АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3ОСОБА_15., ОСОБА_4ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 січня 2019 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець

м. Черкаси, українець, громадянин України, з середньою освітою, дітей на

утриманні не має, не працюючий, учасником бойових дій, інвалідом,

депутатом, учасником ліквідації наслідків на ЧАЕС не являється,

зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:

- 30.01.2014 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст.185 ч.2

КК України до 2-х років позбавлення волі. Звільнений 06.02.2015 в зв'язку з

відбуттям строку покарання, 09.12.2015 Придніпровським районним судом

м. Черкаси за ст.395 КК України до 2 місяців арешту, звільнений 11.12.2015

в зв'язку з відбуттям строку покарання;

- 09.12.2015 Придніпровським райсудом м. Черкаси за ст.395 КК

України до 2 місяців арешту, звільнений 11.12.2015 в зв'язку з відбуттям

строку покарання

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - два роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України - чотири роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.296 КК України - два роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 чотири роки позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу або до закінчення терміну відбуття покарання залишено попередньою, у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано з часу його затримання, тобто з 02.11.2018.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати пов'язані із залученням експерта в розмірі 2860 грн.

Вирішено долю речових доказів по справі.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_8, 17.08.2018 близько 22 год. 00 хв., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, за допомогою підбору ключа проник до НОМЕР_2 даного будинку, звідки таємно викрав чуже майно, а саме: ноутбук «Aser» ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 8/852 від 31.10.2018 станом на 17.08.2018 могла становити 6 700 грн., роутер «TP Link TL-WR840N», ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 8/941 від 11.12.2018 станом на 17.08.2018 могла становити 338 грн., ноутбук «HP», TV тюнер «Воля», TV тюнер «Т2», клавіатуру комп'ютерну «4-tech», мишку ігрову до комп'ютера «4-tech», акустичну систему 2.1, комплектуючі прилади до системи системного блоку комп'ютера, дві дорожні сумки, електронну сигарету «Вайб» ринкова вартість яких згідно висновку експерта № 8/941 від 11.12.2018 станом на 17.08.2018 не встановлювалась у зв'язку з неможливістю ідентифікації об'єктів, грошові кошти в розмірі 400 Євро, що згідно курсу валют станом на 17.08.2018 становить 12 584 грн., та 200 доларів США, що згідно курсу валют станом на 17.08.2018 становить 5 534 грн., та з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 25 156 грн.

Крім того, ОСОБА_8 08.09.2018 близько 03 год. 40 хв., знаходячись поблизу ресторану «Макдональдс» за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська 31, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, відкрито, умисно, з метою особистого збагачення, шляхом різкого вихвачування мобільного телефону з нагрудного карману теніски ОСОБА_11, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung S7», модель «G930», ринкова вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 8/874 від 16 листопада 2018 року на час вчинення злочину могла становити 5 849 грн. 50 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши своїми протиправними діями ОСОБА_11 матеріальних збитків на вище зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_8, 17.10.2018 близько 00 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись поблизу магазину «Їжачок», що по бул. Шевченка, 345 в м.Черкаси, з хуліганських мотивів, виражаючи свою зневагу до суспільства та існуючих у суспільстві загальних правил поведінки, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок, почав нецензурно висловлюватись до раніше незнайомого йому чоловіка ОСОБА_12. В подальшому розбивши скляну пляшку, почав нею розмахувати та погрожувати ОСОБА_12 нанесенням тілесних ушкоджень, дані дії супроводжувалися нецензурною лайкою, образами до ОСОБА_12 В подальшому, для демонстрації своїх намірів ОСОБА_8 провів уламком скляної пляшки по лако-фарбовому покритті автомобіля НОМЕР_1, що належить на праві власності ОСОБА_13, виражаючи зневагу щодо норм моральності.

Крім того, ОСОБА_8, 17.10.2018 близько 03 год. 15 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, повторно, за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, зайшов до магазину «Продукти-70» по бул. Шевченка 239 в м.Черкаси, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з вітрини у торгівельному залі таємно, умисно, викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: одну упаковку ковбаси «Своя лінія» салямі Фінська вагою 420 г, одну упаковку ковбаси «М'ясна лавка» прем'єра вагою 420 г та дві упаковки сардельок «Ліонські», чим завдав ТОВ «АТБ-маркет» матеріального збитку на суму 275 грн. В подальшому викрадене майно приховав у рукав своєї куртки, виніс за межі каси, але даний злочин до кінця не довів з обставин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками даного магазину.

Крім того, ОСОБА_8 31.10.2018 близько 21 год. 00 хв., знаходячись за адресою: м.Черкаси, вул. Різдвяна 50, за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, помітив біля піцерії «Ніаполь» спортивний велосипед марки «Crosswind», білого кольору, який був пристебнутий за допомогою металевого ланцюжка до огорожі, та належить ОСОБА_14. В подальшому останні й за допомогою пилки перепиляв металевий ланцюжок, яким був закріплений велосипед та таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав чуже майно, що належить потерпілому, а саме: велосипед марки «Crosswind», ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 8/872 від 15.11.2018 станом на 31.10.2018 могла становити 2 800 грн., та з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції в зв'язку з тим, що на думку апелянта, порушені його Конституційні права та норми КПК України, також порушено право на захист та помилково визначено початок строку відбуття покарання.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_16 подано апеляційну скаргу в якій вона просила вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Також просила дослідити характеризуючи дані на ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В своїх доповненнях до апеляційної скарги прокурором зазначено, що суд першої інстанції зазначаючи в резолютивній частині анкетні дані ОСОБА_8 двічі послався на одне й те саме рішення про притягнення до кримінальної відповідальності, а саме на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 09.12.2015, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.395 КК України, та визначено покарання у вигляді 2 місяців арешту. Вказане посилання є недопустимим, а тому прокурор просив виключити з резолютивної частини повторне посилання суду на вирок суду Придніпровського районного суду м.Черкаси від 09.12.2015, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 395 КК України.

До початку слухання справи по суті від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про відвід суддям-учасникам колегії суддів ОСОБА_17. та ОСОБА_18., з тих підстав, що вони 13.11.2018 в складі колегії суддів: головуючого-судді ОСОБА_19, суддів ОСОБА_20., ОСОБА_21. переглядували апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_8 та залишили без змін ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 02.11.2018, якою відносно підозрюваного ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб, а апеляційну скаргу з доповненнями ОСОБА_8 - без задоволення.

Тобто, ухвалою від 13.11.2018, вищезазначеною колегією суддів, куди входили судді ОСОБА_22. та суддя ОСОБА_23. вже вирішувалось питання щодо оскарження обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8, що дає сумніви в неупередженості та об'єктивності вищезазначених суддів в розгляді даного провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8, який просив задовольнити відвід вказаним суддям, думки решти учасників процесу, які не заперечували проти задоволення вказаних відводів, колегія суддів доходить висновку про те, що заявлений обвинуваченим ОСОБА_8 відвід суддям-учасникам колегії суддів ОСОБА_17. та ОСОБА_18. підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч.1 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Як вбачається з матеріалів провадження, 13.11.2018 колегія суддів в складі: головуючого-судді ОСОБА_19, суддів ОСОБА_20. та ОСОБА_21. переглядувала апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_8 та залишила без змін ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 02.11.2018, тобто, вказаними суддями в складі колегії суддів вже вирішувалось питання щодо оскарження обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8, що дає сумніви в неупередженості та об'єктивності вищезазначених суддів в розгляді даного провадження.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що з метою усунення в подальшому будь-яких можливих сумнівів щодо об'єктивності та неупередженості при розгляді вказаного кримінального провадження, необхідно задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід суддям-учасникам колегії суддів ОСОБА_17. та ОСОБА_18..

Керуючись ст.ст.76, 80, 81, 82 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Заявлене клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відводу суддям-учасникам колегії суддів ОСОБА_17. та ОСОБА_18. - задовольнити.

Кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 січня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, передати на новий авторозподіл до відділу забезпечення діяльності судової палати у кримінальних справах в частині визначення нових суддів - учасників колегії суддів по даному кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :