Постанова

іменем України
11 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 387/47/17

провадження № 51-6168км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000439, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Переходичі Рокитнянського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судом першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання 14 листопада 2016 року і зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. А строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до дня вступу вироку в законну силу зарахувати у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 08 серпня 2016 року в період з 13:00 по 16:00 під час конфлікту, який виник у помешканні ОСОБА_8 на АДРЕСА_2 , умисно з неприязні руками та ногами завдав численних ударів господарю, чим заподіяв йому тяжких тілесних ушкоджень у вигляді закритої тупої травми грудної клітки: синців грудної клітки справа та зліва, перелому 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ребер справа та зліва з пошкодженням плеври справа та середньої долі правої легені, що спричинило смерть потерпілого.

Згідно з даними висновку судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_8 настала від плевро-пульмонального шоку, який розвинувся внаслідок отриманої закритої тупої травми грудної клітки з численними переломами ребер, ушкодженням плеври та правої легені, що утворилися в результаті сукупності не менше 2-х травматичних дій в ділянку грудної клітки.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2018 року вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі з доповненням до неї засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та ухвалу щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судовий розгляд було проведено однобічно, неповно, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на встановлення об`єктивної істини у справі. Стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали можливості стороні захисту реалізувати право на допит свідка обвинувачення потерпілого ОСОБА_9 , про виклик якого в судове засідання він і його захисник неодноразово заявляли клопотання, що потягло порушення його права на захист, гарантоване Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція). Вказує, що в основу вироку суд поклав показання потерпілого ОСОБА_9 , які той давав слідчому під час досудового слідства, і якого суд безпосередньо не допитав у судовому засіданні за клопотанням сторони захисту, що згідно з пунктами 3, 5 ч. 2 ст. 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) свідчить про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У касаційній скарзі зі змінами захисник адвокат ОСОБА_7 також просить скасувати вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що висновки суду про визнання його підзахисного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, не відповідають фактичним обставинам справи, усупереч вимогам ч. 3 ст. 373 КПК вони ґрунтуються на припущеннях і даних, отриманих з порушенням ч. 4 ст. 95 КПК. Зокрема, в основу вироку суд поклав показання потерпілого ОСОБА_9 , які той давав слідчому в ході слідчого експерименту, проте які не були предметом безпосереднього дослідження в суді. На думку захисника, матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих і достовірних доказів, які б прямо вказували на причетність ОСОБА_6 до заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили його смерть. Звертає увагу, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419 КПК і не зазначив підстав, на яких апеляційні скарги засудженого та його захисника визнано необґрунтованими, а лише перерахував докази, на які послався суд першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та захисник адвокат ОСОБА_7 у режимі відеоконференції підтримали доводи своїх касаційних скарг, просили скасувати вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 необґрунтованими, просила залишити їх без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 без зміни.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Верховний Суд наголошує, що кожна людина для визначення своїх прав і обов`язків та для встановлення обґрунтованості пред`явленого їй кримінального обвинувачення має право на те, щоб її справу було розглянуто гласно з дотриманням усіх вимог справедливості незалежним і неупередженим судом (ст. 10 Загальної декларації прав людини, ст. 6 Конвенції, ст. 7 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», ст. 21 КПК).

Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо і не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або які були отримані в порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

За змістом з ч. 1 ст. 225 КПК у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Згідно з ч. 2 ст. 353 КПК допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами другою, третьою, п`ятою чотирнадцятою статті 352 цього Кодексу.

За змістом ч. 7 ст. 352 КПК після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.

Відповідно до положень ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист, порушення права на перехресний допит.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у Рішенні від 06 жовтня 2015 року у справі «Карпюк та інші проти України», яке набуло статусу остаточного 06 січня 2016 року, визнав порушення п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції внаслідок того, що заявників учасників громадської акції «Україна проти Кучми» було позбавлено права на допит свідків обвинувачення у кримінальній справі щодо них.

У Рішенні від 19 листопада 2008 року у справі «Колесник проти України» ЄСПЛ постановив, що мали місце порушення п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції, внаслідок яких суд першої інстанції не допитав ключових свідків обвинувачення, а ОСОБА_10 не мав можливості поставити їм запитання на очній ставці ані на етапі розслідування, ані під час судового розгляду.

У Рішенні від 12 грудня 2008 року у справі «Луценко проти України» ЄСПЛ зазначив, що, беручи до уваги той факт, що пан ОСОБА_11 , якому заявник не мав можливості поставити питання у відкритому судовому засіданні, давав свої зізнавальні показання в умовах незабезпечення його відповідними процесуальними гарантіями проти самообвинувачення і що ці показання було використано вирішальною мірою для встановлення фактів, які мали істотне значення для кваліфікації дій заявника, визнав, що це обмежило права захисту настільки, що справедливість розгляду справи в цілому виявилася підірваною, а отже мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Верховний Суд звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Апеляційний розгляд згідно з ч. 1 ст. 405 КПК здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ст. 404 КПК).

Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами самого засудженого та його захисника ОСОБА_12 , апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції послався у вироку як на беззаперечний доказ винуватості ОСОБА_6 на показання свідка обвинувачення єдиного очевидця події кримінального правопорушення потерпілого ОСОБА_9 , які той дав у ході слідчого експерименту слідчому ОСОБА_13 (а. с. 1113, т. 2).

Потерпілий ОСОБА_9 викликався до суду у встановленому законом порядку, про що свідчать судові повістки про його виклик і розписки потерпілого про ознайомлення з їхнім змістом.

Водночас ОСОБА_9 звернувся до суду із заявами про розгляд справи щодо ОСОБА_6 без його участі: спочатку у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні заява від 07 червня 2017 року (а. с. 41, т. 2), потім у зв`язку з неможливістю самостійного пересування та виконання будь-яких дій через ампутацію обох нижніх кінцівок заява від 30 серпня 2017 року (а. с. 103, т. 2).

На підтвердження наведених у заявах даних потерпілий надав суду відповідну довідку з Добровеличківського районного центру первинної медико-санітарної допомоги Кіровоградської області (а. с. 101, ч. 2). У заявах потерпілий ОСОБА_9 наполягав на своїх показаннях, наданих на досудовому слідстві, у тому числі в ході слідчого експерименту з його участю, просив урахувати їх у повному обсязі.

У судовому засіданні 24 жовтня 2017 року суд з урахуванням думки прокурора, який просив розглядати справу без участі потерпілого, визнав зазначені обставини щодо неможливого прибуття потерпілого в судове засідання поважними причинами та ухвалив рішення про розгляд справи без участі ОСОБА_9 (а. с. 132, т. 2).

При цьому суд не врахував думок засудженого ОСОБА_6 та його захисника, які упродовж судового розгляду наполягали на виклику цього свідка обвинувачення в судове засідання. Стверджували, що допит потерпілого ОСОБА_9 у суді є необхідним для встановлення істини у справі.

Засуджений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі прямо вказував на те, що суд першої інстанції безпідставно обґрунтував визнання його вини на показаннях потерпілого, якого безпосередньо не допитував, чим порушив його право на захист. Стверджував, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих внаслідок істотного порушення кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 95 КПК про безпосереднє дослідження доказів. Наголошував, що суд не вправі обґрунтувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Наполягав на допиті в судовому засіданні апеляційного суду свідка обвинувачення потерпілого ОСОБА_9 (а. с. 146149, т. 2).

Крім того, засуджений ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про дослідження доказів у порядку ст. 404 КПК. По-перше, просив допитати потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду. По-друге, просив постановити ухвалу, якою надати йому особисто або його захиснику дозвіл на доступ до речей та документів отримання відповіді з Психіатрично-неврологічної лікарні м. Кропивницького про стан здоров`я ОСОБА_9 (а. с. 161162, т. 2).

Захисник адвокат ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення. Також наголошував, що показання потерпілого ОСОБА_9 , які той дав у ході слідчого експерименту слідчому ОСОБА_13 , як єдиний доказ, на який послався суд, не можна вважати беззастережними, оскільки вони не були перевірені в судовому засіданні (а. с. 151152, т. 2).

Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження, не дослідив доказів, про які йшлося в апеляційній скарзі ОСОБА_6 , і жодним чином свого рішення про відмову засудженому в допиті потерпілого ОСОБА_9 та наданні дозволу на отримання довідки не мотивував.

Відхиляючи доводи апеляційних скарг засудженого та його захисника, апеляційний суд зазначив, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні. При цьому апеляційний суд перерахував в ухвалі докази, на які послався суд першої інстанції у вироку. Як основний доказ винуватості ОСОБА_6 апеляційний суд також зазначив показання єдиного очевидця події свідка обвинувачення потерпілого ОСОБА_9 , які той давав слідчому в ході слідчого експерименту, та які не досліджував суд у судовому засіданні безпосередньо, при цьому не навів мотивів, з яких визнав доводи скаржників про порушення права на захист необґрунтованими.

Зазначене свідчить про невиконання судом апеляційної інстанції покладеного на нього ч. 3 ст. 404 КПК обов`язку дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, проте про дослідження яких учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки порядок отримання показань потерпілого ОСОБА_9 , зафіксованих у протоколі проведення слідчого експерименту, не відповідав установленому ст. 225 КПК, суд на виконання вимог ч. 4 ст. 95 КПК мав дослідити їх шляхом безпосереднього сприйняття під час судового засідання або у порядку, передбаченому ст. 225 КПК, за місцем перебування хворого потерпілого у присутності сторін кримінального провадження, проте не зробив цього.

Ураховуючи наведене, доводи касаційних скарг про недотримання апеляційним судом вимог процесуального закону та істотне порушення права засудженого на захист у зв`язку з відмовою стороні захисту у допиті в судовому засіданні свідка обвинувачення потерпілого ОСОБА_9 є слушними.

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що порушення апеляційним судом вимог статей 370, 404, 419, 23 КПК перешкодило суду ухвалити законне та вмотивоване рішення, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду цієї справи в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити наведені в апеляційних скаргах доводи, розглянути справу, дотримуючись прав людини та її основоположних свобод, і ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам закону.

У разі визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, рішення суду про зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК має відповідати правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленому в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17.

З огляду на тяжкість вчиненого злочину суд касаційної інстанції не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_6 з-під варти і вважає за необхідне залишити засудженого ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для розгляду справи судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Залишити засудженого ОСОБА_6 під вартою на строк 60 діб до 08 лютого 2019 року включно.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3