Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/13/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2018 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 липня 2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
виправданий за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
виправданий за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянка України, уродженка м. Виноградів Закарпатської області, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судима,
виправдана за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України в зв`язку з відсутністю в її діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень,
за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що ОСОБА_6 , працюючи у відповідності до наказу № 21-К від 15.12.2010 року директором ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , в приміщенні за адресою фактичного розташування : АДРЕСА_5 , будучи службовою особою суб`єкта господарської діяльності з державною формою власності, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, діючи умисно за попередньою змовою за допомогою пособників: директора ТОВ «НПО «Екопром» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, усвідомлюючи протиправність своїх дій, в період червня листопада 2011 року, виготовляючи завідомо неправдиві документи, вчинив розтрату державних коштів в сумі 1 855 тис. грн., що у 3 942 рази перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, чим спричинив розтрату державних коштів в особливо великих розмірах та службове підроблення.
ОСОБА_8 , працюючи відповідно до наказу від 04.05.2011 № 1 головним бухгалтером фізичної особи - підприємця ОСОБА_11 (і.н. НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_6 ), тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, усвідомлюючи протиправність своїх дій, отримала в період 22.09.2011 по 11.11.2011 року, внаслідок пособництва директору ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф» ОСОБА_6 у вчиненні розтрати державних коштів, на підконтрольний їй розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 ФОП ОСОБА_11 , відкритий в АТ «Укрсиббанк» (МФО 351005) кошти в загальній сумі 1 815 тис. грн. з розрахункового рахунку ТОВ «НПО «Екопром» № НОМЕР_3 , відкритого у ПАТ «ВТБ Банк» (МФО 321767).
В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно з метою маскування незаконного походження вказаних коштів, вчинила фінансові операції щодо їх перерахування з підконтрольного їй рахунку ФОП ОСОБА_11 № НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Укрсиббанк» (МФО 351005), на підконтрольні їй рахунки ФОП ОСОБА_12 № НОМЕР_4 та ФОП ОСОБА_13 № НОМЕР_5 відкриті в установі ПАТ «ВТБ Банк» (МФО 321767)
Вказані дії обвинувачених органами досудового розслідування кваліфіковані:
ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191 КК України як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, вчинена в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 1 ст. 366 КК України як складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та їх видача, вчинені за попередньою змовою групою осіб;
ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України як пособництво у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, вчиненій в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 1 ст. 366 КК України як складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та їх видача, вчинені за попередньою змовою групою осіб;
ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України як пособництво у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, вчиненій в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб; за ч. 1 ст. 366 КК України як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих документів, вчинені за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 1 ст. 209 КК України як вчинення фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
Суд першої інстанції виніс щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправдувальний вирок, мотивуючи тим, що дані досудового розслідування не підтверджують оголошеної підозри обвинуваченим, оскільки допитані в ході судового розгляду свідки не підтвердили, що в вересні листопаді 2011 року роботи по розширенню торфодільниці Ірдинь-1 (2-гі горизонти) на площі 264 га виконані власною технікою та працівниками ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф» та вчинена розтрата бюджетних коштів в сумі 1855000грн. Також в матеріалах справи відсутні докази які б свідчили про розтрату чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, вчиненої в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб та пособництва у вчинені злочинів, складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та їх видачу, які спричинили тяжкі наслідки, вчинених за попередньою змовою групою осіб, вчинення фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та через неповноту судового розгляду, просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання:
- за ч. 5 ст. 191 КК України 9 років 6 місяців позбавлення з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки з конфіскацією майна;
- за. ч. 1 ст. 366 КК України штраф у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки;
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки з конфіскацією майна.
ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання:
- за 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки з конфіскацією майна;
- за. ч. 1 ст. 366 КК України штраф у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки;
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки з конфіскацією майна.
ОСОБА_8 визнати винною за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання:
- за 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 209 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 2 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом;
- за. ч. 1 ст. 366 КК України штраф у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки;
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки з конфіскацією майна, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом.
Судові витрати на залучення експертів покласти на обвинувачених та стягнути у рівних частинах. Задовольнити позовні вимоги прокурора про стягнення із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь Міністерства енергетики та вугільної промисловості України завдані збитки в сумі 1 855 000 грн. в рівних долях. Вирішити долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.
Вважає, що суд розглядаючи справу по суті однобічно та упереджено підійшов до доказів на яких ґрунтується обвинувачення, і побудував свій висновок про відсутність в діях обвинувачених складу без належного аналізу доказів обвинувачення, які наявні в матеріалах кримінальної справи і були подані стороною під час судового слідства.
Прокурор просив дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно допитати обвинувачених, свідків, дослідити письмові докази у кримінальному провадженні.
В поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях адвокат ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу і просила її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисника-адвоката ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Так, згідно із ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіряючи матеріали даного кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до п. 2 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Законним є склад суду, який утворений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.

У практиці Європейського суду недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Такі порушення, зокрема, констатовано в рішеннях «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010 року, «Лавенс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року та в інших.

Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження.

Визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження, відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України здійснюється автоматизованою системою документообігу суду, що створює правові передумови для формування законного складу суду, який забезпечуватиме право на справедливий розгляд і вирішення справи незалежним та неупередженим судом.

Однак суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не дотримався зазначених вимог закону.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 13.03.2013 до Соснівського районного суду м. Черкаси надійшов обвинувальний акт № 0000011 з додатками до нього стосовно ОСОБА_14 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 195, ч. 2 ст. 366 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України (т.1 арк.к.п.1).

При призначенні підготовчого судового засідання 14.03.2013 року, суд першої інстанції, у порушення вимог ч.1 ст. 314 КПК України, якою передбачено, що підготовче судове засідання призначає суд, а не суддя одноособово, постановив ухвалу (одноособово суддя ОСОБА_1 ), якою визначено дату та місце проведення підготовчого судового засідання по даному кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_15 у складі колегії суддів: головуючого - судді ОСОБА_1 та суддів: ОСОБА_16 і ОСОБА_17 (т.1 арк.к.п.34).

У подальшому 03.04.2013 до Соснівського районного суду м. Черкаси надійшов обвинувальний акт № 0000083 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України (т.1 арк.к.п.82).

Колегією суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_18 , суддів: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , постановлено ухвалою суду від 11 квітня 2013 року, якою задоволено клопотання прокурора та направлено дане кримінальне провадження на об`єднання із кримінальним провадженням № 0000011 стосовно ОСОБА_14 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 195, ч. 2 ст. 366 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України (т.1 арк.к.п.108-109).

Після цього, колегією суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , 17 квітня 2013 року прийнято рішення про обєднання кримінальних проваджень № 0000011 та № 0000083 в одне провадження та ці провадження передано в секретаріат для виконання вимог ст. 35 КПК України (т.1 арк.к.п.113-114).

У подальшому, ухвалою суду від 31 травня 2013 року колегією суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_18 і ОСОБА_19 призначено об`єднане кримінальне провадження до судового розгляду (т.1 арк.к.п.129).

Оскаржуваний вирок по вищевказаному кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ухвалено колегією суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_18 і ОСОБА_19 (т.3 арк.к.п.94-116).

Разом з тим, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що в них відсутні будь-які належні відомості та документально підтверджені дані про визначення автоматизованою системою документообігу суду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, складу суду для розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (протокол розподілу справи між суддями, довідка про розподіл справ між суддями автоматизованою системою документообігу суду, довідка про визначення колегії суддів, відомості про передачу справи головуючому судді, тощо).

Таким чином, на переконання колегії суддів, судом порушено процедуру визначення колегії суддів, яка здійснюється автоматизованою системою документообігу суду та забезпечує об`єктивний, неупереджений розподіл кримінальних проваджень між суддями, тобто фактично визначено склад суду в порушення вимог ч. 3 ст. 35 КПК України.

Відсутність у матеріалах кримінального провадження жодних належних даних про дотримання вимог кримінального процесуального закону, щодо здійснення винятково автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями, які мали забезпечити достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу розгляду справи стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону, свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і вказує на ухвалення вироку стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконним складом суду, що відповідно до вимог п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 цього Кодексу.

Оскільки, вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду, колегія суддів з урахуванням вимог ч.2 ст. 415 КПК України, не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляційної скарги, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України вказані в ухвалі суду, всебічно перевірити правильність правової кваліфікації діяння, які інкримінуються обвинуваченим, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора і дати їм відповідну правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 липня 2015 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд об`єднаного кримінального провадження № 0000011 та № 0000083 стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у Соснівському районному суді м. Черкаси, в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: підписи
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2