Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

18 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0007279 щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, українця, громадянина України,

з вищою освітою, одруженого, не працюючого,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_12 та прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 вересня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29.09.2016 року ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

_______________________________

Справа № 11-кп/824/337/2019
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1 .
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_12 на його користь 10 000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Цим же вироком ОСОБА_14 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України за епізодами щодо потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 і виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Цивільні позови ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 до ОСОБА_12 залишені без розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_12 в апеляційній скарзі з урахуванням уточнень, наданих в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, просить вирок в частині визнання його винуватим по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

На обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги його та ОСОБА_9 показання, які свідчать про наявність цивільно-правових відносин, зокрема, те, що він не зміг виконати свої зобов`язання перед потерпілим у зв`язку з тим, що гаражний бокс з інструментами та автомобілем був зачинений орендодавцем.

Також, на переконання обвинуваченого, суд взяв до уваги дані в розписках, які безпідставно визнані речовими доказами за відсутності в матеріалах кримінального провадження будь-яких відомостей про те, яким чином ці розписки опинилися в справі.

Зазначає ОСОБА_12 і про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на кваліфікацію його дій за ч.2 ст.190 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, в той час як суд визнав його винуватим лише в одному епізоді шахрайства.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_16 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Також просить цивільні позови потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_15 і ОСОБА_8 задовольнити в повному обсязі.

Як вказує прокурор, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, ухвалюючи вирок у частині виправдання ОСОБА_12 , суд не взяв до уваги показання потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_15 і ОСОБА_8 , дані в розписках про отримання обвинуваченим грошей, які спростовують показання останнього про виконання взятих на себе зобов`язань. Про умисел ОСОБА_12 на заволодіння грошовими коштами потерпілих свідчить створення атмосфери довірливих відносин, написання розписок і таким чином гарантування виконання робіт та придбання товарів, введення потерпілих в оману, а так само вчинення обвинуваченим аналогічних дій неодноразово. У зв`язку з цим, на переконання прокурора, ОСОБА_12 має бути визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення згідно з висунутим обвинуваченням, а позови потерпілих задоволені.

Звертає увагу і на порушення вимог ч.5 ст.364 КПК України, оскільки під час судових дебатів без відновлення з`ясування обставин справи, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, суд долучив до справи надану стороною захисту без належного оформлення копію ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 05.06.2014 року про звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання на підставі п.в ст.1 Закону України Про амністію у 2014 році.

Також прокурор вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, оскільки суд не врахував ступінь тяжкості злочину, наявність у ОСОБА_12 судимості за вчинення шахрайства та невідшкодованих потерпілим збитків.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і просила її задовольнити та заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_12 законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили вирок в частині визнання ОСОБА_12 винуватим по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх нелажеить залишити без задоволення, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_12 вчинив шахрайство щодо ОСОБА_9 за наступних обставин.

На початку грудня 2013 року ОСОБА_9 , який мав намір відремонтувати свій автомобіль ВАЗ-2121 д/н НОМЕР_1 , а саме: замінити генератор, дверні кишені, розширювачі арок, протитуманні фари в кількості 4 штуки, кріплення запаски, придбати розхідні матеріали та обклеїти автомобіль плівкою, звернувся до ОСОБА_12 .

ОСОБА_12 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Кіквідзе, 49, реалізовуючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою, вислухав останнього, повідомив, що для ремонту необхідно залишити автомобіль, та назвав суму 7 000 гривень, необхідну для закупівлі запчастин та оплати за виконану роботу.

ОСОБА_9 , будучи введений в оману ОСОБА_12 стосовно його реальних намірів та впевнений, що останній здійснить ремонт автомобіля, погодився і в подальшому на початку березня 2014 року прибув до заздалегідь обумовленого місця зустрічі в гаражний кооператив, розташований за адресою: м. Київ, вул. Кіквідзе, 49, де передав ОСОБА_12 автомобіль ВАЗ-2121 та гроші в сумі 7 000 гривень.

Заволодівши належними ОСОБА_9 грошовими коштами, з метою запобігти зверненню до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину, ОСОБА_12 постійно інформував ОСОБА_9 , що ремонт автомобіля в найближчий час закінчиться і він отримає свій автомобіль.

10 березня 2014 року ОСОБА_9 за домовленістю з ОСОБА_12 прибув у квартиру АДРЕСА_3 з проханням повернути автомобіль, де ОСОБА_12 повідомив, що передані йому гроші витратив не за призначенням, зобов`язується їх повернути до 1 червня 2014 року, про що написав розписку, і того ж дня повернув ОСОБА_9 автомобіль.

Своїх зобов`язань ОСОБА_12 не виконав і, заволодівши шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 7 000 гривень, використав їх на власні потреби.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_12 , який був судимий вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.08.2012 року за ч.1 ст.289, ч.1 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, було висунуто обвинувачення у повторному вчиненні злочинів за таких обставин.

Так, ОСОБА_12 , маючи досвід у ремонті легкових автомобілів та досконало володіючи знанням матеріальної та технічної частини автомобілів і не займаючись іншими видами діяльності, з метою незаконного особистого збагачення обрав для себе вчинення злочинів як основне джерело для здобуття коштів, визначивши предметом посягання грошові кошти громадян, отримані під видом надання останнім послуг з ремонту легкових автомобілів, не маючи наміру та можливості виконати взяті на себе зобов`язання.

Способом реалізації злочинного умислу ОСОБА_12 визначив обман та зловживання довірою громадян, розробивши план дій, спрямований на заволодіння грошовими коштами громадян, який полягав в отриманні грошових коштів як оплату за ремонт легкових автомобілів, не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання.

Реалізовуючи злочинний план, ОСОБА_12 розповсюдив інформацію про свої можливості з проведення ремонту легкових автомобілів з метою пошуку фізичних осіб громадян, які потребували допомоги в ремонті автомобілів.

На початку грудня 2013 року ОСОБА_8 , який мав намір відремонтувати свій автомобіль Маzda РХ 8 д/н НОМЕР_2 , а саме, замінити задню чверть автомобіля, звернувся до ОСОБА_12 .

ОСОБА_12 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Кіквідзе, 49, реалізовуючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою, вислухав останнього, повідомив, що для ремонту автомобіля необхідно його залишити та назвав суму 23 954 гривні, необхідну для закупівлі запчастин та оплати за виконану роботу.

ОСОБА_8 , будучи введений в оману ОСОБА_12 стосовно його реальних намірів та впевнений, що останній здійснить ремонт автомобіля, погодився і в подальшому 23 грудня 2013 року прибув до заздалегідь обумовленого місця зустрічі в гаражний кооператив, розташований за адресою: м. Київ, вул. Кіквідзе, 49, де передав ОСОБА_12 автомобіль Маzda РХ 8 та гроші в сумі 9 000 гривень на ремонт автомобіля.

Крім того, 18 січня 2014 року ОСОБА_8 , зустрівшись з ОСОБА_12 біля ТЦ Оушен плаза за адресою: м. Київ, вул. Горького, 176, передав йому гроші в сумі 8 730 гривень на запчастини.

4 лютого 2014 року ОСОБА_8 , зустрівшись з ОСОБА_12 в його квартирі АДРЕСА_3 , передав йому гроші в сумі 8 730 гривень на запчастини.

10 березня 2014 року ОСОБА_8 знову зустрівся з ОСОБА_12 в його квартирі за вказаною адресою, де останній повідомив, що з наданих йому грошей в сумі 23 950 гривень на роботи з рихтування, закупку запчастин та тюнінгу автомобіля було витрачено лише 9 000 гривень, а решту грошей в сумі 14 950 гривень він зобов`язується повернути до 1 травня 2014 року, про що написав розписку, після чого ОСОБА_8 забрав автомобіль.

Таким чином ОСОБА_12 своїх обіцянок не виконав і, заволодівши шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 14 950 гривень, використав їх на власні потреби.

Крім того, на початку грудня 2013 року ОСОБА_7 , який мав намір придбати акумулятори та автомобільні шини, звернувся до ОСОБА_12

ОСОБА_12 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Кіквідзе, 49, реалізовуючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману та зловживання довірою, вислухав побажання останнього щодо купівлі автомобільних шин у кількості 4 штуки марки Infinity INF-200 275х45 R22, шин у кількості 4 штуки марки Dunlop SP Guattromax 295 x 35 R21 107YMFS, акумуляторів у кількості 2 штуки Sanlight SP (гелієві 12 V 100 А) та здійснення робіт з обклейки автомобіля Toyota Yaris д/н НОМЕР_3 , належного ОСОБА_17 , плівкою, повідомив, що для закупівлі та обклейки автомобіля необхідна сума 38 400 гривень.

ОСОБА_7 , будучи введений в оману ОСОБА_12 стосовно його реальних намірів та впевнений, що останній придбає шини та акумулятори, погодився і в подальшому у квітні 2014 року прибув до заздалегідь обумовленого місця зустрічі біля будинку № 88 на вул. Горького в м. Києві, де передав ОСОБА_12 гроші в сумі 4 000 гривень для обклейки автомобіля плівкою.

12 травня 2014 року ОСОБА_7 , зустрівшись з ОСОБА_12 на Русанівських садах на вул. Садовій, 74-а в м. Києві, передав йому гроші в сумі 34 400 гривень на придбання шин та акумуляторів, які ОСОБА_12 пообіцяв доставити до 18 червня 2014 року, про що написав розписку.

Заволодівши належними ОСОБА_7 грошовими коштами, з метою запобігти зверненню до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину, ОСОБА_12 постійно інформував ОСОБА_7 , що автомобільні шини та акумулятори в найближчий час він отримає.

В подальшому ОСОБА_12 своїх обіцянок не виконав, і заволодівши шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 38 400 гривень, використав їх на власні потреби.

Крім того, на початку грудня 2013 року ОСОБА_15 , який мав намір відремонтувати автомобіль Нива д/н НОМЕР_4 , звернувся до ОСОБА_12 .

ОСОБА_12 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Кіквідзе, 49, реалізовуючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_15 шляхом обману та зловживання довірою, вислухав побажання останнього щодо ремонту автомобіля, а саме, обклейки антигравійною плівкою, проведення антикорозійної обробки та знешумлення, ремонт та купівлю автомобіля Маzda-121, повідомив, що для ремонту автомобіля необхідно його залишити та назвав суму 38 000 гривень, необхідну для закупівлі запчастин та оплату за виконану роботу.

ОСОБА_15 , будучи введений в оману ОСОБА_12 стосовно його реальних намірів та впевнений, що останній здійснить ремонт автомобілів Нива та Маzda-121, погодився і в подальшому в кінці квітня 2014 року прибув до заздалегідь обумовленого місця зустрічі до будинку № 150 на вул. Горького в м. Києві, де передав ОСОБА_12 автомобіль Нива для обклейки плівкою та гроші в сумі 38 000 гривень для закупівлі запчастин та ремонту автомобіля Маzda-121, який, зі слів ОСОБА_12 , належав йому.

Однак при зустрічі 17 травня 2014 року у квартирі АДРЕСА_3 з`ясувалось, що автомобіль Нива обклеєний не був, запчастини не придбані та ремонтні роботи автомобіля Маzda-121 не проводились. Тому ОСОБА_15 того ж дня забрав у ОСОБА_12 автомобіль Нива, а щодо повернення ОСОБА_15 грошових коштів у сумі 38 000 гривень ОСОБА_12 написав розписку, що зобов`язується повернути їх до 1 серпня 2014 року.

В подальшому ОСОБА_12 своїх обіцянок не виконав і, заволодівши шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_15 в сумі 38 000 гривень, використав їх на власні потреби.

Такі дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Виправдуючи ОСОБА_12 по пред`явленому обвинуваченню, суд, пославшись на передбачену Конституцією України та кримінальним процесуальним законом загальну засаду кримінального провадження, як то презумпція невинуватості, витлумачив усі сумніви щодо доведеності вини на користь обвинуваченого і дійшов висновку, що частину ремонтних робіт автомобілів, за які потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_15 передавали гроші, ОСОБА_12 виконав, а за невиконані роботи розрахувався або грішми, або іншими автомобілями, однак основну частину грошових коштів повернути не зміг. Вказані обставини, написання розписок і, незважаючи на зміну номерів телефону, підтримання зв`язку з потерпілими, суд розцінив як намагання ОСОБА_12 виконати взяті на себе зобов`язання, що свідчить про відсутність умислу на вчинення шахрайства та спростовує твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_12 після отримання грошових коштів не мав на меті виконувати ремонт автомобілів і мав на меті привласнити кошти, ще й зловживаючи довірою потерпілих, при тому, що в чому полягало зловживання довірою, прокурором зазначено не було.

З огляду на те, що суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом, отримання майна з умовою виконання зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Оскільки такий намір у ОСОБА_12 був відсутній, за висновками суду, виконання домовленостей між сторонами в повному чи неповному обсязі не створює правовідносин, що регулюються кримінальним законом, тому між потерпілими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , кожним окремо, та обвинуваченим наявні цивільно-правові відносини.

У зв`язку з виправданням обвинуваченого суд згідно з ч.3 ст.129 КПК України залишив цивільні позови ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 без розгляду.

Колегія суддів погоджується з такими висновками, і доводи в апеляційній скарзі прокурора їх не спростовують.

В суді апеляційної інстанції в ході повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, ОСОБА_12 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав. При цьому не оспорював, що отримував від потерпілих грошові кошти на придбання запчастин та ремонт автомобілів, але не в тому розмірі, як зазначають потерпілі ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , однак умислу заволодіти ними не мав і з об`єктивних причин не зміг виконати взяті на себе зобов`язання або повернути грошові кошти.

Так, у квітні 2014 року він отримав від ОСОБА_7 неподалік будинку № 88 на вул. Горького в м. Києві гроші в сумі 4 000 гривень на придбання декоративної плівки для обклеювання автомобіля дружини ОСОБА_7 Toyota Yaris, на початку травня 2014 року 4 000 гривень на придбання гелієвих акумуляторів і в середині травня 2014 року 20 000 гривень в будинку батьків потерпілого на придбання двох комплектів шин. ОСОБА_7 розписок не брав і при передачі грошей ніхто присутній не був, як про це зазначено в розписці. Він придбав плівку, але дружина потерпілого потрапила в ДТП, і ОСОБА_7 не був готовий обклеювати автомобіль, який потребував ремонту. Вони домовились, що після того, як автомобіль відремонтують, він його обклеїть. Також замовив гелієві акумулятори, але йому надіслали акумулятори не тієї моделі, і він був вимушений швидко їх реалізувати, щоб повернути хоча б частину грошей. Зв`язатися з продавцем не було можливості, оскільки той знаходився на території Донецької чи Луганської області і не виходив на зв`язок. Комплекти шин придбати не вдалося, і в той момент ОСОБА_7 сказав, щоб він компенсував шкоду або повернув гроші. Вони зустрілися, він пояснив, що гроші повернути не може. В червні 2014 року повернув потерпілому 6 000 гривень, по плівці той претензій не мав, говорив, що після ремонту автомобіля поклеять її. На початку червня 2014 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_15 приїхав до його будинку і попросив написати розписку для заспокоєння. ОСОБА_7 сказав, що гроші йому не потрібні, а потрібні акумулятори та шини, які коштують дорожче, ніж він запропонував. Він погодився написати розписку на 38 000 гривень, враховуючи суму, за яку можливо було придбати акумулятори та шини на той час, так як був винуватим у ситуації, що склалася, і між ними були добрі стосунки. ОСОБА_7 сказав, що якщо він розрахується, розписку порве і не матиме претензій. Розписка була написана на перехресті вулиць Боженка і Володимиро-Либідської в автомобілі ОСОБА_7 Toyota Prado, при цьому був присутній ОСОБА_15 . Поки писав розписку, приїхала дружина ОСОБА_7 з подругою, але вони при написанні розписки присутні не були. Залишився винний 18 000 гривень, і коли не зміг їх знайти, то передав ОСОБА_7 свій автомобіль Renault-19 д/н НОМЕР_5 , 1991 року випуску. Він купив цей автомобіль у присутності свого товариша ОСОБА_18 на підставі розписки і на своє ім`я не оформлював, оскільки періодично купував автомобілі, ремонтував і продавав з можливістю після ремонту оформити за домовленістю з попереднім власником одразу на нового власника. В розписці було обумовлено, що власник отримав гроші та зобов`язується за його першою вимогою переоформити автомобіль на особу, на яку він вкаже. Цей автомобіль ремонтував у с. Безулівка в домоволодінні ОСОБА_18 . ОСОБА_7 знав про автомобіль, запропонував передати його в рахунок погашення боргу і сказав, що якщо продасть дорожче, то різницю поверне. Автомобіль Renault-19 з с. Безулівка забирав ОСОБА_15 , і в ньому лише не було приладової панелі, але вони домовилися, що він поставить її в м. Києві. Після цього він зустрічався з ОСОБА_7 і ОСОБА_15 , телефонував чоловіку, у якого придбав автомобіль в м. Бровари Київської області, пояснив, що продав автомобіль, і попросив переоформити, надавши ОСОБА_7 і ОСОБА_15 засоби зв`язку власника, розписку та документи. Передав автомобіль ОСОБА_7 в кінці червня на початку липня 2014 року.

Розписку ОСОБА_15 писав одночасно з розпискою ОСОБА_7 , оскільки потерпілі наполягали, говорили, що притягнуть його до кримінальної відповідальності, якщо відмовиться. У цій розписці зазначив, що отримав 38 000 гривень, але отримував їх частинами. Спочатку ОСОБА_15 передав близько 7 000 гривень на ремонт автомобіля Нива і сам автомобіль. Він відремонтував газове обладнання, сигналізацію і ще хотів обклеїти плівкою, але ОСОБА_15 сказав, що розходиться з дружиною власником автомобіля, тому не бачить сенсу закінчувати ремонт. Також ОСОБА_15 запитав, чи немає у нього недорогого автомобіля. Він сказав, що є автомобіль Маzda-121, який в ремонті, і показав його. Вони домовилися за ціну 3 000 доларів США, що на той час становило близько 38 000 гривень. ОСОБА_15 передав йому гроші та сплатив різницю, щоб він закінчив ремонт автомобіля, але забрав його раніше у тому стані, в якому той був. Він дав ОСОБА_15 засоби зв`язку з власником, і в подальшому автомобіль Маzda-121 був переоформлений на вітчима потерпілого. ОСОБА_15 телефонував, говорив, що заїде, щоб доробити автомобіль, але так і не звертався.

Порвати або повернути розписки у ОСОБА_7 та ОСОБА_15 не просив, оскільки все відбувалося в спокійній обстановці, і він уявити собі не міг, що після того, як віддасть автомобілі, виникнуть питання.

З ОСОБА_8 познайомився, коли той користувався автомобілем Volkswagen Golf, і виконував для нього певні роботи. Коли ОСОБА_8 привіз автомобіль Маzda РХ 8, вони склали таблицю розрахунків. За домовленістю автомобіль мав бути відремонтований до середини весни 2014 року. Якісь запчастини він придбав, а якісь не вдалося. Оскільки ремонтні роботи були специфічні, він сам не міг їх виконати, то звернувся до майстрів у сусідньому гаражі, яких інколи залучав як субпідрядників, щоб допомогли з рихтуванням. Також купив плівку. Автомобіль ремонтували нешвидко, але було відрихтовано капот, задню частину, зроблено проводку, і ці роботи він оплатив. Надалі у нього почалися сімейні проблеми, і після того, як виконали певний перелік робіт, за які він розрахувався, ОСОБА_8 домовився з субпідрядниками, щоб вони забрали автомобіль до себе. Що було далі, не знає. Залишився винен ОСОБА_8 невелику суму, і домовилися, що коли той закінчить рихтування, він обклеїть автомобіль плівкою. В суді першої інстанції потерпілий надав таблицю розрахунків, в якій відображено, за що він розрахувався з ОСОБА_8 та майстрами, що придбав і які роботи виконав. З ОСОБА_8 зустрічався у нього вдома, поблизу ТЦ Оушен плаза, де передавались гроші та писались розписки.

З ОСОБА_9 познайомився, коли працював у гаражі, а той приїжджав у свій гараж. Той звернувся за допомогою в ремонті автомобіля і дав йому гроші. Він придбав генератор, замовив плівку. Але потім у нього виникли боргові зобов`язання з орендодавцем гаража, який зачинив бокс з усіма інструментами та автомобілем ОСОБА_19 . Він намагався пояснити ОСОБА_19 , що спробує знайти гроші, щоб закінчити ремонт і розрахуватися за гараж. Потерпілі за домовленістю з власником боксу винесли звідти коштовні інструменти, комп`ютер для діагностики, а тому він не зміг в подальшому виконувати роботи з ремонту автомобілів.

Як раз в цей момент в кінці серпня на початку вересня 2014 року випадково зустрівся з ОСОБА_8 , який зателефонував іншим потерпілим. Як з`ясувалося, вони між собою познайомилися, хоча з ОСОБА_7 та ОСОБА_15 він розрахувався повністю. Всі під`їхали на місце, і потерпілі сказали, що готові, щоб він відпрацював частину боргів, і що вони їдуть у відділ поліції писати заяви, але руху їм не даватимуть. В управлінні поліції за підтримки слідчого його примусили написати розписки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Дані в розписці ОСОБА_8 частково відповідали дійсності, вони вписали зайву суму за обклеювання автомобіля. Насправді винен йому 6 000 7 000 гривень. Коли ОСОБА_8 дізнався, що автомобіль ремонтує не безпосередньо він, і ціна для нього та клієнтів є різною, то не погодився з ціною, тому вважає, що сума боргу інша. Він не розрахувався з ОСОБА_8 , бо той підмовив всіх потерпілих, в тому числі тих, з якими він розрахувався. Його доводи в управлінні поліції про відсутність зобов`язань перед ОСОБА_7 і ОСОБА_15 , що на їх ім`я були переоформлені автомобілі, до уваги не прийняли. Що стосується ОСОБА_9 , то в судовому засіданні суду першої інстанції він відшкодував йому шкоду.

На підтвердження винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення сторона обвинувачення послалася на дані, що містяться в показаннях потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , які суд першої та апеляційної інстанції безпосередньо сприймав під час судового засідання, дані в протоколах прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, розписках ОСОБА_12 , протоколі огляду розписок.

