Дата документу 17.04.2019 Справа № 328/2830/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 328/2830/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/700/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула 17 квітня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 22 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак, Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини

26.07.2018 року приблизно о 15 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, та реалізуючи його з корисливих мотивів та з метою отримання коштів від продажу викраденого майна, через калитку зайшов на частково огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому раніше проживав на підставі усної домовленості з ОСОБА_10 , де з водопровідного колодязя, розташованого біля вхідних дверей будинку, таємно викрав лічильник води марки «Novator», вартість якого згідно висновку експерта №5157-18 від 04.10.2018 року становить 175,50 грн., що належить ОСОБА_11 .
Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, з метою перевезення інших предметів, які він збирався викрасти, ОСОБА_9 пішов за тачкою, яку зберігав за адресою: АДРЕСА_3 . Прийшовши за вказаною адресою, ОСОБА_9 продав викрадений лічильник води ОСОБА_12 та взявши тачку, приблизно о 16 годині 45 хвилин повернувся на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де через вікно проник у будинок, звідки таємно викрав 2 чавунні пічні плити розмірами по 70 х 40 см., у комплекті з пічними кругами, вартість кожної з яких згідно висновку експерта № 5157-18 від 04.10.2018 року становить 435,50 грн., та 12 чавунних пічних колосників довжиною по 40 см., діаметром по 30 мм., вартість кожного з яких згідно висновку експерта №5157-18 від 04.10.2018 року становить 75,04 грн., що належать ОСОБА_11 . Викрадені предмети ОСОБА_9 погрузив на тачку, та відвіз за адресою: АДРЕСА_4 , де розпорядився ними, продавши ОСОБА_13 .

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 22 листопада 2018 року:
ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня взяття ОСОБА_7 під варту.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 286 грн. витрати на залучення експерта.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Вказує, що у суді свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав повністю і підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, раніше не судимий, проживає з матір`ю, дружиною та сином, за місцем мешкання характеризуюся посередньо, на спец обліках не перебуває.

Посилаючись на наявність пом`якшуючих обставин покарання та відсутність обстави, які його обтяжують, йог вік та з урахуванням мети призначення покарання, просить вирок змінити та призначити йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

В апеляційній скарзі (з урахуванням змін) прокурор вказує про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку через істотні порушення вимог КПК України.

Вказує. що судовий розгляд кримінального провадження проводився відповідно ч.3 ст.349 КПК України, однак судом в описовій частині вироку, про це не зазначено, а також в порушення вищенаведеної норми судом не з`ясована позиція обвинуваченого щодо правильності розуміння змісту застосування положень зазначеної норми, добровільності його позиції, та не роз`яснено порядок оскарження вироку в апеляційному порядку, що підтверджується аудіофіксацією судового засідання.

Крім того, зазначає, що посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу, вказав про те, що став на шлях виправлення.
Прокурор у судовому засіданні підтримав змінену апеляційну скаргу, вказав про порушення судом вимог ст. 349 КПК України, просив призначити новий судовий розгляд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Матеріали провадження засвідчують, що вирок суду ухвалений за процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України.

Підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

При цьому суд в обов`язковому порядку зобов`язаний з`ясувати правильність розуміння вказаними особами змісту зазначених обставин та відсутність сумнівів у добровільності позицій учасників провадження і роз`яснити неможливість в подальшому оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Так, судова колегія звертає увагу, що оскаржуваний вирок не містить зазначення процедури судового розгляду (скорочена чи у повному об`ємі). При цьому, не наведений судом і аналіз досліджених доказів.

Прослухавши аудиозапис судового засідання, колегія суддів з`ясувала про розгляд кримінального провадження у передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України порядку.

Однак, суд першої інстанції не роз`яснив наслідків скороченої процедури судового розгляду та не пересвідчився у розумінні сторонами провадження даних наслідків, про що свідчить технічний запис судового засідання від 22.11.2018 року (а.п. 70), на що аргументовано посилається прокурор.

Недотримання зазначеного порядку, в контексті передбачених ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальності сторін є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципу, передбаченого ст. 20 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскаржуване рішення, відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1, ч.2 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого місцевому суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства.

Інші доводи апелянтів, з урахуванням вказаних вище підстав скасування вироку та вимог ч. 2 ст.415 КПК України, судова колегія не вправі оцінювати.
Проте, під час нового розгляду провадження необхідно усунути встановлені порушення, проаналізувати обставини, які впливають на призначення покарання та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення з дотриманням положень ст.ст. 416, 439 КПК України.
Враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК, які призвели до порушення прав обвинуваченого на захист оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 22 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4