Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

29 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005967 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Рівненського районного суду Рівненської області

від 02.03.2011 року за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі

з конфіскацією майна;

2) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 16.06.2011 року

за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ухвалою Богунського

районного суду м. Житомира від 24.06.2014 року звільненого від відбування покарання на підставі ст.2 Закону України Про амністію у 2014 році,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 3 червня 2016 року,

__________________________________________________
Справа № 11-кп/824/359/2019
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.06.2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № VIII-838 від 26.11.2015 року ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09.06.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі з урахуванням доповнень обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що суд першої інстанції повинен був керуватися практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, висновками у рішеннях Тейшейра де Кастро проти Португалії, Раманаускас проти Литви, Ваньян проти Російської Федерації та положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому звертає увагу, що оперативні закупки наркотичного засобу, які, за твердженням сторони обвинувачення, проводилися у нього, здійснювалися без добровільної письмової згоди ОСОБА_9 . Коли вказана особа була запрошена до Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві і чи давала вона добровільну згоду на здійснення оперативних закупок безпосередньо у нього, суд першої інстанції не з`ясував. Орган досудового розслідування за наявності даних про те, що 05.06.2015 ОСОБА_9 розрахувався з ним заздалегідь ідентифікованими грішми, ніяких дій з метою припинення його нібито незаконної діяльності не вчинив, а, навпаки, 09.06.2015 слідчий, отримавши ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку його квартири з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів та грошей, отриманих від їх незаконного збуту, провів другу оперативну закупку і лише після цього обшук. З показань свідка ОСОБА_9 випливає, що докази, покладені в основу обвинувачення, були отримані виключно в результаті його дій, оскільки відомостей про збут наркотичних засобів іншим особам матеріали кримінального провадження не містять, що опосередковано вказує на можливість провокації злочину. Однак під час судового провадження вказані обставини не перевірялися судом першої інстанції.

Також, за твердженням ОСОБА_7 , суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не забезпечивши належний порядок допиту свідка. Всупереч вимогам ст.336 КПК України під час допиту свідка ОСОБА_9 в режимі відеоконференції не було дотримано принципу гласності та відкритості судового провадження. Зображення для однієї з сторін судового провадження було відсутнє, і таким чином не забезпечено можливість бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, а також реалізовувати інші процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

Вказує і на процесуальні порушення під час обшуку його квартири, оскільки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 перебувають з ним у неприязних відносинах та є заявниками, а ОСОБА_10 також є його родичем, а тому згідно з ч.7 ст.223 КПК України вони не могли бути залучені як поняті. Протокол обшуку не відповідає вимогам ст.104 КПК України, адже його вступна частина не містить відомості про осіб, які були присутні під час проведення цієї слідчої дії.

Зазначені обставини, на думку ОСОБА_7 , суд зобов`язаний був визнати істотними порушенням прав людини і основоположних свобод, а отримані докази недопустимими, що виключає посилання на них при ухваленні судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, за наступних обставин.

5 червня 2015 року близько 16 години ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , коли йому на мобільний телефон зателефонувала невстановлена досудовим розслідуванням особа і запропонувала придбати особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, на що ОСОБА_7 погодився. В ході телефонної розмови невстановлена особа повідомила ОСОБА_7 номер рахунку ПриватБанк, на який необхідно було перерахувати грошові кошти за придбання наркотичного засобу.
Реалізовуючи злочинний умисел на повторне незаконне придбання наркотичного засобу опію ацетильованого для власного вживання та частково з метою збуту, ОСОБА_7 у відділенні ПриватБанк, розташованому на вул. Алма-Атинській, 2 в м. Києві, через термінал перевів на невстановлений рахунок ПриватБанк грошові кошти в сумі 1 500 гривень.
Після цього ОСОБА_7 зателефонувала невстановлена особа та повідомила, що наркотичний засіб буде знаходитись на землі під рекламним бігбордом на узбіччі траси, приблизно 7-ий кілометр від с. Софіївська Борщагівка у напрямку смт. Білогородка Київської області. В подальшому ОСОБА_7 на невстановленому досудовим розслідуванням автомобілі поїхав до обумовленого місця, де на землі під рекламним бігбордом забрав і таким чином повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у презервативі.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 , зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, на невстановленому автомобілі поїхав до місця свого проживання, і тим самим незаконно перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб. Знаходячись за місцем свого проживання, ОСОБА_7 перелив у три медичних шприца об`ємом по 10 мл придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вжив.
5 червня 2015 року близько 18 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля своєї квартири АДРЕСА_2 , домовився з ОСОБА_9 , який на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину здійснював оперативну закупку, про повторний збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Після цього ОСОБА_7 взяв у ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 100 гривень та медичний шприц об`ємом 5 мл, які тому видали працівники міліції для проведення оперативної закупки, зайшов у квартиру, повернувся через декілька хвилин і передав ОСОБА_9 , і тим самим повторно незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,030 г у медичному шприці об`ємом 5 мл.

