Провадження №11-кп/801/97/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0002168 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.08.2017 року за ч.2 ст.307, ч.1 ст.311, ч.1 ст.313, ч.1 ст.263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією майна,

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.311, ч.2 ст.313 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі строком 7 років без конфіскації майна;
-за ч.2 ст.311 КК України у вигляді позбавлення волі строком 3 роки;
-за ч.2 ст.311 КК України у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, врахувавши покарання призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.08.2017 року, шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією майна,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини амфетамін у великих розмірах, незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речових з метою збуту, незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, точної дати та часу не встановлено, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно придбав прекурсори - ацетон, сірчану кислоту та фенілнітропропен та призначене для цього обладнання, які в подальшому зберігав в квартирі за місцем свого тимчасового проживання.
Перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , за допомогою хімічних реактивів та спеціального хіміко-технологічного обладнання, будучи обізнаним про схеми та методи виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно виготовив вказану психотропну речовину, яку зберігав в даній квартирі з метою збуту.
В подальшому 05.05.2017 року близько 11:00 годин працівниками Управління протидії наркозлочинності ГУ НП у Вінницькій області проведено обшук за місцем тимчасового проживання ОСОБА_8 , а саме в квартирі АДРЕСА_2 . Під час даного обшуку виявлено та вилучено два полімерні пакетики зі стрічкою замком із порошкоподібною речовиною білого кольору, полімерний пакетик зі стрічкою замком із порошкоподібною речовиною жовтого кольору, електронні ваги, дві полімерні картки, коробку та її фрагмент від телефону, п`ять полімерних пакетиків зі стрічкою замком, деформований полімерний стаканчик, грошову купюру номіналом 20 доларів США, електронний пристрій, полімерний стакан із залишками та нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, картонну коробку та полімерний пакет із фрагментами фольгового паперу, а також полімерні пакетики зі стрічкою замком різних розмірів понад 2400 штук, полімерний пакет та полімерну ємність із гранульованою речовиною білого кольору, дві скляні великі колби, чотири скляні мірні колби, мірний великий стакан, скляний циліндричної форми пристрій, полімерний пристрій, полімерний шприц об`ємом 100 мл, полімерну трубку, дві скляні палички із нашаруванням порошкоподібної речовини, дві полімерні ємності із лакмусовими папірцями, скляна ємність із рідиною з надписом «Ацетон тех..», скляну ємність об`ємом 0,5 літра із прозорою рідиною, сім скляних ємностей об`ємом 1 л із рідинами з надписами «Оцтова кислота крижана»; чотири полімерні пляшки об`ємом 1,5 літра із прозорою рідиною, одну пляшку об`ємом 0,5 літра із прозорою рідиною, три скляні пляшки з рідинами без надписів, одну полімерна ємність об`ємом 6 літрів із прозорою рідиною.
Згідно висновку експерта № 1031 від 17.05.2017 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 10,8047 г містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 3,156 г, відсотковий вміст якої становить 29,21 мас.%. Надана на дослідження порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору, масою 9,9284 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 3,924 г, відсотковий вміст якої становить 39,52 мас.%.
Згідно висновку експерта № 1030 від 06.06.2017 року, в нашаруванні речовини на поверхні наданих на дослідження електронних ваг сірого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00015 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження прямокутного полімерного виробу білого кольору з отвором виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00019 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданої на дослідження різнокольорової полімерної картки з написом «Шик і Блиск» виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00085 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданої на дослідження різнокольорової полімерної картки з написом «Підключай майбутнє 3G+ lifecell» виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00255 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданої на дослідження паперової коробки з написом «IPhone 5» виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,00308 г. На поверхні наданої на дослідження купюри, номіналом 20 доларів СІІІА, серія та номер MF03706633А, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00006 г; також на поверхні даної купюри виявлено канабідіол та Д9-тетрагідроканабінол, які є канабіноїдами, характерними для наркотичних засобів, отриманих з рослин роду Коноплі (Cannabis). В нашаруванні речовини на поверхнях наданих на дослідження двох прозорих полімерних пакетів з замками та лініями фіолетового кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00001 г; також на поверхнях даних пакетів виявлено канабідіол, - тетрагідроканабінол, - тетрагідроканабінол, канабінол та канабігерол, які є канабіноїдами, характерними для наркотичних засобів, отриманих з рослин роду Коноплі (Cannabis). В речовині білого кольору, якою просочений наданий на дослідження ватний тампон, що знаходиться всередині прозорого полімерного пакету з пазовим замком та лінією фіолетового кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00232 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження прозорого полімерного пакету з замком та лінією фіолетового кольору, що знаходиться всередині прозорого полімерного пакету з замком та лінією фіолетового кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00002 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження деформованого прозорого полімерного пакету з замком та лінією фіолетового кольору, що знаходиться всередині прозорого полімерного пакету з замком та лінією фіолетового кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00172 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження деформованого полімерного стакану виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00079 г. На поверхні наданої на дослідження круглої плоскодонної скляної колби з написом «Labexpert 5000 мл ТС», що знаходиться всередині згортку з фрагменту тканини, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00001 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження деформованого мірного скляного циліндру, місткістю 250,0 мл, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000001 г. В нашаруванні речовини на поверхнях наданих на дослідження двох полімерних рукавиць жовтого кольору та на внутрішній поверхні фігурної частини холодильника Алліна виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,00005 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження полімерно-металевого пристрою, що знаходиться всередині паперового згортку, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00011 г. В нашаруванні речовини на поверхні наданого на дослідження полімерного медичного шприца, ємністю 100,0 мл, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000001 г. В нашаруванні речовини на поверхнях наданих на дослідження двох скляних паличок, що знаходяться всередині полімерного пакету білого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00037 г.
Загальна маса вилученої психотропної речовини - амфетамін становить 7,092282 г, що згідно Наказу МОЗ України № 280 від 15.05,2015 року, «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634)» є великими розмірами (понад 1,5 г).
Згідно висновку експерта № 1031 від 17.05.2017 року, надана на дослідження кристалічна речовина жовтого кольору, масою 20,8009 г, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 15,157 г, відсотковий вміст фенілнітропропену в даній речовині становить 72,87 мас.%.
Згідно висновку експерта № 1027 від 23.05.2017 року, надана на дослідження прозора безбарвна рідина з різким запахом розчинника, об`ємом 950 мл, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - ацетоном. Надана на дослідження прозора масляниста рідина, об`ємом 470 мл, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - сірчаною (сульфатною) кислотою, питома вага якої становить - 1,830 г/смЗ, що відповідає концентрації - 93,64%мас. (г/ЮОг).
Згідно висновку експерта № 1030 від 06.06.2017 року, мірний циліндр використовується для вимірювання об`ємів рідин. Скляні термостійкі колби та стакани використовуються для різних препаративних і аналітичних робіт, які потребують нагрівання. Скляні мірні колби використовуються для приготування розчинів точної концентрації, які використовуються під час хіміко-аналітичних робіт. Скляні мірні стакани використовуються для приготування розчинів точної концентрації, які використовуються під час хіміко-аналітичних робіт. Скляні холодильники використовуються для охолодження і конденсації парів. Їх застосовують при перегонці та екстракції, при проведенні синтезів. Скляні палички використовуються при приготуванні розчинів, які використовуються під час хіміко-аналітичних робіт. Індикаторний папір використовується для визначення рН-середовища досліджуваних речовин.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд, мотивуючи свої вимоги тим, що під час судового розгляду суд першої інстанції не задовольнив його клопотання про заміну захисника ОСОБА_9 так він йому не довіряв, що свідчить про порушення його права на захист. Крім того, під час обшуку працівники поліції здійснювали на нього психологічний тиск, у справі контрольні закупки наркотичного засобу відсутні, свідки, які б вказували, що саме обвинувачений пропонував купити наркотичний засіб, та які купили в нього дану речовину, не призначено додаткової психіатричної експертизи, оскільки він є наркозалежним, тому вважає засудження за ч.2 ст.307 КК України не законним.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що доказів за ч.2 ст.307 КК України за якою засуджений ОСОБА_8 не здобуто, оскільки не було проведено жодної контрольної закупки наркотичного засобу у засудженого, не було встановлено і допитано свідка, який би купував даний наркотичний засіб чи підтвердив що в засудженого був намір збувати даний наркотичний засіб.

Крім того, судом не достатньо враховано, що обвинувачений раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, вину за ч.2 ст.311, ч.2 ст.313 КК України визнав, також судом не взята до уваги довідка Київського міського Центру відновлення особистості «Ісход», згідно якої ОСОБА_8 вони готові прийняти на реабілітацію, обвинувачений має багато захворювань, зокрема «важка закрита хребетно-мозкова травма» і такий довгий термін його ув`язнення обвинувачений може не перенести.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 , вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції незаконним, який підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить постановити новий вирок, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий за ряд тяжких злочинів у сфері незаконного обігу психотропних речовин та прекурсорів, знову вчинив аналогічні злочини, що вказує на його підвищену суспільну небезпечність.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечив проти апеляційних скарг адвоката ОСОБА_9 та прокурора, адвоката ОСОБА_7 , яка просила, скасувати оскаржуваний вирок суду, матеріали провадження направити на новий розгляд; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого та адвоката, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 слід залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задовольнити частково.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п.5 ч.1 ст. 29 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження.
Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення від 21.04.2011 року у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у скоєнні злочину на ефективний захист, наданий захисником… є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також п.89 рішення Європейського суду від 13.02.2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що, «хоча право кожної особі, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом і є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (Санніно проти Італії рішення № 30961/03 від 27 квітня 2006 р) забезпечення ефективного захисту є обов`язком суду, а тому незабезпечення ефективної правової допомоги є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Обвинувачений має право на захист, користується усіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом.

У ст.20 КПК України закріплено право обвинуваченого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Стаття 2 чинного КПК України встановлює: "Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура".

Персональний вибір захисника завжди залишається за підозрюваним, обвинуваченим. Він має право запросити захисника і укласти з ним договір, інші особи, які діють в його інтересах, можуть укласти договір із захисником, але лише за клопотанням або за згодою підозрюваного, обвинуваченого (див. ст.51 КПК). Він має право в будь-який момент провадження відмовитися від захисника і запросити іншого захисника або взяти захист своїх інтересів на себе, якщо в цьому провадженні участь захисника не є обов`язковою.

Якщо участь захисника у цьому провадженні є обов`язковою, то після відмови від захисника, слідчий, прокурор, суд мають забезпечити запрошення підозрюваним, обвинуваченим іншого захисника або ж призначити іншого захисника, якщо той не має можливості запросити захисника.

Відповідно до ч.1 ст.54 КПК України обвинувачений, має право відмовитися від захисника або замінити його.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (звукозапис судового засідання від 01.08.2018 року) обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні в суді першої інстанції заявив клопотання про заміну адвоката ОСОБА_9 , з мотивів неналежного виконання останнім своїх обов`язків, проте суд першої інстанції дане клопотання обвинуваченого в процесуальний спосіб не розглянув, та не прийняв по ньому відповідного рішення, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Враховуючи вище наведене, та в силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.ст.20,54 КПК України, на переконання колегії суддів, суд не забезпечив реалізацію конституційного права обвинуваченого на захист.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання з огляду на що апеляційні скарги обвинуваченого, адвоката та прокурора в частині вказаних доводів враховуючи істотні порушення КПК України, судом апеляційної інстанції оцінці не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом