ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження 11-кп/818/79/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- захисника ОСОБА_7
- обвинуваченого ОСОБА_8 ,
- перекладача ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхнеуральська Челябінської області Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, росіянина, непрацюючого, маючого двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , але постійного місця проживання не має, раніше не судимого,-
засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі.
Як встановив суд, ОСОБА_8 12 серпня 2016 року, в період часу з 12.30 до 14.30 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в ході конфлікту з раніше знайомим йому ОСОБА_11 , діючи згідно раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, наніс йому численні удари тупим твердим довгуватим предметом зі значною силою в область голови не менше 16 ударів, в область тулуба не менше 7 ударів, в область кінцівок не менше 6 ударів, чим спричинив ОСОБА_11 згідно висновку судово-медичної експертизи № 85/2331-Дм/16 від 04.10.2016 року тілесні ушкодження: в області голови - крововилив в м`які покрови голови з боку внутрішньої їх поверхні (у скроневій області справа, потиличній області справа, в лобно-скроневої області зліва), крововилив в праву та ліву скроневі м`язи, крововилив з боку слизової оболонки внутрішньої поверхні правої половини верхньої та нижньої губи, забитої рани та синця в лобній області зліва, забитих ран (2) в проекції зовнішнього краю лівої надбрівної дуги, забитих ран (2) в лівій скроневій області, синців в правій та лівій периорбітальних областях, синців на лівій ушній раковині, садни та синця на правій ушній раковині, синця в проекції правого кута нижньої щелепи, садна в проекції надперенісся та лівого кута нижньої щелепи; в область тулуба - прямі переломи 6-8 ребер зліва по лінії лопатки з крововиливами під простінковою плеврою; перелом лівої лопатки з крововиливами, що розшаровуються в м`які тканини по периферії; синець на передній поверхні лівої половини грудної клітини, в проекції 3-4 міжреберній по середньо ключичній лінії, синець та садна на передній поверхні правої половини грудної клітини, в проекції правої реберної дуги, синець та садна в проекції лівої реберної дуги по середній під м`язовій лінії, синець та садни на задній поверхні лівої половини грудної клітини, на всій протязі проекції лівої лопатки, з переходом на зовнішню поверхню проекції лівого плечового суглоба та ліве плече в верхній та середній третинах; кінцівок - забиті рани на тильній поверхні лівої кісті у основи п`ясних кісток 3-5 пальців та на тильній поверхні лівої кісті в середній третині п`ясної кістки 2-го пальця, синець на тильній поверхні лівої кісті, в проекції 3-5 п`ясних кісток, синці на зовнішній поверхні правого плеча на всій протязі, синці та садни на всій протязі розгинальних поверхонь обох передпліч з наявністю масивних крововиливів в підлеглі м`які тканини, синця на передній поверхні верхньої третини лівого стегна з наявністю масивного крововиливу в підлеглі м`які тканини, синці на передній поверхнях середніх третин обох стегон. Поєднана травма тіла, яка відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпечності для життя в момент заподіяння, ускладнилася в своєму розвитку шоком та була безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 .
Внаслідок отриманих зазначених травм, спричинених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 на протязі десятків хвилин з моменту їх заподіяння.
Між поєднаною травмою тіла і настанням смерті ОСОБА_11 наявний прямий причинний зв`язок.
В апеляційних скаргах:
- прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд не в повному обсязі врахував обставини вчинення засудженим кримінального правопорушення, а саме, нанесення множинних ударів в різні ділянки тіла потерпілого, в тому числі в життєво-важливі частини тіла, наслідки, що настали у виді тяжких тілесних ушкоджень в потерпілого, а також наявність обставини, яка обтяжує покарання. Просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України покарання - 9 років позбавлення волі;
- обвинувачений посилається на неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що обвинувальний вирок ґрунтується лише на показах свідка ОСОБА_12 , який неодноразово судимий. Просить вирок суду скасувати та виправдати його у зв`язку з непричетністю до вчинення кримінального правопорушення;
-захисник посилається на неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України.
Зазначив, що висновки суду ґрунтуються на доказах, які є недопустимими. Зокрема, при огляді місця події було складено протокол огляду трупу, під час якого було вилучено ряд речових доказів, які відповідно до ч.7 ст.237 КПК України є тимчасово вилученими речами.
Однак, у порушення вимог ч.5 ст.171 КПК України, слідчим чи прокурором не було надано суду даних про те, що на вилучені речові докази було накладено арешт чи вони були поверненні власникові, а тому всі процесуальні дії проведенні з ними і їх результати є недопустимими доказами, зокрема експертизи які проводилися з використанням цих речей і на які суд послався у своєму вироку.
Стверджує, що огляд трупа проводився з істотним порушенням прав та свобод людини, оскільки, у порушення вимог ст.233 КПК України, ця процесуальна дія була проведена в житловому приміщення без вмотивованої ухвали слідчого судді.
Наголошує, що показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 суперечать висновкам судово-медичної експертизи №4618-ая/16 від 13.09.2016 року, оскільки зазначені свідки стверджували, що на руках ОСОБА_8 були садна та кров, однак відповідно до висновку зазначеної експертизи тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 не встановлено;
-показання свідка ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_11 близько 5-6 ударів, суперечать висновку судово-медичної експертизи №85/2331-Дм/16 від 16.09.2016 року, відповідно до якої ОСОБА_11 було завдано не менше 16 ударів в область голови, не менше 7 ударів в область тулуба, не менше 6 ударів в область кінцівок, а тому показання свідка ОСОБА_12 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в частині кількості нанесених ударів, а також предметом, яким наносилися зазначені ударі, оскільки свідок вказав, що ОСОБА_8 наносив удари дерев`яним стільцем, однак суд дійшов до висновку, що потерпілому наносилися удари також металевою ручкою.
Вважає, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 містять істотні суперечності, оскільки відповідно до показань свідка ОСОБА_15 ОСОБА_8 в проміжок часу з 12-40 до 13-10 вийшов з під`їзду та потім сидів біля лавки, однак ОСОБА_12 не пам`ятає о котрій годині вони виходили.
Зазначив, що висновки судово-медичної експертизи №2331-Дм/16 від 13.08.2016 року не відповідають висновкам судово-медичної експертизи №85/2331-Дм/16 від 16.09.2016 року, оскільки відповідно до першої експертизи смерть потерпілого настала за 2-4 години до проведення огляду трупа, а за висновком другої експертизи - смерть потерпілого могла настати в період часу з 12-00 години по 16-00 годину.
На думку захисника, відповідно до висновків судово-імунологічних експертиз, походження крові від громадянина ОСОБА_11 не виключається, як не виключається її походження також і від ОСОБА_8 та ОСОБА_12 за наявності у них тілесних ушкоджень.
З урахуванням зазначеного, вважає, що суд визнав ОСОБА_8 винним на підставі імовірності того, що виявлена кров на речових доказах належить саме ОСОБА_8 , всупереч тому, що дана кров може належати також, як потерпілому ОСОБА_11 так і свідку ОСОБА_12 . Наголосив, що свідок ОСОБА_12 було неодноразово притягнуто до кримінальної відповідальності, що викликає сумніви в правдивості його показань. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти скарг обвинуваченого та його захисника; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.
З матеріалів провадження вбачається, що захисником обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_10 до суду подавалось клопотання про визнання недопустимими низки доказів, зокрема: протоколу огляду трупа від 12.08.2016р. дерев`яної фігурної ніжки з нашаруванням речовини бурого кольору; металевої ручки з нашаруванням речовини бурого кольору, змиву та контрольного змиву на марлевий тампон, з посиланням на те, вони були вилучені без вмотивованої узвали слідчого судді.
Крім того, просив визнати недопустимими доказами і висновки експертів №: 1769,1770,1771,1111-Ц-2016р., 1112-Ц/2016р., 2007-И/2016р., 2006-И/2016р., 88/2331-Дм/16, 85/2331-Дм/16, 85/2331-Дм/16, 2331-Дм/16 оскільки вони були зроблені при дослідженні речей та предметів про які йшла мова вище.
Втім зазначене клопотання залишилось без належної правової оцінки.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Яременко проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.
Таким чином, залишаючи без уваги наведене вище клопотання захисника щодо перевірки доказів, на яких ґрунтується вирок з точки зору їх допустимості
Зазначене свідчить про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В той же час відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Враховуючи, що сторони не заявляли клопотань, щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь яких доказів, повторного допиту свідків, дослідження інших обставин безпосередньо в суді апеляційної інстанції, а тому у відповідності до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів, зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування оскаржуваного вироку, позбавлена процесуальної можливості їх усунути.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок.
Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Одже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п. 1, 2 ст. 410; п. 1, 3, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК Українищодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути зазначені порушення шляхом дослідження фактичних обставин справи з належною повнотою, надати оцінку всім отриманим під час судового розгляду відомостям, в тому числі показанням свідків, обвинуваченого з метою спростування або підтвердження версій сторони захисту з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3; 410 п.п. 1,2; ст. 411 ч.1 п. 1, 3,4; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанціїї.
Продовжити строк запобіжного заходу - тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на 60 днів, тобто до 29 грудня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді