ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0002249 від 02.06.2018р. за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, із середньою спеціальною освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

-вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 25.12.2009 за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років і 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 10.05.2011 за ч. 2 ст. 263 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі;
-вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 10.05.2016 за ч. 1 ст. 205 КК України до штрафу у розмірі 8500,00 грн., ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 20.12.2017 змінено покарання у вигляді штрафу на покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

-вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 14.06.2004 за ч. 3 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-вироком Корабельного районного суду міста Миколаєва від 12.05.2006 за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 8 років позбавлення волі;
-вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 27.07.2012 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосування ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі;
-вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 27.08.2018 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок відносно нього в частині призначення покарання змінити. Призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок в відносно нього в частині призначення покарання змінити. Призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_5 в частині призначеного їм покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання за оскаржуваним вироком невідбутого покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.11.2016р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та штрафу у розмірі 8500грн, який виконувати самостійно.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання, призначені за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.08.2018р. за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін. Під час апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали, що характеризують ОСОБА_11 та ОСОБА_5 та відомості про їх судимості.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 04.11.2016, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.11.2016 виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення під вартою з 08.06.2018 по 12.11.2018, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 27.08.2018 виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення під вартою з 08.06.2018 по 12.11.2018, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що він щиро розкаявся в скоєному, має батька пенсійного віку, який потребує стороннього догляду. Просить застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 зазначає, що щиро розкаявся в скоєному, працює по трудовому договору експедитором та робить ремонти, матеріальну шкоду потерпілій частково відшкодовано, крім того потерпіла просила суд не позбавляти його волі.

Вказує, що мешкає разом з бабусею похилого віку, 1929р.н. та є єдиним, хто може за нею доглядати, оскільки остання не може самостійно пересуватися. За такого просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначених ОСОБА_12 та ОСОБА_5 покарань з підстав невідповідності призначеного їм покарання тяжкості кримінального правопорушення та даних про особу обвинувачених.

Зазначає, що ОСОБА_12 починаючи з 2007року 4 рази був засуджений за скоєння злочинів, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, до нього двічі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та реальне покарання у виді позбавлення волі, штрафу, який в подальшому був замінений на 240 годин громадських робіт, в період відбуття яких він знову стає на шлях вчинення тяжкого корисливого злочину.

Зауважує, що судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_12 будучи працездатною особою, офіційно не працює, неодружений, за місцем проживання характеризується негативно, знаходиться на обліку в обласному наркологічному диспансері з 2006 року з діагнозом: зловживання канабіоїдами та алкоголем.

Також зазначає, що ОСОБА_5 починаючи з 2004 року, 4 рази був засуджений за скоєння аналогічних тяжких корисливих злочинів судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, та попри застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням й реального позбавлення волі на певний строк, належних висновків не зробив та обрав для себе вчинення корисливих злочинів, як засіб існування, при цьому ОСОБА_5 ніде не працює, не має офіційних джерел існування, неодружений, за місцем проживання характеризується негативно, знаходиться на обліку в обласному наркологічному диспансері з 15.04.2004р. з діагнозом: РПП внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, то в даному випадку не можна врахувати таку обставину, як щире каяття, оскільки воно проявляється виключно у визнанні вини обвинуваченими.

Вважає, що призначені ОСОБА_12 та ОСОБА_5 мінімальні покарання, передбачені санкцією ч.2 ст. 186 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, а також ОСОБА_5 покарання наближене до мінімальної санкції, передбаченої ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, є такими, що хоча й не виходять за межі зазначених чистин статей закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, не відповідають особам обвинувачених, не сприятимуть їх виправленню.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 01.06.2018 о 22 год. 50 хв., ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , знаходячись неподалік зупинки міського транспорту «вул. Луначарського», яка розташована по пр. Центральному в м. Миколаєві, відкрито, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилось в утриманні останньої за руки та здавлені шиї, внаслідок чого утворились синці, заволоділи майном потерпілої ОСОБА_13 , а саме: сумкою жіночою із написом «Prada», банківською карткою «Приватбанк», банківською карткою «ОТП Банк», банківською карткою «Ощадбанк», банківською карткою «Альфа банк» , які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, мобільним телефоном «Nokia Х2-02» в шкіряному чохлі, вартістю 300,00 грн., одною сережкою, виготовленою із золота 585 проби вагою 0,5 г, вартістю 350,00 грн., двома каблучками та сережками, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, грошовими коштами в сумі 1300,00 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1950,00 грн.

Крім того, в ніч з 13.03.2018 на 14.03.2018 (точний час в ході судового розгляду не встановлено), ОСОБА_5 , діючи повторно, за раптово виниклим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, проник через балкон своєї квартири на балкон квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_14 , а саме пилосос Samsung SC 5620, вартістю 700,00 грн.

Після чого ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 700,00 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_5 та їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , на підтримку доводів апеляційних скарг обвинувачених, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечував проти доводів апеляційних скарг обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченими.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України та ОСОБА_5 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, є вірною і апелянтами не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційних скаргах, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 186 КК України, а ОСОБА_5 наближене до мінімально покарання, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції хоча і послався у вироку на тяжкість вчинених ними злочинів та дані про особу обвинувачених, однак належним чином зазначені обставини не врахував, не навів у вироку мотиви, які б давали суду підстави для призначення покарання обвинуваченим в мінімальних межах санкцій статей закону за якими їх визнано винними та засуджено.

Так, судом першої інстанції при призначення обвинуваченим покарання не дотримано вимог ст. 65 КК України та положень пункту 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Та призначено ОСОБА_6 та ОСОБА_5 покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчинених ними злочинів та особі обвинувачених, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 будучи працездатною особо, офіційно не працює, неодружений, за місцем проживання характеризується негативно, знаходиться на обліку в обласному наркологічному диспансері з 2006 року з діагнозом: зловживання канабіноїдами, алкоголем, починаючи з 2007 року, чотири рази був засуджений за скоєння злочинів, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням, відбував реальні покарання у виді позбавлення волі, вчинив новий злочин не відбувши покарання за попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.11.2016р. у виді штрафу у розмірі 8500 грн, та знову став на шлях вчинення тяжкого корисливого злочину.

Судом першої інстанції також належним чином не враховані і дані про особу ОСОБА_5 , який починаючи з 2004 року чотири рази був засуджений за скоєння аналогічних тяжких корисливих злочинів, а саме: незаконне заволодіння транспортним засобом, розбій, грабіж, крадіжка, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, та попри застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням й реального позбавлення волі на певний строк, належних висновків не зробив та обрав для себе вчинення корисливих злочинів, як засіб існування. При цьому, ОСОБА_5 будучи працездатною особо, офіційно не працює, неодружений, за місцем проживання характеризується негативно.

Зазначене свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинувачених, які не бажають стати на шлях виправлення та продовжують вчиняти тяжкі корисливі злочини.

Отже, рішення суду про призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 покарання в мінімальному розмірі не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинувачених.

Зазначені обставини, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановленням судом апеляційної інстанції нового вироку в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд, як пом`якшуючу покарання обставину, враховує його щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання апеляційний суд визнає рецидив злочину. Дані про особу ОСОБА_6 свідчать про те, що він раніше судимий, перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері з 2006 року, з діагнозом: зловживання каннабіноїдами, алкоголем, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується негативно.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 апеляційній суд враховує обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу ОСОБА_5 , які свідчать про те, що він раніше неодноразово судимий, скоїв інкриміновані йому злочини в період розгляду кримінального провадження в Заводському районному суді м. Миколаєва за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері з 2004 року, з діагнозом: РПП внаслідок вживання алкоголю, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується негативно.

Наряду з цим, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, які, відповідно до положень ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів.

Зазначені данні про особу обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , тяжкість та фактичні обставини вчинених ними злочинів, дають колегії суддів підстави призначити їм більш суворе покарання, яке буде відповідати тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Щодо вимог апеляційних скарг обвинувачених про пом`якшення призначеного їм покарання, а саме застосування до них положень ст. 69, 75 КК України, то з урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд не знаходиться підстав для задоволення вказаних вимог апеляційних скарг обвинувачених.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-
у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в частині призначеного їм покарання скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання за оскаржуваним вироком невідбутого покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.11.2016р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та штрафу у розмірі 8500грн., який виконувати самостійно.

Призначити ОСОБА_5 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
За ч.2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання за даним вироком та покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.08.2018р. виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий

Судді