ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002362, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Строк покарання вирішено рахувати з 07 грудня 2018 року.
Зарахувано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 19 листопада 2018 року по 07 грудня 2018 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком чинності.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпрі за обставин, викладених у вироку незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого повторно.
Як установив суд, 14 вересня 2018 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись біля буд. 16 на вул. Заміській у м. Дніпрі, реалізовуючи раптово виниклий умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, знайшов, таким чином незаконно, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою 0,5397 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0142 г, який він незаконно, без мети збуту, став зберігати при собі та пересуваючись пішки доставив до будинку № 20 на вул. Заміську в м. Дніпрі.
14 вересня 2018 року, приблизно о 16.20 годині біля будинку № 20 на вул. Заміській у м. Дніпрі ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою 0,5397 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0142 г, який він незаконно, без мети збуту, придбав та зберігав при собі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити з оскаржуваного вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що суд першої інстанції всупереч положенням ч. 4 ст. 67 КК України не врахував, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначене судом першої інстанції покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність та безпідставне зазначення у даному випадку обставини яка обтяжує покарання - рецидив злочину, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Злочин, за який засуджено обвинуваченого цим вироком кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто утворює з попереднім повторність злочинів і виключає їх рецидив.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 20110 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
З урахуванням вищенаведеного повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційний суд вважає апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2018 року обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4