Дата документу 15.11.2018 Справа № 335/1318/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/129/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/1318/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003269, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2017 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2017 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В строк відбування покарання зараховано в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, чинній до 21.06.2017 року) строк попереднього ув`язнення з 28.08.2016 року по 20.06.2017 року включно (до дати набрання чинності Законом України № 2046-VII від 18.05.2017 року 21.06.2017 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 21.02.2018 року відповідно до чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, в строк відбування покарання зараховано в порядку ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування ОСОБА_9 під вартою на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 лютого 2017 року про тимчасове залишення ОСОБА_9 у Запорізькому слідчому ізоляторі № 10.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 ухвалено задовольнити.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 спричинену матеріальну шкоду у сумі 15 000 грн. 00 коп.

Згідно вироку суду першої інстанції, 14 липня 2016 року, приблизно у період часу з 20:00 год. до 20:30 год. ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в районі вул. Нижньодніпровська у м. Запоріжжі, побачив потерпілу ОСОБА_10 , яка рухалася у бік будинку АДРЕСА_2 . Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 підбіг зі спини до потерпілої ОСОБА_10 , яка зайшла до під`їзду № 7 та шляхом ривку зірвав з шиї останньої золотий ланцюжок 595 проби вагою 12 гр., вартість якого складає 15 000 грн. 00 коп., та втік з місця скоєння злочину, тим самим відкрито, діючи повторно з корисливих мотивів викрав майно ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком суду в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення, посилаючись на те, що закон та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Апелянт зазначає, що на час скоєння ним злочину діяв Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року.

Враховуючи зазначене, просить зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно, кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, колегія суддів виходить з наступного.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 злочин, за який його було засуджено, вчинений в період дії положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, на останнього розповсюджувалась дія вказаного закону і після 21.06.2017 року, з огляду на таке.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи, що ОСОБА_8 було затримано 28.08.2016 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання і після 21.06.2017 року, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, районний суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 21.02.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

З огляду на вищевказані обставини, колегія суддів вважає необхідним, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 15.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_8 відбув призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає необхідним звільнити його з-під варти, як такого, що повністю відбув покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, або порушень, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання з 21.06.2017 року по 21.02.2018 року (у редакції Закону України № 2046-VII від 18 травня 2017 року).

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 15.11.2018 року включно, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звільнити з-під варти негайно в залі суду, як такого, що повністю відбув покарання, призначене йому вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4