Номер провадження: 11-сс/785/1988/18
Номер справи місцевого суду: 522/8965/18 1-кс/522/1944/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

підозрюваної - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію захисника ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.11.2018 року, якою задоволено клопотання слідчого в ОВУС СВ УРКП СО прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , . про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 55 днів, а саме з 28.11.2018 року до 21.01.2019 року включно, з визначенням розміру застави 10 149 120 грн. відносно:

ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, зареєстрованої як фізична особа підприємець, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима;
підозрюваної у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч.ч. 3, 4 ст. 190, ч. 1 ст. 205 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4 ст. 358, ч.ч.3,4 ст. 190, ч.1 ст. 205 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що на початку 2014 року, точну дату час та місце, у ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, у ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших невстановлених під час досудового розслідування осіб виник злочинний умисел на незаконне заволодіння адміністративними будівлями та земельною ділянкою бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та невстановленими особами, з метою створення штучних підстав для звернення до Білгород-Дністровського міськрайонного суду із позовом, у невстановлений під час досудового розслідування час та місці, використовуючи паспорт ОСОБА_14 , склали завідомо підроблені документи, які засвідчують події та факти і у подальшому спричинили наслідки правового характеру, а саме: договір займу від 01.10.2013, відповідно до якого, ОСОБА_14 передає ОСОБА_13 у власність 20 000 (двадцять тисяч) гривень на невизначений строк, а ОСОБА_13 зобов`язується повернути вказані кошти на першу вимогу; лист-претензію від 01.02.2014, відповідно до якої ОСОБА_15 звернувся до ОСОБА_13 з вимогою у строк до 01.03.2014 повернути грошові кошти; позовну заяву від імені ОСОБА_14 про стягнення з ОСОБА_13 заборгованості за договором позики у розмірі 20 000 (двадцять тисяч) гривень; мирову угоду від 29.08.2014, відповідно до якої ОСОБА_14 передає у власність ОСОБА_13 адміністративну будівлю літ. «А» загальною площею 154,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 , у свою чергу ОСОБА_13 відмовляється від позовних вимог у розмірі 20 000 (двадцять тисяч) гривень.
Під час досудового розслідування встановлено, що будь-які фінансові зобов`язання між ОСОБА_14 та ОСОБА_13 відсутні. Ніяких грошових коштів ОСОБА_14 . ОСОБА_13 не надавав та ніяких претензій до останнього не пред`являв. Крім того, під час досудового розслідування встановлено, що будь-яких правовстановлюючих документів на адміністративну будівлю літ. «А» загальною площею 154,4 кв.м, за адресою: АДРЕСА_2 ні у ОСОБА_14 , ні у ОСОБА_13 не було.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння адміністративними будівлями та земельною ділянкою бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та невстановленими особами, 07.05.2014, точний час встановити не представилось можливим, використовуючи раніше підготовлені останніми завідомо підроблені документи, а саме: позовну заяву від імені ОСОБА_14 про стягнення з ОСОБА_13 заборгованості за договором позики у розмірі 20 000 (двадцять тисяч) гривень; та документи, у якості додатку до позову договір займу від 01.10.2013, відповідно до якого, ОСОБА_14 передає ОСОБА_13 у власність 20 000 (двадцять тисяч) гривень на невизначений строк, а ОСОБА_13 зобов`язується повернути вказані кошти на першу вимогу; лист-претензію від 01.02.2014, відповідно до якої ОСОБА_15 звернувся до ОСОБА_13 з вимогою у строк до 01.03.2014 повернути грошові кошти; направили усі завідомо підроблені документи до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, розташованого за адресою: м. Білгород-Дністровський, вул. Військової слави, 27.
На підставі наданих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та невстановленими особами завідомо підроблених документів суддею Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, 12.05.2014 за вказаною завідомо підробленою позовною заявою із додатками відкрито провадження у справі № 495/3285/14-ц, про що винесено відповідну ухвалу.
Продовжуючи свої умисні незаконні дії, направлені на заволодіння державним майном ОСОБА_13 , діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та невстановленими особами, з метою незаконного отримання права власності на адміністративну будівлю літ. «А» загальною площею 154,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 , 01.09.2014, точний час встановити не представилось можливим, до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, за адресою: м. Білгород-Дністровський, вул. Військової слави, 27, направлено заяви про визнання завідомо підробленої мирової угоди від 29.08.2014, за умовами якої ОСОБА_14 передає у власність ОСОБА_13 , вищезазначену адміністративну будівлю, а ОСОБА_16 відмовляється від своїх позовних вимог про стягнення заборгованості за договором позики у розмірі 20 000 (двадцять тисяч) гривень.
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 02.09.2014 № 495/3285/14-ц завідомо підроблену мирову угоду затверджено, за ОСОБА_13 визнано право власності на вищевказану адміністративну будівлю, провадження у справі закрито.
