Дата документу 15.11.2018 Справа № 332/59/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/567/18
Єдиний унікальний № 332/59/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002629, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Василівка Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11.01.2017 за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт;

визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати на залучення експерта під час досудового розслідування компенсуються за рахунок Державного бюджету України.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому що, він маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи на ім`я ОСОБА_10 речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,8169 г., яку у подальшому зберігав при собі з метою збуту, після чого 02.12.2014 близько 15.30 год., перебуваючи поблизу будинку № 31 по вул. Орджонікідзе у місті Запоріжжі, незаконно збув ОСОБА_11 шляхом продажу за 70 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , обвинувачувався у тому що, він маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи на ім`я ОСОБА_10 речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,0256 г., яку у подальшому зберігав при собі з метою збуту, після чого 08.12.2014 близько 14.00 год., перебуваючи в місцях масового перебування громадян, а саме - парковій зоні поблизу будинку АДРЕСА_2 , повторно незаконно збув ОСОБА_11 шляхом продажу за 70 грн.

Також ОСОБА_7 обвинувачувався у тому що, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених в ході досудового слідства обставинах речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,1790 г., яку у подальшому зберігав при собі з метою збуту, після чого 09.12.2014 р. близько 15.25 год., перебуваючи в місцях масового перебування громадян, а саме - поблизу магазину мережі «АТБ-маркет» по вул. Історичній у м. Запоріжжі, повторно незаконно збув ОСОБА_11 шляхом продажу за 150 грн.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, прийшов до висновку, що покладені в основу обвинувачення докази є недопустимими, оскільки були зібрані з порушенням вимог КПК України, а решта доказів не вказувала на винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.Також суд дійшов висновку, що в рамках проведення досудового розслідування мала місце провокація злочину, внаслідок чого ОСОБА_7 було визнано невинуватим і виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_9 посилається на незаконність вироку, вважає, що він підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що судом першої інстанції за результатом розгляду кримінального провадження, була невірно дана оцінка показанням свідків, а також матеріалам досудового розслідування кримінального провадження. На переконання апелянта, покази свідків в сукупності з іншими доказами, є підтвердженням вини ОСОБА_7 . На думку прокурора, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги докази, зібрані під час досудового розслідування, що підтверджують вину ОСОБА_7 . Крім того, апелянт вважає, що під час судового розгляду, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково, пояснив, що він дійсно на прохання ОСОБА_11 діставав наркотичні засоби. Прокурор зазначає, що судом не наведено будь-яких доказів того, що обвинуваченого ОСОБА_7 підбурювали працівники правоохоронних органів до вчинення злочину. Судом першої інстанції безпідставно поставлено під сумнів показання свідка ОСОБА_11 та його добровільну співпрацю з правоохоронними органами. Крім того, прокурором зазначено, про необґрунтованість та помилковість твердження про порушення кримінального провадження працівниками правоохоронних органів за відсутності об`єктивної підозри. Також хибними є твердження суду про те, що правоохоронними органами не було своєчасно припинено кримінальне правопорушення під час проведення негласних слідчих дій та проведено повторні оперативні закупки. У зв`язку з викладеним, прокурор вважає вирок відносно ОСОБА_7 від 10.05.2017 незаконним, просить дослідити докази та скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Захисником на апеляційну скаргу прокурора подано заперечення. Захисник вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими і такими, які не підлягають задоволенню. На думку захисника, суд першої інстанції правомірно визнав недопустимими ряд доказів, а решті дав правильну оцінку, тому останній просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги, просила скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, вважали вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно з ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.

Підстави для виправдання ОСОБА_7 і мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, викладені у вироку в повному обсязі.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, сторона обвинувачення посилалась на покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , а також на наступні письмові докази:

*витяги про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення кримінальних правопорушень від 02.12.2014 і 09.12.2014 (а.п.10-12 т.4);

*протокол прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення від 02.12.2014 (а.п.8 т.4);

*постанову прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 30.12.2014 (а.п.28 т.1);

*постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.12.2014, 04.12.2014 та 09.12.2014 (а.п.90-92 т.1). Зі змісту вказаних документів випливає, що досудовим розслідуванням у кримінальному проваджені № 0002629 було встановлено, що на території Заводського району м. Запоріжжя протягом тривалого часу ОСОБА_7 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , займається незаконним зберіганням та збутом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани). Для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконним обігом наркотичного засобу, прокурором було прийнято рішення про проведення негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, проведення яких було доручено оперативним співробітникам СБНОН Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області;

*постанови старшого слідчого СВ Заводського РВ Запорізького МУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_16 від: 02.12.2014, 08.12.2014 та 09.12.2014 про використання під час негласної слідчої (розшукової) дії як плату при придбанні наркотичної речовини канабісу (марихуани) заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів (а.п.29, 43, 57 т.1). Прийняття цих процесуальних рішень слідчий у кожному випадку обґрунтовує необхідністю пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування відомостей про невстановлену особу на ім`я ОСОБА_17 , який мешкає по АДРЕСА_4 ;

*протоколи огляду грошових коштів, що були проведені оперуповноваженим СБНОН Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_18 у службовому кабінеті Заводського РВ у присутності понятих 02.12.2014, 08.12.2014 і 09.12.2014. У кожному випадку грошові кошти після їх огляду передавались ОСОБА_11 для оперативної закупки (а.п.30, 33, 45, 48, 59, 62 т.1);

*протоколи огляду ОСОБА_11 до оперативної закупки, проведені оперуповноваженим СБНОН Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_18 у службовому кабінеті Заводського РВ у присутності понятих 02.12.2014, 08.12.2014 і 09.12.2014 (а.п. 31, 46, 60 т.1);

*протокол огляду ОСОБА_11 , проведеного 02.12.2014 р. оперуповноваженим СБНОН Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_18 за участю в.о. начальника СБНОН ОСОБА_19 у присутності понятих біля будинку № 31 по вул. Орджонікідзе у м. Запоріжжі; під час огляду ОСОБА_11 добровільно видав полімерний пакет із замком гір з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження та пояснив, що вказаний пакет він придбав у малознайомого хлопця на ім`я ОСОБА_17 біля будинку № 31 по вул. Орджонікідзе за 70 грн. (а.п.32 т.1);

*протокол огляду ОСОБА_11 від 08.12.2014 р., проведеного оперуповноваженим СБНОН Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_18 за участю в.о. начальника СБНОН ОСОБА_19 у присутності понятих біля будинку № 20 б по вул. Історичній у м. Запоріжжі; під час огляду ОСОБА_11 добровільно видав полімерний пакет із замком гір з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження та пояснив, що вказаний пакет він придбав у малознайомого хлопця на ім`я ОСОБА_17 біля будинку АДРЕСА_2 за 70 грн. (а.п.47 т.1);

- протокол огляду ОСОБА_11 , проведеного 09.12.2014 р. оперуповноваженим СБНОН Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_18 за участю в.о. начальника СБНОН ОСОБА_19 у присутності понятих біля будинку № 22 по вул. Історичній у м. Запоріжжі; під час огляду ОСОБА_11 добровільно видав паперовий пакет з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження та пояснив, що вказаний пакет він придбав у малознайомого хлопця на ім`я ОСОБА_17 біля будинку № 22 по вул. Історичній за 150 грн. (а.п.61 т.1);

*протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок від: 02.12.2014 (а.п.95 т.1), 08.12.2014 (а.п.96 т.1), 09.12.2014 (а.п.97 т.1);

*протоколи за результатами проведення аудіо -, відеоконтролю особи від 08.12.2014 та 10.12.2014 з додатками на оптичних дисках DVD-R 240 (а.п.98, 99, 166, 167 т.1);

*висновок експерта № 1708 від 04.12.2014, згідно з яким надана на експертизу суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 1,9125 г., (добровільно видана 02.12.2014 ОСОБА_11 ) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1.8169 г. (а.п.37-40 т.1);

*висновок експерта № 1750 від 09.12.2014, згідно з яким надана на експертизу суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 1,0796 г. (добровільно видана 08.12.2014 ОСОБА_11 ) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,0256 г.(а.п.52-55 т.1);

*висновок експерта № 1757 від 10.12.2014, згідно з яким надана на експертизу суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 1,2411 г. (добровільно видана 09.12.2014 р. ОСОБА_11 ) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,1790 г.(а.п.65-68 т.1);

*протокол затримання від 09.12.2014, відповідно до якого старшим слідчим СВ Заводського РВ Запорізького МУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_16 поблизу магазину «АТБ-маркет» по вул. Історичній, 22 о 15.40 год. було затримано ОСОБА_7 , як особу, підозрювану у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (а.п.72-74 т.1);

*протокол огляду грошових коштів, вилучених у ОСОБА_7 під час затримання (а.п.85-86 т.1);

*постанови старшого слідчого СВ Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області про залучення речових доказів від 11.12.2014 (а.п.70, 83, 87 т.1)

*акт від 29.10.2015, складений уповноваженою комісією з працівників Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області щодо знищення вказаних речових доказів на підставі вироку суду від 30.04.2015 (а.п.222 т.1).

Кожен з перелічених доказів спочатку окремо були перевірені судом на предмет їх належності, допустимості і достовірності, після чого сукупності належних, допустимих і достовірних доказів дана оцінка з точки зору достатності і взаємозв`язку.

Кримінальний процесуальний закон (ст.92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Судом було встановлено, що прокурором в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покладено фактичні дані, отримані в результаті негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, проведених 02.12.2014, 08.12.2014 і 09.12.2014, дві з яких - 08.12.2014 і 09.12.2014 супроводжувались аудіо-, відео контролем особи.

Доступ до них обвинуваченому і захиснику в порядку ст.290 КПК України наданий не був. Крім того, реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей про вказані рішення, їх розсекречення було проведено тільки у вересні 2016, а долучені вони до матеріалів кримінального провадження у листопаді 2016 - на стадії судового розгляду і за клопотанням захисника.

За таких обставин відомості, які були отримані на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 02 грудня, 04 грудня і 09 грудня 2014 р., визнані судом недопустимими доказами у цій справі.

Колегія суддів погоджується із тим, що суд, відповідно до ч.12 ст.290 КПК України, правомірно визнав вказані докази недопустимими.

Крім цього судом було встановлено, що в порушення вимог ч.6 ст.246 КПК України (в редакції станом на грудень 2014 р.) та пп. 3.4.1, 3.4.2. п. 3.4. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, не було складено мотивоване доручення оперативному підрозділу щодо проведення негласної слідчої дії у вигляді окремого процесуального документа з відповідним обґрунтуванням прийняття такого рішення. Вказівка на це у постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не може свідчити про дотримання органом досудового розслідування зазначених вище норм кримінального процесуального законодавства.

Встановлено, що рішення про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів під час оперативних закупок, приймалось з порушенням вимог ч.1 ст.273 КПК України не уповноваженою на те особою - слідчим.

Прокурором не було надано будь-яких фінансових документів, що підтверджували законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі, а додатки до протоколів огляду грошових коштів оформлені з порушенням вимог ч.3 ст.105 КПК України, а саме - не засвідчені підписами працівника міліції та інших осіб, які брали участь у виготовленні цих додатків.

Зі змісту наданих прокурором постанов випливало, що аудіо-, відеоконтроль особи 08 грудня та 09 грудня 2014 р. провадився на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 04 грудня 2014 р., однак копія вказаної ухвали не надавалась, клопотання про дослідження цих документів стороною обвинувачення також не заявлялось, так саме не надавався доступ до цих документів, відповідно до ст.290 КПК України, і стороні захисту ані під час досудового розслідування, ані в суді.

Вказані обставини позбавили суд першої інстанції можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо якої особи, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених цими судовими рішеннями. Суд не міг з достатньою повнотою і достовірністю з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи обвинуваченого, що становить основний критерій допустимості результатів негласної слідчої (розшукової) дії як джерела доказів у справі.

Ненадання стороною обвинувачення судових рішень, якими було санкціоноване проведення аудіо-, відеоконтролю особи, позбавило суд можливості встановити, чи у відповідності до вимог кримінального процесуального закону були проведені вказані негласні слідчі дії стосовно обвинуваченого, через що ці докази (інформація, отримана в результаті НСРД, протоколи та додатки до них) не були покладені в основу вироку, і визнані недопустимими на підставі ст.87 КПК України.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими висновки і на предмет недопустимості доказів, здобутих під час проведення негласних слідчих дій контроль за вчинення злочину (оперативні закупки) внаслідок підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину.

Було встановлено, що кримінальне провадження № 0002629 було розпочато на підставі заяви ОСОБА_12 від 02.12.2014, яка повідомила правоохоронні органи про те, що малознайомий хлопець на ім`я ОСОБА_17 , віком 30-35 років займається збутом наркотичного засобу - марихуани у Заводському районі м. Запоріжжя, а також надає своє житло для його вживання стороннім особам.

З показів ОСОБА_12 наданих в судовому засіданні випливало, що з ОСОБА_20 свідок не була знайома і ніколи його не бачила. Від знайомих дізналася, що хлопець на ім`я ОСОБА_17 збуває наркотичні засоби. Раніше вживала наркотичні засоби внутрівенно. Сама вона у ОСОБА_17 наркотичні засоби не покупала, не знала які саме наркотичні засоби, де і як їх збуває ОСОБА_17 . Мала судимості за ст.ст.307, 309, 185, 358 КК України. Часто булава у Заводському райвідділі, декілька разів її залучали в якості свідка і понятої. Обставини щодо свого звернення в міліцію вона чітко не пам`ятала. Не змогла надати будь-яких відомостей, які б дали підстави вважати, що хлопець на ім`я ОСОБА_17 є саме ОСОБА_20 .

Вимогами ч.3 ст.271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вимогами ч.1 ст.271 КПК України встановлено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Незважаючи на вказані обставини та відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-якої інформації щодо вжитих заходів по ідентифікації особи на ім`я ОСОБА_17 , встановлення місць та інших обставин здійснення цією особою збуту наркотичних засобів, отриманої і зафіксованої у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, без проведення оперативно-розшукових заходів, прокурором були прийняті рішення про контроль за вчиненням злочину у формі оперативних закупок.

Приймаючи такі рішення, прокурор не послався на обставини, які свідчили б про відсутність провокування особи на вчинення злочину, як це передбачено ч.7 ст.271 КПК України.

За таких обставин об`єктивних підстав підозрювати саме ОСОБА_7 у протиправній діяльності у працівників правоохоронних органів на момент прийняття рішення про проведення негласних слідчих дій не було.

За показаннями обвинуваченого свідок ОСОБА_11 разом зі своєю дружиною у грудні 2014 р. почали наполегливо телефонувати йому та вмовляли придбати для них наркотичний засіб, що, на його думку, свідчило про підбурювання до вчинення злочину. Він ніколи не займався збутом наркотиків, а через наполегливість дій ОСОБА_11 погодився придбати для нього наркотичний засіб у третьої особи.

За таких обставин, судом достовірно встановлено, що ініціатива збуту наркотичного засобу 02.12.2014, 08.12.2014 і 09.12.2014 належить ОСОБА_11 , який діяв за вказівками працівників міліції. Кожного разу ОСОБА_11 був запрошений співробітниками міліції і, після отримання грошей для закупки наркотичних засобів, ініціював їх збут ОСОБА_7 , тобто впливав на обвинуваченого, схиляючи його до вчинення протиправних дій.

Наведене вище не дає підстав вважати, що злочин, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_7 , був би вчинений без втручання агента (покупця). Хоча оперативна закупка і була проведена приватною особою ОСОБА_11 під прикриттям, організували та контролювали її здійснення правоохоронні органи.

Добровільність згоди ОСОБА_11 на співпрацю із правоохоронними органами судом першої інстанції обґрунтовано було поставлено під сумнів через наявність на той момент в проваджені Заводського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області кримінального провадження щодо нього.

Під час розгляду провадження було встановлено, що після проведення оперативної закупки 02.12.2014 і виявлення кримінального правопорушення, працівники міліції не затримали ОСОБА_7 , а повторно провели оперативні закупки наркотичного засобу 08.12.2014 і 09.12.2014, тобто працівники правоохоронних органів не тільки своєчасно не припинили кримінальне правопорушення та не вжили заходів для його оперативного розкриття у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, а, організувавши 08.12.2014 і 09.12.2014 повторні оперативні закупки, спровокували певні дії обвинуваченого за відсутності підстав вважати, що їх було б вчинено ОСОБА_7 без їхнього втручання.

Судом першої інстанції також була дана повна і обґрунтована оцінка і допустимим доказам, однак аналізу їх доказового значення не вказував, що в діях ОСОБА_7 містився склад злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Так судом першої інстанції були встановлені протиріччя між показами свідків (понятих) та задокументованими фактичними даними за результатами слідчих дій, у яких вони брали участь. Жоден зі свідків, які були запрошені працівниками міліції з метою засвідчення фактів незаконного збуту наркотичного засобу, не бачили факту придбання ОСОБА_11 наркотиків, оскільки ця особа виходила з поля їх зору на деякий час. Факту здійснення продажу ОСОБА_7 наркотичного засобу також жоден зі свідків не підтвердив.

Положенням ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Слід зазначити, що апеляційна скарга прокурора містить в собі доводи і вимоги, які суперечать одні одним.

Так в мотивувальній частині скарги прокурор посилається невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження просить повторно дослідити докази однак в резолютивній частині прохає скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а не ухвалити новий вирок. Формально зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, прокурор послався на відсутність належного звукозапису судових засідань, однак фонограма звукозапису судових засідань долучених до матеріалів кримінального провадження є належної якості і дає змогу в повному обсязі прослухати покази, пояснення, дебати тощо усіх учасників судового провадження.
Апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

В апеляційній скарзі прокурор ще раз цитує докази та доводи із обвинувального акту, яким надана правова оцінка судом, формально виражає незгоду із цією оцінко суду, і не спростовує об`єктивними даними висновки місцевого суду.

Прокурор в апеляційній скарзі не спростовує висновки суду на предмет недопустимості доказів в частині недотримання ст.290 КПК України взагалі.

Доводи про хибність висновків суду щодо провокації злочину фактично є непогодженням з цими висновками без належного обґрунтування. Висновки суду щодо провокації викладені повно і вмотивовано, а посилання в цьому контексті на прецеденту практику ЄСЗЛ є доречним і обґрунтованим. Судом була дана оцінка показам свідків ОСОБА_11 з урахуванням обставин кримінального правопорушення і відомостей щодо особи цього свідка (розслідування кримінального провадження щодо нього цим же правоохоронним органом), про що наведено відповідні мотиви. Зі змісту апеляційної скарги випливає, що не сторона обвинувачення повинна була доводити дійсність і безсумнівність показів ОСОБА_11 , а навпаки сторона захисту або ж суд повинні були спростовувати його покази. Однак з такими доводами колегія суддів погодитись не може. Аналогічне можна зазначити і щодо оцінки показів свідка ОСОБА_12 .

Доводи прокурора на предмет того, що ОСОБА_7 вчинив злочини три рази, що на переконання апелянта спростовувало версію останнього (про те, що ОСОБА_7 збував наркотичні засоби на прохання ОСОБА_11 вперше), матеріалами провадження не підтверджуються, адже проведення трьох оперативних закупок, з огляду на засади презумпції невинуватості, не можуть бути розцінені як факт вчинених злочинів, а з огляду на процесуальні порушення встановлені судом під час їх (оперативних закупок) проведення, ці доводи взагалі є алогічними. Той факт, що спочатку оперативні закупки проводились в рамках різних кримінальних проваджень (які в подальшому були об`єднані в одне), не спростовує висновки суду на предмет того, що правоохоронними органами не були вжитті заходи для припинення правопорушення у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, а навпаки підтверджує їх правильність.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другої цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Згідно з положеннями ч.3 статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічні за змістом засади передбаченні ч.ч.3, 4 ст.17 КПК України.

Доводи прокурора про те, що у вироку не вказано у чому полягало підбурювання з боку працівників правоохоронних органів є безпідставними, оскільки висновки суду з цього приводу зазначені у вироку.

Факт придбання ОСОБА_7 у третьої особи для ОСОБА_11 наркотичного засобу, дійсно не заперечувався обвинуваченим, однак доводи про те, що останній робив це через наполегливість свідка і його дружини (підбурення) не спростовані. На підтвердження версії ОСОБА_7 свідчило також і те, що кошти, які передавались йому закупним у обвинуваченого не вилучалися. Частково ця версія підтверджувалась і показами ОСОБА_11 .

Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що провадження стосовно ОСОБА_7 було порушено за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину (тобто, що постанови про контроль за вчинення злочину винесені прокурором за відсутності об`єктивних відомостей, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_7 протягом тривалого часу займався незаконним зберіганням та збутом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу), а під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно нього була здійснена провокація з боку правоохоронних органів, оскільки суду не було надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Так саме колегія суддів вважає необґрунтованими твердження прокурора, що показам свідків судом була дана оцінка без врахування усієї сукупності доказів. Оцінка як показам свідків так і інших допустимих доказів (висновків експертів тощо) була дана з урахуванням того, що ряд доказів сторони обвинувачення були визнані недопустимим.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Прокурор клопотав про повторний допит свідків і повторне дослідження доказів, при цьому не вказував, що свідки були допитані, а докази досліджені не повно або з порушеннями, а зазначав, що їм була дана неправильна оцінка. Однак вказані обставини не є підставою для повторного допиту свідків і дослідження доказів, тому клопотання прокурора задоволенню не підлягає.

Суд, проаналізувавши усі докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не було доведено, що в діях ОСОБА_7 міститься склад кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тому останнього було виправдано.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_7 зач.2 ст.307 КК Україниє законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстав для його скасування за доводами апеляційної скарги прокурора, не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів також не встановила.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2017 рокувідносно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4