Номер провадження: 11-кп/813/345/19
Номер справи місцевого суду: 511/502/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9 , її представника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 , представника АТ «СГ «ТАС» (приватне) ОСОБА_11 , представника ТОВ «Роздільнатранссервіс» - адвоката ОСОБА_12 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 21.06.2018 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в р-пі Отрадний Державинського району, Тургайської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, який працював в ТОВ «Роздільнатранссервіс», одруженого, має на утриманні неповнолітню доньку 2012 р.н. та падчерку 2002 р.н., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 286 ч. 3 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 286 ч. 3 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відрахований з моменту взяття під варту за даним вироком та відносно нього застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили із взяттям його під варту в залі суду.
Відповідно до абз. 1 ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України, тобто з 28 вересня 2016 року по 30.09.2016 року за ст.72 КК України, в редакції, чинній на день його затримання.
Цивільні позови ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про стягнення з ТОВ «Роздільнатранссервіс», АТ «Страхова група «ТАС», третя особа ОСОБА_7 майнової та моральної шкоди задоволені частково.
Стягнуто з АТ «Страхова група «ТАС» (приватне) на користь позивача ОСОБА_13 документально підтверджені витрати на поховання у розмірі 14 235 (чотирнадцять тисяч двісті тридцять п`ять) грн., витрати на поминальний обід у розмірі 10000 (десять тисяч) грн., моральну шкоду у розмірі 17 400 (сімнадцять тисяч чотириста) грн., та страхову суму у розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень згідно полісу АЕ/8990080 у зв`язку з настанням страхового випадку: смерті батька ОСОБА_15 та матері ОСОБА_16 внаслідок дорожньо-транспортної пригоди.
Стягнуто з АТ «Страхова група «ТАС» (приватне) на користь позивача ОСОБА_14 документально підтверджені витрати на спорудження надгробного пам`ятника у розмірі 30 900 (тридцять тисяч дев`ятсот) грн., моральну шкоду у розмірі 17 400 (сімнадцять тисяч чотириста) грн., та страхову суму у розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень згідно полісу АЕ/8990080 у зв`язку з настанням страхового випадку: смерті батька ОСОБА_15 та матері ОСОБА_16 внаслідок дорожньо-транспортної пригоди.
Стягнуто з ТОВ «Роздільнатранссервіс» на користь ОСОБА_13 витрати, пов`язані з відповідальним зберіганням автомобіля в розмірі 5430 (п`ять тисяч чотириста тридцять) грн. та моральну шкоду у сумі 150000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень.
Стягнуто з ТОВ «Роздільнатранссервіс» на користь ОСОБА_14 витрати пов`язані з оплатою арешт майданчику у розмірі 2494,37 грн. (дві тисячі чотириста дев`яносто чотири гривні 37 коп.) та моральну шкоду у сумі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень.
Відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_13 в частині стягнення з АТ «Страхова група «ТАС» майнової шкоди, спричиненої внаслідок аварійного пошкодження автомобіля в розмірі 39000 грн. та з ТОВ «Роздільнатранссервіс» в частині стягнення залишкової вартості автомобіля в розмірі 31622 грн.
Роз`яснено право спадкоємців до майна померлого ОСОБА_15 на звернення до суду у порядку цивільного судочинства з вказаними позовними вимогами.
Цивільний позов, заявлений ОСОБА_9 у власних інтересах та в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_17 про стягнення з ТОВ «Роздільнатранссервіс», АТ «Страхова група «ТАС», третя особа ОСОБА_7 майнової та моральної шкоди задоволений частково.
Стягнуто з АТ «Страхова група «ТАС» (приватне) на користь ОСОБА_9 документально підтверджені витрати на лікування у сумі 82 696 (вісімдесят дві тисячі шістсот дев`яносто шість) грн. та моральну шкоду у розмірі 5% страхової виплати за шкоду спричинену здоров`ю у розмірі 4134,80 (чотири тисячі сто тридцять чотири грн. 80 коп.) грн.
Стягнуто з ТОВ «Роздільнатранссервіс» (на користь ОСОБА_9 витрати, пов`язані з її транспортуванням до лікувальних закладів в розмірі 1 429,78 грн. (одна тисяча чотириста двадцять дев`ять грн. 78 коп.) та моральну шкоду у сумі 100 000 (сто тисяч) гривень.
Стягнуто з ТОВ «Роздільнатранссервіс» на користь ОСОБА_9 заробіток, втрачений внаслідок зменшення загальної працездатності, по 930 (дев`ятсот тридцять) гривень щомісячно, починаючи з 09.02.2018 року по 01.05.2019 року.
Роз`яснено потерпілій ОСОБА_9 її право на звернення до суду у порядку цивільного судочинства до відповідачів із позовом про відшкодування документально підтверджених витрат, які будуть пов`язані з оперативним втручанням, реабілітацією, санаторно-курортним лікуванням та інших витрат на її лікування, а також на про стягнення заробітку, втраченого внаслідок зменшення загальної працездатності у разі встановлення їй безстроково інвалідності, пов`язаної з ДТП.
Стягнуто з ТОВ «Роздільнатранссервіс» на користь ОСОБА_17 моральну шкоду у сумі 10 000 (десять тисяч) гривень.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по кримінальному провадженню на загальну суму 5725,20 гривень.
З метою забезпечення прав спадкоємців майна померлого ОСОБА_15 на підставі ч.4 ст.174 КПК України скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.09.2016 року на автомобіль «ВАЗ-21103», д/н НОМЕР_1 .
Вирішено питання щодо речових доказів.
Залишено без змін ухвалу суду від 23.06.2017 року про накладення арешту на майно ТОВ «Роздільнатранссервіс» з метою забезпечення цивільних позовів у кримінальному провадженні до виконання вироку в частині стягнення на користь потерпілих цивільних позивачів з відповідача майнової та моральної шкоди завданої злочином.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 28 вересня 2016 року приблизно о 12.10 год., він, перебуваючи на посаді водія маршрутного автобусу міського маршруту «Роздільна-Лиманське», працюючи на технічно справному автобусі «БАЗ А 079.23», д/н НОМЕР_2 , що належить ТОВ «Роздільнатранссервіс», у денний час доби, в умовах необмеженої видимості, здійснював рух по асфальтному сухому дорожньому покриттю вул. П.Каплуна в с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області, на якій організовано двосторонній однорядний рух у кожному напрямку, напрямки якого розділені суцільною лінією дорожньої розмітки 1.1, з боку автодороги «Одеса-Кучургани» в напрямку м. Роздільна Одеської області, зі швидкістю біля 70 км/год.
Здійснюючи подальший рух та наближаючись до розташованого зліва будинку №2-А по вул. П.Каплуна, ОСОБА_7 був неуважним, рух керованого автобусу постійно не контролював, діючи самовпевнено, обрав швидкісний режим без врахування дорожньої обстановки, за дорожньою обстановкою постійно не слідкував, відповідно не відреагував на її зміну.
ОСОБА_7 , в порушення вимог дорожньої розмітки 1.1 п.1.5, п/п «б», п.2.3, п.п.12.1,12.3,12.4,13.3 та дорожньої розмітки п/п 1.1.) п.34 «Правил дорожнього руху» України, діючи з необережності, гарантовано не забезпечив рух, керованого автобусу в межах своєї смуги, із забезпеченням безпеки собі та іншим учасникам руху, та на закругленні проїзної частини вправо по ходу його руху, заходів, що виключають виникнення та розвиток аварійної ситуації не вжив, нехтуючи особистою безпекою та безпекою інших учасників руху, при відсутності будь-яких перешкод технічного або іншого характеру, перетнувши горизонтальну суцільну лінію дорожньої розмітки, допустив виїзд транспортного засобу на смугу зустрічного руху.
При цьому, ОСОБА_7 , перед виїздом на смугу зустрічного напрямку не переконався, що вона вільна від транспортних засобів на достатній відстані, не переконався у тому, що це буде безпечним та не створить перешкоди іншим учасникам дорожнього руху.
Рухаючись по смузі зустрічного руху, маючи об`єктивну і реальну можливість недопущення дорожньо-транспортної події, гарантовано не забезпечив безпечного інтервалу при зустрічному роз`їзді в межах своєї сторони проїжджої частини, заходів для зменшення швидкості, аж до зупинки транспортного засобу, не застосував, скоїв зіткнення з автомобілем марки «ВАЗ-21103», д/н НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_15 , який здійснював рух у зустрічному йому напрямку руху, по своїй смузі руху.
В результаті дорожньо-транспортної пригоди водій автомобіля «ВАЗ-21103», д/н НОМЕР_1 ОСОБА_15 , отримав тілесні ушкодження, від яких настала смерть на місці пригоди у вигляді тяжкої, не сумісної з життям закритої травми грудей, яка представлена множинними двосторонніми переломами ребер, переломами грудного відділу хребта і грудини з повним розривом стінки грудної частини аорти і масивними крововиливами у плевральні порожнини та пасажири цього ж транспортного засобу ОСОБА_16 , отримала тілесні ушкодження від яких настала смерть на місці пригоди, у вигляді тяжкої, не сумісної з життям закритої травми грудної клітки з розривами передньої стінки серця і грудного відділу аорти і настала майже миттєво від гострої масивної крововтрати, ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді сполученої травми голови, лівої верхньої кінцівки, тазу та правої нижньої кінцівки, а саме: закрита черепно-мозкова травма у формі струсу головного мозку, перелом кісток носу, обох виличних кісток, стінок правої орбіти та обох верхньощелепних пазух, травматичний вивих 1-5 зубів верхньої щелепи, забійна рана, гематоми та садна обличчя, закритий перелом лівої променевої кістки в типовому місці з відривом шиловидного відростку, ліктьової кістки, закритий внутрішньо суглобовий перелом правої вертлюжної западини з вивихом головки правої стегнової кістки. Тілесні ушкодження у ОСОБА_9 не були небезпечними для життя ні в момент їх спричинення, ні в наступному періоді, а викликали розлад здоров`я, пов`язаний зі стійкою втратою загальної працездатності не менше ніж на одну третину (а саме 35%) і за цим критерієм, відповідно до п.2.1.6 "Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень" (1995 р) відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, яки їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи, просив вирок суду 1-ої інстанції змінити з наступних підстав:
- при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд формально вказав пом`якшуючі обставини, але фактично при призначенні строку покарання, не в повному обсязі врахував ступінь тяжкості злочину, те, що злочин відноситься до категорії вчинених з необережності, характеризуючи дані, а також інші обставини по справі, передбачені ст.65 КК України та призначив покарання ОСОБА_7 фактично на такий самий строк, як пропонувала сторона обвинувачення;
