Номер провадження: 11-кп/813/121/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ДУ «ПВК (№51)» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 30.07.2018 р. відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бердичів Житомирської області, громадянина України, раніше судимого:
- 16.08.2006 р. Ширяївським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 185, ст. 304 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
- 03.07.2012 р. Фрунзівським райсудом Одеської області за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 185, 70 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
- про відмову у застосуванні до нього умовно-дострокового звільнення від відбування покарання,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції відмовлено в задоволенні подання начальника ДУ «ПВК №51» ОСОБА_9 про застосування до засудженого ОСОБА_8 умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, призначеного вироком Фрунзівського райсуда Одеської областівід 03.07.2012 р.

Мотивуюче своє рішення, суд послався на п. 1 ч.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2 та зазначив, що умовно-дострокове звільнення осіб від відбування покарання має надзвичайно важливе значення для виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України, а зважаючи на допущення ОСОБА_8 порушення режиму тримання тричі, суд вважав, що до нього неможливо застосувати умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у зв`язку з тим, що він не довів сумлінною поведінкою і ставленням до праці своє виправлення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 зазначив, що ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою, оскільки він своєю поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення, відбув більше ніж три четвертих призначеного покарання, мав стягнення ще у 2016 році, після чого переглянув свою поведінку та мав два заохочення. Свою вину у скоєному повністю визнав та розкаюється у вчиненому. Вдома у нього перебуває хвора бабуся, яка потребує допомоги.

Посилаючись на зазначені доводи, ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду та застосувати до нього умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти апеляційної скарги засудженого, представника ДУ «ПВК (№51)», який не заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження і особової справи засудженого ОСОБА_8 , перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.
Частиною 3 ст. 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст. 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
Як видно з матеріалів справи, начальник ДУ «ПВК (№51)» та він же голова комісії ДУ «ПВК (№51)» ОСОБА_10 звернувся до суду 1-ої інстанції з поданням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у вигляді позбавлення волі засудженого ОСОБА_8 , посилаючись на підстави, зазначені в поданні.

Положеннями ч. 5 ст. 539 КПК встановлено, що у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; …, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

У випадках, передбачених ч. 1 цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 засуджений Фрунзівським райсудом Одеської області за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 185, 70 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України два із вчинених ним злочини відносяться до особливо тяжких злочинів.

Відповідно до журналу судового засідання від 30.07.2018 р. під час розгляду подання щодо засудженого ОСОБА_8 в судовому засіданні був присутнім лише прокурор ОСОБА_11 (а.п. 11).

Окрім того, відповідно до журналу судового засідання, під час розгляду клопотання судом не ставилось питання про залучення захисника засудженому ОСОБА_8 та жодних процесуальних рішень судом з даного приводу не приймалось, а лише винесена ухвала про відмову в задоволенні клопотання без участі захисника.

Тобто, суд першої інстанції порушив основоположне право засудженого на захист на відповідній стадії судового провадження, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 2 вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду подання начальника установи де відбуває покарання засуджений про застосування умовно-дострокового звільнення після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення засудженому, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції не забезпечивши засудженого захисником, допустив істотне порушення кримінального процесуального закону тому апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду подання в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 49-52, 370, 404-407, 409, 412, 415, 419, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 30.07.2018 року про відмову в задоволенні подання начальника ДУ «ПВК №51» ОСОБА_10 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд зазначеного подання в Малиновському районному суді м. Одеси віншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4