П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 р.
м. Київ

справа № 759/9978/14-к

провадження № 51-3682 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого та захисника ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 365 (в редакції Закону від 21 лютого 2014 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 366 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 162, ч. 4 ст. 28 - ч. 4 ст. 189, ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 255 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року) - до покарання у виді арешту на строк 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 1 рік;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року) - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 2 роки, зі штрафом в розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11 900 грн;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), з урахуванням вимог ст. 5 КК України, - до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 2 роки;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 2 роки 6 місяців, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції»;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 21 лютого 2014 року) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 3 роки, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції»;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року) - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 1 рік;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 162 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 4 ст. 189 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини належного йому майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції»;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією частини належного йому майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції»;
- ч. 1 ст. 255 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції».
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, зі штрафом в розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11 900 грн, з конфіскацією частини належного йому майна та позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції».
За ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ст. 14 - ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ст. 14 - ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року) ОСОБА_6 визнано невинуватим і виправдано.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року вирок місцевого суду в частині визнання винуватим ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 28 - ч.1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 -ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року) скасовано, кримінальне провадження в цій частині закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень;
постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за:
- ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 21 лютого 2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 3 роки, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції»;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 1 рік; звільнено від цього покарання на підставі статей 49, 74 ч. 5 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 162 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 4 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини належного йому майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції»;
- ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією частини належного йому майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції»;

- ч. 1 ст. 255 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції»;
на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією частини належного йому майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції».

За вироком суду, з урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 , будучи працівником правоохоронного органу, діючи у складі злочинної організації як її учасник, упродовж 2011 року, зловживаючи владою, використовуючи службове становище, з корисливих мотивів брав участь у вчинюваних такою організацією злочинах, а саме:

- 10 березня 2011 року на автошляху М 05 Київ - Одеса поблизу «Південного кладовища» в с. Віта Поштова Києво-Святошинського району Київської області здійснив незаконне адміністративне затримання громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із застосуванням насильства; разом із іншими учасниками організації підкинув їм опій ацетильований, таким чином збувши особливо небезпечний наркотичний засіб;
- з корисливих мотивів незаконно передав 06 червня 2011 року на подвір'ї приміщення ВБНОН Святошинського РУГУ МВС України у м.Києві наркотичний засіб канабіс, масою 11,81 г, громадянину ОСОБА_12 для здійснення його повторного незаконного збуту громадянину ОСОБА_13 під час несанкціонованого контролю за злочином;
- з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб всупереч інтересам служби незаконно провів 19 липня 2011 року обшук у житлі громадян ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на АДРЕСА_2 , під час якого та в подальшому у приміщенні ТВМ-2 за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, 22-а, незаконно збув, підкинувши вказаним особам, особливо небезпечні наркотичні засоби опій ацетилований, загальною масою 0,352 г, прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, масою 0,5 г, демидрол, масою 0,2 г, метамфетамін, масою 0,001 г, з метою фальсифікації доказів їх причетності до вчинення злочину, та незаконно затримав ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , застосувавши насильство, та погрожуючи застосуванням вогнепальної зброї і діями, що ображали особисту гідність потерпілого ОСОБА_15 , з метою вчинення щодо потерпілої ОСОБА_14 вимагання, що призвело до тяжких наслідків у вигляді протиправного заволодіння їх майном (грошовими коштами та автомобілем «Шкода Октавіа», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ) на загальну суму 125 311 грн, що на час вчинення злочину в 250 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і становило великий розмір;
- умисно незаконно придбав, зберігав і повторно незаконно збув громадянину ОСОБА_12 02 серпня 2011 року у м. Києві з корисливих мотивів наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,3071 г, для його подальшої передачі громадянину ОСОБА_17 з метою фальсифікації доказів його причетності до вчинення злочину;
- 19 липня 2011 року під час оформлення адміністративного затримання громадян ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 склав, в тому числі опосередковано через інших осіб, завідомо неправдиві офіційні документи - протоколи про адміністративне правопорушення та затримання вказаних потерпілих;
- незаконно повторно придбав, зберігав і у період часу з лютого по 22 вересня 2011 року на території ТВМ-2 за адресою: м. Київ, б-р Кольцова, 22-а, збув особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, а саме: опій ацетильований, загальною масою 15,0182 г; канабіс, загальною масою 418,6897 г; метамфетамін, загальною масою 0,4165 г; амфетамін, загальною масою 8,9278 г; макову соломку, масою 128,57 г; МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетаміну), масою 0,2365 г; героїн, масою 0,9569 г; кокаїн, масою 0,1512 г; метадон, масою 0,1071 г; трамадол, масою 0,35 г; JWH-203, масою 0,0096 г; АМ-2201, масою 0,0017 г; JWH-018, масою 1,0466 г, у тому числі у великому розмірі (опій ацетильований - 8,2131 г та амфетамін - 8,0034 г).
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ст. 14, ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ст. 14, ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 364 (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року), ч. 4 ст. 28 - ч.1 ст. 364 (в редакції Закону від 07квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч.1 ст. 364 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 365 (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року) КК України.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із постановленими щодо ОСОБА_6 судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, кримінальне провадження - закрити. Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у інкримінованих йому злочинах ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, а матеріали провадження не містять достатніх доказів його винуватості;
- всупереч вимогам ст. 290 КПК України не була відкрита частина доказів, пов`язаних із проведенням оперативно-розшукових заходів;
- пред`явлено неконкретне обвинувачення, яке, зокрема, стосується створення і діяльності злочинної організації;
- апеляційний суд належним чином доводів апеляційної скарги не перевірив і не спростував, більш того, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при проголошенні повного тексту ухвали.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись із постановленими щодо нього судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, кримінальне провадження - закрити. Свої вимоги засуджений мотивує доводами, аналогічними до доводів його захисника.
Позиції учасників судового провадження

Засуджений і захисники підтримали касаційні скарги, просили їх задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг і просив залишити без зміни постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення.

Мотиви Суду

Судові рішення в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ст. 14, ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ст. 14, ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 364 (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року), ч. 4 ст. 28 - ч.1 ст. 364 (в редакції Закону від 07квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч.1 ст. 364 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 365 (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року) КК України в касаційному порядку не оспорюються.
Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви на підставу його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Положенням ст. 374 КПК України встановлено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ухвалення вироку.

Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів у складі злочинної організації.
Проте зазначене обвинувачення суд сформулював неконкретно, не зазначив кількісного складу організації, хто керував такою організацією, не зробив чіткого розмежування ролі кожного її члена у функціонуванні злочинного об`єднання.
Суд обмежився загальними фразами про невизначене керівництво, виконавчу функцію невизначеного кола осіб і склад організації - п`ять і більше учасників.
При цьому суд залишив поза увагою ту обставину, що на час постановлення вироку ніхто з інших ймовірних членів злочинної організації, про яку йдеться у вироку, крім ОСОБА_6 , не був притягнутий до кримінальної відповідальності.
Крім того, суд першої інстанції не перевірив і належним чином не спростував доводів сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не було дотримано вимог кримінального процесуального закону при проведенні оперативно-технічних заходів щодо ОСОБА_6 та не відкрито усіх матеріалів слідства, які стосувались цих заходів.
Проте докази, оспорювані стороною захисту, зокрема, результати оперативно-технічних заходів щодо осіб, які не є учасниками даного кримінального провадження, суд поклав в основу обвинувачення ОСОБА_6 , не обґрунтувавши своїх висновків з огляду на вимоги статей 85, 86, 94, 290 КПК України.
За таких обставин колегія суддів уважає, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону не перевірив належним чином усіх доказів, здобутих органом досудового слідства та наданих сторонами кримінального провадження, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, свої висновки в передбачений законом спосіб не мотивував та ухвалив вирок у даному кримінальному провадженні, який не можна вважати законним й обґрунтованим, а тому він на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду провадження в цій частині в суді першої інстанції.
Оскільки суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , на допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону уваги не звернув, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції в частині його засудження.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині його засудження скасувати і призначити новий розгляд провадження в цій частині в суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3