Справа № 163/3179/17 Провадження №11-кп/802/121/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.1, 3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника Служби у справах дітей Любомльської РДА ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеокоференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 07 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Запілля Любомльського району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, засудженого вироком Любомльського районного суду Волинської області від 16.11.2017 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі, засуджено:

- за ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю цих злочинів призначено у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком і вироком Любомлсьького районного суду Волинської області від 16.11.2017 року про засудження за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 10 жовтня 2017 року відповідно до ухвали Любомльського районного суду від 11.10.2017 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 73879 (сімдесят три тисячі вісімсот сімдесят дев`ять) грн. майнової шкоди, завданої злочином.

У порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 1285 (одна тисяча двісті вісімдесят п`ять) грн. 31 коп. судових витрат на проведення товарознавчих експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 6377 (шість тисяч триста сімдесят сім) грн. 42 коп. судових витрат на проведення трасологічних експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 880 (вісімсот вісімдесят) грн. 40 коп. судових витрат на проведення дактилоскопічної експертизи.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що:

- він біля 06 год. 02 лютого 2016 року з території подвір`я господарства ОСОБА_11 , що за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав сільськогосподарське обладнання до трактора навісний оприскувач ємністю 400 літрів вартістю 6 943 грн. 33 коп.

- він же біля 05 год. 10 грудня 2016 року за попередньою змовою в групі з невстановленою особою шляхом зриву навісного замка дверей проникли до належного приватному підприємцю ОСОБА_12 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно повторно викрали 617 пачок цигарок, 30 пляшок горілки та 2,5 кг ковбасних виробів, чим заподіяли потерпілому майнову шкоду на загальну суму 13208 грн. 30 коп.

