ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/12/19 Справа № 185/79/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003362, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 07 серпня 2017 року вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

- 04 січня 2018 року вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на 6 місяців, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року залишено для самостійного виконання,

- 04 січня 2018 року вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_6 до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні у м. Павлограді закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_6 05 грудня 2017 року приблизно о 16 години 55 хвилин прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_2 , пройшов до рядів, де розташований чоловічий одяг, взяв з вішалки чоловічу куртку марки «Crosshatsch» ser 55 XXL arge, та пройшов до примірочної, де одягнув - приміряв дану куртку. Скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, поверх куртки одягнув свою та таким чином вирішив викрасти вказану чоловічу куртку і направився до виходу із вищевказаного магазину, не здійснюючи розрахунок за викрадену куртку, минув касову зону магазину.
Проте, ОСОБА_6 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як біля магазину «Клеопатра», розташованого по вул. Центральній, 57 в м. Павлограді Дніпропетровської області, під час вчинення злочину з викраденим майном був затриманий ОСОБА_9 , що виключило можливість розпорядитися викраденою курткою.
Своїми протиправними діями ОСОБА_6 спричинив би магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » матеріальну шкоду на загальну суму 878 грн. 55 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_6 засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. У подальшому вироком цього ж суду від 04 січня 2018 року його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 6 місяців. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року залишено для самостійного виконання. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 05 грудня 2017 року, тобто до постановлення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2018 року та в період іспитового строку, встановленого вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року.

Вважає, що суд мав врахувати роз`яснення п. 25 вищезгаданої ППВСУ та призначити покарання спочатку за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, тобто за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; після цього остаточно призначити покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду через допущені судом першої інстанціїї порушення кримінального процесуального закону скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обгрунтованою і просив її задовольнити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, правильність його кваліфікації за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Виходячи з положень вказаної норми закону про кримінальну відповідальність, необхідність врахування покарання, призначеного за попереднім вироком суду щодо тієї самої особи, виникає з моменту його постановлення, а не з моменту набрання ним законної сили.

Відповідно до роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також, враховуючи висновки, зазначені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 червня 2018 року справа №511/37/16к, де звертається увага судів на те, що, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Вказаним положенням закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції не відповідає в повній мірі.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2018 року його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року ухвалено виконувати самостійно.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 05 грудня 2017 року, тобто до постановлення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2018 року та в період іспитового строку, встановленого вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року.

Таким чином, суд мав призначити покарання спочатку за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, тобто за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; після цього остаточно призначити покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

Однак суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 , застосував лише положення ч. 1 ст. 71 КК України без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На підставі наведеного апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, вирок суду - скасуванню з ухваленням апеляційною інстанцією нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В решті вирок відносно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4