Дата документу 24.04.2019 Справа № 321/1753/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 321/1753/16-к Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/823/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 172 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 26 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Перевєрзєвка Михайлівського району Запорізької області, громадянин України, маючий вищу освіту, одружений, працюючий директором ТОВ «Лан», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 172 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 172 КК України (в редакції чинній на час вчинення злочину) у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень;

- за ч. 2 ст. 172 КК України (в редакції чинній на час злочину) у вигляді позбавлення права займати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій щодо приймання та звільнення працівників строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України призначено остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень та позбавлення права займати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій щодо приймання та звільнення працівників строком на 2 роки, які належить виконувати самостійно.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 172 КК України за наступних обставин.

17 квітня 2014 року ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ТОВ «Лан», будучи посадовою особою, на яку покладено організаційно-розпорядчі та керівні функції, умисно, грубо порушуючи законодавство про працю та вимоги ст. 43 Конституції України, усвідомлюючи можливість безпосереднього впливу на ОСОБА_9 , з особистих мотивів, а саме з метою усунення ОСОБА_9 від можливості контролювати законність виділення йому частки майна ТОВ «Лан» та бажаючи влаштувати на звільнене робоче місце свою дружину - ОСОБА_10 , всупереч вимогам КЗпП України, підписав наказ № 9, яким незаконно звільнив ОСОБА_9 з посади головного бухгалтера ТВО «Лан» за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього.
Не погоджуючись із звільненням, ОСОБА_9 звернувся з позовом до Михайлівського районного суду Запорізької області про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 червня 2014 року позов ОСОБА_9 до ТОВ «Лан» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було задоволено, поновлено ОСОБА_9 на посаді головного бухгалтера ТОВ «Лан» та стягнуто з ТОВ «Лан» на користь ОСОБА_9 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4590 гривень.
Крім того, 7 серпня 2015 року ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ТОВ «Лан», будучи посадовою особою, на яку покладено організаційно-розпорядчі та керівні функції, умисно, грубо порушуючи законодавство про працю та вимоги ст. 43 Конституції України, усвідомлюючи можливість безпосереднього впливу на ОСОБА_9 , з особистих мотивів, через неприязні стосунки до потерпілого, які виникли на протязі 2013 - середини 2015 років, та у зв`язку з відмовою потерпілого виконувати обов`язки щодо передачі первинних документів бухгалтерського обліку за 2012-2014 роки для зберігання в сейфі бухгалтерії підприємства, які на нього були накладені ОСОБА_7 всупереч посадовій інструкції бухгалтера ТОВ «Лан», в порушення вимог КЗпП України, підписав наказ № 19, яким незаконно звільнив ОСОБА_9 з посади бухгалтера ТОВ «Лан» у зв`язку з невиконанням ним наказів директора ТОВ «Лан» № 16 від 14 липня 2014 року, № 21 від 1 серпня 2014 року, № 13 від 5 червня 2015 року та № 18 від 30 червня 2015 року.
Рішенням Михайлівського районного суду Запорізької області від 11 листопада 2015 року визнано незаконними накази директора ТОВ «Лан» ОСОБА_7 № 12 від 2 червня 2015 року, № 14 від 8 червня 2015 року та № 17 від 24 червня 2015 року про накладення на ОСОБА_9 дисциплінарних стягнень у виді догани та наказ № 19 від 7 серпня 2015 року про звільнення ОСОБА_9 з посади бухгалтера ТОВ «Лан», поновлено ОСОБА_9 на посаді бухгалтера ТОВ «Лан», стягнуто з ТОВ «Лан» на користь ОСОБА_9 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4400 грн. 22 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 4000 гривень.
Крім того, 7 грудня 2015 року ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ТОВ «Лан», будучи посадовою особою, на яку покладено організаційно-розпорядчі та керівні функції, умисно, грубо порушуючи законодавство про працю та вимоги ст. 43 Конституції України, усвідомлюючи можливість безпосереднього впливу на ОСОБА_9 , з особистих мотивів, через неприязні стосунки до потерпілого, які виникли на протязі 2013-2015 років, достовірно знаючи про відсутність у ОСОБА_9 обов`язків касира, в порушення вимог КЗпП України, підписав наказ № 27, яким незаконно звільнив ОСОБА_9 з посади бухгалтера ТОВ «Лан», у зв`язку з порушенням касової дисципліни, порядку ведення бухгалтерського обліку, недостачею грошових коштів в касі підприємства та недовірою власника та уповноваженого ним органу.
Рішенням Михайлівського районного суду Запорізької області від 11 березня 2016 року визнано незаконним наказ директора ТОВ «Лан» ОСОБА_7 № 27 від 7 грудня 2015 року про звільнення ОСОБА_9 з посади бухгалтера ТОВ «Лан», поновлено ОСОБА_9 на посаді бухгалтера ТОВ «Лан», стягнуто з ТОВ «Лан» на користь ОСОБА_9 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4133 грн. 54 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження скасувати та постановити новий, яким його виправдати.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що показаннях допитаних в судовому засіданні свідків не підтверджують факт звільнення ОСОБА_9 із займаної посади з особистих мотивів.