При цьому, будь-які документи, які б підтверджували право власності на вищевказану адміністративну будівлю та земельну ділянку сторонами у цивільній справі № 495/3285/14-ц до суду не надано.
18.09.2014 року ОСОБА_13 , умисно за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та невстановленими особами, звернувся із заявою до державного реєстратора реєстраційної служби Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції в Одеській області з метою державної реєстрації майна, на яке незаконно отримав право власності. Цього ж дня державним реєстратором реєстраційної служби Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції в Одеській області на підставі заяви ОСОБА_13 та ухвали Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 02.09.2014 № 495/3285/14-ц, яка постановлена на підставі завідомо підроблених документів, прийнято рішення про державну реєстрацію права власності на адміністративну будівлю літ. «А» загальною площею 154,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 , про що внесено відповідні відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Під час досудового розслідування встановлено, що адміністративна будівлі літ. «А» загальною площею 154,4 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 є частиною єдиного майнового комплексу бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та є державною власністю відповідно до наказу Фонду Державного майна України № 2176 від 18.10.2004.
Відповідно до звіту про визначення ринкової вартості вказаної адміністративної будівлі від 22.02.2018 її вартість на момент набуття права власності ОСОБА_13 становила 277 175 (двісті сімдесят сім тисяч сто сімдесят п`ять) гривень.
ОСОБА_9 діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та невстановленими особами, шляхом обману, створенням та надання завідомо підроблених документів заволоділи правом на державне майно вартістю 277 175 (двісті сімдесят сім тисяч сто сімдесят п`ять) гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.
Також, з метою прикриття своєї злочинної діяльності та створення умов, при яких у подальшому незаконно набуте майно отримає статус добросовісно набутого, ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_12 та іншими невстановленими особами, 01.10.2014, використовуючи паспорт ОСОБА_17 , усвідомлюючи те, що здійснювати заявлену у статуті фінансово-господарську діяльність указане підприємство не буде, зареєстрували від імені ОСОБА_17 приватне підприємство «Лазурна 19» ().
Приватне підприємство «Лазурна 19» () створено ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та невстановленими особами, з метою прикриття незаконної діяльності, а саме оформлення на вказане підприємство адміністративної будівлі літ. «А» загальною площею 154,4 кв.м за адресою: АДРЕСА_2 та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , площею 0,6914 га, кадастровий номер :02:019:0157 та використання вказаного підприємства з метою спрощеної передачі прав власності на незаконно набуте майно, шляхом відчуження або зміни в уставних документах засновників та керівника без відповідного нотаріального посвідчення вказаних угод.
Продовжуючи свої умисні незаконні дії, направлені на заволодіння державним майном та земельною ділянкою бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , з метою прикриття своєї злочинної діяльності та створення умов, при яких незаконно набуте майно отримає статус добросовісно набутого, 13.10.2014 ОСОБА_16 діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та невстановленими особами звернувся до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_18 , з метою перереєстрації майна набутого ним шахрайським шляхом разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та невстановленими особами.
13.10.2014 року, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_18 посвідчено 2 договори дарування за якими ОСОБА_16 безоплатно передано у власність ПП «Лазурна 19» () по адміністративного будинку (адміністративної будівлі) літ. «А» загальною площею 154,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 . Вказані договори зареєстровано у реєстрі за № 1950 та № 1952.
Також, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_18 13.10.2014, проведено Державну реєстрацію права власності на вказану будівлю за приватним підприємством «Лазурна 19» () у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (номер запису про право власності 7308062 та 7308231).
Продовжуючи свої умисні незаконні дії, направлені на заволодіння земельною ділянкою бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та невстановленими особами, з метою подальшого викупу земельної ділянки на безконкурентних засадах (без проведення земельних торгів), 29.12.2015 звернулася до приватного нотаріуса Білгород-Дністровського нотаріального округу ОСОБА_19 з метою оформлення договору оренди на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 (кадастровий номер :02:019:0157).
Цього ж дня, 29.12.2015, між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровського району Одеської області в особі секретаря ОСОБА_20 та приватного підприємства «Лазурна 19» () в особі ОСОБА_9 , яка діяла на підставі довіреності як представник ПП «Лазурна 19» укладено договір оренди земельної ділянки загальною площею 0,6914 га (кадастровий номер :02:019:0157).
