Номер провадження: 11-кп/813/203/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_8 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 17 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в м. Котовську Одеської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, у кримінальному провадженні № 0008596, внесеному до ЄРДР 24.09.2015 року,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, за якою йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 був звільнений від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до положень п.1), 2) ч.1 ст.76 КК України та п.2) ч.2 ст.76 КК України, на ОСОБА_9 покладені обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 50000 (п`ятдесят тисяч) грн. на відшкодування майнової шкоди, завданої злочином.

Крім цього, зазначеним вироком вирішена доля речових доказів.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси, від 07.06.2018 року, виправлено описку допущену у вироку, зазначено про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 50000 (п`ятдесят тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди.

Згідно з оскарженим вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину при таких обставинах.

24.09.2015 року, приблизно о 09 год. 55 хв., ОСОБА_9 , за попередньою змовою з двома іншими особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, з метою викрадення ОСОБА_7 , зупинились на автомобілі під керуванням ОСОБА_9 , на внутрішньому проїзді між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .

Близько 10 год. 15 хв., побачивши ОСОБА_7 , яка йшла вздовж проїзної частини Фонтанської дороги, застосовуючи до неї насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, двоє осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, заштовхнули потерпілу в автомобіль, за кермом якого знаходився ОСОБА_9 , після чого, проти її волі, перевезли ОСОБА_7 до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 .

Після цього, приблизно о 10 год.30 хв. потерпілу перевезли до місця її викрадення, де відпустили, надавши їй можливість піти.

В подальшому дві невстановлені особи зникли з місця злочину, а ОСОБА_9 був затриманий екіпажем патрульної поліції.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Представник потерпілої адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі посилається на такі обставини.

1.Звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання, суд першої інстанції послався на обставини, які не були доведені дослідженими доказами, зокрема перебування в фактичних шлюбних відносинах з громадянкою ОСОБА_12 , знаходження на утриманні неповнолітнього та малолітнього дітей.

2.Необгрунтований висновок суду першої інстанції про щире каяття обвинуваченого.

3.Версія обвинуваченого щодо обставин вчинення злочину, стосовно відсутності замовника злочину та стосовно того, що ОСОБА_9 не знайомий з двома іншими співвиконавцями, не підтверджується дослідженими судом доказами.

4.Суд першої інстанції, за відсутності заперечень обвинуваченого, з власної ініціативи безпідставно зменшив розмір відшкодування моральної шкоди.

Враховуючи викладені обставини, представник потерпілої стверджує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно застосувавши до обвинуваченого дію ст.75 КК України, а також призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого через надмірну м`якість.

За таких обставин представник потерпілої просить скасувати оскаржений вирок в частині призначеного покарання та в частині вирішення цивільного позову, і ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задовольнити в повному обсязі, стягнувши з обвинуваченого на користь потерпілої 200 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Заступник прокурора одеської області ОСОБА_11 в апеляційній скарзі посилається на такі обставини:

1.Стверджує про безпідставність застосування до обвинуваченого дії ст.75 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого через його надмірну м`якість,

2.Суд першої інстанції не взяв до уваги зухвалий спосіб вчинення злочину, та спричинення потерпілій тілесних ушкоджень.

3.Не обґрунтовано визнано пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття обвинуваченого.

4.Не врахована думка потерпілої щодо призначення обвинуваченому покарання.

За таких обставин заступник прокурора Одеської області просить в апеляційній скарзі скасувати оскаржений вирок в частині призначеного покарання, і ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.146 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, в решті оскаржений вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.

В судовому засіданні потерпіла та її представник адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області, підтримали апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 в повному обсязі.

Прокурор в судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілої в частині скасування вироку, та в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили апеляційний суд залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши думки учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний приходить до висновку про те, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тому апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в частині встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчинення злочину та кваліфікації дій обвинуваченого, які ніким з учасників судового провадження не оскаржені.