- крім того, біля 05 год. 19 грудня 2016 року ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, проникнувши шляхом пошкодження вхідних дверей в приміщення магазину товарів повсякденного споживання Машівського СТ, що за адресою: АДРЕСА_4 , таємно повторно викрали готівкові кошти в сумі 777 грн. та 134 пачки цигарок, чим заподіяли ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 3503 грн. 72 коп.
- він же в період з 03 год. по 07 год. 20 грудня 2016 року з корисливих мотивів і для реалізації умислу на заволодіння чужим майном, за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, проникли в належний приватному підприємцю ОСОБА_14 магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_5 шляхом пошкодження навісного замка дверей, звідки повторно таємно викрали готівкові кошти в сумі 1700 грн., 246 пачок цигарок, 2 портмоне, 4 ліхтарики, 12 ложок із нержавіючої сталі, 3 кружки, 3 тарілки, 20 пачок «МАК-кави», 2 пляшки шампанського, 1 пляшку горілки, 20 карток поповнення мобільних операторів, 60 пачок жувальних гумок, 20 пачок бенгальських вогнів, 2,5 кг ковбасних виробів, 1,35 кг копчених курячих крил загальною вартістю 11275 грн. 93 коп.
При тих же обставинах ОСОБА_7 із невстановленою особою повторно викрали належні продавцю ОСОБА_15 готівкові кошти в сумі 6000 грн.
- крім цього, 07 січня 2017 року ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, проникнувши шляхом розбиття шиби вікна в належне приватному підприємцю ОСОБА_16 кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що по АДРЕСА_6 , таємно викрали 1 пачку чіпсів, 12 шоколадних батончиків, 1 упаковку кальмарів, 2 упаковки рибки сушеної, 4 пляшки горілки, 6 запальничок, 11 пляшок коньяку, 4 пачки соку, 1,83 кілограма твердого сиру, чим заподіяли ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 1844 грн. 40 коп.
- він же 13 січня 2017 року за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, розбивши шибу вікна, з корисливих мотивів і для реалізації умислу на заволодіння чужим майном проникли в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », належного приватному підприємцю ОСОБА_17 , що по АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрали готівкові кошти в сумі 1400 грн., 743 пачки цигарок, 5 пляшок коньяку, 13 пляшок горілки, 5 карток поповнення мобільних телефонів, 12 пачок кави, чим заподіяли ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 16394 грн. 80 коп.
- біля 00 год. 30 хв. 09 лютого 2017 року ОСОБА_7 , зламавши з метою таємного викрадення чужого майна вхідні двері, проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що розташований по АДРЕСА_7 і належить приватному підприємцю ОСОБА_18 , звідки таємно повторно викрав готівкові кошти в сумі 550 грн., 1 літр кефіру, 17 пачок жувальної гумки, 2 упаковки кави, 15 упаковок «Маккави», ковбасні вироби, 2 флакони одеколону, 4 пляшки «Пепсі», 60 батарейок, 10 запальничок, упаковку зубочисток, хлібні вироби, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 1548 грн. 75 коп.
- він же в період з 22 год. 10 лютого 2017 року до 08 год. 11 лютого 2017 року за попередньою змовою в групі з невстановленою особою шляхом відгинання грат та відкриття вікна проникли до належного приватному підприємцю ОСОБА_19 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 », що по АДРЕСА_8 , звідки таємно повторно викрали 896 пачок цигарок, 15 пляшок напою «Рево», 3 кілограми бананів, чим заподіяли ОСОБА_19 майнову шкоду на загальну суму 20455 грн. 15 коп.
- біля 04 год. 14 березня 2017 року ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з невстановленою особою по АДРЕСА_9 шляхом перекусу металевих грат та розбиття шиби проникли в належний приватному підприємцю ОСОБА_20 магазин, звідки повторно таємно викрали готівкові кошти в сумі 28000 грн., 1160 пачок цигарок, 100 метрів агроволокна, 18,5 кілограма бананів, 44 пачки кави, 20 плиток шоколаду, 16 пачок халви, 97 пляшок горілки, 20 пляшок «Блек Джек», 6 пляшок вина, 6 пляшок шампанського, 10 пляшок коньяку, 4 упаковки прального порошку, 30 пар чоловічих шкарпеток, 13 флаконів шампуню, 6 флаконів гелю для бриття, 30 флаконів фарби для волосся, 12 флаконів лаку для волосся, 12 упаковок підкладів, 6 упаковок тампонів, покривало, чим заподіяли ОСОБА_20 майнової шкоди на загальну суму 73879 грн.
В поданій на вирок апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вказує, що судове рішення є незаконним та необґрунтованим належними і допустимими доказами, які зазначала сторона обвинувачення як на підтвердження винуватості неповнолітнього ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, а судове слідство проведено з істотними порушеннями вимог процесуального законодавства. Вказує про те, що законний представник, представник служби у справах дітей, представник уповноваженого підрозділу органів Національної поліції участі в судовому засіданні не брали, думку відносно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 не висловлювали. ОСОБА_7 під час судового розгляду був без законного представника, а тому не мав можливості в повній мірі реалізувати своє право на захист, що є істотним порушенням права на захист неповнолітнього. Зазначає також про те, що судом не було прийнято рішення про підготовку досудової доповіді в даному кримінальному провадженні, що є істотним порушенням вимог ч.2 ст.314-1 КПК України. Крім того вказує, що суд в основу обвинувального вироку поклав докази, які на його думку здобуті були незаконним шляхом. Посилаючись на дані обставини, просить вирок Любомльського районного суду від 07.05.2018 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, і крім того обвинувачений в судовому засіданні просив застосувати щодо нього положення ч.5 ст.72 КК України, прокурора який заперечив подану скаргу, думку представника Служби у справах дітей, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно із ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними в провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Посилання захисника обвинуваченого на те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України не доводиться належними та допустимим доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження колегія суддів вважає безпідставним з врахуванням наступного.

Як встановлено в ході судового розгляду провадження місцевим судом і з цим погоджується апеляційний суд, винність ОСОБА_7 у вчинених ним кримінальних правопорушеннях повністю підтверджується зібраними да дослідженими судом доказами, які колегія суддів вважає належними та допустимими в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України.

Так, по епізоду вчинення крадіжки чужого майна у потерпілого ОСОБА_11 за кваліфікацією - ч.1 ст.185 КК України, вина ОСОБА_7 доводиться показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що 02 лютого 2016 року він помітив зникнення із двору оприскувача з навісним обладнанням до трактора у зв`язку з чим повідомив поліцію про дану подію. Вже в листопаді 2016 року свій оприскувач він упізнав в с.Запілля Любомльського району у ОСОБА_21 . При цьому, ОСОБА_21 , який був допитаний в якості свідка показав, що оприскувач купив у ОСОБА_7 . Про незаконність цього оприскувача не сумнівався, оскільки обвинувачений запевнив його, що оприскувач привезений з Республіки Польща.

Крім того, з протоколу слідчого експерименту від 14.10.2017 року вбачається, що ОСОБА_7 показав як із подвір`я ОСОБА_22 він разом з невідомою особою завантажували оприскувач на гужову підводу для перевезення в с.Запілля.

Винність ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину також доводиться й іншими доказами, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 02.02.2016 року; протоколом огляду місця події від 02.02.2016 року та протоколом слідчого експерименту від 14.10.2017 року.

Вид і розмір шкоди по даному епізоду наводить висновком експерта №238 від 05.05.2017 року (а.с.81-83 т.1).

По усіх інших епізодах вчинення крадіжок повторно, із проникненням в приміщення та/або житло, які кваліфікуються за ч.3 ст.185 КК України, вина ОСОБА_7 за вказаних в обвинувальному акті та вироку обставин, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:

По епізоду щодо вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, зокрема вчинення крадіжки повторно, поєднаної із проникненням в житло, в потерпілого ОСОБА_12 :

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 10.12.2016 року, яким стверджено факт звернення ОСОБА_12 в правоохоронні органи з приводу крадіжки в його магазині горілчаних і тютюнових виробів та ковбас (а.с.248 т.1);
- протоколом огляду місця події від 10.12.2016 року (а.с.250-253 т.1), яким встановлено, що в магазин «Верба» проникнення відбулось з тильної сторони. Під час огляду виявлено пошкоджені скоби для замка, а сам замок знаходився на землі із зламаною скобою. В підсобному приміщенні встановлено зникнення, за словами заявників, горілчаних виробів і ковбас, в приміщенні кухні тютюнових виробів. Під час огляду виявлено ознаки спроби проникнення з кухні в торговий зал у вигляді рубаних слідів і сокиру в незвичному місці її зберігання, а також металевий лом;
- актом інвентаризації від 10.12.2016 року та товарно-транспортними накладними в магазині «Верба», відповідно до яких встановлено нестачу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, ковбас на загальну суму 13208 грн. 30 коп. (а.с.256-262 т.1).
По епізоду щодо вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, зокрема вчинення крадіжки повторно, поєднаної із проникненням в приміщення магазину товарів повсякденного споживання Машівського СТ:

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19.12.2016 року, яким стверджено факт звернення голови Машіського СТ ОСОБА_23 в правоохоронні органи з приводу крадіжки в магазині тютюнових виробів та грошових коштів (а.с.166 т.1);
- протоколом огляду місця події від 19.12.2016 року з фототаблицями (а.с.167-172 т.1), яким зафіксовано загальну обстановку в магазині та поблизу нього. Встановлено, що в магазині порушену звичну обстановку: майже всі речі і продукти розкидані. Навколо магазину виявлено численні сліди з ознаками неодноразового обходу приміщення. Вхідні двері відкриті, містять ознаки виривання з коробки, а навісний замок містив пошкоджену дужку та деформований корпус, біля дверей на землі знаходився металевий прут;
- реєстром товарно-матеріальних цінностей Машівського СТ, яким підтверджено вартість викрадених цигарок і готівки, яка разом становить 3503 грн. 72 коп. (а.с.175 т.1).
По епізоду щодо вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, зокрема вчинення крадіжки повторно, поєднаної із проникненням в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 » в с.Нудиже Любомльського району, щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 :

- поясненнями ОСОБА_14 , яка пояснила, що до неї зателефонувала продавець магазину ОСОБА_15 і повідомила про зірваний замок вхідних дверей магазину. При огляді магазину було виявлено розкидані речі та відсутність товару і готівкових коштів, які належали їй та продавцю ОСОБА_15 ;

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20.12.2016 року, яким зафіксовано факт звернення ОСОБА_14 в правоохоронні органи з приводу крадіжки в магазині продуктів харчування, побутової хімії та грошових коштів (а.с.92 т.1);
- протоколом огляду місця події від 20.12.2016 року з фототаблицями, відповідно до якого, було виявлено сліди проникнення з тильних дверей приміщення. На порозі біля дверей знаходився навісний замок із витягнутою дужкою. Двері між підсобним приміщенням і торговим залом мають пошкодження у вигляді вибитої дошки нижньої частини дверного полотна. В торговому залі виявлено порозкидані товари та сліди обшукування шухляд (а.с.94-97 т.1);
- актом ревізії від 22.12.2016 року, яким стверджено нестачу товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 11275 грн. 93 коп. (а.с.98-99);
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20.12.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_15 звернулась в поліцію з приводу крадіжки в магазині, де вона працює грошових коштів в сумі 6000 грн., які належали їй особисто (а.с.3 т.2).
По епізоду щодо вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, зокрема вчинення крадіжки повторно, поєднаної із проникненням в приміщення кафе в с.Старовойтове Любомльського району, щодо потерпілої ОСОБА_16 :

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 08.01.2017 року, яким зафіксовано факт звернення батька потерпілої ОСОБА_16 ОСОБА_24 в поліцію з приводу крадіжки в кафе продуктів харчування (а.с.118 т.1);
- протоколом огляду місця події від 08.01.2017 року з фото таблицями, який підтверджує факт проникнення в кафе шляхом розбиття більшого склопакета вікна. За словами заявника з кафе зникли продукти харчування, алкогольні напої та запальнички (а.с.120-124 т.1);
- актом інвентаризації від 10.01.2017 року, який підтверджує нестачу товару на загальну суму 1844 грн. 40 коп. (а.с.132 т.1).
По епізоду щодо вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, зокрема вчинення крадіжки повторно, поєднаної із проникненням в приміщення магазину «Наталі» в с.Головно Любомльського району, щодо потерпілої ОСОБА_17 :

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 13.01.2017 року, яким зафіксовано факт звернення ОСОБА_17 в поліцію з приводу крадіжки в магазині «Наталі» товарів (а.с.4 т.2);
- протоколом огляду місця події від 13.01.2017 року з фототаблицями, який підтверджує факт проникнення в магазин шляхом розбиття вікна (а.с.6-11 т.2);
- актом перевірки, який підтверджує нестачу товару та готівкових коштів, всього на загальну суму 16394 грн. 80 коп. (а.с.11 т.2).
По епізоду щодо вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, зокрема вчинення крадіжки повторно, поєднаної із проникненням в приміщення магазину в АДРЕСА_10 , щодо потерпілої ОСОБА_18 :

- поясненнями ОСОБА_18 , яка показала, що крадіжку в магазині виявила продавець, а її чоловік викликав працівників поліції;

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09.02.2017 року, відповідно до якого зафіксовано факт звернення ОСОБА_18 в поліцію з приводу крадіжки в магазині товарів та готівкових коштів (а.с.241 т.1);
- протоколом огляду місця події від 09.02.2017 року з фототаблицями, який підтверджує факт проникнення в магазин сторонніх осіб (а.с.246-247 т.1);
- списком викрадених товарів, з якого вбачається, що вартість викраденого товару та готівки разом становить 1548 грн. 75 коп. (а.с.248 т.1).
По епізоду щодо вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, зокрема вчинення крадіжки повторно, поєднаної із проникненням в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 » в с.Головно Любомльського району, щодо потерпілої ОСОБА_19 :

- поясненнями ОСОБА_19 , яка показала, що коли прийшла в магазин, то в середині побачила безлад та зникнення товару. На одному з вікон були відігнуті грати та вибите скло.

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 11.02.2017 року, яким зафіксовано факт звернення ОСОБА_19 в правоохоронні органи з приводу крадіжки в магазині товару (а.с.139 т.1);
- протоколом огляду місця події від 11.02.2017 року з фототаблицями, відповідно до якого, було виявлено відігнуті грати і зірваний замок одного з підсобних приміщень, а також порозкидані товари (а.с.141-146 т.1);
- актом ревізії від 11.02.2017 року, яким стверджено нестачу товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 20455 грн. 15 коп. (а.с.147-148 т.1).
По епізоду щодо вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, зокрема вчинення крадіжки повторно, поєднаної із проникненням в приміщення магазину в с.Олеськ Любомльського району, щодо потерпілої ОСОБА_20 :

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 14.03.2017 року, відповідно до якого зафіксовано факт звернення ОСОБА_20 в поліцію з приводу крадіжки в магазині товарів та готівкових коштів (а.с.176 т.1);
- протоколом огляду місця події від 14.03.2017 року з фототаблицями, який підтверджує факт проникнення в магазин сторонніх осіб шляхом перекушування грат на вікні та його розбиття. В магазині виявлено безлад. (а.с.177-184 т.1);
- актами інвентаризації товарно-матеріальних цінностей від 14.03.2017 року, відповідно до якого нестача ТМЦ та готівки складала 73879 грн. (а.с.186, 187 т.1).
Крім того, винність ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується проведеними слідчими експериментами від 26.10.2017 року та від 31.10.2017 року (а.с.263-291 т.2), які були проведені в присутності обвинуваченого, його захисника і законного представника, потерпілих та понятих. В ході проведення слідчих експериментів обвинувачений ОСОБА_7 показав місця вчинення крадіжок, механізм та спосіб проникнення в приміщення, а також описав загальну характеристику асортименту та кількості викраденого майна. При проведенні цієї слідчої дії, ані обвинувачений, ані інші його учасники будь-яких зауважень, заяв або клопотань не подавали.
Дослідивши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України, а саме 1) події кримінальних правопорушень (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, форма вини, мотив і мета вчинення кримінальних правопорушень; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картини подій, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, що й відповідно спростовує доводи захисника обвинуваченого про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за вищевказаними епізодами.
З врахуванням наведеного, суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду.

Не заслуговує на увагу суду, як на підставу для скасування вироку, посилання захисника обвинуваченого, викладене в апеляційній скарзі, про істотне порушення права на захист неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із розглядом справи у відсутності його законного представника та представника Служби у справах дітей, оскільки, як пояснив в ході апеляційного розгляду справи сам захисник обвинуваченого, законний представник та представник Служби у справах дітей про час, дату та місце розгляду кримінального провадження були повідомлені належним чином.
Також не приймається до уваги твердження сторони захисту щодо неприйняття місцевим судом у підготовчому судовому засіданні рішення про підготовку досудової доповіді, оскільки таке рішення судом приймалось, про що й вказано в резолютивній частині ухвали Любомлського районного суду Волинської області від 11.01.2018 року (а.с.31 т.1), яка направлялась для виконання Любомльському районному сектору з питань апробації (а.с.35 т.1). Від Любомльського районного сектору з питань апробації до суду надійшла письмова відповідь щодо неможливості складення досудової доповіді з посиланням на п.2 ч.4 ст.314 КПК України (а.с.36 т.1).

Усі інші доводи, як обвинуваченого, так і його захисника, викладені в поданій останнім в апеляційній скарзі та наведені в ході розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку.

Щодо міри призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Дані вимоги Закону були повністю дотримані судом першої інстанції.

Так, відповідно до ст.12 КК України, злочини, які вчинив обвинувачений, зокрема передбачені ч.3 ст. 185 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, значної кількості епізодів злочинної діяльності та вартості завданих збитків потерпілим, особи обвинуваченого, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується по місцю проживання та навчання, дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів в даному випадку не можливе без ізоляції його від суспільства і щодо нього слід обрати покарання у виді позбавлення волі із застосуванням за ч.ч.1, 2 ст.70 КК України принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, та на підставі ч.4 ст.70 КК України призначення остаточного покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі захисником обвинуваченого, та передбачених ст.ст.412, 415 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, а вирок Любомльського районного суду від 07.05.2018 року без змін.

Водночас, є підставним твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , викладене в ході розгляду справи апеляційним судом, про необхідність застосування при призначенні покарання положень ч.5 ст.72 КК України.
Так в пункті 106 правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № №663/537/17 зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, а 10 жовтня 2017 року його було фактично затримано і з цього часу він тримається під вартою.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за даним вироком за період з 10 жовтня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 07 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за період з 10.10.2017 року по 13.11.2018 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді