ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 грудня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001135 за апеляційними скаргами прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , поданої на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 10.10.2018 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, інваліда 2-ї групи, не одруженого, раніше судимого, останній раз вироком апеляційного суду Чернівецької області від 23 серпня 2018 року за ст. ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 70 ч.4, 71 ч.1 КК України до 1 го року, 6 місяців позбавлення волі,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного ) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання і покарання за вироком апеляційного суду Чернівецької області від 23.08.2018 року остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді двох років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою і строк відбування покарання рахується з 22 травня 2018 року. Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Провадження №11-кп/822/58/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ч. 2 ст.185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_11

Як встановлено вироком районного суду та апеляційним судом, що ОСОБА_7 визнаний судом винуватим за те, що 22 травня 2018 року в період часу з 17 год. 45 хв. по 18 год. обвинувачений, перебував в громадському транспорті, а саме в тролейбусі маршруту № 3, який рухався від зупинки «Щербанюка» в м. Чернівці до зупинки проспект Незалежності «Авіакаси» в м. Чернівці. Там він таємно, повторно, скориставшись відсутністю уваги потерпілої ОСОБА_12 та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з сумки, яку потерпіла тримала в руках, викрав гаманець коричневого кольору, в якому знаходилися: грошові кошти в загальній сумі 325 грн., 1 долар США (згідно курсу НБУ станом на 22.05.2018 р. 26 грн.087 коп.), чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 351,08 грн. Після чого з місця вчинення злочину пішов, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 10.10.2018 року щодо засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з безпідставним застосуванням ст.71 КК України та незастосуванням судом при призначенні покарання обвинуваченому вимог ч.4 ст. 70 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 1(одного) року і 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком апеляційного суду Чернівецької області від 23.08.2018 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, зарахувавши при цьому строк повністю відбутого покарання за попереднім вироком. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вказує на те, що ОСОБА_7 23.08.2018 року було засуджено вироком апеляційного суду Чернівецької області за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 70 ч.4, 71 ч.1 КК України до 1-го року 6-ти місяців позбавлення волі. Однак, відповідно до оскаржуваного вироку від 10.10.2018 р. обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України 22 травня 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а отому в даному провадженні наявні підстави для застосування ч.4 ст. 70 КК України. Районний суд даних вимог не дотримався та безпідставно застосував вимоги ст.71 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу на вказаний вирок суду першої інстанції, в якій просить частково змінити вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 10.10.2018 року, шляхом пом`якшення призначеного йому судом покарання. Посилається на те, що він важко хворий, являється особою з інвалідністю другої групи, на його утриманні знаходиться старенька мати, яка потребує його піклування.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу повністю та просила її задовольнити, а апеляцію обвинуваченого як необґрунтовану залишити без задоволення, думку обвинуваченого та його адвоката ОСОБА_8 , які просили в апеляції прокурора відмовити, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Справу судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, при обставинах викладених у вироку, повністю доведена показами обвинуваченого, потерпілої без дослідження доказів відповідно до вимог ст.349 КПК України і кваліфікація його дій не оспорюється в апеляційних скаргах.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження крадіжку за ч.2 ст. 185 КК України у вчиненні якої ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено 10 жовтня 2018 року (вирок що оскаржується), останній скоїв 22 травня 2018 року, тобто до постановлення вироку апеляційного суду Чернівецької області від 23.08.2018 року.
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, допустив порушення норм матеріального права, так як не застосував ч.4 ст. 70 КК України, не врахувавши при цьому, що злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України був вчинений до моменту винесення вироку апеляційного суду Чернівецької області від 23.08.2018 року, а тому оскаржуваний вирок необхідно привести у відповідність до норм діючого законодавства.
З цих підстав, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Що стосується апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 в частині пом`якшення йому покарання за даним вироком, колегія суддів вважає їх необгрутованими та такими, що не заслуговують на увагу.
Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням характеру і ступенню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочину середньої тяжкості, ставлення його до скоєного, а саме щире каяття, а також те, що ОСОБА_7 своїми правдивими і послідовними показами сприяв розкриттю злочину, наведених у вироку суду даних про особу обвинуваченого, що останній є особою з інвалідністю 2-ї групи, раніше судимий і судимість не знята та не погашена.
Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні корисливі злочини, за що був засуджений вироками районних судів та апеляційного суду, які набрали законної сили.
З огляду на вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом покарання ОСОБА_7 відповідає засадам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Підстав вважати його явно несправедливим за своїм видом та розміром через суворість колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 413, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 10.10.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України в частині призначення останньому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком апеляційного суду Чернівецької області від 23.08.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання ним її копії.

Головуючий підпис ОСОБА_11

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Згідно з оригіналом : суддя ОСОБА_11