1. Твердження апеляційної скарги представника потерпілої стосовно того, що, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання, суд першої інстанції послався на обставини, які не були доведені дослідженими доказами, зокрема перебування в фактичних шлюбних відносинах з громадянкою ОСОБА_13 , знаходження на утриманні дітей неповнолітнього та малолітнього віку, не можуть бути прийняті до уваги апеляційним судом, як підстави для скасування або зміни вироку, з таких підстав.

Згідно з наданим суду першої інстанції свідоцтвом про народження (т.2, а.с. 181), батьком ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зазначений обвинувачений ОСОБА_9 , матір`ю - ОСОБА_13 .

Крім того, матір`ю ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , також зазначена ОСОБА_13 , з якою обвинувачений ОСОБА_9 уклав шлюб, що підтверджується свідоцтвом про укладення шлюбу, наданим апеляційному суду обвинуваченим (т.2 а.с.246).

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції мав підстави прийняти до уваги наявності в обвинуваченого дружини та двох дітей на утриманні, а доводи апеляційної скарги в цій частині є необгрунтованими.

2. Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області про відсутність щирого каяття обвинуваченого, з посиланням на те, що ОСОБА_9 не звернувся добровільно до правоохоронних органів з заявою про вчинення ним злочину, а був затриманий екіпажем патрульної поліції, на думку апеляційного суду не заслуговують на увагу з таких підстав.

Згідно з положеннями п.1) ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.

Відповідно, законом визначені три самостійні обставини, які мають бути визнані такими, що пом`якшують покарання, тому відсутність однієї з них не свідчить про відсутність інших, визначених законом, пом`якшуючих покарання обставин.

З огляду на викладене, на думку апеляційного суду, нез`явлення ОСОБА_9 із зізнанням, про що зазначає прокурор, не може свідчити про відсутність щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_9 , яке полягає в критичній оцінці обвинуваченим своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини та готовності нести кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження, а також з пояснень обвинуваченого в судовому засіданні апеляційного суду, вбачається, що ОСОБА_9 визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, стверджував, що зробив для себе відповідні висновки, та виразив готовність нести відповідальність за свої дії.

При таких обставинах апеляційний суд приходить до висновку про те, що нез`явлення обвинуваченого із зізнанням не свідчить про відсутність його щирого каяття, відповідно апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області в цій частині є необгрунтованою, тому задоволенню не підлягає.

З зазначених підстав не можуть також бути визнані обгрунтованими доводи апеляційної скарги представника потерпілої стосовно того, що ОСОБА_9 не викрив спільників та організатора вчинення злочину, що свідчить про відсутність його щирого каяття.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 визнав себе винним у вчиненні злочину в повному обсязі пред`явленого обвинувачення, просив пробачення в потерпілої, відшкодував завдану злочином моральну шкоду у розмірі, визначеному судом першої інстанції (т.2, а.с.247).

Наявність організатора вчинення злочину, а також факт знайомства ОСОБА_9 з двома іншими співучасниками злочину, яких, за твердженням представника потерпілої, не викрив обвинувачений, не встановлена органом досудового розслідування і, відповідно не зазначена в обвинувальному акті. Кримінальне провадження не містить жодного доказу, який підтверджував би вказані обставини.

Стверджуючи в апеляційній скарзі зворотне, представник потерпілої також не посилається на конкретні докази, які б спростовували версію обвинуваченого стосовно того, що замовника цього злочину не було, що дії обвинуваченого були обумовлені його особистою ініціативою, а з двома іншими співучасниками він не знайомий.

За таких обставин твердження представника потерпілої в цій частині є припущеннями, які не спростовують висновків суду, викладених в оскарженому вироку, тому вони не можуть свідчити про відсутність щирого каяття обвинуваченого, через що не можуть бути визнані підставами для задоволення апеляційної скарги представника потерпілої в цій частині.

Крім того, твердження апеляційної скарги представника потерпілої стосовно того, що версія обвинуваченого щодо обставин вчинення злочину, не підтверджується дослідженими судом доказами, суперечить принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого обвинувачений не зобов`язаний спростовувати обвинувачення, а навпаки, - сторона обвинувачення має довести вину обвинуваченого.

Викладені обставини свідчать про необгрунтованість апеляційних скарг заступника прокурора Одеської області та представника потерпілої, стосовно відсутності щирого каяття обвинуваченого, тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обгрунтовано визнав наявним щире каяття обвинуваченого та обгрунтовано врахував його, як пом`якшуючу покарання обставину.

3. Твердження апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області стосовно того, що суд першої інстанції не взяв до уваги зухвалий спосіб вчинення злочину, та спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, апеляційний суд вважає необгрунтованими з таких підстав.

З оскарженого вироку вбачається, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.146 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне викрадення людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Фактичні обставини вчинення злочину, та кваліфікація дій обвинуваченого визнані обвинуваченим і не оспорюються в апеляційних скаргах.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції керувався положеннями ст.65 КК України, враховуючи, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який є злочином середньої тяжкості, відповідно до положень ст.12 КК України.

Крім того, з оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , керувався роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України № 7, від 24.10.2003 року, враховуючи форму вини, мотив, спосіб, характер вчиненого злочину та тяжкість наслідків що настали.

Щодо наслідків вчинення злочину, суд першої інстанції обгрунтовано врахував, що потерпілій були завдані легкі тілесні ушкодження у виді синців на плечах, які утворились від здавлювання пальцями рук. Тобто злочин не спричинив тяжких наслідків здоров`ю потерпілої.

В зв`язку з викладеним, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, що відповідає також думці потерпілої з цього приводу.

Викладені обставини спростовують твердження апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області в цій частині, а також в частині того, що суд не врахував думку потерпілої, щодо призначення обвинуваченому покарання, оскільки обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі, на якому наполягала потерпіла ОСОБА_7 .

Зазначені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції взяв до уваги всі визначені законом обставини при призначенні обвинуваченому покарання.

4. Що стосується звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробовуванням, на підставі ст. 75 КК України, а також - доводів апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області та апеляційної скарги представника потерпілої про необгрунтоване застосування судом ст.75 КК України, апеляційний суд вважає зазначені доводи необгрунтованими з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що злочин, вчинений ОСОБА_9 , є злочином середньої тяжкості, тривав не більше п`ятнадцяти хвилин, протягом яких потерпіла утримувалась обвинуваченим. Вчинений злочин не спричинив тяжких наслідків.

Обвинувачений ОСОБА_9 має вищу освіту, постійне місце роботи та проживання, раніше не судимий, в повному обсязі визнав себе винним і щиро розкаявся, просив пробачення в потерпілої, одружений, має на утриманні двох дітей неповнолітнього та малолітнього віку, відшкодував заподіяну моральну шкоду в повному обсязі, визначеному судом першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обгрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з випробовуванням, тому апеляційні скарги в цій частині є необгрунтованими, в зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

5. Доводи апеляційної скарги представника потерпілої стосовно визначення недостатнього розміру відшкодування потерпілій ОСОБА_7 моральної шкоди, завданої злочином, який становить 50000 (п`ятдесят тисяч) грн., апеляційний суд вважає такими, що заслуговують на увагу з таких підстав.

Як зазначила потерпіла, вона була дуже налякана діями ОСОБА_9 та інших співучасників злочину, в зв`язку з чим пережила глибокі моральні страждання.

Стан наляканості, невпевненості та психологічного дискомфорту потерпілої продовжувався тривалий час, що було не в повній мірі враховано судом першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції в частині відшкодування потерпілій моральної шкоди не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги представника потерпілої в цій частині та зміни вироку в частині визначення розміру відшкодування моральної шкоди, згідно з положеннями п.3) ч.1 ст. 408; п.2) ч.1 ст.409 КПК України, і визначення розміру відшкодування моральної шкоди в більшому обсязі, ніж це було визначено судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 408, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 17 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, в частині вирішення цивільного позову, змінити.

Стягнути з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь потерпілої ОСОБА_7 , в якості відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, 100000 (сто тисяч) грн.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2