ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/2130/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/95/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000811 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тягинка Бериславського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
засуджено за ч.1 ст.187 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 та п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування матеріальних збитків 48398,24 грн. та моральної шкоди 70 000 грн..

Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 04 липня 2018 року близько 04 год. 10 хв., знаходячись на ділянці поля поблизу дачного товариства «Чобіток», розташованого біля с. Іванівка Білозерського району Херсонської області, відкрито для потерпілого ОСОБА_9 здійснив напад на нього, під час якого із застосуванням фізичного насильства небезпечного для його життя та здоров`я, що виразилось у нанесенні кількох ударів ногами по ногах та руками по обличчю, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді забійної рани лівої брови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та закритих переломів кісток лівої гомілки, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за тривалістю розладу здоров`я, після чого заволодів належними потерпілому ОСОБА_9 грошовими коштами в сумі 1500 гривень, в результаті чого спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд не врахував, що він раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, вчинив злочин, який відноситься до тяжких, у вчиненому щиро не розкаявся, завдані злочином збитки не відшкодував, за місцем проживання характеризується посередньо. Стверджує, що висновок про необхідність призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України судом першої інстанції не вмотивовано. Звертає увагу на необов`язковість прийняття висновку органу пробації до уваги, оскільки вважає викладені в ньому відомості такими, що суперечать обставинам справи. Зазначає про відсутність бажання у обвинуваченого стати на шлях виправлення, а призначене ОСОБА_8 покарання є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 65, 75 КК України. Вважає, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах реального відбування покарання та в умовах ізоляції від суспільства. З цих підстав просить повторно дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, просила ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , та його захисника ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 187 КК України, обґрунтовані доказами, яким надано належну оцінку, і які не оскаржуються учасниками кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення. Визнав цивільний позов потерпілого про відшкодування моральної шкоди та матеріальних збитків - витрати на лікування та втрату середнього заробітку.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання із застосування ст.75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно із вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, не має.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину та щиро розкаявся.

Прокурор, який підтримував обвинувачення, у судових дебатах просив призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, і ця думка прокурора була врахована судом при призначенні покарання. Також судом була врахована думку потерпілого, який не наполягав на призначенні обвинуваченому реального покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, відсутність тяжких наслідків від злочинних дій обвинуваченого, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, повністю визнав цивільний позов потерпілого про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди, за місцем проживання характеризується посередньо, в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимості, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утримані трьох неповнолітніх дітей, працевлаштований, та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі, оскільки він на становить високої небезпеки для суспільства.

Також суд врахував думку прокурора та потерпілого, які у судових дебатах, посилаючись на наведені вище обставини, просили призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Наголошували, що ним вжито заходів для відшкодування завданих злочином збитків, що підтверджено аудіо записом судового розгляду. Цю ж думку прокурора щодо покарання підтримав потерпілий.

Врахувавши ці конкретні обставини, у тому числі висновок органу пробації, дані про особу винного, які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України, і на думку колегії, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, який, на його думку не розкаявся, визнав себе винним під тиском зібраних у справі доказів та відкриттям його злочинної діяльності, оскільки висновок суду щодо наявності такої обставин ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, з яких убачається, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, допомагав органу досудового розслідування та суду в з`ясуванні обставин вчиненого злочину, що мають значення для повного його розкриття. Ця ж обставина, що пом`якшує покарання, також зазначена в обвинувальному акті, з якою погодився прокурор, який його затвердив. Крім того, обвинувачений надав потерпілому матеріальну допомогу, що не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

Сам факт того, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі, і жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення без відбування реального покарання, враховуючи наведені вище обставини та висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі, який прокурором не оспорюється. Судимості у обвинуваченого зняті та погашені, що не свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи.

Також не є підставою для призначення реального покарання наявність невідшкодованої потерпілому моральної шкоди та матеріальних збитків - витрати на лікування та втрату середнього заробітку, оскільки ОСОБА_8 повність визнав позовні вимоги потерпілого.

З матеріалів провадження вбачається, що ставлення ОСОБА_8 до вчиненого ним кримінального правопорушення побудоване на критичній оцінці своєї протиправної поведінки, визнанні ним вини та готовності нести кримінальну та матеріальну відповідальність за скоєне, бажанні відшкодувати завдані збитки потерпілому.

Також судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повернув потерпілому гроші у сумі 1500 грн. та надав 2000 грн. на лікування,що підтверджено розписками потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.п. 110, 111), і ці обставини ніким не оспорюються.

Крім того, відповідно до вимог ст.314-1 КПК України, судом першої інстанції враховано відомості, викладені в досудовій доповіді представника Білозерського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Херсонській області, відповідно до якої, характеризуючи ОСОБА_8 відомості, його спосіб життя, історія вчинення правопорушень свідчать про середню ймовірність повторного вчинення злочинів та можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства (а.п. 48-49), і доводи апеляційної скарги прокурора цей висновок не спростовують, тобто апелянтом не доведено суспільну небезпечність особи обвинуваченого, що свідчило б про недостатність призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України для його виправлення.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2