Так, з показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вбачається, що вони лише підтвердили той факт, що ОСОБА_9 був одним із засновників ТОВ «Лан», в якому спочатку обіймав посаду головного бухгалтера, а потім бухгалтера, суперечки між ними виникали виключно щодо робочих питань, і будь-якого особистого характеру ці конфлікти не носили.

Вищевказані свідки підтвердили, що під час роботи ОСОБА_9 належним чином не виконував свої посадові обов`язки, в результаті чого він був вимушений звільнити його із займаної посади, а в подальшому було прийнято рішення взагалі виключити ОСОБА_9 з членів засновників ТОВ «Лан».

Під час допиту свідка ОСОБА_11 останній пояснив, що ОСОБА_9 ще в 2008 році висловив бажання звільнити його із займаної посади та розподілив обов`язки управління підприємством без його участі.

Також зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано послався у вироку на рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 червня 2014 року, 11 листопада 2015 року та 11 березня 2016 року, в мотивувальних частинах яких не зазначено, що ОСОБА_9 був звільнений директором ТОВ «Лан» з особистих мотивів, а лише констатовано порушення вимог КЗпП України при його звільненні.

Вважає безпідставним твердження суду про те, що він звільняв ОСОБА_9 з метою усунення від можливості контролювати законність виділення йому частки ТОВ «Лан» та бажання влаштувати на його місце свою дружину, оскільки питання про виділення частки майна вирішується на підставі установчого договору та статуту підприємства, і жодним чином не пов`язане з перебуванням ОСОБА_9 на посаді.

До того ж, в матеріалах кримінального провадження наявні платіжні доручення № 130-132 від 7 червня 2016 року, відповідно до яких, після звільнення ОСОБА_9 на банківську картку було перераховано належну частку в майні ТОВ «Лан».

З приводу його намагання влаштувати на роботу свою дружину зазначає, що вона менше двох місяців працювала на посаді бухгалтера ТОВ «Лан», а після звільнення ОСОБА_9 з посади, він запропонував зайняти цю посаду в першу чергу дружині ОСОБА_9 , але вона відмовилась, і вже після її відмови він влаштував на посаду бухгалтера свою дружину.

Від прокурора на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін. У своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що всі допитані в судовому засіданні свідки повідомили, що про причини суперечок між потерпілим та обвинуваченим їм стало відомо лише зі слів останнього. Крім того, ОСОБА_9 було виключено зі складу засновників ТОВ «Лан» не після його звільнення, як вказано в апеляційній скарзі, а до цього моменту. Також зазначає, що рішення Михайлівського районного суду Запорізької області, на які послався суд першої інстанції у вироку, свідчать про факт незаконних звільнень потерпілого. Разом з тим, обвинувачений не згадує рішення Господарського суду Запорізької області від 20 серпня 2014 року, яким встановлено наявність неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілим, а також протокол загальних зборів ТОВ «Лан» № 1 від 3 квітня 2014 року, у якому зазначено про наявність неприязних стосунків між засновниками. Вважає необґрунтованим посилання на те, що ОСОБА_9 було виплачено його частку при виході з ТОВ «Лан», оскільки йому було запропоновано частку, яка є втричі нижчою від загальної вартості підприємства, і таке перерахування коштів відбулося вже після його третього незаконного звільнення. Також вважає необґрунтованими твердження обвинуваченого про відсутність у нього особистих мотивів, пов`язаних з працевлаштуванням своєї дружини, оскільки окрім неї від не намагався нікого влаштувати, а вона фактично працювала до поновлення потерпілого на посаді. Звертає увагу, що стороною захисту не було надано жодного доказу на підтвердження факту невиконання або неналежного виконання ОСОБА_9 своїх посадових обов`язків, натомість, наявність у обвинуваченого особистого мотиву при звільненні потерпілого повністю підтверджується показаннями свідків та наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Від потерпілого ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду також надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін. У своїх запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий зазначає, що допитані в судовому засіданні свідки пояснили, що між ним та обвинуваченим виникали конфлікти та були неприязні стосунки, а тому його звільнення є помстою обвинуваченого за критику його ділових якостей як керівника ТОВ «Лан». З приводу рішень Михайлівського районного суду Запорізької області зазначає, що при розгляді цивільних справ мотиви звільнення не враховуються, достатньо лише того, що всі рішення по цих справах містять посилання на численні порушення його трудових прав при незаконних звільненнях. Вважає, що факт перерахування на банківську картку частки в майні ТОВ «Лан» ніяк не спростовує наявність у обвинуваченого злочинного наміру усунути його під можливості контролювати правильність розміру виділеної частки майна, оскільки після звільнення він був позбавлений можливості перевіряти нарахування частки майна, яка йому виділялась. Крім того, дослідженими судом доказами беззаперечно встановлено ще одну мету, яку переслідував обвинувачений працевлаштувати свою дружину, яка хоча й працювала менше двох місяців, але вказана обставина не свідчить про його невинуватість. Вважає, що сукупність вищевказаних обставин свідчить про наявність у обвинуваченого особистого мотиву при його звільненні з посади бухгалтера ТОВ «Лан».

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора та потерпілого, які проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 172 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 172 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.
Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що між ним та ОСОБА_9 тривали трудові відносини, які згодом погіршилися через невиконання останнім без поважних на те причин посадових обов`язків: ОСОБА_9 невірно та несвоєчасно здавав звіти до податкової інспекції, недбало вів бухгалтерський облік, крав гроші з рахунку підприємства, в робочий час вживав алкогольні напої, критикував його роботу та роботу співвласника ТОВ «Лан» ОСОБА_11 . Саме з причини невиконання ОСОБА_9 своїх посадових обов`язків між ним та останнім відбувалися суперечки, і саме з цих підстав він був змушений тричі звільняти ОСОБА_9 з займаної посади. Додатково повідомив, що будь-яких особистих мотивів для звільнення ОСОБА_9 у нього не було, а після його звільнення він в першу чергу запропонував посаду головного бухгалтера саме його дружині, але не отримавши відповіді на свою пропозицію призначив тимчасово виконувати обов`язки головного бухгалтера свою дружину.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі обвинувачений заперечує факт того, що він тричі незаконно звільнив потерпілого ОСОБА_9 з посади бухгалтера в ТОВ «Лан» з особистих мотивів.

