АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/125/19 Справа № 711/860/18 Категорія: ч. 4 ст. 187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Антрацит Луганської області, українця, громадянина України, маючого на утриманні малолітню дитину 2013 року народження та спеціальний статус внутрішньо переміщеної особи (довідка від 27.11.2014 №), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на п`ять років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 21.11.2017 по день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Прийнято рішення про закриття провадження за цивільним позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1 878, 98 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 29.10.2017 приблизно о 23 год. 00 хв., маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи поблизу кафе-бару «Ліберті», що розташований за адресою: м.Черкаси, бул. Шевченка, 333/1, помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який прямував в напрямку свого місця проживання, наздогнав його, та підхопивши його під руку, наніс удар в голову, від чого останній знепритомнів. Обшукавши кармани, заволодів майном потерпілого, а саме мобільним телефоном «Nokia Lumia 800», вартість якого згідно висновку експерта №4/2247 від 27.11.2017 могла становити 790,00 грн., грошовими коштами в сумі 250 грн. та двома банківськими картками «Приватбанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 .

Продовжуючи свої винні діяння, ОСОБА_7 наніс два удари коліном в живіт потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши йому тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта №02-01/2017 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як такі, що небезпечні для життя, а саме травма живота з розривом сечового міхура та розвитком запалення очеревини (сечовий перитоніт), після чого заволодів майном потерпілого, знявши з його шиї срібний ланцюг 925 проби, вартість якого згідно висновку експерта №4/2355 від 07.12.2017 могла становити 543,44 грн. та срібний хрестик 925 проби, вартість якого згідно висновку експерта №4/2355 від 07.12.2017 могла становити 111,76 грн. та з місця вчинення злочину зник.

В подальшому ОСОБА_7 30.10.2017 о 00 год. 22 хв., перебуваючи біля банкомату, що розташований за адресою: м. Черкаси, бул.Шевченка, 345, з банківської картки № НОМЕР_2 , яка належить потерпілому, зняв грошові кошти в сумі 900 грн., о 00 год. 42 хв. здійснив поповнення мобільного номера НОМЕР_3 на суму 24 грн., та з банкомату, що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. В.Чорновола, о 00 год. 48 хв. зняв грошові кошти в сумі 850 грн. Суспільно небезпечним винним діянням ОСОБА_7 завдано потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 3469,20 грн.

Даний вирок оскаржено в апеляційному порядку обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором у кримінальному провадженні прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі обвинувачений порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через суворість призначеного покарання та просить застосувати щодо нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Як на підставу для звільнення від відбування покарання з випробуванням, вказує, що потерпілий ОСОБА_11 не має до нього жодних претензій та відкликав заявлений ним цивільний позов, у зв`язку з повним відшкодуванням матеріальної та моральної шкоди. При цьому, потерпілий в судовому засіданні висловив свою позицію щодо не призначення йому покарання пов`язаного з позбавленням волі.

Крім того, просить врахувати, що він на утриманні має малолітню дитину, 2013 року народження та цивільну дружину, яка переїхала з м. Луганськ у зв`язку з початком зброєного конфлікту та агресії зі сторони РФ. Також, на його утриманні знаходяться батьки пенсійного віку, а матір потребує постійної медичної допомоги внаслідок хворобливого стану, пров`язаного із загибеллю сина.

Зазначає, що він та члени його сім`ї мають спеціальний статус внутрішньо переміщених осіб. По приїзду з м. Луганськ в 2014 році він був працевлаштований, займався виготовленням меблів та орендував квартиру в м. Черкаси, де на даний час проживає його сім`я.

Звертає увагу на те, що він не мав заздалегідь спрямованого умислу на вчинення кримінального правопорушення, а в ході досудового розслідування приймав активну участь та співпрацював зі слідством, щиро розкаявся у вчиненному, компенсував потерпілому заподіяну шкоду та повернув належне його майно.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апелянт, не заперечуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не було враховано положення ст. 50,65 КК України, роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та безпідставно застосовано положення ст. 69 КК України.

Зокрема, вказує, що суд, при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, залишив поза увагою ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, рівень суспільної небезпечності, дані про його особу та наявність в провадженні обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.

На думку прокурора, вказана гуманність суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, не буде сприяти його виправленню та запобіганню вчинення нових злочинів.

Крім того, просить в ході апеляційного розгляду повторно дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подано заперечення, які зводяться до безпідставності апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора в кримінальному провадженні в повному обсязі та просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 , який підтримав позицію потерпілого та просив суворо не карати обвинуваченого, а апеляційні вимоги сторони обвинувачення - залишити без задоволення, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7 та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі та оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України як обов`язкове.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 23.12.2005 № 12 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосування ст. 69 КК України може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. При цьому, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, врахувавши не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Перевіривши апеляційні скарги учасників судового провадження в межах заявлених вимог, дослідивши в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду про наявність підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки наявні в матеріалах провадження дані, в тому числі, з урахуванням особи винного, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Зокрема, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів з яких він дійшов висновку про явну несправедливість призначення останньому покарання у межах санкції ч. 4 ст. 187 КК України, з урахуванням його справедливого співвідношення із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив, що останній має молодий вік, постійне місце проживання, на спеціальних обліках не перебуває, а в якості обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, врахував обставини, які пом`якшують його покарання щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому та інші обставини, зокрема наявність у нього спеціального статус внутрішньо переміщеної особи, на його утриманні малолітньої дитини, захворювання на вірус Гепатиту С і позицію потерпілого ОСОБА_11 , який просив суворо не карати обвинуваченого.

Разом з цим, з огляду на характер і обставини вчиненого злочину, тяжкість діяння, належність злочину до категорії особливо тяжких, його наслідків у вигляді заподіяних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання, в силу своєї м`якості, не відповідає його меті, встановленій у ст. 50 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції виходить з положень ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, з кваліфікуючою ознакою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, за який санкцією статті передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років позбавлення волі, особу винного, який має молодий вік, посередньо характеризується по місцю попереднього ув`язнення (характеристики начальника ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» від 21.12.2017, 30.11.2018), на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (Том 2, а.п. 240, 242), має постійне місце проживання, спеціальний статус внутрішньо переміщеної особи, наявність на утриманні малолітньої дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 (Том 1, а.п. 23), захворювання на вірус Гепатиту С (Том 1, а.п. 22) і позицію потерпілого ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції просив суворо не карати обвинуваченого.

В якості обставин, які пом`якшують покарання обвинувачено ОСОБА_7 колегія суддів визнає його щире каяття та добровільне відшкодування завданої потерпілому ОСОБА_11 шкоди (Том 2, а.п. 27).

Обставин, передбачених ст. 67 КК України, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , колегією суддів не встановлено.

З огляду на наведене, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 187 КК України з обов`язковим додатковим покаранням конфіскація майна, вважаючи його необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При прийнятті відповідного рішення колегія суддів також враховує позицію Конституційного суду України, викладену у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого про достатність призначеного йому покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, з урахуванням наведених вище обставин та того, що судом апеляційної інстанції визнано недоцільним призначення обвинуваченому покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 187 КК України.

Щодо наведених обвинуваченим обставин, які, на його думку, підлягають врахуванню в якості тих, що пом`якшують призначене йому покарання, то колегія суддів звертає увагу на те, що вони цілком враховані при призначенні обвинуваченому покарання в мінімальних межах, передбачених ч. 4 ст. 187 КК України.

Колегія суддів не визнає обставиною, що пом`якшує призначене обвинуваченому покарання - перебування на його утриманні батьків, зокрема матері, яка хворіє і потребує стороннього догляду, оскільки, як зазначено самим обвинуваченим в апеляційній скарзі, його батьки проживають окремо від нього, а об`єктивних даних того, що обвинувачений дійсно їх утримує, в тому числі здійснює догляд за матір`ю, матеріали кримінального провадження не містять.

З огляду на наведене не приймаються до уваги доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі саме на 9 років, оскільки, з огляду на встановлене судом апеляційної інстанції, доцільність його призначення об`єктивно не підтверджена матеріалами кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів визнає необгрунтованими посилання прокурора на необхідність врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 обставини, що його обтяжує - вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вирішувати питання, що, з огляду на зміст обвинувального акта щодо ОСОБА_13 , не було предметом розгляду судом першої інстанції, оскільки матиме місце порушеня права на захист.

Відповідно ч. 1 ст. 404, ч. 1 ст. 421 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, зокрема, має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, з огляду на вимоги п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 413, 414 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Оскільки в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то зазначене підлягає виправленню судом апеляційної інстанції відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407, п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, шляхом скасування вироку районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалення нового вироку в цій частині з призначенням основного покарання в мінімальних межах, передбачених ч. 4 ст. 187 КК України та з призначенням додаткового обов`язкового покарання у виді конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбутого покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, період з 18.06.2018 (дата ухвалення вироку) по 13.02.2019 року включно (дата набрання вироком законної сили).

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання за вказаною статтею у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскаціскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання у виді позбавлення волі термін його попереднього ув`язнення з 18.06.2018 по 13.02.2019 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення його копії.

Головуючий :

Судді :