- при призначенні йому покарання, суд 1-ої інстанції не врахував: визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; намагання після вчинення ДТП допомогти потерпілими, а також, в подальшому відшкодувати потерпілим матеріальну та моральну шкоду в добровільному порядку; позитивну характеристику; сімейний стан, наявність на його утриманні дружини, двох неповнолітніх дітей, матері-пенсіонерки, внаслідок чого не обґрунтував висновок про призначення йому занадто суворого покарання за вчинення ненавмисного злочину.
Вважаючи, що строк покарання, який призначено ОСОБА_7 , не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, захисник просить вирок змінити призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі та в іншій частині вирок залишити без змін.
Приватне АТ «Страхова група «ТАС», вважаючи незаконним вирок суду 1-ої інстанції стосовно стягнення із страховика на користь потерпілих матеріальної та моральної шкоди, мотивує свої вимоги наступним:
- на даний час AT «СГ «ТАС» (приватне), відповідно до чинного законодавства України, не має підстав для здійснення виплати страхового відшкодування, оскільки Позивачами не дотриманий передбачений законодавством порядок отримання страхового відшкодування, так як вони не звертались до страховика із відповідними заявами;
- стягнута із AT «СГ «ТАС» страхова сума в розмірі 200 тис. грн. на користь кожного із позивачів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не є розміром страхового відшкодування, яке виплачується у зв`язку із смертю потерпілого, а є максим сумою страхового відшкодування, яке виплачується в розмірі та порядку, передбаченому Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»;
- поза увагою суду залишилось те, що особи, які взяли на себе на поховання, мають право на отримання страхового відшкодування від страховика після звернення до AT «СГ «ТАС» (приватне) із заявою про виплату страхового відшкодування в передбаченому законодавством порядку, в межах документально підтверджених витрат на поховання, але не більше 12 мінімальних заробітних плат, тобто не більше 17400 грн. (1450*12=17400), які були понесені ними з моменту смерті до поміщення труни з тілом або урни з прахом у могилу, або калумбарну нішу, а також ті витрати, які пов`язані з облаштуванням та утриманням місця поховання, а отже, інші витрати, які не відповідають вищевикладеним вимогам не підлягають відшкодуванню, зокрема витрати на поминальний обід, витрати на проїзд тощо, тому вирок в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_13 14235 грн. витрат на поховання, 10000 грн. на поминальний обід та на користь ОСОБА_14 30900 грн. витрат на спорудження надгробного пам`ятника є незаконним;
- моральна шкода в розмірі 12 мінімальних заробітних плат відшкодовується рівними частинами дружині, батькам, отже для встановлення розміру моральної шкоди, яка відшкодовується страховиком судом необхідно було встановити кількість осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди у зв`язку зі смертю потерпілих, що залишилось поза увагою суду 1-ої інстанції;
- поза увагою суду залишилось те, що витрати понесені потерпілими у зв`язку з лікуванням повинні бути обґрунтовані та документально підтверджені медичним закладом, а саме кожна витрата повинна підтверджуватися чеками, та згідно Витягу з історії хвороби за період лікування у медичному закладі, засвідченим належним чином медичним закладом, в якому повинні зазначатися про призначення даних лікарських препаратів потерпілому, у зв`язку з чим потерпілою ОСОБА_9 документально підтверджені медичним закладом витрати на лікування є витрати в розмірі 29279,59 грн., у зв`язку з чим моральна шкода, що підлягає стягненню на її користь не може перевищувати 1463,98 грн.
У зв`язку з викладеним АТ «Страхова група «ТАС» просить вирок суду в частині стягнення з Відповідача на користь ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 матеріальної та моральної шкоди скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі, потерпіла ОСОБА_9 , не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи, зазначила, що вважає вирок суду в частині стягнення із ТОВ «Роздільнатранссервіс» на її користь заробітку, втраченого внаслідок зменшення загальної працездатності, та моральної шкоди необґрунтованим з огляду на наступне:
- стягнутий судом із ТОВ «Роздільнатранссервіс» розмір моральної шкоди не відповідає тяжкості страждань, що вона перенесла, оскільки в результаті політравми, отриманої під час ДТП в потерпілої понівечене та спотворене обличчя, розвинулося обмеження рухів, болить постійно нога, появилась кульгавість, отримана в результаті ДТП травма голови супроводжується постійними головними болями. В результаті ушкоджень здоров`я, внаслідок ДТП ОСОБА_9 втратила роботу за спеціальністю кухаря та 08.02.2018 року звільнена внаслідок невідповідності виконуваної роботи за станом здоров`я;
- поза увагою суду залишилось те, що за висновком МСЕК їй розроблена індивідуальна програма реабілітації інваліда та показана реконструктивна хірургія, вартість якої складає 300 тис. грн.;
- сину потерпілої ОСОБА_17 під час ДТП спричинені легкі тілесні ушкодження, він переніс фізичний біль та отримав нервовий та психічний стрес, а також проходив стаціонарне лікування щодо отриманих внаслідок ДТП травм, у зв`язку з чим судом зроблено необгрунтований висновок про те, що розмір моральної шкоди у позові є завищеним;

- суд у вироку не мотивував, з яких причин стягненню підлягає заробіток, втрачений внаслідок зменшення загальної працездатності за період з дня встановлення потерпілій 2-ої групи інвалідності з 09.02.2018 року по останній день строку встановлення 2-ї групи інвалідності, а саме по 01.05.2019 року включно.

З огляду на викладене, ОСОБА_9 просить стягнути з ТОВ «Роздільнатранссервіс» на її користь заробіток, втрачений внаслідок зменшення загальної працездатності, по 930 грн. щомісячно починаючи з 28.09.2016 року, а також моральну шкоду в розмірі 900 тис. грн.; на користь ОСОБА_17 моральну шкоду в сумі 50 тис. грн. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Роздільнатранссервіс», не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи, зазначив наступне:

- в суді першої інстанції представник ТОВ «Роздільнатранссервіс» не погодився із висновком судово-медичної експертизи №293 від 15.01.2018 року, оскільки у висновках лікарів, які входили до складу комісії не зазначено, керуючись якими нормативно-правовими актами вони провели зазначені дослідження щодо наявності у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, їх тяжкості та надання саме такого висновку, що стало підставою для визначення постійної стійкої втрати загальної працездатності на 35 % , та чи пов`язана вона саме з дорожньо-транспортною пригодою, про що було вказано в суді та заявлено клопотання про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи, у задоволенні якого було необґрунтовано відмовлено;

- судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки ні позивачами, ні судом не зазначено достатніх доказів, які б підтвердили заподіяння позивачам моральної шкоди саме у розмірах вказаних у вироку , а тому виходячи з вимог розумності, виваженості та справедливості на думку відвідача, розмір моральної шкоди в такому розмірі є надто завеликий та підлягає зменшенню;

- поза увагою суду залишилось те, що ТОВ «Роздільнатранссєрвіс» на протязі всього періоду судового розгляду обвинувального акту намагалось відшкодувати моральну шкоду потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , яким було запропоновано по 100 тисяч грн. кожній.

- ОСОБА_7 , до вироку постійно працював слюсарем у ТОВ «Роздільнатранссєрвіс», злочин за який його засуджено є неумисним, та вчинений ним не в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим призначене йому покарання є занадто суворим.

Посилаючись на викладене, ТОВ «Роздільнатранссєрвіс» просить змінити вироку суду в частині зменшення сум відшкодування матеріальної та моральної шкоди, зменшивши розмір відшкодування моральної шкоди позивачам ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а також пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Також від потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , надійшли заперечення на апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , представника АТ «СГ «ТАС» (приватне) ОСОБА_11 , представника ТОВ «Роздільнатранссервіс» - адвоката ОСОБА_12 , в яких вони, зазначаючи про необґрунтованість заявлених вимог, просять відмовити в їх задоволенні та залишити вирок суду 1-ої інстанції без змін, зазначаючи при цьому, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено з урахуванням всіх обставин справи, а також їх позиції, оскільки він не розкаявся у вчиненому злочині, матеріальної допомоги не надавав та при розгляді провадження вказував, що в його діях відсутні порушення ПДР, так як його осліпило сонце.

Крім того, від представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_18 на апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , представника АТ «СГ «ТАС» ОСОБА_11 , представника ТОВ «Роздільнатранссервіс» - адвоката ОСОБА_12 надійшли заперечення, в яких він просить їх апеляційні скарги залишити без задоволення, а апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 підтримує та просить задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, потерпілуОСОБА_9 , її представникаОСОБА_10 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, просили її задовольнити, заперечуючипроти апеляційної скарги цивільних відповідачів, потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та цивільних відповідачів, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_6 , яка просила залишити вирок без змін, натомість, апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, доведена дослідженими судом 1-ої інстанції доказами, аналіз та правова оцінка яким наведена у вироку (т.3 а.п. 289-306) і ніким не заперечується.
Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за ч. 3 ст. 286 КК України, за кваліфікуючими ознаками: порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, якщо вони спричинили загибель кількох осіб та спричинило потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину і підтвердив фактичні обставини справи, а також на показання потерпілих, свідків та досліджені під час судового розгляду докази.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо неврахування судом 1-ої інстанції визнання ОСОБА_7 вини, щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину; позитивної характеристики, сімейного стану, наявність на його утриманні матері-пенсіонерки, дружини та двох неповнолітніх дітей, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує його особу і позитивну характеристику.
Натомість, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, з матеріалів кримінального провадження та вироку суду видно, що обвинувачений не відшкодував завдану злочином шкоду, тому формальне проголошення «щирого каяття» є недостатнім для визнання його обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки воно має бути дієвим.

Твердження обвинуваченого про те, що весь період після ДТП він намагався відшкодувати завдані матеріальні та моральні збитки потерпілим, натомість, у зв`язку із матеріальними проблемами та неможливістю отримати кредит, він цього не міг зробити, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки з моменту ДТП до прийняття рішення по справі судом апеляційної інстанції пройшло більше двох років.

Більш того, необхідно прийняти до уваги і той факт, що намагання відшкодувати обвинуваченим спричиненої шкоди мало місце лише через тривалий проміжок часу, з моменту скоєння злочину та фактично перед ухваленням районним судом рішення про призначення покарання. Апеляційний суд вважає, що з урахуванням наявності у обвинуваченого постійного місця роботи, матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про намір обвинуваченого з моменту скоєння злочину та до червня 2018 року, тобто близько двох років роки, відшкодувати потерпілим завдані злочином збитки та моральну шкоду.

Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», «…Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду».

Окрім того, апеляційний суд, вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника про можливість призначення йому мінімального строку покарання, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, оскільки колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, його наслідки (смерть двох осіб та спричинення тяжких тілесних ушкоджень).

Також, апеляційний суд враховує думку потерпілих та їх представників, які категорично заперечували проти пом`якшення призначеного покарання, оскільки ОСОБА_7 не вжив дієвих заходів щодо відшкодування завданих збитків, що свідчить про те, що він щиро не розкаявся у вчиненому.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції, наведений у вироку, щодо неможливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, відповідає фактичним обставинам справи, тому обвинуваченому правильно призначене покарання, яке належить відбувати реально в межах санкції ч. 3 ст. 286 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України, правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Стосовно вимог апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_9 , представника АТ «СГ «ТАС» (приватне) ОСОБА_11 , представника ТОВ «Роздільнатранссервіс» ОСОБА_12 , апеляційний суд приходить до висновку про таке.

При задоволенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 суд 1-ої інстанції у вироку посилався на письмові докази, надані потерпілими до суду, вказуючи, при цьому на аркуші провадження та відповідні томи справи.

Разом з тим, з журналу судового засідання від 16.04.2019 року (т.3 а.п. 150-152), дослідженого в ході апеляційного провадження вбачається, що потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 до суду подані уточнені позовні заяви, копії яких судом ухвалено вручити цивільним відповідачам та розгляд провадження відкладений.

В подальшому, судові засідання відбулись 05.06.2018 року (т.3 а.п. 233-238), 20-21.06.2018 року (т.3 а.п. 283-288).

При проведенні даних судових засідань оголошувались надані прокурором документи, а також стороною захисту документи що характеризують особу обвинуваченого.

Разом з тим, з журналу судового засідання вбачається, що вирішуючи цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про стягнення з АТ «СГ «ТАС» (приватне) ТОВ «Роздільнатранссервіс» матеріальної та моральної шкоди, суд першої інстанції після прийняття уточнених позовів до розгляду, взагалі не досліджував докази, на підставі яких потерпілими заявлялись суми, що підлягають стягненню, при цьому у вироку посилався на певні матеріали кримінального провадження, якими підтверджується розмір завданої потерпілим шкоди.

Таким чином, зазначивши у вироку, що позовні вимоги підтверджуються наявними в матеріалах провадження документами та навівши їх зміст у мотивувальній частині вироку, насправді, суд першої інстанції зазначені докази, не досліджував, що підтверджується змістом журналів судових засідань. (т.3 а.п. 233-238, а.п. 283-288).

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду провадження від учасників процесу жодних клопотань про повторне дослідження доказів по справі не надходило.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Пунктом четвертим ч. 3 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді цивільних позовів у вказаному кримінальному провадженні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення в частині вирішення цивільного спору.

Натомість, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, тому колегія суддів, керуючись положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає, що вирок суду у цій частині підлягає зміні, через неправильне застосування кримінального закону.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Окрім того, відповідно до правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції неправильно зарахував засудженому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення лише з 28.09.2016 року по 30.09.2016 року, оскільки при постановленні вироку змінив запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 на тримання під вартою та, відповідно до вимог закону, мав зарахувати строк з 21.06.2018 року по дату набрання вироком законної сили.

З вироку суду першої інстанції випливає, що строк відбування покарання обвинуваченим відрахований з дня постановлення вироку з 21.06.2018 року, а вирок суду першої інстанції набирає законної сили 12.02.2019 року.

Отже, попереднє ув`язнення засудженого ОСОБА_7 , має бути зараховане у строк покарання з 21.06.2018 року по 12.02.2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 , представника АТ «СГ «ТАС» (приватне) ОСОБА_11 , представника ТОВ «Роздільнатранссервіс» - адвоката ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишенню без задоволення, а вирок суду скасуванню та призначення нового розгляду в частині вирішення цивільних позовів, в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 128, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 , представника АТ «СГ «ТАС» (приватне) ОСОБА_11 , представника ТОВ «Роздільнатранссервіс» ОСОБА_12 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 21.06.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 286 ч. 3 КК України в частині вирішення цивільних позовів скасувати і повернути провадження в той же суд для розгляду в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати у строк покарання засудженому ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 21.06.2018 року по день набрання вироком законної сили, а саме до 12.02.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4