ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 640/18370/16-к
провадження № 51-3653км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузасудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 31 жовтня 2017 року (з уточненнями згідно з ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 21 грудня 2017 року) у кримінальному провадженні №0006847 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Харкова,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 іч. 2ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомКиївського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі частин 1 та 4статті 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 28 липня 2014 року остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Вирішено питання про речові докази та запобіжний захід.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 22 по 30 листопада 2016 року та з 21 лютого 2017 року по день вступу вироку в закону силувключно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як установив суд, ОСОБА_6 9 листопада 2016 року приблизно о19:15у приміщенні гіпермаркету «Караван», що на вул. Героїв Праці, 7 у м. Харкові,маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку попередню судимість за злочини проти власності, намагався повторно таємно викрасти з торгівельної зали чуже майно, взявши зі стелажа жіночу куртку ТМ «Glo-Story» вартістю 715,62 грн,надів її на себе та пройшов через лінію кас, однак довести свій умисел до кінця не зміг з причин, не залежних від його волі, оскільки при виході був затриманий працівниками служби охорони гіпермаркету.
Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 31 жовтня 2017 року (з уточненнями) вказаний вирок залишив без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_6 без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язненняу строк покарання» (далі Закон №838-VIII) апеляційний суд зарахував ОСОБА_6 устрок відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 21 лютого по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізасуджений ОСОБА_6 просить змінити ухвалу апеляційного суду апеляційної інстанції та на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIIзарахувати йому у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 21 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того, вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував до нього Закону України від 8 квітня 2014 року № 1185-VII«Про амністію у 2014 році».
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 вимоги своєї касаційної скарги підтримав і просив її задовольнити.
Прокуроріз касаційною скаргою не погодилася, просила відмовити у її задоволенні, а судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скаргапідлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Наведені у касаційній скарзі засудженого доводищодо застосування до нього Закону України від 8 квітня 2014 року № 1185-VII «Про амністію у 2014 році`за злочин, передбачений ч. 1ст. 286 КК, який він вчинив 01 листопада 2013 року та за який був засуджений вироком Московського районного суду м. Харкова від 28 липня 2014 року з застосуванням ст. 71 КК, непідлягають задоволенню, оскільки він не підпадає під дію статей 1-7 вказаного Закону.
Крім того, такі самі доводи наведені ним у апеляційній скарзі були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який у своєму рішенні навів відповідні обґрунтування і мотиви з яких визнав ці доводи безпідставними.
Що стосується інших доводів засудженого в касаційній скарзі, то такі є слушними.
Так, ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII (далі Закон № 2046-VIII), яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього злочину.
Згідно з ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Тому, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотної дії Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 ККне допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було взято під варту 21 лютого 2017 рокув залі суду після проголошення вироку.
При цьому на підставі ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону № 838-VIII місцевий суд зазначив у вироку про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 22 по 30 листопада 2016 року та з 21 лютого 2017 рокупо день вступу вироку в законну силуз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При перегляді справи 31 жовтня 2017 року суд апеляційної інстанції вирок районного суду залишив без змін, однак відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у строк відбування покарання засудженому з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волізарахувавлише термін його перебування під вартою у період з 22 лютого по 20 червня 2017 року.
Враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду з цього питання, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), колегія суддів вважає, що при постановленні ухвали апеляційний суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII, зарахувавши йому у строк покарання строк перебування під вартою після 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та, навпаки, не застосував до нього положень ст. 5 КК та ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, за правилами якого таке зарахування проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Вказана помилка підлягає виправленню судом касаційної інстанції, а тому колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, оскаржувані судові рішення змінити іна підставі ч. 5 ст.72 КК у редакції Закону №838-VIII зарахувати йому у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 22 по 30 листопада 2016 року та з 21 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили (31 жовтня 2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргузасудженого ОСОБА_6 задовольнити частково. Вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 31 жовтня 2017 року щодо нього змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК у редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін його попереднього ув`язненняз 22 по 30 листопада 2016 року та з 21 лютого по 31 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3