КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/796/526/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000226 за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06.04.2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Обуховичі Іванківського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06 квітня 2018 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 305 КК України, та призначено йому покарання: за ст. 309 ч. 1 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ст. 307 ч. 2 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, за ст. 305 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Згідно вироку, приблизно 09 червня 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення контрабанди психотропної речовини, тобто її переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю за попередньою змовою групою осіб, а також злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини, за попередньою змовою групою осіб, предметом якого була особливо небезпечна психотропна речовина, у великих розмірах.
Так, в січні 2017 року громадянин ОСОБА_6 через всесвітню мережу Інтернет на веб-сторінці «Псилаб» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 знайшов оголошення щодо співпраці в розміщенні так званих «закладок», тобто пакунку з вмістом наркотичних або психотропних речовин, на території міста Києва.
Вищевказане оголошення було розміщено в мережі Інтернет користувачем, зареєстрованим на зазначеній веб-сторінці під псевдонімом « ОСОБА_9 ».
Після листування між обвинуваченим ОСОБА_6 та особою під псевдонімом « ОСОБА_9 » було досягнуто згоди щодо умов оплати за розміщення «закладок» з вмістом заборонених у вільному обігу речовин, а саме особа під псевдонімом « ОСОБА_9 » зобов`язувалась сплачувати 50 гривень на електронний гаманець «BTC» за кожну встановлену ОСОБА_6 «закладку».
В кінці травня - на початку червня 2017 року невстановлена досудовим розслідуванням особа, зареєстрована у всесвітній мережі Інтернет на веб-сторінці «Псилаб» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 під псевдонімом « ОСОБА_9 », здійснила замовлення у невстановленої досудовим розслідуванням особи або осіб, а саме здійснення передачі за узгоджену суму грошових коштів на територію України пігулок із вмістом психотропної речовини, забороненої у вільному обігу.
В невстановлені органом досудового розслідування день та час, перебуваючи на території Королівства Нідерландів, невстановлена досудовим розслідуванням особа або особи, діючи на виконання раніше досягнутої домовленості з особою під псевдонімом « ОСОБА_9 », за невстановлених органом досудового розслідування обставин здійснила або здійснили пакування 98 пігулок фіолетового кольору з відтиском у вигляді «метелика», які містять у своєму складі психотропну речовину, заборонену у вільному обігу, у металеву коробку без маркування, яку помістили у поліетиленовий пакет сріблястого кольору, який у свою чергу помістили у прозорий поліетиленовий пакет з метою ускладнення виявлення вказаних пігулок під час митного контролю.
В подальшому вказана особа або особи, продовжуючи виконувати спільний задум з особою під псевдонімом « ОСОБА_9 », направлений на переміщення зазначених вище пігулок через митний кордон України, діючи з метою їх приховування від митного контролю, за невстановлених органом досудового розслідування обставин помістили зазначений вище прозорий поліетиленовий пакет з пігулками, які містять у своєму складі психотропну речовину, у міжнародне поштове відправлення № СС061397121NL, не задекларувавши при цьому митному органу його зміст, а також зазначивши в якості отримувача даного міжнародного поштового відправлення особу на ім`я « ОСОБА_10 » та адресу отримувача: АДРЕСА_3 .
Міжнародне поштове відправлення № СС061397121NL 24 березня 2017 року надійшло з території Королівства Нідерландів до зони митного контролю Київської міської митниці ДФС України, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Георгія Кірпи, буд. № 2.
В ході проведення митного огляду даного міжнародного поштового відправлення посадовими особами Київської міської митниці ДФС України виявлено прозорий поліетиленовий пакет, у якому знаходився поліетиленовий пакет сріблястого кольору, у якому в свою чергу знаходилась металева коробка без маркування з пігулками фіолетового кольору з відтиском у вигляді «метелика» у кількості 98 одиниць.
Відповідно до висновку Управління експертиз та досліджень харчової продукції, напоїв та біологічно - активних речовин Департаменту податкових та митних експертиз Державної фіскальної служби України № 175 від 21 квітня 2017 року у складі пігулок фіолетового кольору з відтиском у вигляді «метелика», що надійшли 24 березня 2017 року до зони митного контролю Київської міської митниці ДФС України, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Георгія Кірпи, буд. № 2, з території Королівства Нідерландів до України у міжнародному поштовому відправленні № СС061397121NL на ім`я « ОСОБА_10 » та адресу: Україна, місто Ірпінь, вулиця Миру, будинок №10, міститься речовина - «3, 4 - метилендіоксиметамфетамін», тобто «МДМА» - особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої відповідно до Таблиці І Списку № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року - заборонено. Експерт у абзаці 3 підпункту 3 пункту 11 зазначив про витрачення 3 (трьох) пігулок на дослідження.
Особа під псевдонімом « ОСОБА_9 » 09 червня 2017 року звернулась до обвинуваченого ОСОБА_6 шляхом направлення повідомлення у програмному забезпеченні до мобільного телефону «Телеграм» («Telegram») з пропозицією отримати міжнародне поштове відправлення, яке надійшло на ім`я останнього з Королівства Нідерландів та вмістом заборонених у вільному обігу речовин, на що останній у процесі подальшого спілкування, усвідомлюючи протиправність таких дій, відповів згодою.
Того ж дня, обвинувачений ОСОБА_6 прибув до відділення поштового зв`язку № 2 Центру поштового зв`язку № 12 Київської обласної дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта», що розташоване за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. Миру, буд. № 10, з метою отримання міжнародного поштового відправлення № СС061397121NL, однак працівник зазначеного відділення повідомив, що необхідне йому міжнародне поштове відправлення знаходиться у іншому відділенні та надійде на наступному тижні. Після цього ОСОБА_6 залишив працівнику, який видає поштові відправлення, номер свого мобільного телефону та попросив зателефонувати йому у разі надходження необхідного йому поштового відправлення.
На підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі «контрольованої поставки» у міжнародному поштовому відправленні № СС061397121NL здійснено заміну пігулок з вмістом психотропної речовини на подібні предмети, які у своєму складі не містять заборонених до вільного обігу речовин. Далі муляж поміщено всередину темного пакету, який вкладено в корпус до оболонки поштового відправлення № СС061397121NL та запаковано у аналогічний спосіб, що унеможливлює доступ до нього.
Приблизно о 14 годині 10 хвилин 15 червня 2017 року, знаходячись в приміщенні відділення поштового зв`язку № 2 ЦПЗ № 12 КОД УДППЗ «Укрпошта», розташованому за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. Миру, буд. № 10, підійшовши до місця отримання поштових відправлень,пред`явивши паспорт громадянина України та поставивши власний підпис у відповідному документі за отримання поштового відправлення, отримав у представника вказаного відділення, який здійснює видачу поштових відправлень, міжнародне поштове відправлення № СС061397121NL.
У подальшому ОСОБА_6 було затримано у вищевказаному приміщенні співробітниками ГУ СБ України у м. Києві та Київській області .
Відповідно до висновку експерта Українського науково - дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 187/5 від 10.07.2017 у складі пігулок фіолетового кольору з відтиском у вигляді «метелика», що надійшли 24 березня 2017 року до зони митного контролю Київської міської митниці ДФС України, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Георгія Кірпи, буд. № 2, з території Королівства Нідерландів до України у міжнародному поштовому відправленні № СС061397121NL на ім`я « ОСОБА_10 » та адресу: Україна, місто Ірпінь, вулиця Миру, будинок №10, міститься речовина - «3, 4 - метилендіоксиметамфетамін», тобто «МДМА» - особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої відповідно до Таблиці І Списку № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовині прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року - заборонено. Експертом визначено вміст «МДМА» у 95 пігулках - 3 пігулки було витрачено під час попереднього дослідження - 34,05 %, що становить 11,739 грамів.
Згідно з положеннями Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, великі розміри особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - «МДМА» (3,4-метилендіоксиметамфетамін) становлять від 1,5 г. до 15 г.
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26 квітня 2002 року про умисел на збут психотропної речовини у даному випадку свідчить обставина кримінального провадження - великий розмір психотропної речовини.
Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час обвинувачений ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, здійснив незаконне зберігання наркотичного засобу - «канабісу» за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , без мети збуту.
Під час проведення слідчих (процесуальних) дій 15 червня 2017 року за адресою: АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_6 , співробітниками ГУ СБ України у м. Києві та Київській області виявлено та вилучено електронні ваги сріблястого кольору, на задній поверхні яких є пошкодження у вигляді подряпин, електронні ваги «Mini Digital Pocket Schle» моделі «DS-22», які знаходились у чорному чохлі, 38 (тридцять вісім) поліетиленових пакетів із зіп-замками, речовину рослинного походження зеленого кольору із характерним запахом, яка знаходилась у поліетиленовому пакеті із зіп-замком, про що складено відповідний протокол.
Згідно висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 177/5 від 06 липня 2017 року надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена в ході слідчих (процесуальних) дій 15 червня 2017 року за адресою: АДРЕСА_2 є «канабісом» - особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено, відповідно до Таблиці І Списку № 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року.
Відповідно до зазначеного висновку експерта загальна маса «канабісу» становить 31,940 г., що згідно з Таблицею 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, є невеликим розміром.

Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про скасування вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06.04.2018 року з ухвалення нового вироку, за яким просив призначити ОСОБА_11 максимальне покарання з урахуванням ст. 69 КК України 5 років позбавлення волі та застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, погодивши іспитовий строк 3 роки та поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

До початку апеляційного розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_12 подано зміни та доповнення до апеляційної скарги.
В зміненій та доповненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06.04.2018 р. у справі № 760/19228/ 17 та призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що зі змісту вироку суду першої інстанції та обвинувального акту вбачається, що обвинувачений був затриманий 15.06.2017 р. в порядку ст. 208 КПК України в приміщенні відділення поштового зв`язку № 2 ЦПЗ № 12 КОД УДППЗ «Укрпошта», яке розташоване за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. Миру, буд. № 10, одразу після отримання у представника вказаного відділення міжнародного поштового відправлення № СС06139712 NL.

Дана обставина, на думку захисника, впливає на підсудність інкримінованих злочинів, які передбачені ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України. Крім цього, наркотичний засіб канабіс був вилучений у обвинуваченого за адресою АДРЕСА_4 , що також, на думку захисника впливає на підсудність інкримінованого злочину, який передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Захисник стверджує, що з вище викладеного вбачається, що всі злочини, які інкримінуються обвинуваченому вчинені та закінчені на території м. Ірпеня Київської області, а, отже, дане кримінальне провадження підсудне лише Ірпінському міськрайонному суду Київської області, однак в порушення вище викладених імперативних норм КПК України дане кримінальне провадження розглянуте Солом`янським районним судом м. Києва.

Також апелянт зазначає, що згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. На підставі цієї норми КПК України і було розглянуте дане кримінальне провадження в суді першої інстанції, хоча ОСОБА_6 , фактичні обставини визнавав не всі.

Крім цього захисник вказує на те, що обвинуваченому інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КПК України, однак, в обвинувальному акті та оскаржуваному вироку взагалі відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона цього злочину, серед іншого не зазначено, яким чином обвинувачений вчинив дії та які дії щодо переміщення через митний кордон психотропної речовини з прихованням її від митного контролю.

Також адвокат ОСОБА_13 зазначає, що обвинуваченому інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, однак, в обвинувальному акті та оскаржуваному вироку взагалі відсутній опис складу цього злочину, а лише зазначено одну кваліфікуючу ознаку як великий розмір психотропної речовини.

Крім цього вказує на те, що обвинуваченому інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КПК України, Однак, в обвинувальному акті та оскаржуваному вироку взагалі відсутній склад цього злочину, оскільки всі докази на обґрунтування цього злочину були отримані під час обшуку місця проживання обвинуваченого, але цей обшук був проведений без ухвали слідчого судді та й в подальшому не був легалізований як того прямо вимагає ч. 2 ст. 233 КПК України.
А відтак, на думку апелянта, все вище викладене при постановленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції не врахував, а отже істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, проте, суд першої інстанції взагалі не звернув увагу на ці обставини, тобто прямо порушив ст. 291 КПК України.
Також захисник зазначає, що зі змісту оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що судом встановлено наступні пом`якшуючі обставини: щире розкаяння у вчиненому, перше притягнення до кримінальної відповідальності, позитивні характеристики, наявність батьків пенсіонерів, сприяння в розкритті злочину. Злочини, у вчиненні яких обвинувачується обвинувачений згідно із ст. 12 КК України є тяжким, потерпілих немає. Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Також апелянт вказує на те, що згідно зі ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
А відтак, адвокат ОСОБА_7 вважає, що покарання обвинуваченому призначено надто жорстке, оскільки у суду першої інстанції були всі підстави для призначення обвинуваченому максимального покарання у вигляді 5 років позбавлення волі у відповідності зі ст. 69 КК України та з застосуванням ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, про це свідчить, ряд пом`якшуючих обставин, які встановлені в оскаржуваному вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями підтримали в повному обсязі та просили її задовольнити, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, заслухавши виступ учасників в судових дебатах, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника зі змінами та доповненнями підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог частин 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих даних особи обвинуваченого.
За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
З аналізу ст. 349 КПК України можна виділити такі умови для проведення скороченого судового розгляду: 1) відсутність заперечень учасників судового розгляду щодо застосування спрощеної процедури; 2) погодження сторін із фактичними обставинами справи; 3) добровільність та істинність їхніх позицій; 4) переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюють ся, і позбавлення права на апеляційне оскарження.

Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні по висунутому обвинуваченні через те, що ніхто не оспорює ці факти. Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого. Суд зобов`язаний перевірити добровільність та істинність позиції сторін, які виявляються в особистісному волевиявленні на основі внутрішнього переконання й відсутності психічного або фізичного впливу на учасників судового процесу, а також розтлумачити наслідки застосування скороченого судового розгляду. Ці умови є обов`язковими, їх недотримання робить проведення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України незаконним.

Проте, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону на думку колегії суддів не дотримався.
Розглядаючи кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, погодився із висунутим обвинуваченням, фактичні обставини вчиненого ним злочину не заперечував. Суд зазначив, що визнає недоцільним дослідження доказів по даному кримінальному провадженню за відсутності сумнівів у правильності розуміння їх змісту учасниками судового провадження та добровільності їх позицій.
З аудіозапису судового засідання за 11.12.2017 року вбачається, що після оголошення прокурором обвинувального акта, судом з`ясовано, чи визнає ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та чи бажає давати показання, на що Нога відповів : «Так».
Разом з тим, суд не з`ясував розуміння ОСОБА_6 фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, викладених в обвинувальному акті, про що свідчать показання обвинуваченого в суді першої інстанції, який надаючи показання по обставинах провадження, неодноразово заявив, що не знав, яка речовина прийде в поштовому відправленні, не знав її розміру. Дані обставини викликають сумнів у добровільності та істинності позиції обвинуваченого.
Більш того, відповідаючи на запитання прокурора та суду, обвинувачений зазначив, щоне повинен був робити «закладки», а отримавши поштове відправлення, повинен був залишити у себе, що підтвердив і в суді апеляційної інстанції.
Отже, на переконання колегії суддів, аналіз даних журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання спростовує висновок суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, які викладені у формулюванні обвинувачення, оскільки з пояснень обвинуваченого не вбачається, що він правильно розумів зміст цих обставин, а відтак не свідчить про добровільність його позиції щодо обставин, викладених в обвинувальному акті.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню.
Окрім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції допущені й інші порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Так, зі змісту обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується за ч. 2 ст. 305 КК України, а саме, вчинення 09 червня 2017 р. контрабанди особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено « МДМА» у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, тобто її переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. Місцем вчинення даного кримінального правопорушення є митний кордон, а це, як зазначено в обвинувальному акті - м. Київ, вул. Г.Кірпи, 2 у м. Києві, що територіально відноситься до Солом`янського району м. Києва.
Також, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні 15 червня 2017 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконному придбанні з метою збуту, за попередньою змовою групою осіб, особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено «МДМА» у великих розмірах.
Зі змісту обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_6 придбав особливо небезпечну психотропну речовину, отримавши поштове відправлення в поштовому відділенні, що знаходиться за адресою м. Ірпінь, вул. Миру, буд. 10, що територіально не відноситься до Солом`янського районного суду м. Києва.
Відповідно до ст. 32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.
Відповідно до ст. 12 КК України, інкриміновані ОСОБА_11 злочини, передбачені ч. 2 ст. 305 та ч. 2 ст. 307 КК України є тяжкими злочинами.
Враховуючи наведене, та те, що ОСОБА_11 інкримінувалось вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 305 та ч. 2 ст. 307 КК України, які згідно вимог ст. 12 КК України є однаковими за тяжкістю, а саме, тяжкими злочинами, то дане кримінальне провадження повинен був здійснювати суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення (в даному випадку ч. 2 ст. 307 КК України), а саме, Ірпінський міський суд Київської області, що свідчить про порушення підсудності при розгляді даного кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
В свою чергу, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.
Наведені обставини свідчать про обґрунтованість доводів апеляційної скарги адвоката в частині порушення судом вимог ст. 349 КПК України, та порушення судом першої інстанції правил підсудності, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України та невідповідність призначеного ОСОБА_11 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості, підлягають перевірці під час нового розгляду.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4