Позиція захисту зводилась до того, що потерпілий ОСОБА_9 був звільнений у зв`язку з тим, що не виконував покладені на нього посадові обов`язки, і будь-яких особистих мотивів для звільнення потерпілого, в тому числі, з метою його усунення від можливості контролювати законність виділення частки майна та бажання влаштувати на посаду бухгалтера свою дружину, у нього не було.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме в тому, що він тричі незаконно звільнив ОСОБА_9 з роботи з особистих мотивів, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що між ним та обвинуваченим під час роботи почали виникати конфлікти, оскільки він постійно критикував методи роботи ОСОБА_7 на робочих нарадах, в присутності інших працівників підприємства, а ОСОБА_7 , в свою чергу, чинив всілякі перешкоди у виконанні ним його трудових обов`язків, а саме: відмовлявся придбати програмне забезпечення для ведення бухгалтерського обліку, покладав на нього обов`язки, які не передбачені його посадовою інструкцією, звільнив з підприємства його дружину, яка є інвалідом. Вважає, що ОСОБА_7 бажав стати одноособовим власником даного підприємства, а також працевлаштувати свою дружину ОСОБА_10 на місце бухгалтера, яке він займав, що згодом і було ним зроблено, - звільнивши його з займаної посади, він призначив головним бухгалтером свою дружину ОСОБА_10 . Саме з зазначених вище причин ОСОБА_7 весь час висував йому безпідставні звинувачення, а згодом і звільняв з посади бухгалтера ТОВ «Лан», домігся виключення його з числа засновників підприємства. Проте, він кожного разу, після чергового звільнення з займаної посади, звертався до суду з відповідним позовом щодо захисту своїх конституційних прав на працю, і кожного разу суд задовольняв його позовні вимоги і поновлював на роботі на посаді бухгалтера. Вважає, що підставою незаконних звільнень є виключно особисті мотиви, а саме: бажання ОСОБА_7 обробляти належну йому земельну ділянку, за що він робив йому зауваження, бажання бути єдиним власником та працевлаштувати свою дружину на його місце.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що стосунки між обвинуваченим та потерпілим були нормальні, проте згодом вони почали конфліктувати. З боку потерпілого ОСОБА_9 весь час лунала критика на адресу обвинуваченого, а про те, що він не виконував свої посадові обов`язки йому відомо зі слів обвинуваченого, особисто в нього будь-яких претензій до ОСОБА_9 не було.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що між обвинуваченим та потерпілим з 2014 року склалися недружні стосунки, вони постійно голосно сваряться, але з яких причин йому не відомо. ОСОБА_9 на зборах критикував обвинуваченого, а той в свою чергу, говорив, що ОСОБА_9 не виконує свої посадові обов`язки. З яких причин було звільнено ОСОБА_9 йому не відомо, однак ні в кого, окрім обвинуваченого, претензій до роботи головного бухгалтера не було.
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що між обвинуваченим та потерпілим виникали конфлікти, але в площину з`ясування особистих стосунків конфлікти не переходили. Йому також відомо, що ОСОБА_9 тричі звільняли з займаної посади, але у зв`язку з чим, пояснити не може.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що йому відомо про конфлікт між обвинуваченим та потерпілим, але ні про причини цього конфлікту, ні про причини звільнення ОСОБА_9 він нічого не знає.
Свідок ОСОБА_16 , який є головою Михайлівської районної профспілкової організації працівників агропромислового комплексу, в суді першої інстанції показав, що на адресу організації, яку він очолює, від ОСОБА_9 неодноразово надходили скарги щодо незаконних дій директора ТОВ «Лан» ОСОБА_7 . Для того щоб встановити, як конфлікт між співзасновниками ТОВ «Лан» впливає на інших робітників, він спільно із начальником відділу районної державної адміністрації приїздили на підприємство. Під час зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з`ясовували стосунки між собою на підвищених тонах, пред`являли претензії один до одного, з чого стало зрозуміло, що між ними, як між співзасновниками, склалися неприязні стосунки.
В суді першої інстанції також був допитаний свідок ОСОБА_11 , показання якого колегія суддів оцінює критично, оскільки вони повністю не узгоджуються з показаннями всіх інших допитаних свідків та наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.

Показання вищезазначених потерпілого та свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з копії протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Лан» № 1 від 12 червня 2002 року вбачається, що під час зборів було прийнято рішення про утворення ТОВ «Лан», про підписання Установчого договору про утворення Товариства, про затвердження Уставу Товариства, обрано директором ОСОБА_7 , а головою ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 140).

З копії наказу № 1 від 12 червня 2002 року вбачається, що ОСОБА_7 приступив до виконання обов`язків директора ТОВ «Лан» (т. 1, а.с. 141).

З копії свідоцтва від 17 червня 2002 року вбачається, що було здійснено державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Лан» (т. 1, а.с. 142).

З копії статуту ТОВ «Лан» від 1 липня 2003 року та копії статуту ТОВ «Лан» від 27 березня 2015 року вбачається, що зборами засновників ТОВ «Лан» було затверджено відповідні статути (т. 1, а.с. 143-153; т. 2, а.с. 22-29).

