КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хорол Полтавської обл., українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого кухарем ТОВ «У сестер», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.03.2014 Хорольським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України до 04 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності
який обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 22.12.2018 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 02 (двох) років 06 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 02 (два) роки. Покладено на ОСОБА_8 обов`язки відповідно до ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 1484 грн. 40 коп. та вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, оскаржуваний вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22.12.2018 скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 02 (двох) років 02 (двох) місяців позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор апеляційну скаргу вносить з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м?якості. Зокрема, на думку апелянта, суд безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України, не навів переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без його ізоляції від суспільства, належним чином не врахував, що обвинувачений суспільно-корисною діяльністю не займається, з 2013 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше судимий, має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість. Прокурор вважає, що ОСОБА_8 після реального відбуття покарання в місцях позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та продовжує вчиняти кримінальні правопорушення.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_8 , 09.11.2017, приблизно о 10 години 30 хвилин, перебуваючи на зупинці громадського транспорту, неподалік станції метро «Харківська» КП «Київський метрополітен», знайшов поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилось п`ять поліетиленових крафт-пакетів з психотропною речовиною амфетаміном, загальною масою 0,496 г, який поклав до правої внутрішньої кишені своєї куртки, тим самим умисно, незаконно придбав психотропну речовину, яку став зберігати при собі, для власного вживання без мети збуту. В подальшому, ОСОБА_8 , переніс вищевказану психотропну речовину амфетамін до вестибюлю станції метро «Харківська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, де приблизно о 10 годині 45 хвилин, його було запрошено працівниками поліції до службового приміщення даної станції, де він самостійно, із добровільної згоди, надав поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилось п`ять поліетиленових крафт-пакетів з психотропною речовиною амфетаміном, загальною масою 0,496 г, яку він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала наявну апеляційну скаргу та просила суд її задовольнити,думкуобвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та вважали за необхідне залишити без змін оскаржуваний вирок суду першої інстанції, їх пояснення, дослідивши за клопотанням прокурора письмові матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.

У відповідності до правил ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, оскаржуваним в частині призначення покарання вироком Дарницького районного суду міста Києва від 22.12.2018 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, вчиненому повторно.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються, адже ніким не ставляться під сумнів, а відповідно суд першої інстанції обґрунтовано визнав винним обвинуваченого за вищезазначеною частиною статті кримінального закону .

Натомість, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення та особі обвинувачено через м?якість, колегія суддів вважає обґрунтованими, з огляду на слідуюче.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з постановою Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті наркоманії.

Як слідує з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_8 судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, фактичні обставини справи та характер злочинного діяння, відношення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав у повному обсязі, особу винного, який офіційно працює, характеризується виключно позитивно як за місцем проживання, так і роботи, перебуває на обліку у лікаря-нарколога. Обставинами, які пом?якшують покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Однак, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції лише формально послався у вироку на ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, в достатній мірі не врахував підвищений рівень негативної дії злочинів в сфері обігу наркотичних засобів на здоров?я населення та їх вкрай пагубний вплив на соціальне благополуччя суспільства, не зважив на спосіб життя обвинуваченого, який після реального відбуття покарання в місцях позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжує вчиняти кримінальні правопорушення, безпідставно послався на те, що обвинувачений має на утриманні батька інваліда, адже факт утримання матеріалами провадження не підтверджується, і як наслідок необґрунтовано застосував положення ст.75 КК України і постановив несправедливий вирок внаслідок м`якості.

За даних обставин, виходячи з завдань мети покарання, визначеної в статті 50 КК України, а також враховуючи положення ч.2 ст.65 КК України щодо індивідуалізації призначеного покарання, зокрема, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, суд апеляційної інстанції знаходить апеляційні вимоги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням обґрунтованими, а тому із врахуванням всіх вище перелічених обставин та апеляційних вимог прокурора приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання наближеного до мінімальних меж санкції інкримінованого йому злочину ? у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки 02 (місяці), яке просив призначити в суді першої інстанції прокурор і яке обвинуваченим повинно відбуватися реально.

Відтак, оскільки доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, то у відповідно до правил п.4 ч.1 ст.420 КПК України оскаржуваний вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22.12.2018 підлягає скасуванню в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК Україниз постановленням нового вироку у відповідності до п.4 ч.1 ст.420 КПК України в частині призначення нового покарання, яке слід відбувати обвинуваченому реально .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_5 ? задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 22.12.2018, яким ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 02 (двох) років 06 (шести) місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 02 (два) роки та покладенням обов?язків у відповідності до ст.76 КК України, ? скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України на строк 02 (два) роки 02 (два) місяці позбавлення волі.

Строк покарання за цим вироком рахувати з часу затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

В інший частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/1001/2019
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1