він посідає в державній установі, і на яку, згідно закону, він не мав права.

Відповідаючи на питання в апеляційному суді, свідок ОСОБА_12 пояснював, що він перевіряв правильність оформлення документів ОСОБА_8 і для нього не мало значення сертифікований спеціаліст склав картографічні документи, чи звичайний.

Згідно ч. 3 ст.236 КПК України слідчий, прокурор, не має право заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Окрім того, перелічені особи зобов`язані допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення, що не тотожне обов`язку забезпечити особу, в приміщенні якої проводиться обшук, захисником.

Посилання сторони захисту на підбурювання ОСОБА_8 з боку правоохоронних органів до вчинення злочину, також не знайшли свого підтвердження.

Підбурювання має місце тоді, коли особа схиляє конкретну особу до вчинення конкретного злочину. Воно характеризується лише активними діями і не передбачає участі підбурювача у самому злочині як виконавця.

Дійсно, на початковій стадії досудового розслідування були внесені відомості до ЄРДР 26.05. 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, який відноситься до тяжких корупційних злочинів, оскільки ОСОБА_11 подав заяву, що з нього за встановлення палатки для торгівлі пивом в селі Брусилів Чернігівського району Чернігівської області, вимагають голова сільської ради та спеціаліст відділу архітектури району по 200 доларів кожний. Первинні розмови ОСОБА_11 з головою сільської ради та спеціалістом з архітектури, яким був ОСОБА_8 , не фіксувалися.

Після проведення негласних слідчих дій аудіо-, відеоконтролю за особами, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області ОСОБА_19 від 30.05. 2017 року, з дотримання вимог ст. ст. 246-257, 260 КПК України, з`ясувалося, що обвинувачений ОСОБА_8 діє окремо від голови сільської ради і його дії повинні бути перекваліфіковані на менш тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 354 КК України.

Критика стороною захисту особи свідка ОСОБА_11 , який раніше подавав заяви про вимагання хабаря, виступав понятим при проведенні слідчих дій, притягувався до адміністративної відповідальності за незаконне зберігання наркотичних засобів, його дружніх стосунків з працівниками УБЕЗ, не виправдовують ОСОБА_8 в інкримінованому злочині.

Особа, яка свідомо обирає кримінальний спосіб поведінки, несе відповідальність за вчиненні нею дії.

Згідно показань ОСОБА_11 він мав намір встановити торгівельну палатку в с. Брусилів, Чернігівського району, Чернігівської області, що підпорядковане Киселівській сільській раді Чернігівського району Чернігівської області. До одержання дозволу на розміщення палатки на території сільської ради, йому не було сенсу реєструватися в якості особи підприємця.

Як фізична особа підприємець ОСОБА_11 зареєструвався 06.05. 2017 року, реєстраційний номер . Рішення виконкому Киселівської сільської ради №57 від 30. 05. 2017 року про розгляд заяви ОСОБА_11 про розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності та виготовлення паспорту прив`язки тимчасової споруди, паспорт прив`язки був виданий 02.06. 2017 року, який склав і розробив ОСОБА_8 .

Якщо у особи вимагають неправомірну вигоду, вона зобов`язана повідомити про це правоохоронні органи, а не вчиняти злочин шляхом надання такої вигоди.

Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах. Як понятих не можна запрошувати осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку; недієздатних; учасників кримінального провадження; осіб, які перебувають у стані алкогольного сп`яніння; осіб, які мають фізичні або психічні недоліки, що перешкоджають сприйняттю змісту, ходу і результатів слідчої дії, перешкоджають робити заяви і зауваження, приносити скарги на дії слідчого: сліпих або таких, що мають низький зір, глухих, німих; осіб, що мають громадянство інших держав або проживають на значному віддаленні від місця проведення досудового розслідування.

Законодавство України не містить заборони запрошувати в якості понятих робітників приватних підприємців, місце роботи яких розташоване в безпосередній близькості з приміщенням правоохоронного органу, як у даному кримінальному провадженні. Свідок ОСОБА_11 працював у СПД Гаврилюка меблярем на фірмі «БЮС Гарантія», розташованій за адресом вул. Мазепи, 57 в м. Чернігові, орган, який проводив розслідування - УЗЕ ДЗЕ НП України в Чернігівській області розташований по вул. Мазепи, 70 в м. Чернігові.

Зібрані стороною захисту докази телефонних з`єднань, які на думку адвоката вказують на те, що свідок ОСОБА_11 , починаючи з грудня 2016 року неодноразово бував в приміщенні УЗЕ ДЗЕ НП України в Чернігівській області, а відповідно був їх агентом, не ставлять під сумнів правильність висновків суду.

Сам свідок заперечує, що перебував так часто в УЗЕ. Крім того, загальновідомо, що базові станції операторів мобільного зв`язку не мають чіткої межі, закінчується дія однієї вишки і розпочинається дія іншої вишки. Навпаки, відбуваються накладки секторів дії вишок, похибка складає більше 500 метрів.

Аргументи захисту, що судом проігноровані невідповідності у датах процесуальних документів та протоколу прийняття заяви від ОСОБА_11 , з яких вбачається, що ОСОБА_13 виявив ознаки злочину за день до подання заяви про такий злочин. І це, на думку апелянта, прямо свідчить про заздалегідь сплановану працівниками УЗЕ мету на підбурювання і направленість усіх наступних дій на її реалізацію. Заява про злочин, всупереч вимогам Інструкції, не зареєстрована та прийнята неповноважною особою, судом першої інстанції ретельно перевірялися.

ОСОБА_13 працює оперуповноваженим в Управлінні захисту економіки в Чернігівській області ДЗЕ Національної поліції України. Саме за його рапортом від 16 травня 2017 року по факту вимагання неправомірної вигоди з боку головного спеціаліста з питань містобудування, архітектури, екології та ЖКГ Чернігівської районної адміністрації ОСОБА_8 та головою Киселівської сільської ради ОСОБА_15 були внесені відомості до ЄРДР та розпочате досудове слідство за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Рапорт оперуповноваженого зареєстрований 17 травня 2017 року за номером 160р/39/124/01-2017, так само як і усна заява ОСОБА_11 про вимагання у нього коштів -протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.05.2017 року о 09 год. 20 хв. ( том 2 а. с. 21, 22-23).

На участь у негласних слідчих діях ОСОБА_11 надав письмову згоду, не просив про вжиття заходів безпеки. Усі його притягнення до адміністративної відповідальності, зібрані захисником ОСОБА_9 , свідчать про те, що він виконує громадянський обов`язок і продовжує жити звичайним життям, не одержуючи при цьому будь-яких пільг чи поблажливості з боку правоохоронних органів.

Те, що свідок ОСОБА_11 не відповів на питання захисника, де він взяв кошти на організацію торгівлі пивом, не є доказом підбурювання Овдієнка до вчинення злочину, та само як і запитання останньому: « ціна 200 доларів так і залишилось?» - на що ОСОБА_8 надав стверджувальну відповідь.

Свідок ОСОБА_11 дійсно телефонував більше 20 раз ОСОБА_8 , якого просив не зволікати з оформленням документів, оскільки його бізнесовий проект був розрахований на торгівлю пивом в літній час. При цьому, у жодній телефонній розмові не пропонував пришвидшити оформлення за оплату.

Також свідок ОСОБА_11 , починаючи з грудня 2016 року, міг перебувати в приміщенні УЗЕ і спілкуватися з оперуповноваженим ОСОБА_13 з інших питань, не пов`язаних з даним кримінальним провадженням.

Та обставина, що свідок ОСОБА_11 не розпочав підприємницьку діяльність по продажу пива в тимчасовій споруді, не впливає на ступінь винуватості ОСОБА_8 та не може розцінюватись як доказ підбурювання до вчинення злочину. Записи аудіо розмов між обвинуваченим і свідком вказують на те, що саме ОСОБА_8 був зацікавлений в оплаті його роботи, попереджаючи, що після одержання документів у ЦНАП свідок обов`язково зайшов до нього.

Критика апелянтом протоколу огляду від 04.07.2017 року, коли оглядалась тимчасово встановлена палатка в с. Брусилів Чернігівського району Чернігівської області, є безпідставною. Огляд проводив слідчий у кримінальному провадженні в присутності двох понятих. Участь у проведенні огляду місцевості ОСОБА_20 та ОСОБА_17 , які є оперативними працівниками і перебували із слідчим в процесі огляду, ніяким чином не порушувала права сторони захисту. Слідчому необхідно було прибути до місця огляду, запросити понятих, що було зроблено за допомогою оперуповноважених. Понятими були запрошені жителі того ж села, де проводився огляд ( том 2 а. с. 43-44).

За правилами ст. 241 КПК України, слідчий мав право здійснити обстеження підозрюваного для виявлення на його тілі слідів кримінального правопорушення. У даному провадженні оглядались руки обвинуваченого на предмет виявлення слідів фарби, якою були оброблені дві купюри по сто доларів, проводилися змиви з рук, про що є постанова прокурора від 09 червня 2017 року та протокол освідування особи за цей же день (том 2 а. с. 80, 81-83).

Повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, ОСОБА_8 вручене 14.09. 2017 року, що не перешкоджало слідчому за постановою прокурора зробити змиви з його рук.

Три місяці, що минули з часу обшуку службового кабінету і до вручення письмового повідомлення про підозру у вчиненні злочину, не порушують вимог ст. 278 КПК України та вказують на те, що сторона обвинувачення ретельно перевіряла зібрані докази, проводила розсекречення результатів негласних слідчих дій, з усіх документів, які перебували в розпорядженні сторони обвинувачення знятий гриф таємно, про що наявні відповідні штампи, з метою оголошення обґрунтованої підозри у вчиненні злочину.

Матеріали кримінального провадження в частині обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, цього ж дня постановою слідчого були виділені в окреме провадження.

Аргументи сторони захисту, що сторона обвинувачення не надала стороні захисту усі аудіозаписи записаних розмов, у тому числі з сільським головою ОСОБА_15 , також є безпідставними. Матеріали кримінального провадження, в тому числі розсекречені, були надані для ознайомлення стороні захисту стороною обвинувачення в повному об`ємі. Та інформація звукозапису, яка з технічних причин не відтворюється на носії, була витребувана судом, щоб переконатися в правдивості неможливості відтворити частину аудіозапису.

Пояснення СПД ОСОБА_14 про те, що йому на початку квітня 2017 року телефонувала секретар Киселівської сільської ради, за дорученням голови ради, з проханням надати його номер мобільного телефону, оскільки є чоловік , який бажає взяти в оренду в с. Брусилів кафе «Охота» для торгівля спиртними напоями та пивом, не мають ніякого відношення до даного кримінального провадження. ОСОБА_14 прізвища ОСОБА_11 не чув і ніхто до нього після дзвінка секретаря сільської ради з приводу оренди приміщення, не телефонував.

Посилання адвоката на те, що суддя, який розглядав дану справу ОСОБА_21 , 09.06. 2017 року о 20 год. 40 хв. телефонував ОСОБА_13 , з яким розмовляв на протязі 133 секунд, не ставлять під сумнів об`єктивність та безсторонність судді.

Суддя за півтора року до розгляду справи, не мав жодних підстав надавати вказівки чи цікавитися перебігом розслідування кримінального провадження, до якого він не мав відношення.

В той час, як розглядаючи інші справи, по яких проводились негласні слідчі дії, міг потребувати відтворення результатів таких дій в судовому засіданні, для чого була необхідна спеціальна техніка, яка дозволяє перегляд відеозйомки в залі судового засідання. Носії, на яких зафіксовані результати негласних слідчих дій, не можуть бути відтворені на звичному комп`ютерному обладнанні, яке є в суді, зважаючи на особливості технічних засобів, які застосовуються під час контролю за особами під час проведення негласних слідчих дій. Із приміщення суду міг телефонувати помічник чи секретар судді, забезпечуючи організацію судового розгляду іншого кримінального провадження.

Сам захисник ОСОБА_9 із суддею ОСОБА_21 разом працював у слідчому відділі міліції, про що сам визнав в апеляційному суді та був наставником на той час молодого слідчого.

Отже, поза розумним сумнівом доведено, що обвинувачений ОСОБА_8 09 червня 2017 року, у своєму службовому кабінеті отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів США, за виконання дій з використанням становища, яке він посідає в державній установі, і на яку, згідно закону, він не має права.

Як державний службовець ОСОБА_8 не мав права суміщати роботу на державній службі з приватною практикою по виготовленню картографічних документів та отримувати за це оплату, навіть за умови, що вартість робіт була такою самою як і у приватного спеціаліста. Окрім того, засобом платежу в Україні є гривна, а не долари, в яких загальновідомо одержують неправомірну вигоду особи, які порушують закон.

Усі заперечення проти обвинувачення були перевірені судом першої інстанції та спростовані наведеними у вироку доказами. Підстав для сумнівів у правильності оцінки доказів, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_22 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25