З копії посадової інструкції бухгалтера ТОВ «Лан», затвердженої наказом директора ОСОБА_7 № 17 від 1 липня 2014 року вбачається, що ОСОБА_9 було призначено на посаду бухгалтера, зі змістом посадової інструкції він ознайомився 1 липня 2015 року, що підтверджується його підписом (т. 1, а.с. 154-156).

З копії книги наказів ТОВ «Лан» вбачається, що наказом № 9 від 17 квітня 2014 року ОСОБА_9 було звільнено з посади бухгалтера на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, наказом № 10 від 29 квітня 2014 року на посаду виконуючої обов`язки бухгалтера ТОВ «Лан» тимчасово з 29 квітня 2014 року по 30 травня 2014 року затверджено ОСОБА_10 , наказом № 14 від 11 червня 2014 року ОСОБА_9 було поновлено на посаді головного бухгалтера ТОВ «Лан» на підставі рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 червня 2014 року, наказом № 15 від 21 червня 2014 року тимчасово виконуючу обов`язки головного бухгалтера ТОВ «Лан» ОСОБА_10 було звільнено за власним бажанням з 23 червня 2014 року, наказом № 19 від 7 серпня 2015 року ОСОБА_9 було звільнено з посади бухгалтера на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України, наказом № 27 від 7 грудня 2015 року ОСОБА_9 було звільнено з посади бухгалтера на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП України (т. 1, а.с. 158-208).

З копії рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 червня 2014 року вбачається, що позов ОСОБА_9 до ТОВ «Лан» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено, поновлено ОСОБА_9 на посаді головного бухгалтера ТОВ «Лан» та стягнуто з ТОВ «Лан» на користь ОСОБА_9 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4590 гривень (т. 1, а.с. 210-212).

З копії рішення Господарського суду Запорізької області від 20 серпня 2014 року вбачається, що було визнано недійсним рішення загальних зборів ТОВ «Лан», оформлене протоколом № 1 від 3 квітня 2014 року в частині виключення зі складу учасників ТОВ «Лан» ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 213-218).

З копії рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 11 листопада 2015 року вбачається, що позов ОСОБА_9 до ТОВ «Лан» про визнання незаконними та скасування наказів про накладення дисциплінарних стягнень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задоволено частково, визнано незаконними накази директора ТОВ «Лан» ОСОБА_7 № 12 від 2 червня 2015 року, № 14 від 8 червня 2015 року та № 17 від 24 червня 2015 року про накладення на ОСОБА_9 дисциплінарних стягнень у виді догани та наказу № 19 від 7 серпня 2015 року про звільнення ОСОБА_9 з посади бухгалтера ТОВ «Лан», поновлено ОСОБА_9 на посаді бухгалтера ТОВ «Лан», стягнуто з ТОВ «Лан» на користь ОСОБА_9 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4400 грн. 22 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 4000 гривні (т. 1, а.с. 219-223).

З копії рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 11 березня 2016 року вбачається, що було визнано незаконним наказ директора ТОВ «Лан» ОСОБА_7 № 27 від 7 грудня 2015 року про звільнення ОСОБА_9 з посади бухгалтера ТОВ «Лан», поновлено ОСОБА_9 на посаді бухгалтера ТОВ «Лан», стягнуто з ТОВ «Лан» на користь ОСОБА_9 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4133 грн. 54 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 гривень (т. 1, а.с. 228-232).

З копій заяв від 24 лютого 2014 року та 30 березня 2015 року вбачається, що ОСОБА_9 написав заяви на ім`я директора ОСОБА_7 щодо вжиття відповідних заходів для забезпечення належних умов праці (т. 2, а.с. 1, 8-9).

З копії службової записки від 16 березня 2015 року вбачається, що ОСОБА_9 написав службову записку на ім`я голови ТОВ «Лан» ОСОБА_11 та директора ОСОБА_7 щодо встановлення фінансових та адміністративних порушень в діяльності директора ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 2-7).

З копій заяв від 24 жовтня 2014 року та 22 березня 2015 року вбачається, що ОСОБА_9 написав заяви на ім`я голови профорганізації ТОВ «Лан» ОСОБА_13 щодо дій директора ОСОБА_7 при оголошенні догани ОСОБА_17 та перешкоджанні виконанню останнім посадових обов`язків (т. 2, а.с. 10-11, 19-20).

З копій скарг від 27 жовтня 2014 року та 22 березня 2015 року вбачається, що ОСОБА_9 подав скарги на ім`я голови Михайлівської районної профспілкової організації працівників агропромислового комплексу ОСОБА_16 щодо дій директора ТОВ «Лан» ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 12-14, 17-18).

З копії заяви від 22 березня 2015 року вбачається, що ОСОБА_9 написав заяву на ім`я голови Михайлівської районної державної адміністрації ОСОБА_18 щодо дій директора ТОВ «Лан» ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 15-16).

Також судом першої інстанції було досліджено копію ухвали слідчого судді Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 листопада 2016 року щодо надання слідчому Михайлівського відділення поліції Василівського відділу поліції Головного управління національної поліції в Запорізькій області тимчасового доступу до звукозаписів судових засідань в справах № 321/740/14-ц, № 321/799/15-ц та № 321/1669/15-ц з можливістю отримання їх копій на електронні носії інформації, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 9 грудня 2016 року про наявність п`яти DVD-дисків, на яких містяться звукозаписи вказаних судових засідань, протокол огляду п`яти DVD-дисків, а також було відтворено звукозаписи на вказаних дисках (т. 2, а.с. 30, 31, 32, 40).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачений ОСОБА_7 тричі незаконно звільнив ОСОБА_9 з посади бухгалтера з особистих мотивів.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 172 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що визнаючи його винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції врахував лише показання потерпілого і не взяв до уваги докази, що їх спростовують, а також не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, потерпілий ОСОБА_9 надав суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення щодо нього злочинів, його показання повністю узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, в тому числі і надані стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Колегія суддів також враховує позицію потерпілого ОСОБА_9 , яка полягає в тому, що він після кожного звільнення відстоював свої права в суді шляхом подання цивільних позовів, протягом цього часу неодноразово звертався із заявами та скаргами на дії обвинуваченого ОСОБА_7 , як на стадії досудового розслідування, так і протягом судового розгляду, категорично надавав абсолютно незмінні, стабільні та аналогічні показання з приводу обставин вчинення щодо нього злочинів.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідків, які не доводять наявність у нього особистих мотивів при звільненні потерпілого, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчинених злочинів, вказані показання свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчинених злочинів лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та показаннями єдиного свідка ОСОБА_11 , які колегія суддів оцінює критично, оскільки вони повністю не узгоджуються з показаннями всіх інших свідків та дослідженими матеріалами кримінального провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що звільнення потерпілого ОСОБА_9 не було незаконним, і у нього не було особистих мотивів для такого звільнення, то колегія суддів зазначає наступне.
Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого як ч. 1 ст. 172 КК України, так і ч. 2 ст. 172 КК України, відповідальність за його вчинення настає, окрім іншого, за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів.
Диспозиція ст. 172 КК України є бланкетною, а тому для з`ясування характеру порушення слід звертатися до відповідних норм КЗпП України.
В даному кримінальному провадженні з об`єктивної сторони вказаний злочин характеризується порушенням конкретних норм трудового законодавства, що пов`язані з незаконним звільненням працівника з роботи, причому, звільнення з роботи працівника вважається незаконним, якщо воно здійснене з порушенням установленого порядку або без законних підстав для цього.
Суб`єктивна сторона даного злочину виявляється в прямому умислі, при цьому, незаконне звільнення, на відміну від інших грубих порушень законодавства про працю, передбачає як обов`язкову ознаку наявність особистих мотивів.
Таким чином, в даному кримінальному провадженні обов`язковому встановленню підлягало вирішення питання про те, чи були звільнення потерпілого ОСОБА_9 незаконними та чи були такі звільнення вчиненими з особистих мотивів.
Так, факт незаконності звільнень ОСОБА_9 17 квітня 2014 року, 7 серпня 2015 року та 7 грудня 2015 року було встановлено рішеннями Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 червня 2014 року, 11 листопада 2015 року та 11 березня 2016 року.

Рішенням Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 червня 2014 року було встановлено, що в наказі № 9 від 17 квітня 2014 року про звільнення ОСОБА_9 взагалі не було зазначено, який саме проступок став підставою для розірвання трудового договору, укладеного сторонами, а також дати його вчинення, у зв`язку з чим неможливо було перевірити правомірність застосування заходів дисциплінарного впливу, зокрема, звільнення, що свідчить про відсутність підстав для застосування п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1, а.с. 210-212).
Рішенням Михайлівського районного суду Запорізької області від 11 листопада 2015 року було встановлено, що невиконання ОСОБА_9 наказів директора ТОВ «Лан» та недотримання ним посадової інструкції та Правил внутрішнього трудового розпорядку, про що вказано в наказі про звільнення, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду справи, оскільки накази про накладення дисциплінарних стягнень на ОСОБА_17 були визнані судом незаконними, і за таких обставин суд прийшов до висновку, що звільнення ОСОБА_9 було проведено незаконно (т. 1, а.с. 219-223).
Рішенням Михайлівського районного суду Запорізької області від 11 березня 2016 року було встановлено, що звільнення ОСОБА_9 було проведено незаконно, за відсутності передбачених п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України підстав, та відбулося в день видачі наказу про його поновлення 7 грудня 2015 року(т. 1, а.с. 228-232).
Ухвалами Апеляційного суду Запорізької області від 18 лютого 2016 року та 8 червня 2016 року було відмовлено в задоволенні апеляційних скарг ТОВ «Лан», а рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 11 листопада 2015 року та 11 березня 2016 року було залишено без змін (т. 1, а.с. 224-227, 242-244).

Таким чином, рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 червня 2014 року, 11 листопада 2015 року та 11 березня 2016 року, якими було встановлено незаконність звільнень ОСОБА_9 з посади, набрали законної сили в передбаченому законом порядку, і з огляду на ст. 90 КПК України, вони мають преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що вищевказані рішення Михайлівського районного суду Запорізької області є належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження того факту, що обвинувачений ОСОБА_7 протягом менш ніж двох років тричі незаконно звільнив потерпілого ОСОБА_9 із займаної ним посади.

Разом з тим, при розгляді судами в порядку цивільного судочинства категорії справ, які стосуються незаконного звільнення та поновлення на посаді, не є обов`язковим встановлення факту наявності чи відсутності мотиву такого звільнення, в тому числі особистого мотиву, оскільки суди в таких справах повинні лише констатувати законність або ж незаконність звільнення працівника з посади.

На користь версії обвинуваченого про те, що ОСОБА_9 не виконував свої посадові обов`язки і саме тому його було виключено зі складу учасників ТОВ «Лан», окрім іншого, також жодним чином не свідчить факт визнання недійсним такого рішення загальних зборів ТОВ «Лан», яке не містило чіткого обґрунтування причини такого виключення, не зазначено, які саме факти невиконання статутних обов`язків стали підставою виключення ОСОБА_9 , в чому полягає систематичність невиконання ним обов`язків як учасника ТОВ «Лан», якими саме діями (бездіяльністю) останній перешкоджав досягненню його цілей, що підтверджується рішенням Господарського суду Запорізької області від 20 серпня 2014 року (т. 1, а.с. 213-218).
До того ж, виключення ОСОБА_9 зі складу засновників ТОВ «Лан» не було наслідком нібито невиконання ним посадових обов`язків, як про це зазначає обвинувачений в апеляційній скарзі, оскільки таке виключення більш ніж на 10 днів передувало моменту його звільнення.
Що ж стосується наявності особистих мотивів у обвинуваченого ОСОБА_7 при звільненні потерпілого ОСОБА_9 , то вони підтверджуються, окрім показань безпосередньо потерпілого, показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, всупереч доводів апеляційної скарги обвинуваченого, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 категорично зазначали, що в ТОВ «Лан» конфлікти виникали виключно між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , останній на зборах критикував обвинуваченого, який в свою чергу говорив про те, що ОСОБА_9 не виконує свої посадові обов`язки, хоча ні в кого з інших працівників на підприємстві, окрім обвинуваченого, претензій до роботи ОСОБА_9 не було.

