ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/559/18 Справа № 203/6125/13-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2018 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002005, №0002265, № 0002242, №0003762 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 07.06.2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на три роки;
- 06.09.2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 28.07.2017 року по відбуттю строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 185, ч. 3 ст. 185 КК України
за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий його зміст.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185КК України та призначено йому покарання:
за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - чотири роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання відраховувати з 29.07.2013 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції ЗУ № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 29.07.2013 року по 28.07.2017 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний із проникненням у приміщення, та за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням в приміщення, за наступних обставин.
23.04.2013 року, ОСОБА_6 проходив біля ОКЛ ім. І.І. Мечникова, що розташована на пл.. Жовтневій,14 в м. Дніпропетровську, де у нього раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане із проникненням у приміщення. Після чого, 23.04.2013 близько 05.00 години, підійшовши до підвального приміщення будівлі КЗ «ДОКОЛ», що розташована на території ОКЛ ім.. І.І. Мечникова по пл.. Жовтнева,14 в м. Дніпропетровську, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою кусачок, пошкодив дужку навісного замку на вхідних дверях у приміщення КЗ «ДОКОЛ» та проник через двері до підвального приміщення, вищевказаної будівлі звідки діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів намагався викрасти чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: болгарку «МШУ-22-230», вартістю 650 гривень, верстак для загострювання «Протон», вартістю 450 гривень, лещата, вартістю 250 гривень, дренажний насос «Vort-402», вартістю 650 гривень, а всього на загальну суму 2000 гривень, однак близько 06.20 години того ж дня був затриманий співробітниками міліції на місці вчинення злочину, у зв`язку з чим ОСОБА_6 не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця та не отримав реальної можливості розпорядитися викраденим майном.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 25.04.2013 року, близько 04.00 год., знаходячись у м. Дніпропетровську, маючи умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, пройшов до огородженої території КЗ «Дніпропетровський обласний клінічний центр кардіології та кардіохірургії» Дніпропетровської обласної ради (далі КЗ «ДОКЦКК» ДОР), по вул. Плеханова № 28. Після чого переліз через металеву огорожу та підійшов до запасного виходу будівлі КЗ «ДОКЦКК» ДОР, де переслідуючи корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, за допомогою заздалегідь заготовлених металевих господарських інструментів «плоских викруток», шляхом віджиму дверного полотна від каркасу, відчинив двері. Після цього ОСОБА_6 підійшов до металевої решітки, яка була замкнена на навісний замок, та за допомогою заздалегідь заготовленого металевого пруту (кінці якого розплескані), пошкодив навісний замок решітки, відчинив її і проник до приміщення КЗ «ДОКЦКК» ДОР. Знаходячись в середині приміщення КЗ «ДОКЦКК» ДОР ОСОБА_6 , по сходам піднявся до кабінету бухгалтерії, де за допомогою заздалегідь заготовленого господарського інструменту плоских викруток та плоскогубців, шляхом пошкодження серцевини замка, відчинив двері, та проник до кабінету бухгалтерії, де у
шухляді письмового столу знайшов ключ від металевого сейфу, відчинив його та виявив всередині талони на паливо фірми «Авіас» - бензин марки А-95 об`ємом 15 л. кожний талон, по ціні 10,70 гривень за 1 л., а саме талони: № 10; № 12; № 13; № 14; № 15; № 16; № 17; № 18; № 19, загальним об`ємом 135 л., на загальну суму 1444, 50 гривень, які викрав та з викраденим майном покинув приміщення та територію КЗ «ДОКЦКК» ДОР, чим завдав КЗ «ДОКЦКК» ДОР матеріального битку на загальну суму 1444 гривень 50 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 29.04.2013 року, близько 23.50 год. знаходячись у м. Дніпропетровську, маючи умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, пройшов до огородженої території КП «Їдальня 810» Дніпропетровської обласної ради на пр. Кірова № 2. Після чого переліз через металеву огорожу та підійшов до вхідних дверей у приміщення вищевказаної їдальні. Знаходячись біля вхідної двері, ОСОБА_6 зліва від двері виявив відчинене вікно, яке обладнано металевою решіткою. Після чого ОСОБА_6 , переслідуючи колишній умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, за допомогою заздалегідь заготовленого господарського інструменту плоскогубців, та обценьків, демонтував металеву решітку після чого через відчинене вікно проник до приміщення КП «Їдальня 810» ДОР, та пройшов до кабінету директора їдальні ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_6 через незамкнені двері, пройшов до приміщення кухні, де на столі виявив один апарат марки «Тотті» для приготування кави, бувший у користуванні, вартістю 3000 гривень, який належить директорові КП «Їдальня 810» ДОР - ОСОБА_11 , після чого взяв у руки, та переніс до коридору їдальні. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 , пройшов до вхідної двері приміщення жіночої роздягальні їдальні та за допомогою заздалегідь заготовленого господарського інструменту плоских викруток та плоскогубців, шляхом пошкодження серцевини замка, відчинив двері, та пройшов до приміщення роздягальні. Знаходячись у даному приміщенні ОСОБА_6 , виявив у ящику роздягальні одну шкіряну дублянку 48 розміру, бувшу у користуванні, вартістю 1500 гривень, яка належить працівниці даного закладу - ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_6 забрав зазначену дублянку та вийшов з приміщення роздягальні у коридор. Продовжуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна ОСОБА_6 , склав вищезазначені шкіряну дублянку і апарат марки «Тотті» для приготування кави в поліетиленовий пакет, та з викраденим майном покинув приміщення і територію КП «Їдальня 810» ДОР, тим самим, таємно, повторно, із корисливих спонукань викрав шкіряну дублянку, чим завдав гр. ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1500 гривень, та апарат марки «Тотті» для приготування кави, чим завдав ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 3000 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , маючи намір, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, у невстановлений в ході досудового слідства день квітня 2013 року близько 17.00 години прибув до приміщення Медичної академії «ДМА МОЗ України», розташованої по пл. Жовтневій,4 в м. Дніпропетровську, де зайшов через вхідні двері до вказаного приміщення, пройшов через вахту, розташовану на першому поверсі зазначеної будівлі, піднявся сходами на другий поверх де побачив кабінет з написом ОСОБА_13 .. Далі, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, вчиняючи злочин повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, діючи таємно, відчинивши раму вікна проник на балкон, який знаходився біля вхідних дверей до кабінету ОСОБА_14 , та шляхом пошкодження квартирки проник до вищезазначеного кабінету, звідки викрав ноутбук фірми «Accer», вартістю 2500 гривень, який належав ОСОБА_14 , після чого з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 29.06.2013 року, близько 04.00 години, маючи умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, пожарними сходами зібрався на дах «Дніпропетровського політехнічного коледжу», розташованого в м. Дніпропетровську, пр. Петровського,38, де, пересуваючись дахом, підійшов до центрального корпусу вказаного коледжу, де за допомогою заздалегідь заготовленими металевими інструментами «монтировка, ножиці», шляхом зняття вказаними інструментами віконної рами, проник до приміщення «Дніпропетровського політехнічного коледжу», розташованого за вищевказаною адресою, де діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, з декількох кабінетів викрав чуже майно, що належить «Дніпропетровському політехнічному коледжу» в особі ОСОБА_15 , а саме: ліцензія з додатком, в кількості одної штуки, вартістю 340 гривень, сертифікати, в кількості семи штук, майнової шкоди не представляють, акти на право користування землею в кількості двох штук, майнової цінності не представляють, монітор марки «Views Sonic», вартістю 833 гривні, монітор «АОС», в кількості чотирьох штук, загальною вартістю 3332 гривень, флешки в кількості двох штук, загальною вартістю 158 гривень, комп`ютерна мишка в кількості одної штуки, вартістю 41 гривня, печатку «гербова», в кількості одної штуки, вартістю 337 гривень, печатка «факсеміль», в кількості одної штуки, вартістю 250 гривень, печатку «фінанси», в кількості одної штуки, вартістю 250 гривень, печатку «для довідок», в кількості одної штуки, вартістю 250 гривень, штамп кутовий, в кількості одної штуки, вартістю 300 гривень, штамп рядковий, в кількості одної штуки, вартістю 200 гривень, штамп рядковий в кількості одної штуки, вартістю 15 гривень, прапор національний в кількості одної штуки, вартістю 18 гривень, барометр, в кількості одної штуки, вартістю 214 гривень, монітор марки «ASUS LCD/TET», в кількості одної штуки, вартістю 1111 гривень, системний блок марки «Celeron», в кількості одної штуки, вартістю 1404 гривень, системний блок марки «Лідер», в кількості одної штуки, вартістю 4321 гривень, системний блок марки «Samsung», в кількості одної штуки, вартістю 3529 гривень, чим заподіяв «Дніпропетровському політехнічному коледжу» матеріальну шкоду на загальну суму 17 061 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 29.07.2013 року, близько 02.30 год., маючи умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, пройшов до будинку АДРЕСА_3 , де по металевій віконній решітці заліз на другий поверх, а саме на залізобетонну споруду у вигляді даху над входом у будівлю та підійшов до вікна офісу, який перебуває у користуванні ПП « ОСОБА_16 », де за допомогою заздалегідь заготовленого металевого пруту, шляхом віджиму рами вікна від каркасу відчинив вікно, та проник до приміщення офісу ПП «Мажара В.