Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1904/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст.115 ч. 2 п. 14, 125 ч. 1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 року. Житомирський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_2 головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000663 щодо ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Житомирі, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше несудимого, - за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2018 року, -

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 14 ч. 2 ст. 115 та ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком на 200 (двісті) годин, за п. 14 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_13 вирішено рахувати з 28.05.2017 та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 вирішено зарахувати у цей строк попереднє ув`язнення у період з 28 травня 2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_9 без змін у виді тримання під вартою.
Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_13 на користь держави 11005 грн. 28 коп. витрат на залучення експертів під час проведення судових молекулярно-генетичних експертиз.
Частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 та вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_13 на користь потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_7 матеріальну шкоду у сумі 25421 грн. та моральну шкоду в сумі 200 тис. грн.
У решті вимог цивільного позову ОСОБА_7 відмовлено.
Вирішено скасувати арешт, накладений ухвалами Богунського районного суду від 30, 31 травня 2017 року та 06 червня 2017 року на речові докази та вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку, обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_14 з мотивів національної нетерпимості та умисного заподіяння потерпілій ОСОБА_7 легкого тілесного ушкодження за таких обставин.
28.05.2017 о другій половині дня на території рекреаційного центру «Лісовичок» на 124 км. автодороги «Київ-Чоп» в с. Березина Житомирського району Житомирської області в одній із альтанок відпочивали ОСОБА_9 (в подальшому тексті Петрук) разом із родиною та знайомими, а в іншій альтанці азербайджанець ОСОБА_14 - ОСОБА_15 (в подальшому тексті ОСОБА_16 ), який разом із родиною та своїми знайомими святкував День народження ОСОБА_17 та вживали спиртні напої.
Під час відпочинку між ОСОБА_16 та раніше не знайомим йому ОСОБА_13 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, з ініціативи останнього, в період з 15 до 20 години відбулось декілька розмов, під час яких ОСОБА_13 виразив негативне ставлення до осіб азербайджанської національності, які проживають на території України, тобто у обвинуваченого виникла нетерпимість до ОСОБА_16 з причин приналежності останнього до азербайджанської національності, внаслідок чого ОСОБА_13 вирішив умисно вбити потерпілого.
З цією метою обвинувачений ОСОБА_13 цього ж дня у період часу між 19 та 20 годинами, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, взяв невстановленого досудовим розслідуванням ножа, підійшов до альтанки, де перебував ОСОБА_16 та, принижуючи останнього за його приналежність до азербайджанської національності, пригрозив потерпілому фізичною розправою.
У свою чергу потерпілий ОСОБА_16 , реально сприймаючи погрози обвинуваченого, вийшов з альтанки та з метою оборони узяв каністру з під-води, якою намагався знешкодити ОСОБА_13 , а саме вибити з його руки ніж, яким той махав перед собою.
У цей час ОСОБА_7 , захищаючи свого чоловіка ОСОБА_16 від згаданих ударів ножем, а саме, маючи намір відвести його в бік, прикрила правою рукою руку потерпілого ОСОБА_16 , та таким чином відбила один із ударів ножем заподіяних ОСОБА_13 , внаслідок чого отримала від останнього легкі тілесні ушкодження у вигляді садна на правій верхній кінцівці.
Після заподіяння ОСОБА_7 вказаних тілесних ушкоджень, потерпілий ОСОБА_16 направився до обвинуваченого для того, щоб вибити ніж з його рук згаданою каністрою, а ОСОБА_9 , махаючи поперед собою ножем, зробив декілька кроків назад, спіткнувся та опинився навприсядки. В цей час ОСОБА_16 , намагаючись знешкодити ОСОБА_13 , наблизився до нього, а обвинувачений з метою протиправного умисного заподіяння смерті потерпілому з мотивів національної нетерпимості до останнього, як до особи азербайджанської національності, тримаючи у руці ніж, умисно, із значною силою прикладання наніс ОСОБА_16 один удар ножем в область грудної клітини, а саме у місце розташування життєво-важливого органу серця.
Згаданим ударом потерпілому ОСОБА_16 було заподіяно тілесне ушкодження у вигляді колото-різаного поранення грудної клітини справа по передній поверхні з ушкодженням підшкірної жирової клітковини, хрящової частини 6-го ребра, пристінкової плеври, перикарда, правого передсердя серця, яке супроводжувалося гострою крововтратою-гемоперекардом та правобічним гемотораксом, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя в момент його спричинення та знаходиться у прямому причинному зв`язку із настанням смерті потерпілого.
В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції. Твердить про необґрунтованість вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, неправильність оцінки доказів судом першої інстанції та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, - права на захист обвинуваченого. Вказує, що неповнота судового розгляду виразилася у неповній перевірці версії події за показаннями обвинуваченого, недослідженні судом речових доказів та у необґрунтованому відхиленні судом її клопотання про допит в судовому засіданні судово-медичного експерта з приводу відповідності показань обвинуваченого та свідків в судовому засіданні про механізм заподіяння смертельного поранення потерпілому ОСОБА_14 . Посилаючись на свою оцінку доказів, твердить про недоведеність версії обвинувачення, неправильність оцінки показань обвинуваченого та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 про те, що ОСОБА_9 захищався від нападу на нього декількох осіб азербайджанської національності та міг необережно спричинити ножове поранення ОСОБА_14 , що наступав на нього та вдарив його каністрою. Вказує також на ненадання судом оцінки всіх обставин у справі, зокрема, показанням свідка ОСОБА_21 про те, що під час конфлікту ОСОБА_13 задкував та відмахувався, тримаючи ніж у правій руці, а також поведінці свідків з боку потерпілого, які близько 30 хвилин після поранення ОСОБА_14 , що був живим, не викликали йому швидку медичну допомогу. Твердить про недоведеність існування у ОСОБА_9 умислу на вбивство з мотиву національної нетерпимості до осіб азербайджанської національності. Вказує, що судом було порушено право на захист обвинуваченого, оскільки його другий захисник ОСОБА_11 була позбавлена судом права брати участь наприкінці судового розгляду, у тому числі, у судових дебатах;

- прокурор ОСОБА_12 ставить питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого через його м`якість та просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 більш суворе покарання: за п. 14 ч. 2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 15 років, за ч. 1 ст. 125 КК України - у виді громадських робіт на строк 200 годин, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_9 , у виді позбавлення волі на строк 15 років. Твердить, що призначаючи покарання, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 65 КК України, не в повній мірі врахував тяжкість та мотив вчиненого злочину - на ґрунті національної неприязності, обставини та спосіб вчинення злочину, оскільки вбивство відбулось за допомогою ножа у світлу пору доби та у місці, призначеному для відпочинку, в присутності малолітніх дітей потерпілого, обвинуваченого та свідків. Крім того, вважає, що суд не врахував той факт, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому та намагався уникнути відповідальності за скоєний злочин, Тому вважає, що розмір визначеного судом покарання ОСОБА_13 є занадто м`яким;

- потерпіла та цивільний позивач ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині вирішення її цивільного позову та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на її користь 500 тис. грн. у відшкодування моральної шкоди. Посилається, що визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд не у повній мірі врахував душевних та моральних страждань, одержаних нею у зв`язку з втратою чоловіка, погіршення стану її здоров`я, наявність на її утриманні та вихованні двох неповнолітніх дітей, що втратили любимого батька та постійно сумують за ним. Твердить про доведеність заявленого нею у цивільному позові розміру відшкодування моральної шкоди.

Заслухавши доводи обвинуваченого та захисників в підтримання апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та в заперечення інших апеляційних скарг, міркування потерпілої ОСОБА_7 , її представника та прокурора в підтримання апеляційних скарг прокурора ОСОБА_12 та цивільного позивача ОСОБА_7 , а також в заперечення апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до таких висновків.

При розгляді даного кримінального провадження апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає вищевказаний обвинувальний вирок суду першої інстанції в межах вищевказаних апеляційних скарг.
Згідно з положеннями ст. 409, 412, 415 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Відповідно до положень ст. ст. 7, 9, 20, 22, 23 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, змагальність сторін, безпосередність дослідження джерел доказів та забезпечення обвинуваченому права на захист. Під час здійснення кримінального провадження суд, з метою додержання прав та свобод людини, зобов`язаний неухильно додержуватися вимог цього Кодексу. Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд має створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Під час кримінального провадження суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови реалізації сторонами їхніх процесуальних обов`язків та зобов`язаний безпосередньо дослідити докази, які на рівних правах збираються та подаються до суду сторонами кримінального провадження. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були безпосередньо досліджені судом, крім випадків, передбачених КПК України. Суд зобов`язаний забезпечити право обвинуваченого на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Згідно ст. ст. 46, 52 КПК України, у судовому розгляді можуть брати участь не більше 5 захисників одного обвинуваченого; захисник користується процесуальними правами обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо обвинуваченим і не може бути доручена захиснику; участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
З матеріалів справи видно, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого п. 14 ч. 2 ст. 115 КК України, а тому участь його захисника (захисників) у судовому розгляді справи є обов`язковою.

Під час судового розгляду даної справи обвинувачений ОСОБА_9 мав двох захисників адвоката ОСОБА_11 , з якою 23.08.2017 ним був укладений договір про надання йому правової допомоги у суді першої інстанції (а. с. 27, 28 т. 1), та адвоката ОСОБА_10 , з якою було укладено аналогічний договір 12.04.2018 (а. с. 157, 158-160 т. 1).
Захисник Забродська брала участь у попередньому судовому засіданні 23.08.2017 та у подальших судових засіданнях до 09.02.2018 (а. с. 32-33, 54-55, 109, 122-124, 129-132 т. 1).
06.04.2018 до суду першої інстанції надійшло клопотання захисника Забродської від 05.04.2018 про визнання поважною причину її неявки у судові засідання, призначені на квітень 2018 року та про перенесення розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 на іншу дату з врахуванням тих обставин, що з 17 по 23.03.2018 вона знаходилася на стаціонарному лікуванні у травмотологічному відділенні Житомирської ЦМЛ №1 та не менше місяця буде перебувати на стаціонарному лікуванні (а. с. 144-145 т. 1).
Захисник ОСОБА_10 брала участь у подальших судових засіданнях до 17.10.2018 (а. с. 161-164, 172-175, 196-198, 212-213 т. 1; 10-16, 27-28, 50-53, 54 т. 3).
З квітня 2018 року по 17.10.2018 судом першої інстанції було проведено та закінчено судовий розгляд даної справи у відсутності захисника Забродської за відсутності даних про належне повідомлення цього учасника кримінального провадження про час та місце судового розгляду в порядку ст. ст. 134-137 КПК України.
Під час апеляційного розгляду також встановлено, що захисник Забродська до даного часу не була відсторонена від участі у даному кримінальному провадженні як адвокат, обвинувачений ОСОБА_13 не відмовлявся від захисника Забродської та не припиняв з нею угоду про надання йому правової допомоги, якої він потребував.
Захисник Забродська ствердила, що її ніхто не повідомляв факт завершення судового розгляду даного кримінального провадження у жовтні 2018 року, хоча вона мала намір безпосередньо брати участь у завершенні судового розгляду, у тому числі в дебатах, з метою доведення своєї правової позиції з приводу неправильності кваліфікації дій обвинуваченого органом досудового розслідування.
Ці твердження не спростовані будь-якими фактичними даними.
Згідно журналів судових засідань, протоколи слідчих дій та інші документи, що мають істотне значення для вирішення даної справи, були надані суду стороною обвинувачення та долучені до матеріалів справи у судових засіданнях у жовтні 2018 року у відсутності захисника адвоката Забродської. Цей захисник не був ознайомлений з показаннями у судовому засіданні свідків, потерпілої та обвинуваченого, що були дані в судовому засіданні та зафіксовані технічними засобами (а. с. 2-83, 84-86, 87-250 т. 2; 1-9, 10-16 т. 3).
За таких обставин колегія суддів визнає обґрунтованими доводи захисників та обвинуваченого про істотне порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого ОСОБА_13 та прав захисника ОСОБА_11 під час розгляду даної справи.

Є також обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду.

Так, згідно п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до журналів судових засідань та офіційних звукозаписів повної фіксації процесу технічними записами, в порушення вимог ст. ст. 22 ч. 6, 23, 358 КПК України, суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження безпосередньо не дослідив протоколи слідчих дій та інші документи, що були вибірково та фрагментарно оголошені прокурором; у сторони захисту суд не з`ясував наявність можливих заперечень щодо допустимості доказів, що містяться у цих документах. Також у матеріалах справи містяться письмові пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 , які не оголошувалися будь-якими учасниками судового розгляду та не були безпосередньо досліджені судом (а. с. 32-35, 50-51 т. 3).

