Справа № 465/4861/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/22/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислава Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 прокуратури Львівської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 серпня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Франківського районного суду м. Львова від 28 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 186 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, ОСОБА_6 шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного за вироком Бориславського районного суду Львівської області від 28.03.2017 року, призначено остаточне покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 10 серпня 2016 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у редакції від 26.11.2015 року, у строк відбування цього покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення у період з 10.08.2016 року по 20.06.2017 року включно зараховано із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_10 4615,60 гривень в рахунок матеріальних збитків та 5 000 гривень заподіяної моральної шкоди.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 02.08.2016 року, на вилучене в ході огляду місця події майно, а саме - золотий ланцюжок, довжиною близько 20 см, без защіпки, на якому знаходяться дві золоті підвіски, а саме: одна золота підвіска у формі хрестика, одна золота підвіска у формі ладанки із зображенням «Божої Матері».

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_11 визнаний винним у тому, що він 24.06.2016 року, близько 10 год. 30 хв., перебуваючи на вул. Гіпсова, 64 у м. Львові та маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, підбіг до потерпілої ОСОБА_10 та зірвав з шиї золотий ланцюжок, 583 проби, довжиною 70 сантиметрів та вагою 4 грами, на якому була золота підвіска у вигляді хрестика, 583 проби, вагою 4 грами, загальною вартістю 4615,60 гривень, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 4615,60 гривень. Після заволодіння чужим майном обвинувачений втік з місця вчинення злочину, звернувши викрадене на свою користь.
Крім того, 28.07.2016 року, близько 20 год., ОСОБА_11 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту на вул. Стрийська, 244 у м. Львові та маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, шляхом ривка заволодів особистим майном потерпілої ОСОБА_12 , а саме: золотим ланцюжком, золотою підвіскою у вигляді хрестика, золотою підвіскою із зображенням «Божої Матері», загальною вартістю 1784,84 грн., однак не зміг довести до кінця розпочатий злочин по незалежних від нього причинах, оскільки був затриманий очевидцями даного кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з даним вироком, прокурор Львівської місцевої прокуратури № 3 прокуратури Львівської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 серпня 2018 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, та призначити за ч.2 ст. 186 КК України покарання у вигляді 4 роки 3 місяці позбавлення волі, а також за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі. Прокурор просить на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, а на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Бориславського міського суду Львівської області від 20.12.2017 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок просить залишити без змін.
Вказує, що рішення суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку безпідставно перекваліфікував діяння ОСОБА_6 від 24.06.2016 року з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України, а також допустив порушення Закону України про кримінальну відповідальність при складанні покарань.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що згідно з довідкою з УІЗ ГУ НП у Львівській області від 11.08.2016 року відносно ОСОБА_6 13.04.2016 року було скеровано обвинувальний акт до Бориславського міського суду Львівської області за вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Разом з тим, судом надавалася оцінка вироку Бориславського міського суду Львівської області від 20.12.2017 року про засудження ОСОБА_11 за вищевказаний злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, під час складання покарань на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Згідно даного вироку злочин вчинено ОСОБА_6 12.02.2016 року. Крім того, відповідно до зазначеної довідки УІЗ ГУ НП у Львівській області, до Бориславського міського суду Львівської області 26.05.2016 року скеровано обвинувальний акт відносно ОСОБА_11 за вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Тобто обидва вказані обвинувальні акти було скеровано до Бориславського міського суду Львівської області ще до вчинення злочинів, вирок щодо яких оскаржується.
Згідно з приміткою до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу
А тому, на думку прокурора, враховуючи вчинення ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України, суспільно небезпечне діяння, що вчинене ним від 24.06.2016 року, слід кваліфікувати за ознакою повторності.
Щодо допущення порушення Закону України про кримінальну відповідальність при складанні покарань, то прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, визначене Бориславським міським судом Львівської області у вироку від 20.12.2017 року залишилося фактично не зарахованим, адже згідно оскаржуваного вироку остаточне покарання дорівнює покаранню, визначеному за сукупністю злочинів, тобто 4 роки позбавлення волі.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 серпня 2018 року у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та звільнити ОСОБА_6 з-під варти у залі суду.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 зазначає, що зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення в період з 10.08.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст. 72 КК України є необґрунтованим, оскільки згідно з ч.2 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, відповідно, після прийняття Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21 червня 2017 року нова редакція ч.5 ст. 72 КК України не може бути застосована до ОСОБА_6 в силу ч.2 ст. 5 КК України.
На підставі вищевикладеного апелянт вважає, що ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.08.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги адвоката та на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій не оспорюється в апеляційних скаргах.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про невідповідність вимогам закону кваліфікації діяння обвинуваченого та призначення йому покарання, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині, що стосується кваліфікації діяння та призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

На досудовому розслідуванні дії ОСОБА_6 за епізодом відкритого викрадення чужого майна 24.06.2016 року у потерпілої ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України. Разом з тим, суд першої інстанції за даним епізодом діяння ОСОБА_6 перекваліфікував з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна. До даного висновку суд першої інстанції дійшов згідно досліджених в судовому засіданні характеризуючи даних обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий вироком Бориславським міським судом Львівської області від 12 грудня 2013 року за ч.1 ст. 185 КК України до сплати штрафу в розмірі 850 грн., який ним сплачено. Оскільки обвинувачений на момент постановлення вироку 12.12.2013 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України був неповнолітнім, даний злочин відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, тому відповідно до п.1 ч.2 ст. 108 КК України судимість ОСОБА_6 на час вчинення 24 червня 2016 року кримінального правопорушення стосовно потерпілої ОСОБА_10 була погашена.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.

Слушними є доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при визначенні кваліфікації вищевказаного діяння.

Судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 надавалася оцінка вироку Бориславського міського суду Львівської області від 20.12.2017 року про засудження ОСОБА_13 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, який ним було вчинено 12 лютого 2016 року.

У відповідності до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

З примітки до ст. 185 КК України вбачається, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

У пункті 3 Постанови Пленуму ВС України від 4.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів і їх правові наслідки» зазначено, що за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Ураховуючи вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за який його засуджено вироком Бориславського міського суду Львівської області від 20 грудня 2017 року, тому колегія суддів дійшла висновку, що суспільно небезпечне діяння вчинене ОСОБА_6 24 червня 2016 року стосовно потерпілої ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
24 червня 2016 року, близько 10 год. 30 хв., ОСОБА_11 , будучи раніше судимим 20 грудня 2017 року Бориславським міським судом Львівської області за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, перебуваючи на вул. Гіпсова, 64 у м. Львові, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, підбіг до потерпілої ОСОБА_10 та зірвав з шиї золотий ланцюжок, 583 проби, довжиною 70 сантиметрів та вагою 4 грами, на якому була золота підвіска у вигляді хрестика, 583 проби, вагою 4 грами, загальною вартістю 4615,60 гривень, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 4615,60 гривень. Після заволодіння чужим майном обвинувачений втік з місця вчинення злочину, звернувши викрадене на свою користь.
Крім того, 28.07.2016 року, близько 20 год., ОСОБА_11 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту на вул. Стрийська, 244 у м. Львові та маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, шляхом ривка заволодів особистим майном потерпілої ОСОБА_12 , а саме: золотим ланцюжком, золотою підвіскою у вигляді хрестика, золотою підвіскою із зображенням «Божої Матері», загальною вартістю 1784,84 грн., однак не зміг довести до кінця розпочатий злочин по незалежних від нього причинах, оскільки був затриманий очевидцями даного кримінального правопорушення.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання за сукупністю злочинів, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 був засуджений вироком Бориславського міського суду Львівської області від 20 грудня 2017 року за вчинення 12 лютого 2016 року злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за оскаржуваним вироком та покарання, призначеного за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 28 березня 2017 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

З огляду на зазначене, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не було дотримано вимог кримінального закону. Зокрема, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції покарання, визначене вироком Бориславського міського суду Львівської області від 20 грудня 2017 року, залишив фактично не зарахованим, так як згідно оскаржуваного вироку остаточне покарання дорівнює покаранню, визначеному за сукупністю злочинів 4 роки позбавлення волі.

Ураховуючи вищезазначене, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги є обгрунтованими, а тому вирок суду відповідно до ч.1 п.4 ст. 409 КПК УКраїни у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню в частині кваліфікації діяння обвинуваченого та призначення покарання.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, колегія суддів на підставі ст. 65 КК України, з урахуванням вчинення обвинуваченим тяжких злочинів, встановлених судом першої інстанції та перевірених при апеляційному розгляді справи обставин, які пом`якшують покарання, обставини, які обтяжують покарання судом першої та апеляційної інстанції не встановлено, особи винного, вважає за необхідне обрати покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі та за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України слід призначити ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 20 грудня 2017 року слід призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, помилково не зарахував обвинуваченому строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 серпня 2016 року, тобто з часу обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, до дати набрання вироком законної сили.
Враховуючи зазначені вимоги при ухваленні вироку на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 серпня 2016 року по 14 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 415, 419, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 прокуратури Львівської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_6 в частині кваліфікації діяння та призначення покарання скасувати. Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді чотири роки три місяці позбавлення волі, за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 20 грудня 2017 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 серпня 2016 року по 14 лютого 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 таким, що відбув призначене за вироком Франківського районного суду м. Львова від 28 серпня 2018 року покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі та звільнити його з-під варти з зали суду негайно.
У решті вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 серпня 2018 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4