Справа №585/1909/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/128/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 585/1909/16-к за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2017 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 і ст.395 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 (із доповненнями) просить скасувати вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та його особі і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки досудове розслідування проведено з порушеннями КПК, не всі слідчі дії виконані, кримінальне провадження сфабриковане, показання потерпілих, свідків та протоколи слідчих експериментів є неналежними і недостовірними доказами. Також судом не взято до уваги того, що він потребує хірургічного лікування. Крім того, просить зарахувати йому в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі та застосувати до нього закон про амністію.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10.11.2017 ОСОБА_9 визнаний винним в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 і ст.395 КК, і йому призначене покарання: за ч.2 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ст.395 КК у виді арешту на строк 2 місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 6 місяців позбавлення волі та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Зараховано у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 05.08.2016 по 20.06.2017 із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду, 29.03.2016 близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_9 , знаходячись в парку культури та відпочинку по б-ру Шевченка в м. Ромни Сумської області, шахрайським шляхом заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном із сім-картою, чим завдав потерпілому майнової шкоди на загальну суму 424,20 грн.

03.07.2016 близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_9 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , помітив відчинені ворота гаражу та, не заходячи до його приміщення, таємно викрав належний ОСОБА_13 мобільний телефон в чохлі з сім-картою, чим завдав потерпілому майнової шкоди на загальну суму 2257,90 грн.

04.07.2016 близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_9 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , таємно викрав належний ОСОБА_14 мобільний телефон в чохлі з сім-картою, чим завдав потерпілій майнової шкоди на загальну суму 2360,90 грн.

08.07.2016 близько 18 год. 40 хв. ОСОБА_9 , знаходячись в магазині по АДРЕСА_4 , таємно викрав належний ОСОБА_15 мобільний телефон в чохлі з сім-карткою, чим завдав потерпілій майнової шкоди на загальну суму 1748,20 грн.

Постановою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 07.02.2014 відносно ОСОБА_9 встановлений адміністративний нагляд строком на 2 роки із визначенням певних обмежень, а постановою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 04.03.2016 останньому продовжений адміністративний нагляд ще на 6 місяців із встановленням обмежень: заборона виїзду за межі Роменського району без дозволу Роменського ВП; заборона залишати своє помешкання в певний період доби; з`являтися на реєстраційну відмітку в Роменський ВП 1-го 4-го вівторка кожного місяця; заборона відвідувати вокзали, кафе, бари, ресторани та інші розважальні місця, де продають спиртні напої на розлив. Будучи ознайомленим із постановою суду та попередженим про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за порушення встановлених правил, ОСОБА_9 , самовільно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, 15.07.2016 виїхав за межі Роменського району.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу частково і остаточно просили зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, доводи прокурора ОСОБА_8 щодо підтримання апеляційної скарги лише в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 і ст.395 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам та матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що матеріали кримінального провадження не містять належних і достатніх доказів його вини у вчиненні злочинів, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обставини вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому злочинів ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам і запереченням на обвинувачення дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази.

Як вбачається із показань обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих останнім в ході судового розгляду даного кримінального провадження, він свою вину у вчиненні злочинів не визнав та пояснив, що належне потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 майно не викрадав, правил адміністративного нагляду не порушував та шахрайських дій відносно потерпілого ОСОБА_16 не вчиняв.

Однак, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілих та свідків, які були допитані в судовому засіданні у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань і відмову від дачі показань.

Зокрема, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_15 надала показання, згідно яких 08.07.2016 вона знаходилась в магазині та після 16 год. 00 хв. помітила, що з-під прилавку викрали її мобільний телефон.

Потерпіла ОСОБА_14 суду пояснила, що 04.07.2017 на прохання подзвонити дала ОСОБА_9 мобільний телефон, після чого відволіклася, а коли згадала про телефон, то обвинуваченого вже не було.

Як пояснив суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_17 , у березні 2016 року після 12 год. 00 хв. він дав чоловіку на ім`я « ОСОБА_18 » свій мобільний телефон, оскільки вважав, що той домовиться про те, щоб йому позичили гроші з метою викупу мобільного телефону останнього у ломбарді. Після цього вказаний чоловік став телефонувати та відходити все далі і далі, а потім зник.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції надав показання, згідно яких на прохання ОСОБА_9 він заклав мобільний телефон марки «Самсунг».

З показань свідка ОСОБА_20 вбачається, що він купив у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Fly», а свідок ОСОБА_21 пояснила, що влітку 2016 року останній попросив у ОСОБА_14 мобільний телефон, а потім зник.

Свідок ОСОБА_22 (мати потерпілого ОСОБА_13 ) в суді першої інстанції пояснила, що влітку 2016 року ОСОБА_9 заходив до них додому та питав її сина, після чого пішов. Потім вона побачила як від гаражу побіг невідомий чоловік, а син сказав, що вкрали телефон, який лежав на капоті машини.

Згідно показань свідка ОСОБА_23 обвинувачений ОСОБА_9 попросив у ОСОБА_17 мобільний телефон подзвонити, розмовляючи по якому поступово відходив, а потім втік.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_24 пояснив, що ОСОБА_9 перебував під адміністративним наглядом. Приблизно в липні 2016 року було встановлено, що ОСОБА_9 немає за місцем проживання та він знаходиться в м. Кролевці, куди він самовільно виїхав без відповідного дозволу.

Свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 пояснили, що влітку 2016 року їх неодноразово запрошували бути понятими при перевірці місця проживання ОСОБА_9 , якого вони там не бачили.

Вказані вище показання потерпілих та свідків об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні і також підтверджують факт вчинення ОСОБА_9 злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 і ст.395 КК України, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, а саме з:

- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.08.2016 за участю ОСОБА_9 та його захисника, в ході якого обвинувачений на місці вчинення злочину повідомив обставини викрадення в магазині з-під прилавку належного потерпілій ОСОБА_15 мобільного телефону;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.08.2016 за участю ОСОБА_9 та його захисника, в ході якого обвинувачений вказав на місце, звідки він викрав належний потерпілому ОСОБА_13 мобільний телефон, а також обставини вчинення злочину;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.08.2016 за участю потерпілого ОСОБА_13 , під час якого він показав місце розташування мобільного телефону до його викрадення;

- протоколом огляду місця події від 05.07.2016, згідно якого в приміщенні магазину з дозволу власника ОСОБА_20 виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Fly»;

- протоколом огляду місця події від 05.04.2016, з якого вбачається, що ОСОБА_9 добровільно у присутності понятих видав працівникам поліції квитанцію ломбарду «Скарбниця»;

- договором від 29.03.2016, згідно якого ОСОБА_9 передав ПТ «Ломбард «Свіжа копійка» мобільний телефон «Nokia»;

- листом ПТ «Ломбард «Свіжа копійка» від 11.08.2016, з якого вбачається, що ОСОБА_19 заклав мобільний телефон марки «Самсунг»;

- висновками товарознавчих експертиз від 12.04.2016, 11.07.2016, 12.08.2016 та 11.07.2016 щодо вартості викрадених мобільних телефонів та мобільного телефону, яким обвинувачений заволодів шахрайським шляхом;

- постановою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 04.03.2016, згідно якої ОСОБА_9 продовжений адміністративний нагляд на строк 6 місяців з покладенням певних обов`язків, зокрема, заборони виїзду за межі Роменського району без дозволу Роменського ВП.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_27 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційної скарги та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких законних підстав не довіряти вказаним вище доказам.

Крім того, судом першої інстанції цілком вірно враховано постанову слідчого від 30.03.2017, якою кримінальне провадження за фактом незаконного затримання і тримання ОСОБА_9 та завдання йому тілесних ушкоджень закрито у зв`язку з відсутністю в діях працівників Кролевецького та Роменського ВП складу злочинів, передбачених ч.1 ст.371 і ч.2 ст.365 КК, яка ані обвинуваченим, ані його захисником оскаржена у встановлений законом спосіб не була.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що досудове розслідування проведено з порушеннями КПК, не всі слідчі дії виконані, кримінальне провадження сфабриковане, показання потерпілих, свідків та протоколи слідчих експериментів є неналежними і недостовірними доказами, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого, обставини та факти, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення відносно доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено, як не встановлено і неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження чи істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а тому відповідні твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів також вважає необґрунтованими.

Що стосується доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, то вони, на думку колегії суддів, є також необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого задоволенню не підлягають.

Так, у відповідності до вимог ст.ст.50 і 65 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, і при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував як ступінь тяжкості вчинених останнім злочинів, так і обставини, які його обтяжують, зокрема рецидив злочинів. Обставин, які пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Крім того, судом першої інстанції враховані і дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він посередньо характеризується та не працевлаштований.

Як зазначено у правовій позиції рішення Верховного Суду України у справі стосовно ОСОБА_28 , норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст.65 КК , в якій установлено загальні засади призначення покарання.

У відповідності до ч.1 ст.65 КК, суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Таким чином, враховуючи вказані вище обставини кримінального провадження та вимоги ст.65 КК, колегія суддів вважає, що при визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання, суд дотримався загальних засад призначення покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував ст.ст.65 і 67 КК, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених діянь, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_9 і попередження нових злочинів.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, оскільки закон про кримінальну відповідальність, який будь-яким чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, а який погіршує становище особи (ч.5 ст.72 КК в ред. ЗУ № 2046-VІІІ від 18.05.2017), не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що поліпшує становище особи (ч.1, ч.2 і ч.4 ст.5 КК).

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного в постанові Великої Палати ВС від 29.08.2018 № 13-31кс18, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності ЗУ № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції ЗУ № 838-VIII.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції прийняв рішення про зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення лише по 20.06.2017, а тому колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до ч.5 ст.72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання також час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 24.01.2019 включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, оскільки обвинувачений вчинив злочини до 20.06.2017 та перебуває під вартою безперервно з 05.08.2016.

Крім того, колегія суддів вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) ОСОБА_9 підлягає також обов`язковому звільненню від відбування призначеного судом першої інстанції покарання, оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий обвинуваченим у межах даного кримінального провадження, перевищує фактичне призначене йому покарання.

При цьому, викладене в апеляційній скарзі клопотання ОСОБА_9 про застосування до нього закону про амністію задоволенню не підлягає, оскільки після зарахування строку попереднього ув`язнення він фактично вважається таким, що відбув призначене судом першої інстанції покарання, і цей вид звільнення від кримінального покарання для нього є найменш обтяжливим.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальному відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2017 року відносно ОСОБА_29 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_30 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 24.01.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) звільнити ОСОБА_29 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання та вважати таким, що відбув це покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4