ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 661/2821/15-к
Номер провадження: 11-кп/819/35/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року лютого місяця 04 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні у залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003207 від 17.12.2014 року,за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 17.11.2018 року щодо ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 17.11.2018 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, не працюючого, не одруженого, освіта професійно-технічна, раніше засудженого вироком Центрального районного суду м. Миколаєв від 15.07.2002 року за ст. 42, ч. 2 ст. 121, ч. 2 та ч. 3 ст. 142 КК України до 10 років позбавлення волі, вироком Центрального районного суду м. Миколаєв від 31.03.2004 року за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 187, на підставі ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до десяти років позбавлення волі, вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 20.08.2007 року за ст. 391 КК України на підставі ст. 71 КК України до трьох років позбавлення волі, зареєстрованого та проживаючого адресою: АДРЕСА_1 визнано невинуватим та виправдано за ч.3 ст.187 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

За обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 17.12.2014 року в період часу з 01:16 год. до 01:19 год., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, через вхідні двері проник до торгівельного приміщення зали АЗС-ОД № 9 ПП «ОККО - Нафтопродукт», що розташована за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Щорса, 28, де умисно, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, яке виразилось в погрозах фізичною розправою та залякуванні предметом зовні схожим на пістолет, здійснив напад на персонал АЗС № 9 ПП «ОККО - Нафтопродукт», а саме: молодшого оператора ОСОБА_9 і оператора ОСОБА_10 , та заволодів грошима у розмірі 3684 грн., внаслідок чого своїми умисними діями заподіяв ПП «ОККО - Нафтопродукт» матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Орган досудового розслідування інкримінує обвинуваченому ОСОБА_8 , що своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій та поєднаний з проникненням у інше приміщення.

В апеляцій скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та вказує що висновок суду суперечить обставинам та доказам, встановленим під час досудового розслідування та дослідженим судом в судовому засіданні.

Вказує що суд безпідставно критично поставився до показань потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та визнав, що вони не містять відомостей, які б, за відсутності інших письмових або речових доказів, свідчили про вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_8 . Висновком судової експертизи матеріалів відео-звукозаписів № 1568/08 від 30.04.2015 встановлено схожість голосів та вірогідність належності дослідженого голосу - голосу обвинуваченого ОСОБА_11 .

Крім того, судом не прийнято до уваги, що на час проведення вказаних слідчих дій ОСОБА_8 не мав статусу підозрюваного (підозра оголошена 10.04.2015). Крім того впізнання за участю потерпілого ОСОБА_12 проведено у присутності захисника ОСОБА_13 , який представляв інтереси ОСОБА_8 та підпис якого міститься у протоколі слідчої дії ( т. 1 а.с. 180-181).

В свою чергу, суд прийшов до висновку, що винність обвинуваченого ОСОБА_11 в інкримінованому злочині спростовуються показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 оскільки вони підтверджують, що на час вчинення злочину ОСОБА_16 перебував у кафе «Смайл». Але судом не прийнято до уваги пояснення ОСОБА_15 , яка є зацікавленою особою, про те, що коли вони відпочивали з обвинуваченим в кафе «Смайл» в день скоєння злочину, обвинувачений після десятої вечора поїхав додому начебто провідати дітей, які залишились із сестрою обвинуваченого, але чи був обвинувачений вдома або в іншому місці, в судовому засіданні не встановлено, сестру обвинуваченого допитано не було. Взагалі викликає сумнів сама необхідність такої поїздки, оскільки діти залишались із родичкою, перебували під наглядом, було достатньо в телефонному режимі з`ясувати стан дітей. Ніхто із свідків сторони захисту не підтвердив, що ОСОБА_11 дійсно був вдома, а не скоював в цей час злочин.

Судом не надано належної оцінки зазначеним доказам, безпідставно не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Будь якими іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду, ці обставини не спростовано. Суд не мотивував своє рішення, чому відкидає докази сторони обвинувачення в цій частині, посилаючись лише на те, що не можна вважати ці обставини винуватість обвинуваченого достовірно встановленими оскільки стороною обвинувачення не доведено винність обвинуваченого.

Апеляційний суд при розгляді кримінального провадження не вправі дати доказам обвинувачення іншої оцінки ніж суд першої інстанції, безпосередньо не дослідивши їх.

У зв`язку з цим, під час апеляційного провадження, вважаю за необхідне провести судове слідство, під час якого повторно дослідити докази сторони обвинувачення.

Просить відповідно до ст. 404 ч.3 КПК України провести судове слідство під час якого дослідити докази сторони обвинувачення, а саме: допитати потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; допитати свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; дослідити письмові докази котрі зібрані під час досудового розслідування, а саме: протоколи пред`явлення особи для впізнання за голосом від 17.03.2015 ( т. 1 а.с. 172-173, т. 1 а.с. 180-181); висновок судової експертизи матеріалів відео-звукозаписів № 1568/08 від 30.04.2015 (т. 1 а.с. 151-157), речові докази ( т. 1 а.с. 107) та інші письмові докази у провадженні. Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 17.11.2018 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та захисника, які просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2. 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Відповідно до вимог п. 1-2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину не визнав та пояснив, що в той день з 22:00-23:00 год. був в кафе «Смайл» до його закриття. В той вечір був одягнений в червону курточку, білі кросівки та чорні штани. Під час проведення першого пред`явлення впізнання по голосу його захисник участі не приймав. Під час другого проведення пред`явлення впізнання по голосу його захисник був присутні лише по завершенню цієї слідчої дії. Захисник став відразу заперечувати проти цієї слідчої дії, оскільки вона проводилась з порушеннями прав і написав скаргу з цього приводу. Зразки свого голосу не надавав, оскільки відмовився від їх надання.
Колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування та стороною обвинувачення в суді не надано переконливих доказів, які б свідчили що ОСОБА_8 вчинив вказаний злочин та судом першої інстанції при постановленні виправдувального вироку, обґрунтовано вказано, що поза увагою досудового слідства залишились те що показання представника потерпілого ОСОБА_17 , потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_18 і інші докази: акт застосування службової собаки від 17.12.2014 року, протокол огляду місця події від 17.12.2014 року, речовий доказ оптичний диск «X Digital», висновок експерта № 256 від 22.12.2014 року, висновок експерта № 255 від 28.12.2014 року, висновок експерта № 146 від 28.06.2015 року, висновок експерта № 257 від 29.12.2014 року, висновок експерта № 40/ц від 07.04.2015 року, акт перевірки дотримання платіжної дисципліни при проведенні грошових операцій, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.03.2015 року, протокол огляду від 03.06.2015 року, протокол отримання зразків для експертизи від 26.03.2015 року не є належними та допустимими доказами, що вони не містять відомостей про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч .3 ст. 187 КК України.
Так, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що вони стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_8 був грабіжником не можуть. Вказали що і при впізнанні голосу під час досудового розслідування вони вказували що голос грабіжника приблизно схожий на голос ОСОБА_8 .
У судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_18 які спростовують можливість вчинення ОСОБА_19 вказаного злочину, оскільки показали, що на час вчинення злочину ОСОБА_20 перебував у кафе «Смайл» і був одягнений в одяг, який не збігається з одягом особи, яка вчиняла вказаний злочин.
Судом обґрунтовано, відповідно до положень п.1,3,4 ч.2 ст.87 КПК України, надані прокурором протокол пред`явлення для впізнання від 17.03.2015 року за участю свідка ОСОБА_10 (а.п. 172-173 Том № 1) та протокол пред`явлення для впізнання від 17.03.2015 року за участю свідка ОСОБА_9 (а.п. 180-181 Том № 1) визнано недопустимими доказами, так як вони отримані в порушення вимог ст.223, 231 КПК України, проведені без участі захисника, без роз`яснення ОСОБА_8 , який фактично перебував у статусі підозрюваного, права на захисника та право відмовитися від дачі показань, відповідати на запитання та відмовитися від участі в цій слідчій дії, з вказаних протоколів незрозуміло яким чином проводилось впізнання за голосом та внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Крім того, судом обґрунтовано, відповідно до положень ст.87 КПК України, визнано недопустимим доказом висновок судової експертизи матеріалів відео-звукозаписів № 1568/08 від 30.04.2015 року (а.п. 151-157 Том № 1), оскільки ОСОБА_8 відмовився від надання зразків голосу (а.п. 17 Том № 2) та згідно висновку вказаної експертизи експерт ОСОБА_21 прямо вказує що не можна достовірно стверджувати, що голос на запису належить саме ОСОБА_8 .
Посилання прокурора в апеляції на те, що не було допитано сестру обвинуваченого та, що викликає сумнів необхідність поїздки Кокшарова додому є безґрунтовними і надуманими оскільки прокурором не ставилось питання про допит останньої і необхідність поїздки ніяким чином не стосується пред`явленого обвинувачення .

Також судом обґрунтовано вказано що всі можливості зібрання додаткових доказів вичерпані, а сумніви щодо доведеності обвинувачення необхідно тлумачити на користь обвинуваченого.
Прохання прокурора, в апеляційній скарзі, про повторний допит свідків та дослідження письмових доказів не підлягає задоволенню оскільки вказані свідки судом першої інстанції були повно допитані та вказані письмові докази судом першої інстанції були досліджені повністю без порушень, а також прокурор не вказав в апеляції підстави зробити це повторно.

Згідно ч.3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, п.1 ч. 1 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 17 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2