ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ОСОБА_1 у провадженні №51-2436км18 за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_2 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2016 року
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду постановою від 19 листопада 2018 року ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області
від 29 грудня 2016 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 залишила без змін, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_2 без задоволення.
У касаційній скарзі прокурор порушувала питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Касаційну скаргу мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції, погодившись із висновком суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_3 , який через паркан пробрався на територію домоволодіння та викрав майно, кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище», не застосував закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Прокурор стверджувала, що у цій конкретній справі, оскільки ОСОБА_3 незаконно проник на територію домоволодіння, яка має засоби охорони огорожу, то його дії містять кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», і їх потрібно кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК.
Вважаю, що касаційна скарга підлягала задоволенню на таких підставах.
Об`єднана палата у постанові сформувала правовий висновок, згідно з яким огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем). При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК (ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК) включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст. 91-94 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази відповідній оцінці.
Погоджуюсь із висновком об`єднаної палати щодо застосування норм права, як і з обґрунтуванням цього висновку в мотивувальній частині постанови.
Водночас не згоден з висновком об`єднаної палати, що у зазначеному кримінальному провадженні суду не було надано належних та допустимих доказів, які б в сукупності доводили наявність ознак сховища в території домоволодіння, звідки було викрадено майно, зокрема її функціонального призначення як сховища. З огляду на це також не погоджуюсь із тим, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність у діях засудженого кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище».
Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що він, реалізуючи умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна,
16 червня 2016 року за допомогою фізичного зусилля переліз через паркан вказаного домоволодіння, тим самим проник до сховища, яке належить потерпілому. Знаходячись в огородженому подвір`ї домоволодіння, підійшов до місця, де знаходились алюмінієві бідон та корито ї викрав вказане майно.
З вироку, журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання від 17 жовтня 2016 року вбачається, що ОСОБА_3 повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК, за обставин, зазначених в обвинувальному акті. А отже, сторона захисту не оспорювала встановлених стороною обвинувачення обставин вчинення кримінального правопорушення.
Рішення суду першої інстанції про виключення кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище» ґрунтується на категоричному висновку, що «територія домоволодіння загалом не є спеціальним місцем, призначеним для тимчасового або постійного зберігання матеріальних цінностей, та не підпадає під ознаки сховища».

Проте суд не дав належної оцінки фактичним обставинам, які свідчать, що подвір`я домоволодіння використовувалося потерпілим як місце зберігання майна, що огорожа за своїм розміром і конструкцією об`єктивно перешкоджала вільному доступу сторонніх осіб на територію подвір`я, ворота і хвіртки були зачинені. Це підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, з даних, що містяться у протоколі огляду місця події, вбачається, що вхід на територію домоволодіння здійснюється через металеву хвіртку. Територія розміром 17 на 21 метр, з лівого боку розташований будинок, з правого сарай. Територію домоволодіння огороджено по всьому периметру парканом.

З показань обвинуваченого ОСОБА_3 у суді першої інстанції вбачається, що: в ніч на 16 червня 2016 року він на автомобілі під`їхав до домоволодіння потерпілого

ОСОБА_4 , щоб здати металолом; йому було відомо, що потерпілий на подвір`ї облаштував пункт прийому металолому; він став стукати у зачинену металеву хвіртку, проте господар не вийшов; він знав, що з іншого боку домоволодіння є ще одна хвіртка, виготовлена із сітки, відігнувши яку, можна залізти до подвір`я; саме так він проник на територію подвір`я, звідки викрав алюмінієві бідон та корито.

Проте, як убачається з вироку, суд першої інстанції, визнавши встановленим, що ОСОБА_3 з метою таємного викрадення чужого майна через паркан перебрався на територію вказаного домоволодіння, не зазначив і таким чином виключив з обвинувачення те, що для подолання паркану засудженому знадобилися фізичні зусилля. А ця обставина вказує на характер огорожі, яка у цьому випадку обмежувала вільний доступ до території домоволодіння і подолання якої потребувало додаткових фізичних зусиль. Суд також виключив з обвинувачення і те, що територія за парканом є сховищем і що місце, куди проник ОСОБА_3 , є подвір`ям домоволодіння.

Обставинам, які, як вважав прокурор, було неправильно оцінено у вироку суду першої інстанції, апеляційний суд також належної оцінки не дав.

Як видно з тексту ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 грудня

2016 року, мотивувальна частина вказаного судового рішення взагалі не містить аналізу фактичних обставин цього кримінального провадження. Суд апеляційної інстанції обмежився викладенням загальних висновків, що містяться у Постанові Верховного Суду України від 31 січня 2013 року № 5-33 кс12, без будь якого узгодження з конкретними обставинами цього кримінального провадження. Проте, під час розгляду провадження у суді апеляційної інстанції обвинувачений чітко і недвозначно заявив, що повністю згоден з апеляційною скаргою прокурора та позицією останнього щодо факту проникнення на територію подвір`я з метою викрадення майна, та визнав, що має нести відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК. На запитання головуючого судді, чи не пов`язане визнання ним факту його проникнення саме у сховище з нерозумінням правового змісту цього поняття, ОСОБА_3 заявив, що у разі недостатності його пояснень для з`ясування питань щодо огородження подвір`я та зберігання у ньому майна суд може викликати і допитати потерпілого (журнал судового засідання та аудіозапис судового засідання від 29 грудня 2016 року).

Таким чином, при розгляді кримінального провадження як судом першої, так і судом апеляційної інстанції було підтверджено обвинувачення, що огороджене подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 є сховищем, яке використовувалося потерпілим ОСОБА_4 для зберігання майна, а ОСОБА_3 умисно з метою викрадення чужого майна здійснив проникнення у вказане сховище.

Викладене дозволяє зробити висновок, що у кримінальному провадженні встановлено як об`єктивні, так і суб`єктивні ознаки вчинення ОСОБА_3 таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, і його дії мали бути кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК.

Відповідно до вимог частини 1 ст. 438 КПК підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважаю, що касаційна скарга підлягала задоволенню, а ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2016 року скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Суддя ОСОБА_1