постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи

12 лютого 2019 року
м. Київ

справа № 127/3712/17
провадження № 51-4365км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у перегляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницькоїобласті від 30 листопада 2017 року воб`єднаних кримінальних провадженнях № 0007196 та № 0008484 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Вінниці,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ВирокомВінницького міського суду Вінницької області від 4 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
Як установлено судом, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, за невстановлених обставин, незаконно придбав у невстановленій кількості особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, які почав зберігати з метою збуту.
11 вересня 2016 року ОСОБА_6 , діючи з метою збуту наркотичних засобів, приблизно о 20:20 біля паркану Вінницької виправної колонії № 86 поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна» в м. Вінниці, побачивши невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та розуміючи, що його злочинні наміри, спрямовані на збут наркотичних засобів, можуть бути викриті, і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності викинув на землю полімерний пакунок, у якому містивсяканабіс, масою 42,68 г (у перерахунку на суху речовину) та шість полімерних пакунків ізметадоном, масою 1,2348 г.
Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, за невстановлених обставину невстановленій кількості повторно незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, який почав зберігати з метою збуту.
21 жовтня 2016 року ОСОБА_6 , діючи з метою збуту наркотичних засобів, приблизно о 20:00 біля паркану Вінницької виправної колонії № 86 поблизу вищевказаної зупинки громадського транспорту, побачивши невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та розуміючи, що його злочинні наміри, спрямовані на збут наркотичних засобів, можуть бути викриті, і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності викинув на землю полімерний пакунок, в якому містилися два паперових згортки з метадоном, масою 0,177 г та 0,198 г.
При перегляді вироку Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 30 листопада 2017 року рішення місцевого суду змінив перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 нач. 2 ст. 309 КК та за цією статтею призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. У решті вирок суду залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Укасаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного судуі призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК.При цьомузвертає увагу на те, щоперекваліфікувавши дії засудженого та надавши зібраним у справі доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, апеляційний суд усупереч статтям 23, 94, 404, 405 КПК безпосередньо цих доказів не дослідив, а тому, вважає,що постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та є незаконною.
Крім того, зазначає, щосуд апеляційної інстанції, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, не врахував того, що засуджений скоїв два епізоди злочинів і що кваліфікуюча ознака «повторність», передбачена ч. 2ст. 309 КК, буде наявною тільки при вчиненні ним другого епізоду, а тому на його переконання, апеляційний суд повинен був додатково кваліфікувати дії ОСОБА_6 ще й зач. 1 ст. 309 КК.
Позиціяучасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін,перевірившиматеріали кримінального провадження, обговоривши наведені доводи,колегія суддів дійшла висновку, що касаційнаскаргапідлягаєзадоволеннюз огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій лише у межах поданої касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів знаходить обґрунтованими.
Так принципбезпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито уст. 23 КПК, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крімвипадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, визначених КПК. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім як у випадках, передбачених КПК.
Обґрунтовуючи у вироку свій висновок щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,суд першої інстанції послався на безпосередньо досліджені в судовому засіданні показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , дані протоколів огляду місця події від 11 вересня 2016 року та від 21 жовтня 2016 року, повідомлення КЗ ВОНД «Соціотерапія» від 12 вересня 2016 року № 420, дані висновків експерта від 17 листопада 2016 року № 1400, від 01 грудня 2016 року№ 1399, від 21 листопада 2016 року № 1402, від 28 лютого 2017 року № 1730, постанови про визнання предмету речовим доказом і долучення його до кримінального провадження від 21 листопада 2016 року, 24 грудня 2016 року та 23 березня 2017 року, дані висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи від 23 січня 2017 року № 10.
Як убачається з журналу судового засідання та його технічного запису фіксування, при перегляді вироку місцевого суду за апеляційними скаргами засудженого та прокурора апеляційний суд,незважаючи на зазначене ускарзі ОСОБА_6 клопотання про дослідження доказів (а.с. 160 165), його не вирішив, питання щодо необхідності проведення судового слідства не обговорював іжодних доказів у судовому засіданні не досліджував.
Разом із тим, за результатами перегляду вироку місцевого суду апеляційний суд визнав недопустимими доказами змиви з рук ОСОБА_6 та висновок експерта від 21 листопада 2016 року № 1402.
Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у ОСОБА_13 мети збуту і перекваліфікував його діїз ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК.
Тобто апеляційний суд фактично дав іншу оцінку обставинам кримінального провадження, ніж та, яку дав суд першої інстанції, без безпосереднього дослідження всіх доказів у справі.
Отже, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, інші доводи наведені в касаційній скарзі прокурора судом касаційної інстанції не перевіряються, а тому ця скарга підлягає задоволенню частково.
При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги наведене, та, з урахуванням наданих процесуальних можливостей і доводів викладених у апеляційних скаргах та касаційній сказі прокурора,прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргупрокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3