Отримавши можливість безконкурентного викупу земельної ділянки ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та невстановленими особами, з метою реалізації злочинного наміру та створення умов, при яких незаконно набуте майно отримає статус добросовісно набутого, 05.04.2016 зареєструвала зміни до установчих документів приватного підприємства «Лазурна 19» (), відповідно до яких отримала 100 відсотків прав на вказане приватне підприємство та стала його єдиним засновником та директором.
В подальшому, ОСОБА_9 діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та іншими невстановленими особами, 08.06.2017 надала приватному нотаріусу Білгород-Дністровського міського нотаріального округу ОСОБА_19 завідомо підроблений документ - звіт № 1196230_27052016_05-23-1 про експертну грошову оцінку земельної ділянки несільськогосподарського призначення площею 0,6914 га, яка перебуває у оренді у ПП «Лазурна 19» (),виконаний невстановленими особами від імені ТОВ «Регіональний центр оцінки» 27.05.2016. Відповідно до вказаного звіту вартість вказаної земельної ділянки складає 2 788 078, 00 гривень.
Окрім цього, продовжуючи свої умисні незаконні дії, направлені на заволодіння земельною ділянкою бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та іншими невстановленими особами, 08.06.2017, як керівник приватного підприємства «Готельний комплекс «Курорт Еліт» () (колишнє ПП «Лазурна 19») із Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради в особі тимчасово виконуючої обов`язки голови секретаря ОСОБА_21 уклала договір купівлі-продажу земельної ділянки загальною площею 0,6914 га (кадастровий номер :02:019:0157). Ціна договору склала 2 788 071 (два мільйони сімсот вісімдесят вісім тисяч сімдесят одна) гривень. Вказану ціну затверджено рішенням Затоківської селищної ради № 357 від 02.06.2017 на підставі висновку експерта ТОВ «Регіональний центр оцінки» від 27.05.2016.
Також приватним нотаріусом Білгород-Дністровського міського нотаріального округу ОСОБА_19 08.06.2017 на підставі заяв ОСОБА_9 зареєстровано право власності на вказану земельну ділянку за приватним підприємством «Готельний комплекс «Курорт Еліт» (колишнє ПП «Лазурна 19») у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (номер запису про право власності 20819718).
Відповідно до висновку експертів судової оціночно-земельної експертизи, призначеної за матеріалами кримінального провадження від 12.11.2018 № 18-4543, ринкова вартість земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , площею 0,6914 га, кадастровий номер :02:019:0157, станом на 27.05.2016 складала 12 943 837 (дванадцять мільйонів дев`ятсот сорок три тисячі вісімсот тридцять сім) гривень.
Таким чином, ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та іншими невстановленими особами, використовуючи підроблений документ, а саме: звіт № 1196230_27052016_05-23-1 про експертну грошову оцінку земельної ділянки несільськогосподарського призначення площею 0,6914, кадастровий номер :02:019:0157, виготовлений невстановленими особами від ТОВ «Регіональний центр оцінки», шахрайським шляхом заволоділа правом на земельну ділянку, чим спричинила збитки державному бюджету на загальну суму 10 155 766 (десять мільйонів сто п`ятдесят п`ять тисяч сімсот шістдесят шість) гривень, що у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.
21.11.2018 року ОСОБА_9 , повідомлено про підозру у вчиненні вказаних злочинів.
У своєму клопотання слідчий вказав на наявність ризиків передбачених ст. 177 КПК України, що підозрювана може вчинити дії, спрямовані на приховуванні речей та відчуження майна, яке може бути конфісковане у разі ухвалення стосовно неї обвинувального вироку, може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків з метою надання ними неправдивих показань чи зміни показань, а також може перешкоджати у розслідувані кримінального провадження іншим чином
Під час судового засідання прокурори підтримали клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вважали за необхідне, застосувати розмір застави понад меж вказаних кримінальному процесуальному кодексі України. У задоволенні клопотань про застосування особистої поруки, просили відмовити. Підозра достатньо та належним чином обґрунтована.
Захисник ОСОБА_10 заперечив проти застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Зазначив, що підозра не обґрунтована, права підозрюваної передбачені в ст. 193 КПК України порушені, докази на підтвердження обґрунтованості підозри є недопустимими і недостовірними.
Захисник ОСОБА_8 , заперечив проти застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вважає, що слідчий суддя немає права брати участь у розгляді даного клопотання, оскільки постановляв ухвали, у даному кримінальному проваджені, які в подальшому були скасовані рішеннями апеляційного суду. Просив застосувати щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистої поруки громадського об`єднання "Міжнародна антикорупційна асамблея", або адвокатського об`єднання "Юридична група України".
Підозрювана підтримала думку захисників, проти тримання під вартою заперечувала.
З даною ухвалою слідчого судді не погодились захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_7 та подали аналогічні апеляційні скарги, в якій просять ухвалу суду скасувати, винести нову, якою відмовити у задоволенні клопотання Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , погодженого з прокурором першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 28.11.2018 року.

