У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000080, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 червня 2018 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мала Кіндратівка Котовського району Одеської області, мешкає без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Ухвалено до набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк відбування покарання обвинуваченому рахувати з моменту затримання з 07.01.2018 р.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що його незаконно визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, а тому оскаржуваний вирок підлягає зміні.
В доповненнях до апеляційної скарги апелянт стверджує, що під час досудового слідства на нього чинився тиск зі сторони працівників поліції, зокрема, слідчого, з метою зізнання у вчиненні вказаного злочину, якого він не скоював.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.01.2018 р. з 22.00 год. до 23.00 год. обвинувачений ОСОБА_5 разом з батьком ОСОБА_9 вживали алкогольні напої. Під час сумісного вживання алкогольних напоїв між ними виникла сварка, в ході якої обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, сидячи на дивані за столом, з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_9 близько 2-3 ударів кулаками по голові, від яких потерпілий впав на підлогу, а саме на матрац на правий бік. Обвинувачений ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії, умисно наніс ОСОБА_9 численні удари руками та ногами по різним частинам тіла, в тому числі, по голові та тулубу (більше 20-25 ударів), від яких ОСОБА_9 через деякий проміжок часу помер.
В результаті нанесення численних ударів руками, ногами ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді травматичного шоку на фоні множинних великих крововиливів обличчя, тулубу, кінцівок, закритих переломів ребер ліворуч, перелому кісток носу, забійних ран слизових губ, великі крововиливи в шкірно-м`язові клапті голови, вираженої зовнішньої крововтрати, вираженої недокрів`я внутрішніх органів, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 14 від 05.03.2018 р. відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які потягнули за собою смерть потерпілого. Причина смерті ОСОБА_9 перебуває в прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, захисника, яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

За змістом ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що не пам`ятає обставин інкримінованого йому злочину і йому важко орієнтуватися в судовому засіданні, а в суді першої інстанції відмовився від свого захисника ОСОБА_10 , але зробив це виключно з тих підстав, що захисник не здійснювала належного захисту його інтересів.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

За дорученням регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Миколаївській області захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_5 здійснювала адвокат ОСОБА_11 .
Під час судового засідання, відповідно даним технічного носія інформації від 11.06.2018 р., обвинувачений ОСОБА_5 відмовився від захисника ОСОБА_10 у зв`язку із тим, що вона з ним не спілкувалась, ігнорувала його вимоги на побачення, бачились вони виключно під час судового розгляду, що ускладнювало узгодити позицію захисту.

Забезпечення права на захист є однією із загальних засад кримінального провадження.

Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Згідно з ч. 1 ст. 54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

У своїй практиці Європейський Суд з прав людини неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист, що становило істотне порушення вимог КПК (справа «Яременко проти України» від 12.06.2008 р.).
Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. в п. 262, суд наголосив, що, хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду.

Встановлені під час апеляційного перегляду обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_5 відмовився саме від захисника ОСОБА_10 з тих підстав, що вона, на його думку, не здійснювала належним чином захист його прав, а захисник цих обставин не спростувала. Тобто, призначений захисник внаслідок неналежного виконання своїх професійних обов`язків не забезпечив ефективного захисту обвинуваченого ОСОБА_5 , чого вимагали інтереси правосуддя, що є порушенням п. п. «с» п. 3 ст. 6 Міжнародної Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод».

За наявності ознак «символічного надання послуг» захисниками, враховуючи практику Європейського суду з прав людини у справі, зокрема висловлену у справі «Яременко проти України» від 12.06.2008 р., апеляційний суд вважає, що це становило істотне порушення вимог КПК.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, таке порушення є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та є підставою для скасування або зміни вироку відповідно до вимогп. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання, які пов`язані з вказаними вище істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад кримінального провадження полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Хоча у даному кримінальному провадженні встановлені порушення, передбачені ч. 1 ст. 412 КПК України, але враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності та забезпечення права на захист (п. п. 2, 13 ч. 1 ст. 7 КПК України) ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи обвинуваченого ОСОБА_5 по суті ухваленого судового рішення. Однак, його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки в ній оспорюється законність прийнятого рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 червня 2018 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_5 продовжити на шістдесят днів до 25 березня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3