КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/273/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні доньку ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.03.2008 Дніпровським районним судом м. Києва за ч.4 ст. 296 КК України , до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 04.08.2010 року, на підставі ст. 82 КК України, з заміною на громадські роботи -240 годин;
- 22.09.2011 Шевченківським районним судом м. Києва, за ст. 185 ч .2 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений 13.05.2012 по відбуттю терміну покарання;
- 27.02.2013 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 16.04.2013 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 11.06.2013 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 31.12.2014 звільнений умовно достроково на невідбутий строк 10 місяців 28 днів,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , встановлено відраховувати з дня затримання та зарахувати у нього термін його попереднього ув`язнення, а саме з 21.11.2017 до 23.11.2017 за правилами ст. 72 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним,що ОСОБА_7 21.11.2017 приблизно о 18:30 год. знаходився на зупинці громадського транспорту «ТРЦ Скаймолл», за адресою: м. Київ пр. Ватутіна, 2-Т.

В цей час до зупинки під`їхав автобус № 21 та з нього вийшла на зупинку громадського транспорту потерпіла ОСОБА_11 . ОСОБА_7 помітив у кишені куртки потерпілої ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Самсунг» та у нього виник злочинний умисел на викрадення даного телефону.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 підійшов непомітно до потерпілої ОСОБА_11 та з правої кишені куртки останньої таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5» ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ 2) НОМЕР_2 вартістю 5499 гривень, в якому знаходилась сім картка оператора «Київстар», вартістю 30 гривень.
Телефон знаходився в силіконовому чохлі вартістю 92 гривні та на ньому було наклеєне захисне скло, вартістю 108 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 поклав вищезазначений телефон до лівої кишені своєї куртки та намагався зникнути з місця події, однак був затриманий працівниками поліції.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав майнової шкоди ОСОБА_11 на загальну суму 5729 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 січня 2018 року, прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і яке за своїм видом є явно несправедливим, внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, відповідно до якого, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що при призначенні покарання судом фактично не враховано конкретні обставини по справі і те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, згідно ст. 12 КК України, відноситься до злочину середньої тяжкості, та не належно враховано таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, що суттєво підвищує суспільну небезпеку даного злочину. Також не враховано позицію прокурора щодо покарання, та обставину, що ОСОБА_7 був не одноразово судимий за злочини проти власності, однак продовжує їх вчиняти, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Також апелянт зазначає, що характеризуючі дані, встановлені судом щодо ОСОБА_7 не дозволяють суду зробити обґрунтоване припущення, що призначення останньому покарання у виді 3 місяців арешту буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів як самим засудженим, так іншими особами.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 в частині оскарження вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; в порядку ст. 404 КПК України повторно дослідивши документи, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст. 349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 ч. 2 ст.185 КК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_7 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій, відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.

Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, виходячи з наступного.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, прийнятну характеристику за місцем проживання, стан здоров`я, невстановленість судом наявності зв`язків з антигромадськими елементами, спосіб життя (не працює, раніше судимий, одружений), наявність на утриманні членів родини, які у розумінні Сімейного Кодексу України, являються учасниками сімейних правовідносин з останнім (донька), що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв`язки; позицію прокурора у справі, щодо необхідної міри покарання; ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), а саме: його класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, його поведінку під час та після вчинення злочинних дій та призначив покарання у мінімальній межах санкції статті 185 КК України у виді арешту.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні середньої тяжкості злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, не врахував належним чином, що останній неодноразово судимий за аналогічні злочини, на шлях виправлення не стає, висновків не зробив, суспільною працею не займається, та не навів мотивів, на переконання того, що обвинувачений ОСОБА_7 бажає стати на шлях виправлення.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке клаліфікується як злочин середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК України), що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, встановленим судом конкретних обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, аналізу особи винного - як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також наявності у обвинуваченого не знятих та не погашених у встановленому законом порядку судимостей, у тому числі за аналогічні умисні корисливі злочини проти власності.

Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів призначивши йому покарання в межах мінімального виду покарання, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який йому призначено за даною статтею.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, із урахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини скоєння злочину, а також те, що матеріальні збитки внаслідок вчинення злочину були усунені шляхом повернення викраденого майна, враховуючи особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації та проживання, прийнятну характеристику за місцем проживання, стан здоров`я, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не працює, одружений, має на утриманні доньку, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, його поведінку під час та після вчинення злочинних дій, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 , передбачене ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, буде більш достатнім, для досягнення мети виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно ст. 66 КК України, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, оскільки його щире каяття не викликає довіри з огляду на кількість судимостей та вчинених ним кримінальних правопорушень, які вказують на відсутність в нього поваги до цінностей суспільства та інституту чужої власності.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом також не встановлено.
Крім того, відповідно до ухвали Апеляційного суду м. Києва від 10 липня 2018 року, ОСОБА_7 був оголошений у розшук у зв`язку з неявкою його на виклик до суду апеляційної інстанції, що на думку колегії суддів, свідчить про те, що ОСОБА_7 не бажає стати на шлях виправлення, не дотримується вимог процесуального законодавства.
З огляду на викладене, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_7 необхідно залишити без зміни.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 420 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , -задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 січня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України,- скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту.

На підставі ст. 72 КК України в строк покарання, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21.11.2017 до 23.11.2017 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4