На їх думку ухвала слідчою судді Приморського районною суду м. Одеси ОСОБА_22 у справі № 522/8965/18 від 28.11.2018 року має бути скасована в порядку апеляційного оскарження, оскільки прийнята за умов невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України,

Після з`ясування слідчим суддею обставин недотримання слідчим приписів ч. 2 ст. 184 КПК України, сторону обвинувачення в особі прокурора ОСОБА_23 зобов`язано виконати вищезазначені приписи КПК України шляхом надання відповідних копій процесуальних документів ОСОБА_9 або надання слідчому суді доказів, що підтверджують надання підозрюваній особі надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.

27.11.2018року під час наступного судового засідання прокурором ОСОБА_23 було надано декілька відеофайлів, що мали б підтвердити надання ОСОБА_9 копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу. Під час дослідження наданих стороною обвинувачення відео файлів слідчим суддею встановлено факт ненадання ОСОБА_9 клопотання про застосування міри запобіжного заходу та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, у зв`язку із чим у судовому засіданні було об`явлено 3-х годинну перерву для виконання прокурором приписів ч. 2 ст. 184 КПК України.

Однак, прокурором не були виконані приписи ч. 2 ст. 184 КПК України, оскільки ОСОБА_9 не були наданні копії матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку із чим слідчим суддею порушено вимоги п. З ч. З ст.184 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 у справі № 522/8965/18 від 28.11.2018 року.

Вищенаведені обставини, підтверджуються розпискою ОСОБА_9 про отримання копії клопотання 27.11.2018 року на 10 аркушах.

Однак ані повідомлення про підозру, ані клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із додатками у кримінальному проваджені №0001748 від 18.11.2017 року не містять відомостей та доказів існування обґрунтованої підозри та ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, може здійснити дії, передбачені частиною першою статті 177 КПК України з огляду на наступні обставини.

Однак, за текстом повідомлення про підозру ОСОБА_9 та клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0001748 від 18.11.2017 відсутнє обгрунтування підозри та ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний, може здійснити дії, передбачені частиною першою ст. 177 КПК України.

Відповідно до приписів ст. 190 КК України шахрайство визначено, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Однак, за змістом повідомлення про підозру ОСОБА_9 у кримінальному проваджені №0001748 від 18.11.2017 відсутнє посилання на обов`язкові ознаки об`єктивної сторони складу злочину - шахрайство, а саме: обман або зловживання довірою з боку ОСОБА_9 .