9 червня 2015 року близько 17 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля своєї квартири за вказаною раніше адресою, домовився з ОСОБА_9 , який на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину здійснював оперативну закупку, про повторний збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Після цього ОСОБА_7 взяв у ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 100 гривень та медичний шприц об`ємом 5 мл, які тому видали працівники міліції для проведення оперативної закупки, зайшов у квартиру, повернувся через декілька хвилин і передав ОСОБА_9 , і тим самим повторно незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,026 г у медичному шприці об`ємом 5 мл.
Залишок раніше придбаного наркотичного засобу ОСОБА_7 повторно зберігав за місцем свого проживання і 9 червня 2015 року в період з 19 години 40 хвилин до 20 години 40 хвилин працівниками ВБНОН Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві після проведення двох етапів оперативної закупки під час обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 10 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,126 г, який ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному зберіганні наркотичного засобу без бети збуту та з метою збуту, а так само збуті ОСОБА_9 наркотичного засобу за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку.

У відповідності з даними у протоколі огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення оперативної закупки, протоколі огляду покупця, протоколі оперативної закупки від 05.06.2015, 5 червня 2015 року у період з 17:00 до 17:05 оперуповноважений ВБНОН Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_12 в кабінеті № 219 в приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, у присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 оглянув грошові кошти, які мали бути використані під час проведення оперативної закупки, купюр номіналом по 50 гривень серії КТ № 6706010, серії КД № 3127066. Надалі у період з 17:05 до 17:15 ОСОБА_12 провів огляд ОСОБА_9 , який згідно з ст.275 КПК України надав добровільну згоду на конфіденційне співробітництво під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, у якого сторонніх предметів виявлено не було, та вручив йому вказані раніше грошові кошти, з яких було зроблено світлокопії. Після цього ОСОБА_12 , поняті, ОСОБА_9 та інші працівники ВБНОН на автомобілі поїхали до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_9 вийшов з автомобіля, купив в аптеці, розташованій на вул. Алма-Атинській, 2-в, медичний шприц об`ємом 5 мл та пішов до будинку АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_7 . Зайшовши у під`їзд, ОСОБА_9 піднявся на п`ятий поверх, постукав у двері, які десь через 3 хвилини відчинив обвинувачений, на запитання останнього відповів, що має 100 гривень, потрібно придбати опій ацетильований та передав йому гроші та шприц. ОСОБА_7 взяв гроші та шприц, зайшов у квартиру, через 3 хвилини знову вийшов та віддав шприц з наркотичним засобом. Коли ОСОБА_9 зібрався йти, ОСОБА_7 сказав, щоб він коловся на поверсі, або в іншому випадку може більше не звертатись з цього приводу. ОСОБА_9 спустився на пів поверхи нижче, зімітував, що робить ін`єкцію, а сам перелив наркотичний засіб в інший шприц, а нібито використаний віддав обвинуваченому. Близько 18:10 ОСОБА_9 вийшов з під`їзду, всі повернулись до службового кабінету, де близько 18:30 у ОСОБА_9 було вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору (т.1 а.с.165-167, 168-169, 171-173).
Згідно з висновком експерта № 1809х від 06.06.2015 в наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 0,701 г, вилученій 05.06.2015 у ОСОБА_9 , виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,030 г (т.1 а.с.176-177).