Потерпілий ОСОБА_7 показав, що в 2013 році дружина познайомила його з ОСОБА_12 , який у 2013-2014 роках ремонтував його автомобіль Toyota Prado і автомобіль дружини Toyota Yaris, купував запчастини за досить привабливими цінами і якісно виконував роботи. У квітні 2014 року він замовив у ОСОБА_12 два гелієвих акумулятори для моторного човна і ремонт автомобіля Toyota Yaris, який необхідно було пошпаклювати, ґрунтувати і обклеїти кольоровою плівкою, і передав обвинуваченому за плівку та акумулятори біля свого будинку АДРЕСА_4 приблизно 8 000 10 000 гривень. В травні 2014 року ще замовив по комплекту шин на свій автомобіль Toyota Prado та автомобіль батька Audi Q7, оскільки, зі слів ОСОБА_12 , його дядько працював далекобійником і міг привезти гуму з Польщі за хорошою ціною. Другу частину грошей 12 травня 2014 року передав біля будинку батьків на Русанівських садах, і ОСОБА_12 написав розписку на 38 400 гривень на всю суму, яка відповідала тій, що була передана. При цьому був присутній ОСОБА_15 і колега його дружини, яка працює брокером і разом з дружиною знаходилась неподалік. Після цього телефонував обвинуваченому, питав, де замовлений товар, на що той розказував, що акумулятори десь затримались у зоні АТО, що дядько не виходить на звязок, не може приїхати з рейсу тощо. Так вони спілкувалися близько двох місяців, коли він зрозумів, що товару не буде, і став вимагати повернути гроші, попереджаючи, що буде звертатися у правоохоронні органи. ОСОБА_12 сказав, що акумулятори направлені, і дав номер накладної служби доставки, але з`ясувалось, що там інший формат номерів. Коли він телефонував обвинуваченому, з тим не було зв`язку, але потім той зв`язувався з ним, говорив, що у лікарні. ОСОБА_12 повернув близько 2 000 гривень влітку 2014 року, потім зник і він не міг його знайти. Коли приїхав у гаражний кооператив на вул. Кіквідзе, де той здійснював ремонт, сусіди розповіли, що у такий же спосіб обвинувачений обманув багато людей, і так познайомився з іншими потерпілими. Ніякі ремонтні роботи в автомобілі Toyota Yaris обвинувачений не виконував і цей автомобіль він не передавав, тому що ОСОБА_12 сказав, щоб передав автомобіль, коли будуть всі матеріали і плівка. За роботу гроші не платив, але і про наявність матеріалів і плівки ОСОБА_12 йому не повідомляв. Іншим чином обвинувачений з ним не розрахувався і автомобіль у рахунок погашення заборгованості не передавав. Автомобіль Renault-19 у когось придбав його брат ОСОБА_20 . Чи належав автомобіль ОСОБА_12 , йому невідомо, але обвинувачений повинен був відремонтувати цей автомобіль, щоб таким чином частково відпрацювати передані йому гроші, чого також не зробив.

Потерпілий ОСОБА_8 показав, що один з його знайомих порекомендував ОСОБА_12 як спеціаліста з ремонту автомобілів. Він та обвинувачений оглянули його автомобіль Mazda RX-8, який був після ДТП, і ОСОБА_12 сказав, що зможе відремонтувати його. У 2014 році автомобіль потрапив у гараж обвинуваченого. ОСОБА_12 повинен був відрихтувати автомобіль, замінити запчастини, що не підлягали відновленню, витягнути на стапелях геометрію кузова тощо. Деякі запчастини необхідно було везти з Польщі, і ОСОБА_12 сказав, що його дядько, який працює далекобійником, зможе їх привезти. Тому частина переданих грошей була на запчастини. Але нічого привезено не було, ремонт не виконано, і гроші обвинувачений йому не повернув. ОСОБА_12 пропонував якісь інші послуги, інші запчастини за умови передоплати. Він давав гроші, але, розуміючи, що потрібен якийсь документ, разом з обвинуваченим вів записи. Ремонт затягувався, невелика кількість робіть виконувалася, однак автомобіль все одно стояв. Потім він побачив, що ОСОБА_12 їздив на його автомобілі. Через деякий час обвинувачений не брав слухавку, але коли потрібні були гроші, то був на зв`язку. Надалі ОСОБА_12 зник, взагалі, і коли він приїхав у майстерню, то автомобіль стояв у відчиненому гаражі, розібраний, ніяких запчастин не було. Він знайшов обвинуваченого через власника гаража, той попросив почекати, а потім знову зник. Надалі з`ясував у людей, яких ОСОБА_12 найняв як субпідрядників, що той їм також винен гроші, тому вони не ремонтують його автомобіль, і сказав, щоб займалися ремонтом, він їм заплатить, а сам вже буде забирати гроші у ОСОБА_12 . Після цього певний період часу ОСОБА_12 обіцяв повернути гроші і привезти запчастини, але це все тягнулося, і коли він сказав повертати гроші зараз, обвинувачений знову зник. Від того, що автомобіль не був відремонтований майже рік, йому завдано збитки. Вважає, що ОСОБА_12 з самого початку вводив його в оману, тому що ніякого дядька не було, обвинувачений імітував роботу, щоб брати великі гроші і повертати невелику частину, щоб ніхто не зміг сказати, що він шахрай. Забрав свій автомобіль влітку чи восени 2014 року. Останній раз випадково побачив ОСОБА_12 , який їхав автомобілем, на Хрещатику. Обвинувачений почав від нього тікати, він притиснув автомобіль обвинуваченого до узбіччя і того ж дня написав заяву в поліцію. Він надавав суду таблицю із зазначенням дат, сум і переліку робіт, 90 % яких не були виконані або придбані. Дані в цій таблиці відповідають дійсності, і вони складали її разом. Передав обвинуваченому загалом близько 23 000 гривень, виходячи з таблиці, однак не може наразі сказати, які роботи були виконані, а які ні. Розписку ОСОБА_12 писав йому в останню зустріч. ОСОБА_12 залишився винний 14 950 гривень і навіть не намагався зв`язатися з ним з цього приводу.

Потерпілий ОСОБА_15 показав, що познайомився з ОСОБА_12 по рекомендації, коли у нього зламалась сигналізація, і той її відремонтував. Після цього між ними склалися довірливі стосунки. Коли він розлучався з дружиною, потрібні були гроші, і він вирішив продати автомобіль ВАЗ-2131 (Нива). Автомобіль передав ОСОБА_12 біля будинку останнього для здійснення передпродажної підготовки знешумлення салону, обклейки кузова плівкою та іншого дрібного ремонту, за що була обумовлена сума 11 000 гривень, яку він передав у 2013 році. Автомобіль простояв три тижні, в ньому нічого зроблено не було, що ОСОБА_12 пояснював відсутністю матеріалів, і у такому виді він його і продав. Оскільки йому був необхідний дешевий автомобіль, а обвинувачений казав, що має такий автомобіль, який необхідно трохи відремонтувати, вони домовилися, що він забере його за 38 000 гривень. В цю суму входили і 11 000 гривень, які він передав раніше. У розписці зазначена загальна сума, і він попросив її написати, коли побачив, що ремонт автомобіля Нива не здійснюється. ОСОБА_12 написав її біля свого будинку в присутності ОСОБА_7 і ще одного хлопця. Він бачив фото автомобіля Маzda-121, який йому знайшов ОСОБА_12 , забрав його у розібраному стані і доплачував іншим майстрам за збірку. Обвинувачений передав номер телефону попереднього володільця ОСОБА_21 і сказав вирішувати з ним питання з приводу переоформлення. Він зателефонував ОСОБА_21 , сказав, що від ОСОБА_12 , вони зустрілися і у нотаріуса переоформили автомобіль. Їздити на цьому автомобілі було неможливо, і він продав його, отримавши лише чверть тієї суми, яку за нього сплатив. Він був присутній при передачі грошей ОСОБА_7 . ОСОБА_12 і написанні останнім розписки ще в присутності дівчини. Розписки йому та ОСОБА_7 писалися в різні дні. Також на прохання ОСОБА_7 забирав з гаража на лівому березі автомобіль Renault, оскільки ОСОБА_7 не вміє їздити на автомобілі з механічною коробкою передач, але хто і як придбав цей автомобіль, йому невідомо.

Як вбачається з даних у протоколах прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.08.2014 року:

- ОСОБА_7 заявив, що в період з квітня 2014 року по 12.05.2014 року ОСОБА_12 шахрайським шляхом заволодів належними йому грошовими коштами в сумі 38 400 гривень (т.1 а.с.247);

- ОСОБА_8 заявив, що в період з 22.12.2013 року по 04.02.2014 року ОСОБА_12 шахрайським шляхом заволодів належними йому грошовими коштами в сумі 14 950 гривень (т.2 а.с.1);

- ОСОБА_15 заявив, що 17.05.2014 року ОСОБА_12 шахрайським шляхом заволодів належними йому грошовими коштами в сумі 38 000 гривень (т.2 а.с.6).

Відповідно до змісту розписки від 12.05.2014 року ОСОБА_12 взяв у ОСОБА_7 38 400 гривень на придбання автомобільних шин у кількості 4 штуки марки Infinity INF-200 275х45 R22, автомобільних шин у кількості 4 штуки марки Dunlop SP Guattromax 295 x 35 R21 107YХ4 MFS, нових акумуляторів у кількості 2 штуки Sanlight SP 12-100 (гелієвих 12 V 100 А), здійснення робіт з обклейки автомобіля Toyota Yaris д/н НОМЕР_3 плівкою, і зобов`язується передати ОСОБА_7 товари та здійснити роботи в строк до 18.06.2014 року або повернути гроші у той же строк. Розписка складена та гроші передані в присутності ОСОБА_15 та ОСОБА_22 (т.2 а.с.36).

Відповідно до змісту розписки від 17.05.2014 року ОСОБА_12 взяв у ОСОБА_15 у борг гроші в сумі 38 000 гривень, які зобов`язується повернути до 01.08.2014 року. Розписка складена та гроші передані в присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_23 (т.2 а.с.35).

Відповідно до змісту розписки від 10.03.2014 року ОСОБА_12 прийняв у ремонт 23.12.2013 року автомобіль Маzda RX-8 д/н НОМЕР_2 та грошові кошти в сумі 23 950 гривень на рихтувальні роботи та закупівлю запчастин для ремонту і тюнінгу. З них були виконані роботи та куплені запчастини на суму 9 000 гривень. Залишок боргу 14 950 гривень зобов`язується повернути ОСОБА_8 до 01.05.2014 року (т.2 а.с.33).

Вказані розписки постановою слідчого від 01.09.2014 року визнані речовими доказами і оглянуті (т.2 а.с.25-29, 30-32).

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає, і доводи в апеляційній скарзі прокурора не спростовують висновки суду про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_12 є склад кримінального правопорушення з огляду на відсутність доказів, що на момент отримання грошових коштів від ОСОБА_7 , ОСОБА_15 і ОСОБА_8 він мав умисел на заволодіння ними, не виконуючи зобов`язання щодо ремонту автомобілів і придбання товарів.

Як встановив суд першої інстанції, після передачі цими потерпілими грошових коштів ОСОБА_12 частину робіт виконав, за невиконані роботи та непридбані товари розраховувався або поверненням грошових коштів, або передачею автомобілів, однак основну частину грошових коштів не зміг повернути.

Зокрема, ОСОБА_12 погасив свої зобов`язання перед ОСОБА_7 і ОСОБА_15 шляхом передачі їм автомобілів Renault-19 і Маzda-121.

Вказані обставини підтверджуються, крім показань ОСОБА_12 , випискою з Єдиного реєстру довіреностей про передачу права власності на автомобіль Маzda-121 від ОСОБА_24 . ОСОБА_15 , інформаційною довідкою з бази даних Єдиного державного реєстру МВС та АІС НБД Автомобіль станом на 26.05.2016 року, згідно з якою автомобіль Renault-19 д/н НОМЕР_6 червоного кольору 18.07.2014 року зареєстрований за ОСОБА_20 братом потерпілого, з 17.06.2015 року за ОСОБА_25 вітчимом ОСОБА_15 , автомобіль Маzda-121 д/н НОМЕР_7 синього кольору з 03.10.2007 року зареєстрований за ОСОБА_26 , з 03.09.2014 року за ОСОБА_24 , з 13.11.2014 року за ОСОБА_25 , а з 17.06.2015 року за ОСОБА_27 (т.2 а.с.131-132, 166-168).

За показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_18 в період з 2013 по 2014 рік він займався ремонтом автомобілів. ОСОБА_12 придбав для себе автомобіль Renault-19, червоного кольору, який потребував значного ремонту, який вони робили разом близько півроку. Цей автомобіль ОСОБА_12 в подальшому віддав хлопцям за борги. Він особисто бачив, як автомобіль у ОСОБА_12 на вул. Курчатова, 7 в с. Мала Олександрівка забирали ОСОБА_7 і ОСОБА_15 .

