Дата документу 06.11.2018 Справа № 333/3681/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/524/18
Єдиний унікальний № 333/3681/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Комишуваха, Оріхівського району Запорізької області, українця, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 30.01.1998 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 3 ст. 140 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна та лікуванням від наркоманії, на підставі ст. 43 КК України приєднати покарання за вироком Оріхівського р/с Запорізької області від 31.07.1997 року, остаточно ухвалено 4 років і 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 майна та лікуванням від наркоманії, звільнений 17.04.2002 року по відбуттю строку покарання;
- 16.12.2002 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Ст. 96 КК України - лікування від наркозалежності. Звільнився умовно - достроково 11.04.2006 року, не відбутий строк покарання 6 місяців 15 днів;
- 15.03.2007 року Оріхівським районним судом Запорізької обл. за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту;
- 26.09.2007 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнився 11.09.2009 року по відбуттю строку покарання;
- 11.05.2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 309, ст. 395, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 26.07.2013 року по відбуттю строку покарання;
- 12.11.2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 21.11.2013 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст. 395 КК України до 2 місяців арешту;
- 09.12.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.11.2013 року і визначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 06.02.2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим по вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21.11.2013 року визначено 3 роки 4 місяці позбавлення волі. Звільнився 27.06.2016 року по відбуттю строку покарання;
- 19.04.2017 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст. 185,ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2017 року, застосувавши п.1 ч.1 ст.72 КК України - переведено менш суворий вид покарання у вигляді арешту в більш суворий вид покарання, а саме 1 дню позбавлення волі відповідають один 1 арешту, що становить 4 місяці позбавлення волі, та визначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
За ч.2 ст.185 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за злочин, вчинений 12 червня 2017 року, у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
Згідно з ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2017 року у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обчислюється з моменту його фактичного затримання з 12 червня 2017 року.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 12.06.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 10.02.2017 року, приблизно о 23-55 год., ОСОБА_9 знаходячись у приміщенні кафе «Шашлична № 1», яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя просп. Соборний 20, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання наслідків, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим для оточуючих, а потерпіла ОСОБА_10 залишила свою сумку без нагляду, таємно викрав із вказаної сумки майно, вартістю 2500 гривень, після чого зник з місця скоєння злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
11.02.2017 року о 1430 год. ОСОБА_9 знаходячись на території подвір`я СШ АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання наслідків, таємно викрав мобільний телефон «Samsung GT - Е1080І», в корпусі чорного кольору, вартістю 500 гривень, який малолітня ОСОБА_11 залишила без нагляду. Після чого зник з місця скоєння злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Крім того, 07.03.2017 року, приблизно о 16-00 год., ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину «АТБ», по пр. Соборний, 1-Г ум. Запоріжжі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для оточуючих, а потерпілий залишив свої речі без нагляду, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , на загальну суму 3600 грн.
18.03.2017 року, у вечірній час, ОСОБА_9 знаходячись у приміщенні кафе «Олександрівське» по вул. Чумаченко 25-Г в м. Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання наслідків, впевнившись що за його діями ні хто не стежить, а потерпілий ОСОБА_13 залишив свої речі без нагляду на столі, таємно викрав мобільний телефон «Xiomi Redmi З S» в корпусі сірого кольору вартістю 3000 грн.
21.03.2017 року, приблизно о 12-00 год., ОСОБА_9 знаходячись у салоні маршрутного таксі № 40, на шляху слідування від зупинки громадського транспорту «Обласна лікарня», по вул. Оріхівське шосе у м. Запоріжжі до зупинки громадського транспорту «Південний ринок», по вул. Космічній у м. Запоріжжі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання наслідків, з правої кишені куртки потерпілого ОСОБА_14 , таємно викрав мобільний телефон «Meizu U10», в корпусі чорного кольору вартістю 3399 гривень, після чого зник з місця скоєння злочину разом з викраденим майном.
12.06.2017 року о 07-55 год. ОСОБА_9 знаходячись у салоні тролейбусу № 14, який знаходився біля буд. 32 по вул. Чумаченко у м. Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання наслідків, з кабіни водія таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_15 , на загальну суму 746 гривень, після чого зник з місця скоєння злочину разом з викраденим майном.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , оспорює доведеність своєї вини у вчиненні злочинів за які його засуджено. Вказує, що до нього було застосовано фізичний та моральний вплив працівниками поліції тому він вимушений був визнати свою вину, однак жодного відношення до вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України він не має. На досудовому слідстві він не був забезпечений захисником.

Окрім того, апелянт вказує, що під час ухвалення вироку до нього не було застосовано Закон про амністію. Судом не враховано, що на його утриманні знаходиться мати похилого віку.

Враховуючи викладене обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_16 у скоєнні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку, засновані на доказах досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засіданні повністю визнав себе винними, надав свої пояснення в судовому засіданні щодо обставин вчинення злочинів, в зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду не оспорювалися. При цьому суд з`ясував, чи правильно розумує обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Учасники судового розгляду, і зокрема захисник, заперечень з цього приводу не мали.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

На стадії апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга в частині оскарження фактичних обставин справи не може бути оскаржена в апеляційному порядку, тому доводи обвинуваченого щодо непричетності його до скоєних злочинів, застосування до нього фізичного та морального тиску працівниками поліції слід залишити без розгляду.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, дії ОСОБА_16 за інкримінованою йому статтею обвинувачення, кваліфіковані правильно.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують покарання та відсутність таких, які його обтяжують.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_17 , суд, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначив його, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Покарання за сукупністю злочинів і вироків судом також призначено правильно.

Доводи апелянта, що під час ухвалення вироку судом не враховано знаходження на його утриманні матері похилого віку, і відповідно необґрунтованого, на думку обвинуваченого, незастосування Закону про амністію, є помилковими.

Так судом було враховано, що ОСОБА_9 має мати похилого віку, однак наявність цієї обставини у сукупності з тим що останній обвинувачувався у вчиненні злочину середньої тяжкості, не є підставою для застосування стосовно обвинуваченого положень закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки і положення спеціального закону («Про амністію у 2016 році») і загального закону («Про застосування амністії в Україні»), містять вказівки про те, що амністія не застосовується щодо осіб, які після вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Судом було встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2017 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту. Покарання за цим вироком останній не відбув і знову вчинив новий умисний злочин. Відтак висновок суду про неможливість застосування амністії стосовно обвинуваченого є правильним.
В той же час, враховуючи позицію Верховного Суду, яка викладена у постанові від 29.08.2018 року по справі №663/537/17, колегія суддів вважає, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 підлягає зарахуванню на підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), оскільки обвинуваченим вчинено злочини в травні 2017 року та йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою 15.05.2017.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII викладено у редакції ч.5 ст.72 КК України, зокрема, зазначено, що строк попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, зараховується судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Прикінцевих положень цього Закону, його положення застосовуються до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року), у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_16 , залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 жовтня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 06.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4