Провадження № 11-кп/824/655/19 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 вересня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сніжне Донецької області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 15.12.2017 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років обмеження волі,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком від 15 грудня 2017 року Дарницького районного суду міста Києва та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 1 (одного) року 9 (дев`яти) місяців обмеження волі.
Зараховано у строк відбування покарання у вигляді обмеження волі строк його відбуття покарання з вироком Дарницького районного суду міста Києва від 15 грудня 2017 року з 21 березня 2018 року.
Вирішено питання стосовно речових доказів
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1784 грн. 64 коп. на рахунок проведення експертизи.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 11.06.2017 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою проживання, умисно, незаконно, для власного вживання, без мети збуту, безкоштовно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи один паперовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,731 г, о містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 0, 285 г, обіг якої обмежено та поклав до правої кишені куртки, в яку був одягнутий, де став умисно, незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

11.06.2017 року приблизно о 05 годині 30 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Свердлова, 2/3 працівниками поліції було виявлено ОСОБА_9 , який в присутності понятих, добровільно видав із правої кишені куртки, в яку був одягнутий, один паперовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,731 г, що містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 0, 285 г, обіг якої обмежено, яку ОСОБА_9 , умисно, незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 11 вересня 2018 року ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком від 15 грудня 2017 року Дарницького районного суду міста Києва та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 1 (одного) року 9 (дев`яти) місяців обмеження волі.
Зараховано у строк відбування покарання у вигляді обмеження волі строк його відбуття покарання з вироком Дарницького районного суду міста Києва від 15 грудня 2017 року з 21 березня 2018 року.
Вирішено питання стосовно речових доказів
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1784 грн. 64 коп. на рахунок проведення експертизи.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали кримінального провадження та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок згідно фактичних обставин кримінального провадження, викладених як в обвинувальному акті, так і фактично доведених в ході судового розгляду, по часовій хронології у ОСОБА_9 виявлено психотропну речовину та затримано працівниками поліції, а вже потім придбано останнім вказану психотропну речовину. Тобто міститься невідповідність фактичних обставин справи події злочину, що мала місце. З вказаними обставинами, викладеними в обвинувальному акті, обвинувачений погодився під час судового розгляду. З цими ж обставинами погодився і суд в ході судового розгляду. З урахуванням викладеного, апелянт вважає, що судом були порушені вимоги ч.3 ст. 349 КПК України під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , що в силу ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, судом, окрім наведеного, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено явно м`яке покарання, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, з огляду на наступне. Установлено, що ОСОБА_9 до постановлення оскаржуваного вироку, засуджений вироком Дарницького районного суду міста Києва від 15 грудня 2017 року за ч.2 ст. 263 КК України до 2 років обмеження волі. Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 призначено покарання у виді 1 року обмеження волі та шляхом часткового складання покарань на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у виді 1 року 9 місяців обмеження волі.

Однак, зважаючи на викладене, призначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді 1 року 9 місяців обмеження волі, суд не врахував положень ч.4 ст. 70 КК України, в повній мірі не застосував вказану норму права, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив явно м`яке покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого та особі останнього.

Заслухавши суддю доповідача,
думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Згідно з ч. З ст. 349 КПК суд має право прийняти рішення про проведення скороченого судового розгляду і визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при постановленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Головуючий зобов`язаний з`ясувати, чи правильно обвинувачений та інші учасники судового розгляду розуміють зміст тих обставин, які вони не оспорюють, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, одночасно роз`яснює їм, що у випадку, коли суд прийме рішення про скорочений судовий розгляд, вони будуть позбавлені права оскаржити визнані ними фактичні обставини. Суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду. На підтвердження такої позиції сторони повинні надати належні письмові докази.

Визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні, а вина доведена в законному порядку.

Як убачається з матеріалів провадження, в суді першої інстанції при судовому розгляді, суд першої інстанції застосував процедуру, передбачену ч.3 ст. 349 КПК України.
За змістом ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обставини провадження не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні за вказаних в обвинувальному акті обставин, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Однак, суд першої інстанції вищевказаних вимог закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 не дотримався.
Як вбачається із фактичних обставин вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, викладених в обвинувальному акті, останній 11.06.2017 приблизно о 22 год. 00 хв. придбав психотропну речовину. У подальшому 11.06.2017 близько 05 год. 30 хв. добровільно її видав.
Тобто, згідно фактичних обставин кримінального провадження, викладених як в обвинувальному акті, так і фактично доведених в ході судового розгляду, по часовій хронології у ОСОБА_9 виявлено психотропну речовину та затримано працівниками поліції, а вже потім придбано останнім вказану психотропну речовину. Тобто міститься невідповідність фактичних обставин справи події злочину, що мала місце.
З вказаними обставинами, викладеними в обвинувальному акті, обвинувачений погодився під час судового розгляду. З цими ж обставинами погодився і суд в ході судового розгляду.
Відповідно до приписів ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені вимоги ч.3 ст. 349 КПК України під час розгляду вказаного кримінального провадження, що в силу ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Окрім того, суд першої інстанції у відповідності до положень ч.4 ст. 70 КК України частково приєднав ОСОБА_9 невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 15.12.2017.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 до постановлення даного вироку, засуджений вироком Дарницького районного суду міста Києва від 15.12.2017 за ч.2 ст. 263 КК України до 2 років обмеження волі. Даним вироком суду ОСОБА_9 призначено покарання у виді 1 року обмеження волі та шляхом часткового складання покарань на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у виді 1 року 9 місяців обмеження волі.
Відповідно до ч.2 ст. 70 КК України, норми якої кореспондуються в п. 22 Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» принцип повного або часткового складання може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання у всякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Призначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України здійснюється шляхом призначення покарання за знову розкритий злочин, у подальшому за сукупністю злочинів, згідно з положеннями ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України. При цьому суд не враховує, що особа вже повністю або частково відбула покарання, призначене за раніше постановленим вироком і до уваги береться покарання в тому повному його розмірі, що раніше було призначене цим вироком.
На підставі наведеного, призначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді 1 року 9 місяців обмеження волі, суд першої інстанції не врахував положення ч.4 ст. 70 КК України, в повній мірі не застосував вказану норму права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 413 КУпАП визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування закону, який підлягав застосуванню.
Доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора є вірними та обґрунтованими, ґрунтуються на наявних в матеріалах справи доказах та такими, що впливають на законність висновку суду першої інстанції.
Тому, на думку колегії суддів, вищезазначені порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону та відповідно до ч. 1 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України єпідставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення у справі.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, дати належну оцінку всім доказам в їх сукупності, врахувати доводи апеляційної скарги і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 412,413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 11 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4