У відповідності з даними у протоколі огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення оперативної закупки, протоколі огляду покупця, протоколі оперативної закупки від 09.06.2015, 9 червня 2015 року у період з 16:00 до 16:10 заступник начальника ВБНОН Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 в кабінеті № 219 в приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, у присутності понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 оглянув грошові кошти, які мали бути використані під час проведення оперативної закупки, купюр номіналом 50 гривень серії ПЄ № 3217129, 20 гривень серії МЕ № 3283457, 10 гривень серії ПД № 9739934, серії ПЕ № 6084687, серії ПЄ № 9613601. Надалі у період з 16:10 до 16:15 ОСОБА_15 провів огляд ОСОБА_9 , який згідно з ст.275 КПК України надав добровільну згоду на конфіденційне співробітництво під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, у якого сторонніх предметів, крім мобільного телефону, виявлено не було, та вручив йому вказані раніше грошові кошти, з яких було зроблено світлокопії, та два медичних шприца. Після цього о 16:30 ОСОБА_15 , поняті, ОСОБА_9 , інші працівники ВБНОН та прокурор на автомобілі поїхали до будинку № 32 на вул. Празькій в м. Києві, де ОСОБА_9 вийшов з автомобіля та пішов у перший під`їзд будинку АДРЕСА_4 . ОСОБА_9 піднявся на п`ятий поверх, де зустрів обвинуваченого і, поговоривши з ним, передав гроші в сумі 100 гривень та шприц. ОСОБА_7 зайшов у квартиру, через 5 хвилин вийшов та передав шприц з наркотичним засобом, наказавши вжити його на сходах. ОСОБА_9 спустився трохи нижче сходами, зімітував, що робить ін`єкцію, а сам перелив наркотичний засіб в інший шприц, а нібито використаний віддав обвинуваченому. Близько 17:10 ОСОБА_9 вийшов з під`їзду, підійшов до автомобіля і продемонстрував шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору, пояснивши, що щойно прибав його за 100 гривень у ОСОБА_7 . О 17:40 у тому ж службовому кабінеті у ОСОБА_9 було вилучено вказаний медичний шприц (т.1 а.с.184-185, 184-187, 188-189, 192-193).
Згідно з висновком експерта № 1840х від 12.06.2015 в наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 0,808 г, вилученій 09.06.2015 у ОСОБА_9 , виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині становить 0,026 г (т.1 а.с.197-198).

У відповідності з протоколом обшуку від 09.06.2015 у квартирі АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_7 в кімнаті, в якій він мешкає, було виявлено гаманець з грошовими коштами у сумі 205 гривень, три мобільних телефони, медичний шприц об`ємом 10 мл з рідиною, патрон (т.1 а.с.211-215). Серед цих коштів були купюри номіналом 50 гривень серії ПЄ № 3217129, 20 гривень серії МЕ № 3283457, 10 гривень серії ПД № 9739934, які вручалися 09.06.2015 ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу і були оглянуті після їх вилучення 22.06.2015 (т.1 а.с.233-237).
Згідно з висновком експерта № 1839х від 12.06.2015 в наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 2,630 г, вилученій під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в рідині становить 0,126 г (т.1 а.с.219-220).

Дані у цих документах суд першої інстанції правильно поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони об`єктивно узгоджуються між собою, є взаємодоповнюючими і підтверджуються показаннями свідків.

