ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/1658/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження № 11-кп/819/131/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Херсонської області на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 06 листопада 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Громівка Новотроїцького району Херсонської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Громівка Новотроїцького району Херсонської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року, визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Зараховано у строк покарання, призначеного за цим вироком, покарання частково відбуте ОСОБА_7 за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року, яке обчислювати з дня затримання 23 серпня 2018 року (моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року).
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Зараховано у строк покарання, призначеного за цим вироком, покарання частково відбуте ОСОБА_8 за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року, яке обчислювати з дня затримання 23 серпня 2018 року (моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року).
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не обирався, оскількиобвинувачені відбувають покарання в місцях позбавлення волі за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що вони 26 квітня 2018 року, приблизно о 00 год. 00 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, через огорожу проникли до території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 , 1940 року народження, де переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлені на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно, здійснили крадіжку бувшого у використанні дитячого велосипеду «Салют», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1961-МТ від 03.07.2018 становить 616,67 грн., після чого продовжуючи свій злочинний умисел, шляхом відчинення дверей проникли до приміщення сараю, звідки незаконно заволоділи бувшим у використанні поливним насосом серії БЦ 1,1-20 «HELZ», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1961-МТ від 03.07.2018 становить 1 233,33 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1 850,00 грн., викраденим розпорядились на власний розсуд.
Суд кваліфікував дії обвинувачених за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурор Генічеської місцевої прокуратури, не оспорюючи правильність кваліфікації злочинних дій обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченим із застосуванням положень ч.ч.1,4 ст.70 КК України, не було застосовано вимоги ст.71 КК України, оскільки злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, обвинуваченими вчинено до повного відбуття покарання за попередніми вироками Новотроїцького районного суду Херсонської області.
На підставі викладеного просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04 липня 2017 року у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначивши покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Просить ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.05.2018 року призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14.06.2017 року у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначивши покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині вирішення питання про суми процесуальних витрат, які підлягають стягненню з обвинувачених. З цих підстав вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що має бути змінений. В обґрунтування своїх доводів наголошує, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст.119, 124 КПК України, оскільки відповідно до вказаних норм має бути визначений розмір належних до оплати процесуальних витрат. Всупереч викладеному, встановивши, що обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинено злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України і у даному кримінальному провадженні проведено експертизу №1961-МТ від 03.07.2018 року, державні витрати по якій становлять 286 грн., судом першої інстанції вказано про солідарне стягнення з обвинувачених на користь держави коштів у вищезазначеній сумі, однак не зазначено в якому розмірі повинні бути стягненні процесуальні витрати з кожного обвинуваченого, чим порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Просить вирок суду першої інстанції змінити та вказати про дольовий порядок стягнення процесуальних витрат з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави у сумі 143 грн. з кожного. В решті просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Потерпіла ОСОБА_9 належним чином повідомлена про місце, дату та час апеляційного розгляду. Клопотання про відкладення розгляду справи чи забезпечення її участі в судовому розгляді до суду не надходили.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, обвинувачених, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинувачених та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом обставин та кваліфікацію їх дій за ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах прокурорами не оспорюється, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається. Кримінальне провадження розглядалося в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченим покарання заслуговують на увагу.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Новотроїцьким районним судом Херсонської області від 11 травня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. На підставі ч.4 ст.70 та ст.72 КК України покарання за даним вироком та покарання, призначене за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04 липня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки виконувати самостійно.
Крім того, ОСОБА_8 також було засуджено вироком Новотроїцьким районним судом Херсонської області від 11 травня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. На підставі ч.4 ст.70 та ст.72 КК України покарання за даним вироком та покарання, призначене за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14 червня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки виконувати самостійно.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочин по даному кримінальному провадженню вчинили після постановлення вироків, проте до повного відбуття покарання за попередніми вироками, а тому остаточне покарання обвинуваченим має бути призначено із застосуванням вимог ст.71 КК України.
Крім того, доводи заступника прокурора Херсонської області про неправильне вирішення судом питання про судові витрати заслуговують на увагу.
Відповідно до ст.124 КПК України та п.11 постанови Пленуму ВСУ №11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. При цьому, суд, враховуючи майновий стан обвинуваченого, повинен визначити розмір належних до оплати процесуальних витрат. У справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.
Суд не дотримався вказаних вимог закону і помилково ухвалив рішення про солідарне стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальних витрат на залучення експерта у кримінальному провадженні.
Колегія суддів враховує, що злочин, у вчиненні якого визнано винуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скоєний ними у співучасті, враховує ступінь їх вини, майновий стан та приходить до висновку, що витрати на проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів, які складають 286 грн., належить стягнути із обвинувачених у рівних частинах, а саме по 143 грн. з кожного.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок в частині призначення обвинуваченим покарання має бути скасований, з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню.
При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 колегія суддів враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, обставини вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинувачених, які за місцем проживання характеризуються негативно, відповідно до ст.66 КК України щире каяття, визнання вини, відповідно до ст.67 КК України вчинення ОСОБА_7 ОСОБА_8 злочину у стані алкогольного сп`яніння, та вважає, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе при застосування до них покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті ч.3 ст.185 КК України.
Керуючись ст. 376 ч 2, ст. 404. 405, 407, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 06 листопада 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04 липня 2017 року у виді позбавлення волі строком на один місяць, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11 травня 2018 року призначити ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14 червня 2017 року у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць.

З ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави стягнути витрати на проведення експертизи у розмірі 143 грн. з кожного.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченими у той же строк з дня отримання копії вироку, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4