Відповідно до постанови пленуму Верховного суду України 06.11.2009 № 10 Про судову практику у справах про злочини проти власності обманом є повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, зловживання довірою є недобросовісне використання довіри потерпілого, що застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

За змістом протоколів допиту, інших письмових доказів, що додані до клопотання про застосування міри запобіжного заходу ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0001748 від 18.11.2017, у якості доказів скоєння злочинів передбачених ч. З ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України ч. 1 ст. 205 КК України відсутні відомості про обман або зловживання довірою з боку ОСОБА_9 .

На передбачену приписами п. 2 ч. 2 ст. 193 КПК України вимогу сторони захисту щодо повідомлення суті та підстав підозри ОСОБА_9 у скоєні кримінальних правопорушень передбачених ч. З ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України ч. 1 ст. 205 КК України, ч. 4 ст. 358 КК України стороні захисту було відмовлено.

Під час судового засідання стороною захисту та слідчим суддею були дослідженні всі письмові докази, додані до клопотання слідчого про застосування міри запобіжного заходу та встановлено відсутність відомостей про вчинення обману або зловживання довірою, вчинення дій, направлених на фіктивне підприємництво, використання завідомо підробленого документу з боку ОСОБА_9 .

У силу приписів ч. 2 ст. 194 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Однак, слідчим суддею без урахування наданих стороною захисту документів здійснено висновок про існування обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у скоєні кримінальних правопорушень, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення у порядку апеляційного оскарження.

У повідомлені про підозру ОСОБА_9 , клопотанні прокурора про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0001748 від 18.11.2017 не встановлені та не доведені фактичні обставини, що мають бути предметом розгляду та доказування у судовому засіданні при обранні міри запобіжного заходу особі підозрюваній у скоєні кримінального правопорушення.

Отже, слідчий, прокурор у силу приписів ст. 178. ст. 242 КПК України позбавлений можливості доводити перед судом обставини наявності та розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням за відсутності висновку судової економічної експертизи щодо визначення розміру збитків.

Однак, слідчим суддею проігноровано приписи ст. ст. 178, 242 КПК України, оскільки матеріали додані до клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу не обґрунтовують підозру у розумінні приписів вищезазначених вимог Кримінального процесуального Кодексу України.

Таким чином, слідчий суддя дійшов висновку, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та встановив обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, яким завдано збитки у розмірі більш ніж 10 мільйонів гривень.

У супереч обставинам кримінального провадження, письмовим доказам, що надані стороною захисту, слідчим суддею визначено заставу у розмірі заздалегідь непомірному для ОСОБА_9 .

Відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
У даному випадку суд призначив підозрюваній заставу у розмірі 5 760 (п`ять тисяч сімсот шістдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме: 10 149 120 (десять мільйонів сто сорок дев`ять тисяч сто двадцять гривень), що у 19 разів!!! перевищує максимально можливий розмір застави.
За текстом ухвали про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та визначення розміру застави у розмірі 10 149 120 (десять мільйонів сто сорок дев`ять тисяч сто двадцять гривень) слідчим суддею не зазначено жодної обставин на обґрунтування обраного розміру застави, не прийнято до уваги жодних доводів сторони захисту, проігноровано вимоги ст. 182 КПК України в цілому.

Слідчим суддею не встановлено «виключності випадку» та не обґрунтовано нездатність визначеного ст. 182 розміру застави забезпечити виконання особою, що безпідставно підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків.

В клопотанні про застосування до підозрюваної ОСОБА_9 запобіжного заходу зазначено, що підозрювана ОСОБА_9 після повідомлення про підозру у вчиненні тяжкого злочину, знаючи про ступінь тяжкості та міру покарання, може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків з метою надання ними неправдивих показань чи зміни показань, а також може перешкоджати у розслідуванні кримінального провадження іншим чином.

Ухвалу про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою постановлено у незаконному складі суду.

Так, слідчому судці адвокатом ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_24 заявлений відвід, який обґрунтований тим, що слідчий суддя ОСОБА_1 позбавлений можливості розглядати будь- які заяви та клопотання та брати будь-яку участь у цьому самому кримінальному провадженні на підставі ч. 2 ст. 76 КПК України.

До слідчого судді був надана копія ухвали Апеляційного суду Одеської області від 26.09.2018 року, якою ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 25.07.12018 року скасована. За текстом ухвали апеляційний суд зазначив, що оскаржувана ухвала винесена суддею ОСОБА_1 у новому провадженні після скасування апеляційним судом його ухвали у цьому ж провадженні щодо аналогічного клопотання органу досудового розслідування, хоча така обставина, у відповідності до вимог ч.2 ст. 76 КПК України, виключала участь цього слідчого судді в повторному розгляді цього ж клопотання. Отже, суддя, отримавши таке клопотання, що виключало його можливість брати участь у його розгляді, повинен був заявити собі самовідвід, чого ним зроблено не було, чим порушено розділ VI КПК України.

Отже, слідчий суддя ОСОБА_1 відповідно до вимог ч.2 ст. 76 КПК України, який брав участь у кримінальному провадженні № 0001748, після скасування апеляційним судом Одеської області його незаконних ухвал, не має право в подальшому розглядати в рамках цього провадження будь-які заяви та клопотання та брати будь-яку участь у розгляді цього самого кримінального провадження, та повинен заявити собі самовідвід.

Однак в порушення процедури відводу, що передбачена статтею 81 КПК України, ОСОБА_1 не передав заяву про відвід слідчого судді іншому судді цього ж суду та без видалення до нарадчої кімнати залишив таку заяву про відвід без розгляду, що ще раз підтверджує та доводить факт необ`єктивності та упередженого ставлення з боку судді ОСОБА_1 .

Заслухавши доповідача, доводи захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_25 та підозрюваної, які просили про задоволення апеляції, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція не обґрунтована та задоволенню не підлягає.

Як вбачається з ухвали суду, згідно ст 177 КПК України:
1. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
2. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 186 КПК України, клопотання про застосування запобіжного заходу розглядається слідчим суддею, судом невідкладно, але не пізніше 72 годин з моменту фактичного затримання підозрюваного, або з моменту надходження до суду клопотання, якщо підозрюваний перебуває на свободі.
Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 3 КПК України, суд першої інстанції - районний у місті суд, який має право ухвалити вирок чи постановити ухвалу про закриття кримінального провадження.
У п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, зазначено, що слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноваження якого належить здійснення у порядку передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
В даному випадку, суд (слідчий суддя) який уповноважений постановити ухвалу - слідчий суддя ОСОБА_1 до провадження якого клопотання надійшло 22.11.2018 року. Однак, у зв`язку із вирішенням питання про відвід головуючому, з урахуванням великої кількості досліджених у судовому засіданні доказів, часу витраченого на належне вручення та ознайомлення із клопотанням сторони захисту, слідчий суддя вважає, що строк вказаний ст. 186 КПК України має бути поновлений.
Як встановлено під час судового засідання, органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні ряду злочинів, а саме за ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 205, ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України. Максимальний розмір покарання передбачений санкцією ч. 4 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі строком до дванадцяти років, що є особливо тяжким злочином.
Підозра ОСОБА_9 на даній стадії кримінального провадження підтверджується наступними доказами: копією технічного паспорту на громадський буд. "А" адм.будівля, за адресою: буд. АДРЕСА_2 , копією ухвали Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 02.09.2014 року; витягом з реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності; копією звіту про оцінку майна нежитлової будівлі адмін.будівлі за адресою: буд. АДРЕСА_2 , копією висновку про оціночну вартість нерухомого майна; копією договору дарування від 13.10.2014 року; копією заяви ОСОБА_13 від 13.10.2014 року; копією звіту про визнаення ринкової вартості адміністративної будівлі за адресою: буд. АДРЕСА_2 , копією листа Фонду державного майна Українивід 03.05.2018 року; копією наказу Фонду державного майна України від 18.10.2004 року, копіями протоколів допиту свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 копією договору купівлі-продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення від 08.06.2017 року; копією рішення Затоківської селищної ради №357, копією акту прийому-передачі межових знаків на зберігання від 07.05.2017 року; копією договору оренди земельної ділянки, копією висновку експертів №18-4543 від 12.11.2018 року; висновками про ринкову вартість об`єкта оцінки.
Обов`язком слідчого судді на етапі пред`явлення повідомлення про підозру, є перевірка наявності достатніх підстав вважати, що особа вчинила правопорушення, і такі підстави можуть переконати стороннього спостерігача у цьому. Така позиція також відповідає і позиції Європейського суду з прав людини який в своєму рішенні у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства", зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу, сприяти якому має й тримання під вартою. Варто зазначити, що законодавець передбачив оскарження обґрунтованості підозри саме до слідчого судді, однак встановив певні вимоги для такого оскарження, не раніш ніж через місяць після пред`явлення підозри. Тому на даний час, вважаю підозру обґрунтованою достатньо для вирішення питання про застосування запобіжного заходу.
Дослідивши надані матеріали, з урахуванням кількості кримінальних правопорушень, що ставляться у підозру ОСОБА_9 , слідчий суддя, вважав обґрунтованим ризик про можливість вчинення підозрюваною іншого злочину.
Слідчий суддя погоджувався із зазначеним у клопотання ризиком, про можливість вчинення підозрюваною тиску на свідків, які безпосередньо під час судового розгляду, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 93 КПК України, показання суду не надавали.
Також, слідчий суддя бере до уваги той факт, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні в тому числі особливо тяжкого злочину, відповідальність за який передбачена виключно у виді позбавлення волі, від що на даній стадії досудового розслідування може свідчити про наявність , на ризику передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, тобто, що остання може переховуватися від органу досудового розслідування чи суду.
Відповідно до сформованої Європейським судом з прав людини практики, тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці цінностей суспільства ("Летельє проти Франції").
В даному випадку, суспільний інтерес переважає над правом особи на особисту свободу, зважаючи на обставини вчиненого кримінального правопорушення, що ставиться у підозру ОСОБА_9 застосування запобіжного заходу має забезпечити ефективне та швидке досудове розслідування задля виконання завдань кримінального процесуального кодексу зазначених у ст. 2 КПК України, та забезпечити безпеку суспільства і держави від злочинних посягань.
Крім того, слідчий суддя враховує обставини зазначені в ст. 178 КПК України, тяжкість покарання що загрожує відповідній особі у разі визнання її винуватою, а також наявність стійких соціальних зв`язків, які в свою чергу, не зменшують вище перелічених ризиків.
З урахуванням вище викладеного, слідчий суддя першої інстанції прийшов до висновку про неможливість жодного із більш м`яких запобіжних заходів забезпечити виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків, тому застосування тримання під вартою, на даному етапі є виправданим.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не встановлено.
Дослідивши клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою перевіривши обгрунтованість підозри, докази в її обгрунтування, та наявні ризики слідчий суддя обгрунтовано прийшов до висновку, що воно підлягає задоволенню. В той же час з урахуванням обставин вустановлених на досудовому слідстві він прийшов до висновку про необхідність застосування застави. .
При визначенні розміру застави, слідчий суддя враховує розмір майнової шкоди, яка ставиться у підозру ОСОБА_9 , її відповідний майновий стан, та приходить до обґрунтованого висновку, що визначення застави у розмірі вказаному в п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, не зможе забезпечити виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків.
Оцінюючи доводи ухвали, а також доводи наведені в апеляції, колегія суддів дійшла обґрунтованого висновку, що слідчий суддя, при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_9 врахував, обставини передбачені ст. 178 КПК України, а саме: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваною злочину, тяжкість покарання, що загрожуватиме останній в разі визнання її винною, наявність місця проживання, міцних соціальних зв`язків за місцем реєстрації, де підозрювана проживає разом з родиною, та прийняв обґрунтоване рішення на підставі діючого законодавства.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги захиисника про істотне порушення вимог КПК слідчим суддею при розгляді клопотання при вирішенні заяви про відвід, зокрема про винесення рішення незаконним складом суду, так як вони не знайшли свого підтвердження.

Так в матеріалалх провадження міститься ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.11.2018 року (т.3 а.с.25), якою було відмовлено в задоволенні заяви провідвід судді ОСОБА_1 , заявлений з тих підстав, що суддя ОСОБА_1 не мав права розглядати клопотання про запобіжний захід відносно ОСОБА_9 , оскільки 25.10.2018 року адвокатом ОСОБА_7 до Вищої ради правосуддя була направлена скарга щодо дисциплинарного проступку судді ОСОБА_1 , вчиненого ним на підставі незаконного винесення ухвал про накладення арешту на земельну ділянку, яка є власністю ПП`ГК`Курорт Еліт», засновником та директором якого підозрювана ОСОБА_9 була тривалий час.

Апеляційний суд вважає, що судове рішення відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є вмотивованим, законним та обгрунтованим.

В ухвалі, наданий аналіз доказам щодо підозри ОСОБА_9 в інкримінуємому нею правопорушення, зроблено обгрунтований висновок про доведеність цих обставин у відповідності ст.ст. 194-196 КПК УКраїни.

Доводи захисників про недопустимість зазначених доказів не можуть бути прийняти до уваги. При вирішені питання про застосування запобіжного заходу, апеляційний суд не наділений повноваженнями надавати оцінку доказам з огляду на доведеність вини підозрюваної.

Також слідчий суддя згідно вимог ст. 194 КПК України встановив доведеність слідчим прокурором ризиків того, що підозрювана ОСОБА_9 , перебуваю на волі, може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженні іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, та може порушити покладені на неї Законом процесуальні обов`язки, також у разі визнання винною їй загрожує покарання.

Крім того, при розгляді апеляційної скарги захсиника, прокурор надав копію заяви свідка ОСОБА_14 , про те, що на нього вчиняється тиск по данному кримінальному провадженню з боку підозрюваної ОСОБА_9 .

Доводи захисників та півдозрюваної ОСОБА_9 про те, що ризики є недостовірними, зокрема свдок ОСОБА_14 написав заяву 30.11.2018 року, тобто після постановлення оскаржуванної ухвали, тому підозроювана не могла здійснювати тиск на свідка, оскільки утримується під вартою, не можуть бути прийняті до уваги.

Свідок ОСОБА_14 звернувсяґ з заявою до прокурора Одеської області ОСОБА_28 про забезпечення щодо нього безпеки по кримінальному провадженню № 0001748 від 18.11.2017 року , внесеному до ЄРДР відносно ОСОБА_9 , та ОСОБА_12 , в якому вирішив питання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 .

В ухвалі слідчого судді, згідно ст. 194 КПК України врахоані всі дані підозрюваної ОСОБА_29 .

В апеляційній скарзі не миститься обгрнутувань яки б свідчили про не встановлення, або не врахування при постановлені ухвали зазначених обставин.

В апеляційній скарзі оспорювався розмір застави, визначений при застосуванні альтернативного запобіжного заходу, як встановлений без підставно.

Разом з тим в ухвалі слідчого судді зазначено розмір застави вмотивований тим, що ОСОБА_9 підозрюється в злочинах, які заподіяли шкоду державі.

Таким чином застосування застави саме в такому розмірі відповідає скоєнному правопорушенню.

Посилання захисників на те, що вичсновок експерта судової оціночно-земельної експертизи признасеної за матеріалами кримінального провадження від 12.11.2018 року №18-4543, яким встановлена ринкова вартість земельноїділянки не може бути прийнята до уваги, так як експерте дослідження проведене з питань щодо вартості майна , а не розмірів заподіяної шкоди.

Розмір цієї шкоди визначив сам слідчий на двному етапі досудового розслідування є неспроможним.

Суд першої інстанції, застосовуючи до підозрюваної запобіжний захід у вигляді тримання під вартою врахував, що остання обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, врахував, що є достатньо доказів наявності ризиків того, що підозрювана, перебуваючи на свободі, може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженні іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, та може порушити покладені на неї Законом процесуальні обов`язки, тому достатнім є застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави у вказаному розміри. Необхідність застосування даного виду запобіжного заходу пов`язане з суспільною небезпекою і тяжкістю скоєного правопорушення.

Строк тримання під вартою визначений в межах строку досудового слідства і відповідає вимогам діючого законодавства

За таких обставин колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляції захисника та скасування чи зміни прийнятого рішення не вбачається. Керуючись ст.ст. 177, 178,183, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.11.2018 року, якою задоволено клопотання слідчого в ОВУС СВ УРКП СО прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , . про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 55 днів, а саме з 28.11.2018 року до 21.01.2019 року включно, з визначенням розміру застави 10 149 120 грн. відносно ОСОБА_9 без зміни.

Рішення є остаточним і подальшому оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3