Так, свідок ОСОБА_9 давав детальні показання про проведення за його участю двох оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_7 . Ці показання про обставини його огляду, вручення грошових коштів, з яких попередньо робились світлокопії, та сумки з технічним засобом аудіо-, відеофіксації, поїздки в супроводі працівників міліції до будинку № 1/35 на вул. Гродненській, де проживав обвинувачений, перед чим він заходив в аптеку і купував шприц, про придбання у ОСОБА_7 біля квартири останнього наркотичного засобу опію ацетильованого за вручені кошти, який обвинувачений примушував вживати на місці, а він, імітуючи вживання, переливав у порожній шприц, повернення до автомобіля працівників міліції та подальше вилучення шприців з наркотичних засобом у територіальному відділенні міліції з складанням процесуальних документів, і всі ці дії відбувалися в присутності понятих, повністю узгоджуються з даними у викладених раніше протоколах. При цьому свідок вказував, що давав згоду на залучення до конфіденційного співробітництва. Про те, що обвинувачений продає опій ацетильований, йому було достовірно відомо від інших осіб.

З показань свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_18 , які час цих подій обіймали посади заступника начальника та оперуповноваженого відділу БНОН Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві, вбачається, що у зв`язку з отриманою оперативною інформацією про те, що ОСОБА_7 на прізвисько ОСОБА_19 займається незаконним збутом наркотичних засобів, відповідні відомості було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань і на підставі доручення слідчого згідно з постановою прокурора 5 червня 2015 року було проведено оперативну закупку опію ацетильованого. Для проведення негласної слідчої (розшукової) дії залучили особу з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , якого оглянули в службовому кабінеті в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, в присутності двох понятих. Сторонніх предметів у ОСОБА_9 при собі не було, йому вручили гроші в сумі 100 гривень для проведення оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого, технічний засіб аудіо-, відеоконтролю, після чого всі разом з понятими на автомобілі поїхали до будинку ОСОБА_7 . В аптеці поруч ОСОБА_9 придбав шприц, направився у під`їзд будинку, через деякий час вийшов і, підійшовши до автомобіля, показав всім шприц, заповнений рідиною коричневого кольору. При цьому повідомив, що у шприці міститься наркотичний засіб опій ацетильований, який він придбав у обвинуваченого. Після цього вони повернулись до Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві, де в кабінеті вилучили у ОСОБА_9 шприц, упакували його та направили для проведення експертного дослідження. Ними складалися протоколи огляду покупця, вручення коштів та технічного засобу аудіо-, відеоконтролю. Друга оперативна закупка проводилася таким же чином 9 червня 2015 року із залученням цієї ж особи. Після проведення другого етапу оперативної закупки працівники відділу БНОН Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві за дорученням слідчого в присутності понятих на підставі ухвали слідчого судді провели обшук квартири за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого в його кімнаті між ліжком та шафою виявили шприц.
Крім того, свідок ОСОБА_15 додав, що, з слів ОСОБА_7 , шприц з опієм ацетильованим належав йому. В ході обшуку також було вилучено три мобільних телефони, гроші в сумі близько 200 гривень та патрон, який той зберігав як сувенір.

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтвердили, що були залучені як поняті при проведенні оперативних закупок наркотичного засобу. В їх присутності працівник міліції оглядав особу, яка дала згоду на проведення оперативної закупки, при ній був порожній шприц. Цій особі вручалися грошові кошти, спеціальний технічний засіб аудіо-, відеоконтролю. Після цього працівники міліції разом з цією особою та понятими на автомобілі їздили для проведення слідчої дії. Там особа виходила з автомобіля, йшла у під`їзд і по поверненню через 10-20 хвилин демонструвала шприц, заповнений рідиною коричневого кольору, який придбала за вручені їй грошові кошти. В подальшому вказаний шприц у кабінеті у відділенні міліції вилучався та опечатувався. За наслідками проведених слідчих дій складалися протоколи, в яких всі розписувалися. Також свідок ОСОБА_14 показала, що перед тим, як зайти у під`їзд, особа в аптеці купувала шприц, а свідок ОСОБА_17 уточнив, що вказана особа пояснила, що чоловік, у якого вона придбала наркотичний засіб, примусив вжити його, тому вона робила вигляд, що зробила ін`єкцію.
Свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в своїх показаннях розповіли про обставини залучення їх як понятих під час обшуку в квартирі за місцем проживання ОСОБА_7 , перед проведенням якого обвинуваченого було ознайомлено з ухвалою суду. В ході обшуку в кімнаті ОСОБА_7 було виявлено та в подальшому вилучено шприц з рідиною коричневого кольору, патрон та невелику сума грошей. Результати обшуку були зафіксовані у протоколі, відомості в якому відповідали тим обставинам, що відбувалися, який вони підписали.
Свідок ОСОБА_20 показав, що на підставі ухвали слідчого судді він проводив обшук у квартирі за місцем проживання ОСОБА_7 , під час якого було виявлено шприц з наркотичним засобом, набій та гроші.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив обставини кримінального провадження і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_7 у незаконному зберіганні без мети збуту та з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.

Між тим, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, стосовно незаконного придбання ОСОБА_7 наркотичного засобу, а саме, спілкування по телефону з невстановленою досудовим розслідуванням особою з цього приводу, перерахування грошових коштів на номер рахунку ПриватБанк, поїздку на 7-ий кілометр від с. Софіївська Борщагівка у напрямку смт. Білогородка Київської області, де під бігбордом знаходився наркотичний засіб, який обвинувачений незаконно придбав та перевіз до місця проживання, суд у вироку не зазначив жодного доказу на підтвердження встановлених обставин, і прокурором такі докази надані не були.

Згідно з ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 незаконно придбав за викладених раніше обставин особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований без мети збуту та з метою збуту, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

А тому колегія суддів вважає за необхідне в порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок змінити в частині обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, виключивши з мотивувальної частини вироку встановлені судом обставини незаконного придбання ОСОБА_7 наркотичного засобу опію ацетильованого без мети збуту та з метою збуту, а також висновки суду про вчинення ним незаконного придбання наркотичного засобу з правової кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України та ч.2 ст.307 КК України.

Що стосується дій ОСОБА_7 з перевезення наркотичного засобу, то вони не знайшли своє відображення у правовій кваліфікації і, як це вбачається з висунутого обвинувачення, враховувалися як обставини незаконного придбання.

Отже, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України, предметом яких був особливо небезпечний наркотичний засіб; та за ч.2 ст.309 КК України незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України.

Стверджуючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ОСОБА_7 вказує, що суд взяв до уваги докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Однак доводи обвинуваченого про недопустимість всіх наявних у справі документів, а також процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, з тих підстав, що вони здобуті шляхом провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину, про що також під час апеляційного розгляду подавалося клопотання, колегія суддів вважає безпідставними.
У відповідності з вимогами ч.2 ст.84 КПК України рапорт працівника оперативного підрозділу, постанова прокурора, доручення слідчого не є процесуальними джерелами доказів, а тому не можуть бути визнані недопустимими.
Згідно з ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

В рішенні Європейського суду з прав людини від 20.02.2018 у справі Раманаускас проти Литви Суд в цілому визнав, що зростання організованої злочинності і труднощі, з якими стикаються правоохоронні органи при виявленні і розслідуванні правопорушень, виправдовують вжиття належних заходів. Він підкреслив, що поліції все частіше потрібно використовувати таємних агентів, які забезпечені оперативною легендою, інформаторів і негласні методи оперативної роботи, особливо в боротьбі з організованою злочинністю і корупцією. Суд визнає використання таємних методів розслідування в боротьбі зі злочинністю. Він неодноразово стверджував, що таємні операції як такі не перешкоджають праву на справедливий судовий розгляд, і що наявність ясних, адекватних і достатніх процесуальних гарантій встановлює допустимі дії поліції, які не допускають провокації.

Що стосується підбурювання зі сторони поліції, Суд постановив, що право на справедливий судовий розгляд порушено там, де поліцейські вийшли за межі пасивного розслідування злочинної діяльності підозрюваного, і почали чинити сильний тиск, такий як підбурення до вчинення злочину, який би в інакшому випадку не був здійснений.

Оперативні закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 здійснювалися на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.05.2015, 09.06.2015 згідно з отриманою оперативною інформацією, наявність якої підтверджується рапортом заступника начальника ВБНОН Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві від 24.04.2015 року, показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , за дорученнями слідчого про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 18.05.2015, 09.06.2015 (т.1 а.с.159, 161-162, 163, 180-181, 182).

Зокрема, із зафіксованих на технічному носії інформації показань свідка ОСОБА_20 вбачається, що йому відомий обвинувачений, оскільки раніше він відбирав пояснення у мешканців будинку, де мешкає ОСОБА_7 , які скаржилися на нього, повідомляли про постійні візити сторонніх осіб та використані шприці в під`їзді, були аналогічні повідомлення про лінії 102. Потім було прийнято рішення про проведення оперативних закупок, безпосередньо якими він не займався, оскільки не мав відповідного допуску.

Цими процесуальними документами та показаннями доведено належність та допустимість протоколів огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення оперативної закупки, протоколів огляду покупця, протоколів оперативної закупки, а також відсутність обставини, які б свідчили про провокування ОСОБА_7 на вчинення збуту наркотичних засобів, оскільки він здійснював діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів систематично та за власною ініціативою, і в інший спосіб, ніж проведенням негласних слідчих (розшукових) дій відомості про злочин неможливо було отримати. На користь цього свідчить і те, що ОСОБА_7 сам вживав наркотичні засоби та мав судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

При цьому у відповідності до вимог ст.275 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій була залучена для конфіденційного співробітництва особа, з метою безпеки якої було забезпечено конфіденційність даних про неї шляхом заміни прізвища, імені, по батькові псевдонімом ОСОБА_9 , що узгоджується з п.а ст.15 Закону України Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.
Перше рішення прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого з використанням коштів з кошторису МВС України та застосуванням технічних засобів аудіо-, відеофіксації було прийнято не з метою затримання ОСОБА_7 , а задля проведення експертизи отриманої під час закупки речовини. І коли після проведення експертизи було отримано достовірні дані, що рідина, яку 05.06.2015 у ОСОБА_7 придбав ОСОБА_9 , є саме наркотичним засобом, було прийнято рішення про проведення оперативної закупки з використанням заздалегідь ідентифікованих коштів з кошторису МВС України та застосуванням технічних засобів аудіо-, відеофіксації з одночасним затриманням осіб, причетних до збуту, та проведенням обшуку за місцем проживання обвинуваченого, що і було здійснено.
Посилання ОСОБА_7 на те, що суд не з`ясував, чи давав ОСОБА_9 добровільну згоду на здійснення оперативної закупки наркотичного засобу безпосередньо у нього, спростовуються показаннями свідка. І відсутність у матеріалах кримінального провадження письмової добровільної згоди свідка на участь у проведенні оперативної закупки не свідчить про протилежне. Стосовно доводів, що суд не з`ясував, якого числа ОСОБА_9 був запрошений до Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві, то свідок допитувався безпосередньо в судовому засіданні і сам обвинувачений не був позбавлений можливості поставити свідку таке запитання.

Згідно з п.2 ч.1, ч.3, ч.8 ст.336 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження) у разі необхідності забезпечення безпеки осіб.

Застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені цим Кодексом.

Особа, якій забезпечується захист, може бути допитана в режимі відеоконференції з такими змінами зовнішності і голосу, за яких її неможливо впізнати.

Положення вказаної статті повністю узгоджуються з вимогами ч.2 ст.256 КПК України, у відповідності з якими особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Допит цих осіб може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом.
Свідок ОСОБА_9 допитувався під час дистанційного судового провадження із застосуванням технологій, які забезпечили належну якість звуку. Відсутність зображення свідка об`єктивно пояснюється застосованими до нього заходами безпеки. При цьому всі учасники судового провадження мали можливість ставити запитання свідку і отримувати відповіді. Реалізації яких процесуальних прав та виконанню яких процесуальних обов`язків перешкодило те, що сторона захисту не бачила зовнішність свідка, вони не зазначають. А тому порушень принципу гласності та відкритості судового провадження під час допиту свідка у режимі відеоконференції судом допущено не було.
Непереконливими є і твердження обвинуваченого про недопустимість протоколу обшуку, оскільки він проводився не уповноваженою особою, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не могли бути залучені як поняті, а сам протокол не відповідає вимогам ст.104 КПК України.
Обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді за дорученням слідчого працівниками ВБНОН Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві, протокол складався ОСОБА_20 , за показаннями якого, що зафіксовані на технічному носії інформації, однак не були викладені у вироку, він обіймав посаду дільничного інспектора міліції, а потім внутрішнім наказом був відряджений до відділу БНОН Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві, де і працював (т.1 а.с.182, 210).
Показання свідка в цій частині підтверджуються інформацією, наданою в.о. начальника управління Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві на запит першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 4, у відповідності з якою, враховуючи погіршення криміногенної обстановки в м. Києві та безпосередньо у Дніпровському районі м. Києва і значний некомплект у секторі боротьби з незаконним обігом наркотиків відділу карного розшуку, керівництвом районного управління міліції було прийнято рішення про доцільність направлення до вказаного відділу працівників інших служб для взаємодії по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів. Станом на 09.06.2015 лейтенант міліції ОСОБА_20 взаємодіяв з працівниками сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків відділу карного розшуку Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві та відповідно до п.2 ст.10 Закону України Про міліцію виконував свої обов`язки: виявляв, запобігав і припиняв кримінальні правопорушення, вживав з цією метою оперативно-розшукові та профілактичні заходи, передбачені чинним законодавством (т.2 а.с.225).
Витяг з наказу ГУ МВС України в м. Києві № 1010 о/с від 06.11.2015, у відповідності з яким лейтенант міліції ОСОБА_20 дільничний інспектор міліції сектору дільничних інспекторів міліції 1-го відділу міліції (з обслуговування житлового масиву Воскресенка) Дніпровського районного управління звільнений в запас Збройних Сил України через скорочення штатів, тільки підтверджує показання свідка стосовно посади, яку він обіймав, і не спростовує виконання за рішенням керівництва покладених на нього обов`язків оперуповноваженого відділу БНОН Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві (т.1 а.с.101).
Згідно з ч.7 ст.223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

За показаннями свідка ОСОБА_10 , його покійний вітчим був рідним братом батька ОСОБА_7 . Отже, свідок і обвинувачений не є ані родичами, ані членами сім`ї в розумінні положень п.1 ч.1 ст.3 КПК України. Свідок ОСОБА_10 не є заявником у цьому кримінальному провадженні, оскільки відомості про кримінальні правопорушення вносилися на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, як це вбачається з витягів з Єдиного реєстру матеріалів досудового розслідування. Надуманими є і посилання в апеляційній скарзі на нібито неприязні відносини між свідками і ОСОБА_7 , який в суді апеляційної інстанції пояснив, що на час проведення обшуку він та ОСОБА_10 не спілкувався і лише віталися заради пристойності.

І відсутність у вступній частині протоколу обшуку відомостей про всіх осіб, які були присутні під час проведення слідчої дії, за наявності підписів цих осіб у протоколі, свідчать лише про недотримання ОСОБА_20 форми складання відповідного документа, а не недотримання процедури проведення обшуку, а тому не тягнуть за собою визнання даних у ньому недопустимими доказами.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стороною обвинувачення було виконано обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, а так само належності та допустимості доказів, які отримані з дотриманням прав і свобод людини, у встановленому законом порядку, з передбачених законом джерел уповноваженою на те особою, і надано їх суду.

Разом з тим, сторона захисту, стверджуючи, що докази під час проведення контролю за вчиненням злочину здобуті внаслідок провокації (підбурювання), крім того, що подавала клопотання про визнання їх недопустимими, інші надані їй права не реалізувала.

Обвинувачений у суді першої інстанції після оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта та роз`яснення судом суті обвинувачення на запитання суду відповів, що винним себе не визнає і відмовився давати показання на підставі ст.63 Конституції України.

Однак, висловлюючи доводи на підтримку своєї апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 категорично заперечив належність йому наркотичних засобів, виявлених під час обшуку за місцем його проживання, а так само свою причетність до незаконного збуту наркотичних засобів, стверджуючи про те, що ніхто на вчинення злочину його не провокував, що наркотичні засоби він вдома не зберігав і нікому їх не продавав.

А тому посилання на порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення Європейського суду з прав людини у справах Тейшейро де Кастро проти Португалії, Раманаускас проти Литви, Ваньян проти Росії, зміст яких зводиться до того, що не було б скоєно, якби не було спровоковано, не є прийнятними до застосування у вказаному кримінальному провадженні.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами про недопустимість доказів, отриманих за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які потребують попереднього дозволу суду, хоча і з інших підстав.

У відповідності з вимогами ч.2 ст.246, ст.258, ст.260 КПК України негласна слідча (розшукова) дія у виді аудіо-, відеоконтролю особи, яка є різновидом втручання у приватне спілкування, проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно з п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Згідно з ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

У відповідності з вимогами ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Тобто для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Цих вимог закону стороною обвинувачення дотримано не було, оскільки під час відкриття стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування клопотання старшого слідчого СВ Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.04.2015 та ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 06.05.2015, якою слідчому надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 , не відкривалися. Клопотання та ухвала розсекречені відповідно 13.12.2016 і 30.12.2016, тобто після ухвалення вироку, і долучені до матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду (т.2 а.с.246-247, 248).

Таким чином прокурор не виконав свій обов`язок доказування допустимості доказів, отриманих внаслідок втручання у приватне спілкування, зокрема, даних у протоколах вручення покупцю спеціального технічного засобу аудіо-, відеоконтролю особи від 05.06.2015, 09.06.2015, протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10.06.2015 (т.1 а.с.170, 190, 191).

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

За таких обставин, встановивши, що сторона кримінального провадження не здійснила відкриття клопотання та ухвали відповідно до положень ст.290 КПК України, суд не мав права допустити відомості, що містяться в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на проведення яких надавався ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 06.05.2015, як докази.

Однак суд першої інстанції на це уваги не звернув та необґрунтовано поклав дані у вказаних раніше протоколах в обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_7 .

Висновок про застосування норми права, у відповідності з яким за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді небуло у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази, міститься і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі № 751/7557/15-к.
Враховуючи викладені обставини, недопустимими, як наслідок, є і дані у протоколі огляду від 22.06.2015, предметом якого був флеш-накопичувач Transcend micro SD 4 GB з відеозаписами проведення оперативних закупок (т.1 а.с.201-209).

Суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, пославшись у вироку на вказані докази, що не тягне за собою скасування вироку, але є підставою для його зміни згідно з ст.ст.409, 412 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини посилань як на докази винуватості ОСОБА_7 і часткового задоволення його апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який раніше судимий, не працює, з 11.05.2008 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій частин статей відповідного закону України про кримінальну відповідальність на строк, близький до мінімального.

А тому навіть з урахуванням зменшення обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, підстав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 3 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку встановлені судом обставини стосовно незаконного придбання ОСОБА_7 наркотичного засобу опію ацетильованого без мети збуту та з метою збуту та висновки суду про вчинення ним незаконного придбання наркотичного засобу з правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України та ч.2 ст.307 КК України.

Виключити з вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_7 на дані у:

- протоколі вручення покупцю спеціального технічного засобу аудіо-, відеоконтролю особи від 05.06.2015 року (т.1 а.с.170);

- протоколі вручення покупцю спеціального технічного засобу аудіо-, відеоконтролю особи від 09.06.2015 року (т.1 а.с.190);

- протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10.06.2015 року (т.1 а.с.191);

- протоколі огляду від 22.06.2015 року (т.1 а.с.201-209).

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09.06.2015 року по 27.02.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3