М.», звідки діючи умисно, таємно, повторно здійснив крадіжку майна потерпілого ОСОБА_16 , а саме: ноутбук марки «Samsung R-40» б/у с зарядним пристроєм вартістю 1800 гривень; ноутбук марки «Lenovo G 565» б/у с зарядним пристроєм вартістю 2400 гривень; ноутбук марки «Samsung R-528» б/у с зарядним пристроєм вартістю 2600 гривень; музичний центр «AIWA CA-DW420V» б/у вартістю 800 гривень; монітор «ViewSonic VA 703B-3-12» б/у вартістю 1000 гривень; миша опрична «Swen CS-304 black USB» б/у вартістю 80 гривень; миша опрична «Logitech B110 optical USB» б/у вартістю 80 гривень; миша опрична «Logitechoptical USB» б/у вартістю 80 гривень; дублянка зі шкіри чорного кольору 44 розміру б/у вартістю 1500 гривень; дублянка зі шкіри чорного кольору 46 розміру б/у вартістю 1500 гривень; металевий сейф розмірами 15х25х25 см, обладнаний одним замком б/у вартістю 300 гривень; парасолька жіноча з автоматичним механізмом бордового кольору б/у вартістю 50 гривень; парасолька жіноча з автоматичним механізмом рожевого кольору б/у вартістю 50 гривень; платок комбінованих кольорів червоного та чорного 35х75 см. б/у вартістю 30 гривень; чашка фабрична глиняна ємкістю 0,3 л. вартістю 10 гривень; чай марки «Ахмад» вагою 80 г. вартістю 15 гривень, а всього на загальну суму 12295 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить визнати незаконним вирок суду, не передавати в дохід держави та повернути сумку чоловічу з його особистими речами, які справи не стосуються. При цьому, вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 416, 314-316 КПК України, а також суд особисто не дослідив наявність вказаної сумки чоловічої та позбавив його можливості це зробити в суді.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого та не оскаржуючи фактичних обставин, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_17 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеним за цим вирок остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців. Зарахувати у строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2013 року у вигляді 4 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання відраховувати з 29.07.2013 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати останньому в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 29.07.2013 року по 20.06.2017 року включно, а з 21.06.2017 року по 28.07.2017 року день за день. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому прокурор вказує, що ОСОБА_6 останній раз засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2013 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Злочини, за які його засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у квітні 2013 року, 29.06.2013 року, 29.07.2013 року, тобто до постановлення вироку у першій справі. Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_17 , не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а послався одразу на вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Також суд невірно зазначив обставину яка обтяжує покарання рецидив злочину.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Строк відбуття покарання відраховувати з 29.07.2013 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати останньому в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 29.07.2013 року по 07.11.2015 року. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому, прокурор вказує, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжувався ОСОБА_17 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська до 07.11.2015 року, та після чого останній продовжував перебувати в установі попереднього ув`язнення лише для участі у розгляді цього кримінального провадження, але фактично вже відбував покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2013 року в іншому кримінальному провадженні.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, також зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 11 червня 2013 року та виключити рецидив злочину, як обтяжуючу покарання обставину.
В судовому засіданні прокурор частково підтримала апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора, просила задовольнити їх частково, а строк попереднього ув`язнення ОСОБА_17 зарахувати відповідно до положень ч. 5 ст. 75 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, сторонами в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про незаконність вироку суду в частині невиконання судом вимог ст.ст. 416, 314-316 КПК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 07 серпня 2015 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області скасовано вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2014 року, ухвалений за наслідками розгляду даного кримінального провадження, та призначено новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не було допущено порушення вимог ст.ст. 416, 314-316 КПК України, оскільки вищевказаною ухвалою апеляційного суду від 07 серпня 2015 року було призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з чим, суд першої інстанції почав судове провадження зі стадії судового розгляду, яке регламентоване главою 28 КПК України як було вказано в ухвалі апеляційного суду.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений заявив, що строк тримання під вартою слід рахувати не з 29.07.2013 року як зазначено у вироку, а з 11 червня 2013 року згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2013 року, якою було застосовано до останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Однак, перевіряючи доводи обвинуваченого в цій частині, апеляційний суд вважає їх неприйнятними, оскільки вказана ухвала слідчого судді була постановлена в рамках іншого кримінального провадження №0002936 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, внаслідок розгляду якого Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська 06.09.2013 року був ухвалений вирок, за який останній в подальшому відбував покарання і звільнений по його відбуттю 28.07.2017 року.
Разом з тим, слушними є доводи обвинуваченого в частині вирішення долі речового доказу, а саме сумки з канцелярськими приладами, вилученої 30.07.2013 року під час огляду приміщення квартири АДРЕСА_4 , оскільки, на думку апеляційного суду, даний речовий доказ не стосується цього кримінального провадження, зокрема, не є предметом вчинення злочинів, за які обвинувачується ОСОБА_6 , а також не містять інших ознак речових доказів відповідно до ст. 98 КПК України, а відтак останній підлягає поверненню власнику.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а сумка чоловіча з канцелярськими приладами, що знаходиться в камері зберігання речових доказів Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України поверненню за належністю обвинуваченому ОСОБА_17 .
Достатньо обґрунтованими є доводи апеляційних скарг прокурора та першого заступника прокурора Дніпропетровської області в частині того, що суд першої інстанції помилково визнав таку обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочину, тому підлягають задоволенню.
Так, згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
В силу ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Як вбачається з роз`яснень щодо правильного застосування вказаної норми, які містяться в абз. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки від 04 червня 2010 року № 7, якщо рецидив злочину утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів не може ще раз враховуватись при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення за даним вироком в період не знятих та не погашених судимостей за ч. 2, ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, що було враховано при кваліфікації його дій і утворили ознаку повторності.
Таким чином, висновок суду про наявність в діях ОСОБА_6 рецидиву злочину та віднесення його до обставин, що обтяжує покарання і врахування його призначенні покарання, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому цей висновок підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора та першого заступника прокурора Дніпропетровської області в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, апеляційний суд виходить з наступного.
Частина п`ята статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 року (далі - Закон України № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема:
- тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
- перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). Закон України № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчиняв злочини, за які його визнано винуватим у квітні 2013 року, 29.06.2013 року, 29.07.2013 року.
ОСОБА_6 було затримано 29 липня 2013 року і 28 липня 2017 року був звільнений по відбуттю строку покарання та вказаний період обвинувачений перебував в установі виконання покарань №4. Таким чином, строк його попереднього ув`язнення тривав з 29 липня 2013 року до 28 липня 2017 року, включно.
Як зазначено в п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З вироку вбачається, що суд першої інстанції зарахував ОСОБА_17 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2013 року по 28 липня 2017 року включно, на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, з огляду на вищевказані вимоги закону, враховуючи зазначений висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII стосовно всього строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 29 липня 2013 року, тобто з моменту його затримання по 28 липня 2017 року включно, а саме на день його звільнення у зв`язку з відбуттям покарання.
При цьому, у відповідності до пункту ґ) абзацу четвертого частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, суд вірно зарахував у строк попереднього ув`язнення період перебування ОСОБА_6 , який відбував покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2013 року, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження.
У зв`язку з чим, відповідні доводи апеляційних скарг першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України є неспроможними та такими, що не підлягають задоволенню.
Водночас, слушними є доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_17 , суд не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 останній раз було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2013 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Злочин, за який його засуджено цим вироком, ОСОБА_6 вчинив 27.05.2013 року.
Злочини, за які ОСОБА_6 засуджено оскарженим вироком, останній скоїв у квітні 2013 року, 29.06.2013 року, 29.07.2013 року, тобто до постановлення попереднього вироку.
Втім, дані обставини залишилися поза увагою суду та, визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, не призначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та не зарахував у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, за цим вироком, повністю відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2013 року.
Таким чином, доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора в цій частині є належними та обґрунтованими, тому підлягають задоволенню.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вони підлягають частковому задоволенню, а вирок суду частковому скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2018 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_17 покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Зарахувати у строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2013 року у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання відраховувати з 29 липня 2013 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_17 у строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2013 року по 28 липня 2017 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за цим вироком на підставі абз. 5 ч. 5 ст. 72 КК України (в редації Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину.
Речовий доказ: сумку чоловічу з канцелярськими приладами, що знаходиться в камері зберігання речових доказів Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України - повернути за належністю ОСОБА_17 .
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_17 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4