При цьому потерпілий ОСОБА_15 не заперечував, що сплатив за автомобіль ОСОБА_12 гроші в сумі 38 000 гривень, після чого забрав вказаний автомобіль і обвинувачений дав йому засоби зв`язку з власником автомобіля з приводу переоформлення. Власнику автомобіля він гроші не сплачував. В подальшому автомобіль Маzda-121 оформив на свого вітчима ОСОБА_25 .

Що стосується показань потерпілого про те, що ОСОБА_12 повинен був виконати ремонт цього автомобіля, і автомобіль він забрав у розібраному стані, то докази цього, а так само характеру та обсягу ремонтних робіт, які мав виконати обвинувачений, в справі відсутні. З розписки ОСОБА_12 ОСОБА_15 , взагалі, вбачається, що він взяв гроші у борг, що заперечується і обвинуваченим, і потерпілим. І після отримання автомобіля ОСОБА_15 розписку обвинуваченому не повернув.

Показання потерпілого ОСОБА_7 про те, що йому невідомо, у кого його брат придбав автомобіль Renault-19, в той час як обвинувачений мав виконанням ремонтних робіт відпрацювати частину переданих йому коштів, на переконання колегії суддів, є нещирими, адже за показаннями свідка ОСОБА_18 автомобіль ОСОБА_7 і ОСОБА_15 забирали разом. ОСОБА_15 не заперечував, що забирав автомобіль Renault-19 саме на прохання ОСОБА_7 , який, як з`ясувалося в суді першої інстанції, в подальшому займався його продажем. Останній не оспорював, що після продажу комп`ютера чи планшета ОСОБА_12 повернув йому частину грошей, і що його дружина потрапила в ДТП, у зв`язку з чим автомобіль Toyota Yaris для обклеювання плівкою він ОСОБА_12 не передав. Що стосується неповернення розписки, як і у випадку з ОСОБА_15 , то колегія суддів враховує показання обвинуваченого, що він уваги цьому не придав, оскільки вважав, що всі питання з потерпілими закриті.

Написання розписок після передачі коштів, неможливість з об`єктивних причин виконати ремонтні роботи автомобіля Toyota Yaris, намагання відшкодувати потерпілим збитки хоча б і шляхом повернення іншого майна, повернення ОСОБА_7 невеликої суми, що мало місце до звернення ОСОБА_7 і ОСОБА_15 до правоохоронного органу, на переконання колегії суддів, свідчить про відсутність у ОСОБА_12 умислу на заволодіння грішми потерпілих шляхом обману та зловживання довірою.

Що ж стосується незадоволення технічним станом автомобілів Renault-19 і Маzda-121, то вказані обставини виходять за межі висунутого обвинувачення і можуть бути предметом розгляду в порядку цивільного судочинства.

Виконання ОСОБА_12 частини робіт з ремонту автомобіля Маzda RX-8 для ОСОБА_8 підтверджується, крім показань обвинуваченого, показаннями потерпілого, розпискою та наданим ОСОБА_8 в суді першої інстанції розрахунком (т.1 а.с.102).

Наявність цивільно-правових відносин між цим потерпілим і ОСОБА_12 логічно випливає і з висунутого обвинувачення, в якому прокурор спочатку вказує, що ОСОБА_12 частинами отримав грошові кошти в сумах 9 000 гривень, 8 730 гривень, 8 730 гривень, що становить 26 460 гривень, а не 23 950 гривень, як порахував прокурор, з яких на роботи, закупівлю запчастин і тюнінг було використано 9 000 гривень, а решту грошей в сумі 14 950 гривень ОСОБА_12 зобов`язався повернути ОСОБА_8 , про що написав розписку, і заволодів ними. Тобто формулювання висунутого обвинувачення не свідчить про те, що на момент отримання грошей ОСОБА_12 мав умисел на заволодіння ними шляхом обману та зловживання довірою.

Ця обставина свідчить про неконкретність висунутого обвинувачення і як наслідок порушення права обвинуваченого, однак не може бути підставою для скасування вироку в частині виправдання згідно з ч.3 ст.409 КПК України.

Нічим не доведено і формулювання обвинувачення в тій частині, що ОСОБА_12 , маючи певний досвід у ремонті легкових автомобілів, з метою незаконного особистого збагачення обрав для себе вчинення злочинів як основне джерело для здобуття коштів, визначивши предметом посягання грошові кошти громадян, отримані під видом надання останнім послуг з ремонту легкових автомобілів, не маючи наміру та можливості виконати взяті на себе зобов`язання.

Про те, що ОСОБА_12 мав таку можливість, свідчать показання потерпілих, які або неодноразово зверталися до обвинуваченого з приводу ремонту автомобілів, будучи задоволені якістю виконаних попередніх робіт, або зверталися за рекомендацією знайомих.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, відповідно до вимог ст.94 КПК України дав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, що спростовує доводи в апеляційній скарзі прокурора про протилежне, і, встановивши, що їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення не доводить, що ОСОБА_12 , отримуючи гроші потерпілих, діяв з прямим умислом на їх заволодіння шляхом обману та зловживання довірою, ухвалив правильне рішення про його виправдання в цій частині.

Разом з тим, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні шахрайства щодо ОСОБА_9 підтверджуються сукупністю наведених у вироку доказів.

В апеляційній скарзі не оспорюється та обставина, що обвинувачений отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 7 000 гривень на ремонт автомобіля ВАЗ-2121.

Однак доводи ОСОБА_12 про те, що він з об`єктивних причин не зміг виконати взяті на себе зобов`язання з ремонту автомобіля ОСОБА_9 , оскільки гаражний бокс було зачинено власником за несплату орендної плати, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги.

Так, Потерпілий ОСОБА_9 показав, що у 2014 році обговорював з ОСОБА_12 , з яким познайомився за кілька місяців до цього, ремонт свого автомобіля ВАЗ-2121. Було обумовлено список робіт, а саме, заміна генератора та елементів пластику салону, обклеювання плівкою. Він передав автомобіль і гроші в сумі 7 000 гривень, після чого обвинувачений зник. Він не міг забрати автомобіль, оскільки власник боксу поміняв замок, і ОСОБА_12 не міг фізично потрапити в гараж. Він зв`язався з власником, від якого дізнався, що обвинувачений не заплатив йому за оренду, пояснив ситуацію і забрав свій автомобіль. Автомобіль забирав кілька місяців і тоді ж познайомився з іншими потерпілими, які також шукали ОСОБА_12 . Обвинувачений нічого з ремонтних робіт не виконав, спочатку він не міг забрати свій автомобіль, а потім свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, яке ОСОБА_12 передав йому через консьєржа чи сусідів. За цей час ОСОБА_12 поміняв близько 5 номерів телефонів, Розписку обвинувачений писав йому на вул. Антоновича, де проживає. Матеріальну шкоду в повному обсязі йому було відшкодовано лише під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Показання потерпілого об`єктивно узгоджуються з даними у:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.08.2014 року, в якій ОСОБА_9 заявив, що 10.03.2014 року ОСОБА_12 шахрайським шляхом під приводом ремонту автомобіля заволодів належними йому грошовими коштами в сумі 7 000 гривень (т.2 а.с.15);

- розписці від 10.03.2014 року, згідно з якою ОСОБА_12 отримав у ОСОБА_9 гроші в сумі 7 000 гривень для ремонту і тюнінгу автомобіля ВАЗ-2121 д/н НОМЕР_1 України (генератор, плівка, дверні кишені, розширювачі арок, протитуманні фари 4 штуки, кріплення запаски, розхідні матеріали та оплата за роботи). Запчастини придбано не було і роботи не виконано. Зобов`язується повернути ОСОБА_9 7 000 гривень до липня 2014 року (т.2 а.с.34).

Дії обвинуваченого, якому достовірно було відомо про те, що на момент отримання грошових коштів від ОСОБА_9 , він мав боргові зобов`язання зі сплати орендної плати, невиконані зобов`язання, які носили характер підряду, з потерпілим ОСОБА_8 , про що детально зазначено раніше, дають достатні підстави вважати, що він усвідомлював неможливість виконати роботи з ремонту автомобіля ОСОБА_9 і не мав наміру їх виконувати. На користь цього свідчить і поведінка обвинуваченого, який після того, як гаражний бокс був зачинений власником, не вжив жодних заходів навіть для того, щоб повідомити про це потерпілого або допомогти йому забрати належний йому автомобіль, а просто зник, перестав виходити на зв`язок, а грішми потерпілого розпорядився на власний розсуд. Не було передано потерпілому і генератор, який, зі слів обвинуваченого, він придбав за кошти ОСОБА_9 .

Доводи обвинуваченого про те, що розписки є недопустимими доказами, оскільки відсутні процесуальні джерела їх отримання і незрозуміло, як вони опинилися в справі, були предметом перевірки суду першої інстанції, який зазначив у вироку, що розписки були долучені потерпілими з власної ініціативи, що передбачено п.3 ч.1 ст.56 КПК України, в той час як кримінальним процесуальним законом не врегульовано, у який саме спосіб забезпечується право потерпілого подавати докази.

Факт написання цих розписок ні ОСОБА_12 , ні потерпілими не заперечувався, а тому дані, які в них містяться, є належними і допустимими доказами, які правильно враховані судом першої інстанції, в тому числі при ухваленні вироку в частині виправдання обвинуваченого.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення щодо ОСОБА_9 .

Оскільки на час вчинення цього кримінального правопорушення ОСОБА_12 мав непогашену судимість за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.08.2012 року за ч.1 ст.289, ч.1 ст.190 КК України, яким був засуджений на 4 роки позбавлення волі і звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки, суд правильно кваліфікував його дії за кваліфікуючою ознакою повторність за ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Також у вироку суд навів докладні мотиви прийнятого рішення за наслідками розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 . Враховуючи те, що під час судового провадження обвинувачений відшкодував ОСОБА_9 завдану матеріальну шкоду, суд прийняв рішення про стягнення на користь останнього моральної шкоди в розмірі 10 000 гривень. Таке рішення відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості, і ніким з сторін кримінального провадження не оспорюється.

Суд відповідно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який працює, має сім`ю та неповнолітню дитину, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, і правильно призначив ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, тобто такого самого за видом і розміром, яке призначив суд першої інстанції, доводи про призначення явно несправедливого через м`якість покарання є безпідставними.

Твердження прокурора, що суд не врахував, що ОСОБА_12 не відшкодував потерпілим завдану шкоду, є безпідставними, оскільки обвинувачений повністю відшкодував ОСОБА_9 матеріальну шкоду, завдану внаслідок кримінального правопорушення, що було враховано судом під час прийняття рішення про цивільний позов.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що на час ухвалення вироку ОСОБА_12 судимості не мав, оскільки ухвалою Голосїівського районного суду м. Києва від 05.06.2014 року був звільнений від відбування покарання на підставі п.в ст.1 Закону України Про амністію у 2014 році.

Враховуючи те, що сторона обвинувачення не виконала обов`язок доказування обставин, які характеризують особу обвинуваченого в повному обсязі, долучення копії вказаного рішення на стадії судових дебатів не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке може вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення.

Таким чином судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора про протилежне.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.5 ст.74, п.3 ч.1 ст.49 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, відповідно до вимог ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Оскільки злочин щодо ОСОБА_9 . ОСОБА_12 було вчинено на початку березня 2014 року (до 10 числа), і на момент постановлення ухвали судом апеляційної інстанції минув п`ятирічний строк давності, ОСОБА_12 підлягає звільненню від призначеного покарання.

А тому вирок суду першої інстанції в порядку, визначеному ст.404 КПК України, у цій частині належить змінити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 вересня 2016 року щодо ОСОБА_12 в порядку, визначеному ст.404 КПК України, змінити.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_12 від призначеного за ч.2 ст.190 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3