ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/700/18 Справа № 203/1706/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року у кримінальному провадженні №0000744 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кишинів Молдовської республіки, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Болград Одеської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 07.12.2017 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_8
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом складання невідбутого строку покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2017 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_7 , судове рішення стосовно якого не оскаржується.
Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного окремо визнано винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
ОСОБА_7 19.03.2018 приблизно о 16.00 год., знаходячись в магазині ювелірних виробів « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований в ТЦ «Вавилон» за адресою: м. Дніпро, вул. М. Малиновського, 2, разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, візуально переконавшись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшли до вітрини із золотими прикрасами, поки ОСОБА_8 відволікав продавця, ОСОБА_7 звідти дістав вироби із золота 585 проби, спричинивши ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 77 100 гривень.
У подальшому, 20.03.2018 приблизно о 12.30 год, ОСОБА_7 знаходячись в магазині ювелірних виробів «Карат», що розташований в ТЦ «Славутич» за адресою: м. Дніпро, пр. О. Поля, 104-а, разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, візуально переконавшись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони діють таємно, підійшли до вітрини із золотими прикрасами, після чого ОСОБА_7 , протягнувши руку через торговий прилавок дістав із вітрини планшетку із золотими сережками в кількості 32 одиниці, а ОСОБА_8 в цей час затуляв собою ОСОБА_7 для того, щоб їх дії не стали явними для оточуючих, після чого з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 44 219 гривні 45 копійок.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинувачених та не оскаржуючи фактичних обставин злочину, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_14 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2017 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяця позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що в цьому провадженні ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, 19.03.2018 року та 20.03.2018 року в період іспитового строку. Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ч. 1 ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник ОСОБА_10 , захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 просили вирішити справу на розсуд суду.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 70, 71 КК України, апеляційний суд розцінює їх як обґрунтовані, виходячи з наступного.
Статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків.
Так, частиною першою вказаної норми встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 не дотримано в повному обсязі.
Як вбачається з вироку, суд всупереч вимог ч. 1 ст. 71 КК України, призначив остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом частково складання невідбутого строку покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2017 року, при цьому фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, передбаченими ст. 70 КК України, що в даному випадку є підставою для зміни вироку в цій частині з наступних підстав.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню, одночасно, фактично керувався законом, який не підлягав застосуванню. Вказані порушення, в силу ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку.
Аналогічна позиція щодо тлумачення та застосування положень ст. 70 та ст. 71 КК України сформована Верховним Судом в постанові від 06 лютого 2018 року у справі № 490/4031/15-к.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
У зв`язку з цим, виходячи з положень ч. 6 ст. 13, ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIII та враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Верховного Суду, апеляційний суд вважає, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 необхідно змінити.
Будь-яких інших підстав для зміни або скасування ухваленого у кримінальному провадженні вироку апеляційний суд не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4