ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/176/19 Справа № 209/3401/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001209 від 12 червня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 лютого 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання з ч.1 ст. 121 КК України у вигляді семи років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 травня 2015 року у вигляді один місяця та остаточно, за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді семи років один місяць позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 15 червня 2015 року по 28 лютого 2017 року включно, зараховано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення з два дні позбавлення волі.

Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 та стягнуто на його користь з ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі восьми тисяч сто одинадцяти гривень шістдесят чотири копійки, а також вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 12 червня 2015 року о 00.55 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на стежці, яка веде від будинку АДРЕСА_2 до середньої школи № 44, розташованій по вул. Воїнів-афганців (Інтернаціоналістів) в м. Кам`янському (Дніпродзержинськ), де між ним та раніше незнайомим йому ОСОБА_10 раптово виник словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_7 виник умисел на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Далі, реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 12 червня 2015 року, близько 01.00 години, знаходячись на стежці, яка веде від будинку № 76 "Б" до середньої школи № 44, розташованій по вул. Воїнів-афганців (Інтернаціоналістів) в м. Кам`янському (Дніпродзержинськ), вийняв з кишені ніж та на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс потерпілому ОСОБА_10 множинні удари, чим завдав йому, згідно висновку судово-медичного експерта № 591-Е від 16 червня 2015 року, пошкодження у вигляді сумісної травми тіла: проникаючого поранення грудної клітини у 6-му межреберрі праворуч по лопаточній лінії, проникаючого поранення грудної клітини ліворуч з пораненням легені, які ускладнились гемопневмотораксом; 3-х проникаючих поранень черевної порожнини з пошкодженням великого сальника, які ускладнились внутрішньочеревною кровотечею, які відносяться до тяжких тілесних пошкоджень по ознаці небезпеки для життя. А також пошкодження у вигляді 2-х не проникаючих поранень грудної клітини, 2-х не проникаючих поранень в поперековій ділянці ліворуч; рана в ділянці лівого стегна; 6-ти ран голови, 1-ї рани обличчя ліворуч та 1-ї рани шиї ліворуч, які відносяться до легких тілесних пошкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як викликавши розлад здоров`я більше 6, але менш 21 дня.
Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, а саме, умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання у вигляді семи років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України приєднати частину невідбутого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 травня 2015 року у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі та остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_11 призначити у вигляді восьми років шести місяців позбавлення волі. Стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральних збитків 15 000 грн.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення злочину ОСОБА_11 та дав належну оцінку його діям, але не в повній мірі врахував підвищену суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, характер діяння та стійку протиправну поведінку обвинуваченого, тому прокурор вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Крім того прокурор вважає, що суд необґрунтовано частково задовольнив цивільний позов, так як заявлена сума відповідає матеріальним витратам, фізичним стражданням про які в суді пояснив потерпілий ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду змінити та призначити більш м`яке покарання.
Вимоги апеляційної скарги обвинувачений обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги його характеризуючі дані, які можна віднести до пом`якшуючих обставин, що він має на утримані малолітнього сина, який проживає з ним, позитивно характеризується за місцем проживання, визнав вину повністю та щиро розкаявся, попросив вибачення у потерпілого, визнав цивільний позов повністю та надав потерпілому матеріальну допомогу, не перебуває на обліку у лікаря нарколога чи психіатра, у зв`язку з чим обвинувачений вважає, що призначене покарання не відповідає його меті.

Позиція учасників апеляційного процесу.

Прокурор в суді апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , підтвердив викладені в ній доводи та просив задовольнити. В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 просив відмовити.
Обвинувачений ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_9 просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини, кваліфікацію дій ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Статтею 439 КПК України визначено, що після скасування ухвали судом касаційної інстанції суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості вважає їх обґрунтованими.

Згідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.(ст. 65 КК України)
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_12 за ч.1 ст. 121 КК України, не врахував, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України, віднесено до тяжких злочинів, має ступінь підвищеної суспільної небезпеки, оскільки обвинувачений вчинив діяння з використанням ножа та заподіянням множинних ударів цим ножем у різні частини тіла потерпілого ОСОБА_10 , при цьому вину визнав частково, заподіяну шкоду не відшкодував, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку, а будучи засудженим, в тому числі і за ч. 1 ст. 121 КК України, знову вчинив аналогічний злочин, у зв`язку з чим призначене покарання ОСОБА_7 не відповідає загальним засадам призначення покарання, ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, тому на підставі п.2 ч.1 ст. 420 КК України, апеляційний суд скасовує вирок суду І інстанції та ухвалює свій вирок.
Апеляційний суд призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, що підтверджується довідкою директора ООО Крона-Сервис 2(Т.3 а.к.п. 139-А), раніше судимий, згідно довідки КЗ Дніпродзержинської міської лікарні №1 Дніпропетровської обласної ради у лікарів нарколога та психіатра не перебуває(Т.3 а.к.п.139), має на утриманні малолітню дитину,
Обставини, які пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України, апеляційним судом не встановлено.
Обставини, які обтяжують покарання, передбачені п.п. 1, 6, 13 ст. 67 КК України, апеляційний суд визнає рецидив злочину, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку.
У зв`язку із зазначеним, а також враховуючи думку потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції просив суворо покарати обвинуваченого, що підтверджується журналом судового засідання від 10 грудня 2015 року (Т.1 а.с.59), апеляційний суд приходить до висновку про необхідність призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкцій передбачених ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ч.1 ст. 71 КК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про характеризуючі дані апеляційний суд вважає безпідставними та такими, що не дають підстав для призначення більш м`якого покарання з урахуванням вище зазначеного.
Апеляційний суд також вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 15 000 грн., так як сума заявленого позову потерпілим відповідає його матеріальним витратам, понесеним ним у зв`язку із вчиненням обвинуваченим щодо нього кримінального правопорушення, а також фізичним стражданням, які настали внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 .

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити.

В той же час, колегія суддів, керуючись вимогами ч.2 ст. 404 КПК України, вважає, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України необхідно зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 червня 2015 року по 11 листопада 2018 року, а також з 05 лютого 2019 року по 06 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419, 420 КПК України, апеляційний суд,-
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді семи років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України приєднати частину невідбутого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 травня 2015 року у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді восьми років шести місяців позбавлення волі.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 15 000 грн.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 червня 2015 року по 11 листопада 2018 та з 05 лютого 2019 року по 06 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду від 28 лютого 2017 року- залишити без змін.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком чинності - залишити без змін.
На вирок апеляційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду, а обвинуваченим, який тримається під вартою строк подачі обчислюється з моменту отримання копії рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4