Факт наявності неприязних стосунків між обвинуваченим та потерпілим також підтверджується рішенням Господарського суду Запорізької області від 20 серпня 2014 року та протоколом загальних зборів ТОВ «Лан» № 1 від 3 квітня 2014 року, в якому зазначено, що між учасниками товариства та ОСОБА_9 склалися неприязні взаємовідносини, які перешкоджають подальшій діяльності та існуванню товариства.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині того, що не відповідають дійсності висновки про те, що він звільняв ОСОБА_9 з метою усунення від можливості контролювати законність виділення йому частки ТОВ «Лан» та бажання влаштувати на його місце свою дружину, є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується.

Так, факт перерахування потерпілому ОСОБА_9 на банківську картку грошових коштів за його частку при виході з ТОВ «Лан» жодним чином не свідчить про невинуватість обвинуваченого, оскільки таке перерахування відбулося вже після того, як потерпілого було звільнено в третій раз, а відомості про вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень були внесені до ЄРДР, що ставить під сумнів добровільність такого перерахування та свідчить про бажання приховати дійсні мотиви звільнення ОСОБА_9 .

Крім того, наявними в матеріалах кримінального провадження доказами підтверджується наявність у обвинуваченого іншого особистого мотиву для незаконного звільнення ОСОБА_9 бажання працевлаштувати на посаду потерпілого свою дружину ОСОБА_10 .

Так, через деякий час після звільнення потерпілого з посади бухгалтера, на цю посаду було призначено ОСОБА_10 , яка хоча й дійсно пропрацювала на ній близько двох місяців, але звільнилась за власним бажанням лише після поновлення судом ОСОБА_9 на посаді.

Даних про те, що ОСОБА_7 намагався підібрати іншого спеціаліста на посаду бухгалтера матеріали кримінального провадження не містять, також відсутні відомості про те, що обвинувачений дійсно пропонував дружині потерпілого ОСОБА_9 зайняти цю посаду, і на користь таких доводів апеляційної скарги обвинуваченого не свідчить інформація, надана Михайлівським районним центром зайнятості про те, що ОСОБА_7 з 17 квітня 2014 року по 10 червня 2014 року не надавав їм інформацію про наявну в ТОВ «Лан» вакантну посаду бухгалтера (т. 1, а.с. 72).

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що стороною захисту не було надано жодних доказів на підтвердження факту невиконання чи неналежного виконання ОСОБА_9 своїх посадових обов`язків, разом з тим, наявність у обвинуваченого особистих мотивів при звільненні потерпілого з посади повністю підтверджується показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в суді першої інстанції документами.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні з огляду на наступне.

Суд першої інстанції вірно встановив, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 172 КК України є злочином невеликої тяжкості.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 172 КК України обвинуваченим було вчинено 18.04.2014 р. і в редакції закону, який діяв на час його вчинення, були передбачені покарання менш суворі, ніж обмеження волі.

Частиною 3 статті 49 КК України передбачено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Згідно встановлених судом обставин, злочини, передбачені ч. 2 ст. 172 КК України, які є злочинами середньої тяжкості, обвинуваченим було вчинено 07.08.2015 р. та 27.12.2015 р.

Таким чином стирок давності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України було перервано вчиненим в останнє злочином середньої тяжкості 27.12.2015 року, та відповідно цей строк сплинув 27.12.2017 р.

З урахуванням наведеного, приймаючи рішення у відповідності до ч. 2 ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України колегія суддів вважає необхідним вирок суду змінити, звільнивши ОСОБА_7 від покарання за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України та виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання про призначення покарання із застосуванням положень ст.ст. 70, 72 КК України.

Що стосується клопотання потерпілого ОСОБА_9 , яке ним подано безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду 24 квітня 2019 року з приводу скасування вироку в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку, яким за ч. 2 ст. 172 КК України призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення права займати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а саме посади директора, якою він зловживав, вчиняючи злочини і яка була засобом вчинення злочинів, а не у вигляді позбавлення права виконувати окремі посадові обов`язки директора, то задоволенню воно не підлягає, оскілки по своєї суті є окремою апеляційною вимогою щодо постановленого судом першої інстанції вироку, яку потерпілим, який вирок суду в апеляційному порядку не оскаржував, заявлено після спливу строку апеляційного оскарження судового рішення.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 26 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 172 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 172 КК України ( в редакції чинній на час вчинення злочину) до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 172 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Виключити з вироку суду посилання на призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 172 та ч. 2 ст. 172 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 72 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4