Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

5 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

підозрюваного ОСОБА_6 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві судове провадження з клопотанням заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України про звільнення від кримінальної відповідальності

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Конотоп Сумської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

якому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 12 грудня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 12.12.2018 року у задоволенні клопотання заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури про звільнення ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відмовлено і клопотання повернуто для здійснення кримінального провадження у загальному порядку.

_____________________________________

Справа № 11-кп/824/324/2019
Категорія: ч.2 ст.205 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1 .
Ухвала суду мотивована тим, що клопотання прокурора містить суперечності, а тому є необґрунтованим.

В апеляційній скарзі прокурор заступник керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнити та звільнити підозрюваного у кримінальному провадженні № 0001133 за ч.2 ст.205 КК України ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор вказує, що під час досудового розслідування було встановлено, що у липні-серпні 2012 року ОСОБА_6 придбав ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт з метою прикриття незаконної діяльності, у тому числі для легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, конвертації безготівкових коштів у неконтрольовану готівку, оформлення неіснуючих операцій, які фактично не мали місця, а були відображені лише документально, приховування перерахованих через підприємство грошових коштів та майнових прав, дійсного їх отримувача і власника тощо. Вказані обставини підтверджуються зібраними доказами, які були надані суду першої інстанції для дослідження, в тому числі показаннями підозрюваного ОСОБА_6 , який визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення і дав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності.

Злочин, передбачений ст.205 КК України, вважається закінченим з моменту державної реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) або набуття права власності на нього, тобто ОСОБА_6 його вчинив 26 липня 2012 року. Враховуючи те, що вказаний злочин є злочином середньої тяжкості, з дня його вчинення минуло понад 6 років, при цьому перебіг давності не зупинявся та не переривався, на переконання прокурора, існують всі підстави для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Що стосується необхідності з`ясування думки потерпілих, то в цьому кримінальному провадженні заяви про залучення до провадження як потерпілих ніким не подавалися. Отже, підстав для надання такого статусу самостійно сторона обвинувачення не мала, про що і було зазначено під час судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора і підозрюваного ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; провівши судові дебати, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, заступник керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 направив до суду клопотання про звільнення ОСОБА_9 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України,від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Органом досудового розслідування 15 листопада 2018 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
У липні 2012 року особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ Союзторгінвест, що на вул. Михайла Бойчука, 17 в м. Києві, запропонувала менеджеру із зовнішньоекономічної діяльності ТОВ Союзторгінвест ОСОБА_11 придбати з реєстрацією на його ім`я юридичну особу ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт () з метою прикриття незаконної діяльності інших осіб, без наміру здійснювати реальну господарську діяльність, в обмін на неприйняття керівництвом будь-яких організаційних або інших кадрових рішень щодо ОСОБА_12 , на що останній погодився та передав особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, копію свого паспорту та індивідуального податкового номера з метою підготовки невстановленими слідством особами необхідних для перереєстрації ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт документів.
Після цього ОСОБА_13 , діючи умисно, перебуваючи в залежності від особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та виконуючи її вказівки, 26 липня 2012 року в приміщенні офісу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 за адресою: м. Київ, вул. Івана Мазепи, 10-а, офіс 109, засвідчив своїм підписом наданий йому особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, договір купівлі-продажу корпоративних прав із засновником ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт ОСОБА_15 , за умовами якого ОСОБА_13 придбав 85 % частки у статутному капіталі вказаної юридичної особи.
В цей же день ОСОБА_13 , перебуваючи у приміщенні офісу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 за вказаною раніше адресою, в присутності нотаріуса та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, отримав нотаріально посвідчену ОСОБА_14 заяву про безоплатну передачу ОСОБА_16 , від імені якої на підставі довіреності виступав ОСОБА_17 , на його користь частки в статутному капіталі ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт в розмірі 15 %.

27 липня 2012 року ОСОБА_13 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Івана Мазепи, 10-а, офіс 109, засвідчив своїм підписом наданий особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, протокол № 3 загальних зборів учасників ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт, відповідно до якого він увійшов до складу учасників цієї юридичної особи з часткою 100 % статутного капіталу, і на підставі наказу № 3 від 27.07.2012 приступив до виконання обов`язків директора ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт.

Засвідчивши своїм підписом зазначені установчі документи ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт, ОСОБА_6 виконав всі необхідні дії, спрямовані на придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи).

Після цього 27 липня 2012 року ОСОБА_13 у цьому ж офісі передав установчі та реєстраційні документи ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт, а також отриману від попереднього засновника печатку підприємства особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, для завершення реєстрації придбання юридичної особи, яка передала необхідні документи для здійснення державної реєстрації змін до установчих документів ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт ОСОБА_17 , а останній, не будучи обізнаним із злочинними намірами ОСОБА_12 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, 1 серпня 2012 року, знаходячись за адресою: м. Київ, пр-т Голосіївський, 42, подав підписану ОСОБА_18 реєстраційну картку форми 3 Про проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи та реєстраційну картку форми 4 Про проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 3178/5 від 14.10.2011, державному реєстратору Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, який в цей же день вчинив реєстраційні дії щодо зміни інформації про засновників та керівника ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт.
В подальшому 21 червня 2013 року ОСОБА_13 на виконання вказівок інших осіб та для забезпечення прикриття незаконної діяльності, перебуваючи в приміщенні відділення ПАТ Енергобанк № 6, за адресою: м. Київ, вул. Майдан Незалежності, 2, в присутності особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та на виконання вказівок останньої засвідчив своїми підписами заяву про відкриття банківського рахунку ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт в цьому банку, договір банківського рахунку № НОМЕР_1 з ПАТ Енергобанк та договір № 9501 про використання підприємством системи Клієнт-Банк з метою подальшого використання банківського рахунку в якості інструменту приховування та маскування джерела походження перерахованих на нього грошових коштів та дійсного їх власника. Цього ж дня ОСОБА_13 , не маючи наміру здійснювати господарську діяльність, з метою прикриття незаконної діяльності, у приміщенні банку передав особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ключі доступу до системи Клієнт-Банк.
Надалі 30 грудня 2014 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_13 , діючи з такою ж метою, перебуваючи у приміщенні Філії АБ Південний за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 74, в присутності особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та на виконання вказівок останньої, підписав заяву про відкриття банківського рахунку ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт в АБ Південний № НОМЕР_2 , договір банківського рахунку № ВА/1/2602/0044679 з АБ Південний та договір № iFOBS/1/2602/0044679 про обслуговування цього рахунку з використанням системи дистанційного обслуговування iFOBS з метою подальшого використання банківського рахунку в якості інструменту приховування та маскування джерела походження перерахованих на нього грошових коштів та дійсного їх власника. Цього ж дня ОСОБА_13 , не маючи наміру здійснювати господарську діяльність, з метою прикриття незаконної діяльності передав особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ключі доступу до системи дистанційного обслуговування вищевказаного рахунку iFOBS.

У подальшому ОСОБА_13 , будучи лише формально учасником та директором товариства, жодних функцій, визначених за ним статутом ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт, не виконував, будь-яких дій щодо управління підприємством не вчинював, підприємницької діяльності, направленої на систематичне, на власний ризик, ведення господарської діяльності з метою досягнення економічних та соціальних результатів, а також одержання прибутку, не здійснював, доходів від діяльності ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт не отримував, банківськими рахунками не користувався, виробничих потужностей у розпорядженні підприємства не мав та за місцем реєстрації ніколи не знаходився, печатками підприємства не користувався, а реєстраційні й установчі документи зазначеного підприємства перебували у інших осіб, якими у подальшому вказане підприємство використано для прикриття незаконної діяльності інших осіб.

Водночас ОСОБА_13 відповідно до ст.67 Конституції України, розділу 3 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, ст.ст.16, 47, 168 Податкового кодексу України усвідомлював, що директор товариства з обмеженою відповідальністю уповноважений виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції з керівництва вказаним підприємством, розпорядження його майном та коштами, є відповідальним за організацію та ведення бухгалтерського і податкового обліку, за повноту нарахування і своєчасність сплати до бюджету податків, зборів (обов`язкових платежів), оскільки за вказівкою інших осіб створював документальне прикриття про нібито законний характер діяльності ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт шляхом підписання документів щодо придбання корпоративних прав підприємства, а в подальшому під час подачі податкової звітності ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт до контролюючих органів.

Придбання ОСОБА_18 ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт, перереєстрація його в органах державної влади та фактичне володіння всіма реєстраційними, статутними документами і печаткою надали можливість групі осіб, досудове розслідування щодо яких здійснюється в іншому кримінальному провадженні, використовувати дане підприємство для здійснення незаконної діяльності, у тому числі для легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, конвертації безготівкових коштів в неконтрольовану готівку, оформлення існуючих операцій, які фактично не мали місце, а були відображені лише документально, приховування джерел походження перерахованих через підприємство грошових коштів та майнових прав, дійсного їх отримувача і власника.
Так, придбане ОСОБА_18 ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт в подальшому у січні 2015 року використано іншими особами для прикриття незаконної діяльності щодо заволодіння за заниженою вартістю правом вимоги ПАТ Банк Столицяв розмірі 34 236 000 грн. за кредитними договорами з ТОВ Укрметалзабезпечення і ТОВ Альтернатива Груп, забезпеченими майновою заставою, що призвело до додаткових витрат Фонду гарантування вкладів фізичних осіб та заподіянні йому збитків на загальну суму 29 060 352, 13 грн.

При цьому ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт використано для забезпечення переходу права вимоги на предмет застави від TOB І.С. Інвест до ТОВ Юридична компанія Анкіл нібито за договорами з ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт про відступлення права вимоги та поставки нафтопродуктів, що були відображені лише на папері, не були спрямовані на виконання будь-яких зобов`язань та, як наслідок, сприяли унеможливленню витребування права вимоги іншими особами, приховуванню джерела походження активів, дійсного їх утримувача і власника.
Разом з тим, у ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт для виконання договорів відсутні будь-які виробничі потужності, механізми та засоби, підприємство не відповідає спеціальним вимогам законодавства щодо купівлі-продажу пального спеціальними суб`єктами, які зареєстровані як платники акцизного податку та з оформленням спеціальних документів (паспорта якості палива).

Крім того, придбане ОСОБА_18 ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт у лютому 2016 року з використанням ключів доступу до системи дистанційного обслуговування рахунку iFOBS використано іншими особами для прикриття незаконної діяльності щодо конвертації безготівкових коштів в неконтрольовану готівку, оформлення неіснуючих операцій, які фактично не мали місце, а були відображені лише документально, приховування джерел походження перерахованих через підприємство грошових коштів, дійсного їх отримувача і власника, шляхом перерахування через банківські рахунки ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт грошових коштів у сумі 54 179 613, 40 грн. від ТОВ Золотой Мандарин Ойл, попередньо отриманих з державного бюджету України на виконання рішення Європейського суду з прав людини № 63403/13 від 20.10.2015, в результаті чого заподіяно збитки державі на вказану суму, на рахунки ТОВ Стандарт Оптторг і ТОВ Пасифік Сін нібито на підставі договорів про переуступлення права вимоги, що були відображені лише на папері та не були спрямовані на виконання будь-яких зобов`язань по ним.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст.205 КК України фіктивне підприємництво, тобто придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі.

Як встановив суд, за поясненнями ОСОБА_6 та даними в клопотанні підозрюваний лише надав згоду на здійснення перереєстрації на своє ім`я юридичної особи і безпосередньо підписував документи. Однак прямого умислу на придбання юридичної особи саме з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, судом встановлено не було, у зв`язку з чим дії ОСОБА_6 можуть кваліфікуватися як пособництво або співвиконавство у злочині.

Зазначена у клопотанні дата вчинення злочину ОСОБА_6 є датою, коли було здійснено перереєстрацію підприємства, але 27 липня 2012 року підозрюваний передав документи для завершення реєстрації ОСОБА_17 , статус якого не вирішений. До того ж, ОСОБА_6 інкримінуються дії, вчинені 21 червня 2013 року і 30 грудня 2014 року з відкриття банківських рахунків, кваліфікація яким не надана. Враховуючи, що ОСОБА_6 , будучи формальним керівником підприємства, виконував вказівки невстановленої особи, підписував фінансово-господарські документи, не усвідомлюючи справжнього змісту і характеру вчинюваних ним дій, висновок щодо зазначених обставин та відповідної кваліфікації його дій досудовим розслідуванням не наданий, і з огляду на подальше посилання у клопотанні на вчинення інших дій, що призвели до завдання збитків державі, вони також можуть бути кваліфіковані за сукупністю злочинів.

Також суд зауважив, що клопотання не надає можливості виконати вимоги ст.287 КПК України стосовно обов`язкового з`ясування думки потерпілого.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Згідно з п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

У відповідності з вимогами ч.1 ст.285 КПК України, ч.1 ст.44 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

При цьому відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Положеннями ч.2 ст.286, ст.288 КПК України передбачено, що, встановивши на стадії досудового розслідування підстави для звільнення від кримінальної відповідальності та отримавши згоду підозрюваного на таке звільнення, прокурор складає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування в повному обсязі надсилає його до суду. Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, санкцією якого передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Цей злочин згідно з ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

За змістом підозри, придбання ОСОБА_6 суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності відбулося 26 липня 2012 року, тобто з моменту вчинення кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_6 , минуло більше ніж 6 років.

ОСОБА_6 було роз`яснено суть підозри, підставу для звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з підстав закінчення строків давності та отримано його згоду на таке звільнення, на користь чого свідчить власноручно написана ним заява від 15.11.2018 року, в якій він також просив прокурора звернутися до суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності з метою реалізації його права, передбаченого ст.49 КК України.

Зміст доводів підозрюваного на підтримку апеляційної скарги прокурора свідчить про те, що на момент придбання ТОВ Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт йому достовірно було відомо про те, що діяльністю підприємства він керувати не буде і розумів, що підприємство може використовуватися незаконно.

Що стосується дій ОСОБА_6 з відкриття банківських рахунків 21 червня 2013 року і 30 грудня 2014 року, підписання фінансово-господарських документів, то вони не входять до об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.205 КК України, не отримали самостійної кваліфікації, і йому про підозру у вчиненні інших кримінальних правопорушень повідомлено не було. А тому підстав вважати, що на час направлення клопотання перебіг давності зупинявся або переривався, немає. Не міг вплинути на рішення за наслідками розгляду клопотання і правовий статус ОСОБА_17 . Між тим, як зазначено в клопотанні, ОСОБА_17 не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_12 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.
Дійсно, у відповідності з вимогами ч.3 ст.286, ч.2 ст.288 КПК України перед направленням клопотання до суду прокурор зобов`язаний ознайомити з ним потерпілого та з`ясувати його думку щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності, а так само суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що зміст підозри свідчить про те, що діями ОСОБА_6 було завдано матеріальної шкоди державі, і в кримінальному провадженні № 0001133 жодна фізична чи юридична особа потерпілим визнана не було. Отже, неможливість з`ясування думки потерпілого щодо заявленого клопотання, що об`єктивно пояснюється відсутністю потерпілого, не свідчить про неможливість звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Такі обставини, на переконання колегії суддів, дають всі підстави вважати, що з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину закінчилися строки давності, перебіг яких не зупинявся і не переривався, оскільки підозрюваний від досудового розслідування та суду не ухилявся та інших злочинів не вчинював, що є підставою для звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки суд висновки суду про необґрунтованість клопотання прокурора не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно з ст.ст.407, 409, 411 КПК України є підставою для скасування ухвали та ухвалення нової ухвали судом апеляційної інстанції про задоволення клопотання прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 12 грудня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, скасувати.

Клопотання заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 задовольнити.

Звільнити ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження № 0001133 щодо нього закрити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2