У судовому засіданні 05.10.2018 судом безпосередньо досліджувалися лише два відеозаписи та висновок первинної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_16 . У цьому ж засіданні судом було відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_10 про виклик у судове засідання судово-медичного експерта ОСОБА_22 для роз`яснення висновку судово-медичної експертизи для з`ясування можливості заподіяння тілесних ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_16 , за обставин, вказаних обвинуваченим ОСОБА_13 . В обґрунтування такого рішення суд послався на те, що експертом було вказано можливий механізм виникнення ранового каналу (а. с. 10-16, 77 т. 3).

При цьому судом не було враховано, що відповідно до висновків первинної та додаткових судово-медичних експертиз, проведених судово-медичним експертом ОСОБА_22 , предметами експертного дослідження були лише труп ОСОБА_16 та дані протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_17 ; експертом не дано відповіді на питання про можливість врятування життя ОСОБА_16 при своєчасному наданні йому медичної допомоги з причини можливості вирішення цього питання комісійною судово-медичною експертизою (а. с. 12-14, 110-113, 158-160).

Судом першої інстанції при оцінці доказів також не було надано оцінки висновку судово-медичної експертизи про те, що смертельне поранення грудної клітки, виявлене на трупі ОСОБА_16 , утворилося до 0,5 -1 години до моменту смерті.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений стверджував про потребу роз`яснення експертом можливості виникнення смертельного поранення, виявленого на трупі ОСОБА_16 , з врахуванням його версії події про те, що він наніс лише один удар ножем ОСОБА_16 в положенні сидячі на землі, коли той наступав на нього з іншою особою, вдарив його каністрою та схилився над ним; при цьому він не мав умислу на позбавлення життя ОСОБА_16 , оскільки після цих дій він не наносив будь-яких ударів ОСОБА_16 , який залишався живим ще тривалий час.

Крім того, не зважаючи на факти прийняття під час досудового розслідування процесуальних рішень про виявлення та вилучення кухонного ножа при огляді місця події, 4-х кухонних ножів та каністри з нашаруванням речовини, схожої на кров, при обшуку автомобіля, накладення арешту на каністру та 4 кухонних ножі, визнання слідчим предметів та речей речовими доказами, у справі відсутня постанова слідчого про визнання предметів та речей речовими доказами, суд першої інстанції не ставив на обговорення учасників судового розгляду та приймав будь-якого рішення з приводу дослідження речових доказів, безпосередньо не досліджував будь-яких речових доказів (а. с. 8-15, 49-53, 117-121, 122-124 т. 1; 15-25, 26-34, 65, 84-86, 87-250 т. 2; 1-9, 10-16 т. 3).

За таких обставин колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду, що виразилася у недослідженні речових доказів у судовому засіданні та залишенні без роз`яснення судово-медичним експертом ОСОБА_22 висновків судово-медичних експертиз з метою з`ясування можливості заподіяння тілесних ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_16 , за версією обвинуваченого ОСОБА_13 .

Вказані порушення КПК, допущені судом першої інстанції, є істотними, оскільки перешкодили суду постановити законне та обґрунтоване рішення у даній справі.

З огляду на сукупність вищевказаних істотних порушень вимог КПК України апеляційний суд позбавлений можливості прийняти остаточне рішення у даній справі.

Тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно розглянути дану справу з дотриманням вимог КПК України, усунути вищевказану неправильність та неповноту судового розгляду, повно перевірити доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність його винності у вчиненні злочину, передбаченого п. 14 ч. 2 ст. 115 КК України, доводи потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_7 про неправильність вирішення її цивільного позову про стягнення моральної шкоди з обвинуваченого.

Якщо під час нового судового розгляду суд першої інстанції прийде до висновку про доведеність винності ОСОБА_13 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_16 з мотивів національної нетерпимості за вказаних в обвинуваченні обставин, колегія суддів визнає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років тяжкості цього кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Оскільки на даний час не зменшилися ризики, передбачені ст. 177 КПК України, - з врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого п. 14 ч. 2 ст. 115 КК України, що вміняється у провину обвинуваченому, даних про особу ОСОБА_23 , який не визнає себе винним та, перебуваючи на волі, може ухилитися від суду та матиме можливість впливати на свідків та потерпілу з метою ухилення від кримінальної відповідальності, - колегія суддів визнає за необхідне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_23 на строк до 28.04.2019
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 за ст. ст. 115 ч. 2 п. 14, 125 ч. 1 КК України скасувати та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити до 28 квітня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді: