Справа № 362/6569/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1384/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8
представника потерпілих ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: житлове АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до положень ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк випробування тривалістю 3 (три) роки, із зобов`язанням повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Іспитовий строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку 01.02.2019 року.

Цивільний позов ОСОБА_11 та ОСОБА_8 задоволено, стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 100316 грн. 00 коп., моральну - 35 000 грн. 00 коп., всього 135316 грн. 00 коп.; ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 100316 грн. 00 коп., моральну 35 000 грн. 00 коп., всього 135316 грн. 00 коп.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_10 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, вчиненого за наступних обставин.

23.08.2018 року близько 08 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_10 , перебував за адресою: Київська область, Васильківський район, с. Данилівка, у власних справах.

Так, підійшовши до будинку АДРЕСА_3 , де проживає подружжя ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Будучи обізнаним про наявність у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 грошових коштів, які останні зберігають у житловому будинку за вказаною вище адресою, у обвинуваченого ОСОБА_10 виник прямий умисел на заволодіння чужим майном - грошовими коштами, які знаходяться у зазначеному вище будинку.

У подальшому, обвинувачений ОСОБА_10 з метою особистої наживи, реалізуючи свій злочинний умисел, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, переконавшись, в тому, що сторонні особи на території домоволодіння відсутні, через вхідні двері зайшов до приміщення будинку, де зустрів раніше йому незнайому ОСОБА_12 . Розуміючи, що його дії носять відкритий характер, в присутності ОСОБА_12 , проте продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, обвинувачений попрямував до спальної кімнати, де відкрито заволодів належними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 : грошовими коштами в сумі 17400 грн. 00 коп. та 1455 доларів США, мобільними телефонами марки «SGH-U600» (IMEI: НОМЕР_1 ), вартістю 327 грн. 67 коп. та «SGH-U600» (IMEI: НОМЕР_2 ), вартістю 279 грн. 34 коп., парою золотих сережок, вагою 6,3 г, вартістю 3800 грн. 00 коп. та вагою 2,66 г, вартістю 1910 грн. 00 коп.

Із викраденим, обвинувачений з місця вчинення кримінального правопорушення зник в невідомому напрямку та в подальшому, викраденими речами розпорядився на власний розсуд, завдавши своїми протиправними діями потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 64457 грн. 01 коп.

Не погоджуючись із вказаним рішенням потерпілими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій вони не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його протиправних дій, просять вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.02.2019 року в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Свої вимоги мотивують тим, що районний суд не врахував їхню думку та помилково зазначив у тексті оскаржуваного рішення, що вони погодилися на призначення ОСОБА_10 покарання з випробувальним строком. Однак, таке покарання є недостатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів, адже обвинувачений проник у їхнє житло, одночасно з пограбуванням наніс ОСОБА_12 , яка там перебувала, тяжкі тілесні ушкодження. За цим епізодом матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, у якому триває досудове розслідування. Обвинувачений своїми протиправними діями спричинив їм моральну шкоду та матеріальні збитки на загальну суму 270 632 грн. 00 коп. Переважна частина цих коштів не вилучена, фактично приховується ОСОБА_10 . Не дивлячись на запевнення обвинуваченого, він досі не відшкодував завдані збитки, офіційно він не працевлаштований, будь-яке майно у нього відсутнє. ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має погашену судимість, що є обставиною, яка характеризує його особу.

Заслухавши доповідь судді, доводи потерпілих та їхнього представника на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, доводи прокурора, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, із наступних підстав.

Як вбачається з положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року передбачено, що при здійсненні правосуддя в кримінальних справах необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 3 ст.349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації протиправних дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується особа, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення учасниками провадження цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Проте, всупереч вказаним вимогам кримінального процесуального закону, наслідки скороченого розгляду кримінального провадження були роз`яснені лише обвинуваченому ОСОБА_10 , а не всім учасникам, до яких згідно з п.26 ч.1 ст.3 КПК України відносяться сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, представник персоналу органу пробації, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а також інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження. Вказане підтверджується журналом та відеозаписом судового засідання від 01.02.2019 року (а.п.65, 66).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок, суд серед іншого повинен вирішити чи містить діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з тексту обвинувального акту та оскаржуваного вироку, дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло.

Проте, у судовому засіданні від 27.03.2019 року ОСОБА_10 суду апеляційної інстанції пояснив, що 23.08.2018 року близько 08 год. 30 хв. він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою особистої наживи, реалізуючи свій злочинний умисел, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, переконавшись, в тому, що сторонні особи на території домоволодіння потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , відсутні, через вхідні двері зайшов до приміщення будинку, де зустрів раніше незнайому ОСОБА_12 , якій він наніс декілька ударів по голові. У присутності ОСОБА_12 він продовжив реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, обвинувачений попрямував до спальної кімнати, де відкрито заволодів належним ОСОБА_7 та ОСОБА_8 майном на загальну суму 64457 грн. 01 коп.

Аналогічні показання ОСОБА_10 надав у суді першої інстанції, що підтверджується відеозаписом судового засідання від 01.02.2019 року (а.п.65). Однак ці показання обвинуваченого не знайшли свого відображення у тексті оскаржуваного рішення та залишились поза увагою суду першої інстанції.

Проаналізувавши пояснення ОСОБА_10 колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції, належним чином не з`ясував усіх обставини вчинення кримінального правопорушення, повідомлених обвинуваченим, які могли істотно сплинути на правову кваліфікацію його протиправних дій та здійснив розгляд цього кримінального провадження у скороченому порядку, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховуючи вимоги ч.ч.1, 4 ст.404 КПК України позбавлений можливості у повному обсязі перевірити та оцінити показання обвинуваченого, оскільки кримінальне провадження щодо нього розглядалося судом першої інстанції відповідно до ч.3 ст.349 КПК України,

Не зрозумілими є дії органу досудового розслідування та прокуратури щодо виділення матеріалів у окреме провадження за фактом нанесення ОСОБА_10 , у ході заволодіння майном потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , тілесних ушкоджень громадянці ОСОБА_12 , адже це з урахуванням встановлених фактичних обставин, ставить під сумнів правильність кваліфікації протиправних дій обвинуваченого, яка прямо суперечить правовим положенням, визначеним у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження міститься ухвала про призначення підготовчого судового засідання Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22.11.2018 року (а.п.28), яка станом на дату апеляційного розгляду не підписана головуючим суддею, та копія протоколу проведення слідчого експерименту(а.п.58-59), не засвідчена належним чином.

Вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотним, адже перешкодили місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегією суддів встановлені вказані вище підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме не обґрунтоване застосування до ОСОБА_10 положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Обираючи ОСОБА_10 кримінальне покарання, суд першої інстанції виходив з того, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте судимість погашена, за місцем свого проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, визнано щире каяття, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_10 , згідно з ст.67 КК України, не встановлено.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_10 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, за вчинення якого передбачене покарання від чотирьох до восьми років позбавлення волі, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, індивідуальних особливостей, способу злочинного діяння проти власності, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України вважається не судимим, не має офіційного місця роботи, стабільного заробітку, не відшкодував потерпілим, які просили призначити обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі, завданих збитків і моральної шкоди та необґрунтовано призначив ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Наведені порушення чинного законодавства апеляційний суд вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.

За таких обставин, апеляційну скаргу потерпілих слід задовольнити частково, вирок Васильківського міськрайонний суду Київської області від 01.02.2019 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Відповідно до положень ст.9, ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції для виконання вимог ст.416 КПК України.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_10 суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази, дати їм належну оцінку, та у разі доведеності винуватості ОСОБА_10 призначити йому покарання з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, ч.3 ст.415 КПК України, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 лютого 2019 року відносно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: