Справа № 309/2466/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

26.03.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/4806/405/19 за апеляційною скаргою прокурора Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Хустського районного суду від 08.11.2018.

Цим вироком ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Дніпропетровськ, мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, розлучений, не працюючий, не судимий, засуджений за ч. 1 ст. 191 КК України на один рік і шість місяців позбавлення волі з позбавленням на один рік права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік. На нього покладено обов`язки передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено: цивільний позов ФОП « ОСОБА_9 » задовольнити, стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 25313 грн. 52 коп.

ОСОБА_11 визнаний винним у тому, що працюючи торговим агентом у фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 , будучи матеріально-відповідальною особою, з використанням наданих йому повноважень, зловживаючи довірою клієнтів та працівників вказаного суб`єкта господарювання, у період 08.05 по 14.06.2018, отримав від фізичних осіб - підприємців: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та КП «Янтарь» гроші за поставлені алкогольні напої на загальну суму 25 313 грн. 52 коп., до каси ФОП « ОСОБА_9 » їх не здав, привласнив та витратив на власні потреби.

В апеляційній скарзі прокурор оспорює правильність застосування ст.75 КК України в частині звільнення ОСОБА_6 від додаткового покарання і наполягає на тому, що воно, у такому випадку, застосовується на підставі ст.77 КК України. Просить вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.191 КК України покарання у виді 1 року і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням на 1 рік права обіймати посади торгового агента, на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти на нього обов`язки передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі, доводи прокурора на підтримання апеляційних вимог, пояснення обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечив, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи апеляційної скарги і приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Відповідно до ч.1 ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, установлених судом, в апеляційній скарзі не оспорюється. Правова кваліфікація його діяння за ч. 1 ст. 191 КК України, узгоджується з установленими судом фактичними обставинами кримінального правопорушення, є правильною.
Стаття 52 КК України визначає основні та додаткові покарання. Частинами 3 та 4 цієї статті передбачено, що штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю можуть застосовуватися як основні, так і як додаткові покарання. За один злочин може бути призначено лише одне основне покарання, передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.

Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, згідно з ч.1 ст. 75 КК України, суд може прийняти при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Разом з тим, згідно зі ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
На ст. 77 КК України суд першої інстанції в оскарженому вироку не послався, а порядок застосування ст. 75 КК України виклав у резолютивній частині незрозуміло.
Такий виклад може бути розтлумачений, як поширення дії ст. 75 КК України як на основне так і на додаткове покарання, тобто, як неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Застосування закону, який не підлягає застосуванню, згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення. У разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, згідно з п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, чим погіршує становище обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст. 421 КПК України погіршити становище обвинуваченого, зокрема, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд вправі тільки у разі, якщо з цієї підстави апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
В даному випадку апеляційну скаргу подав прокурор у зв`язку з чим вирок суду підлягав би скасуванню, через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
У санкції ч.1 ст. 191 КК України, що передбачає відповідальність за злочин, вчинений ОСОБА_6 , установлені покарання у виді штрафу, виправних робіт, обмеження волі та позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю або без такого.
Визначаючи міру покарання, суд у вироку зазначив, що обставин, які його обтяжують, не встановив, а також, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, визнав вину, цивільний позов, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину. Але при цьому суд, без будь-якого вмотивування, визначив ОСОБА_6 найбільш суворий вид основного покарання та ще й альтернативне додаткове покарання, що з приписами ст. 65 КК України не узгоджується.
Апеляційний суд вважає, що за таких обставин для призначення ОСОБА_6 покарання більш суворого ніж штраф, без додаткового покарання, підстав немає. Відомостей, які свідчили б про те, що такий вид покарання буде недостатній для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, у кримінальному провадженні не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу прокурора Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 08.11.2018 щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 191 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: