АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/516/18 Справа № 707/1317/17 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого вироком Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг від 05.07.2010 за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, 24.02.2012 звільненого Синельниківським міським судом Дніпропетровської області умовно достроково на невідбутий строк 8 місяців 24 дні,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 та 2 ст. 76 КК України, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 594 грн. 88 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 16.05.2017, перебуваючи в стані викликаному вживанням наркотичних засобів у лісовому масиві села Геронимівка Черкаського району Черкаської області, поблизу КЗ «Черкаський обласний протитуберкульозний диспансер» ЧОР незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, повторно, шляхом виварювання макових зерен, з додаванням розчинника для фарби виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, а саме - опій ацетильований, який зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

16.05.2017 близько 14 години 15 хвилин під час проведення огляду місця події за адресою: лісовий масив поблизу КЗ «Черкаський обласний протитуберкульозний диспансер» ЧОР по вул. Диспансерській, с. Геронимівка Черкаського району Черкаської області, працівниками поліції на землі виявлено та вилучено три шприци з голками зі вмістом рідини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1017 від 22.06.2017, містять у своєму складі кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, загальною масою наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину 0.0511 грама.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості злочину і його особі внаслідок м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на два роки, без подальшого застосування положення ст.75 КК України.

Апелянт, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, посилаючись на положення ст.ст. 50,65 КК України та роз`яснень, що місяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повному обсязі враховано, що він вчинив злочин середньої тяжкості за наявності обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, офіційно не працював, законних джерел доходу не мав, злочин вчинив перебуваючи на стаціонарному лікуванні, раніше неодноразово судимий за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, при цьому, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, що вказує на його небажання переосмислити свої протиправні дії та стати на шлях виправлення.

Ставить під сумнів визнання винуватості обвинуваченим як обставину, що може впливати на призначене покарання, оскільки, на думку прокурора, така позиція ОСОБА_7 повинна бути розцінена як спосіб уникнути реального покарання.

Звертає увагу на те, що наведені судом першої інстанції обставини в обґрунтування звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, є загальними та не носять виключний характер.

Також, зазначає про неврахування судом даних досудової доповіді інспектора Черкаського РС Черкаського МВ з питань пробації від 26.02.2018 про те, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без цілодобового нагляду та контролю в межах ізоляції.

Крім того, просить в ході апеляційного розгляду, в порядку ч.3 ст. 404 КПК України, повторно дослідити характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7

17 грудня 2018 року від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких останній просив вирок Черкаського районного суду від 19.04.2018 стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, застосувавши ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування поданих змін до апеляційної скарги апелянт вказує на те, що місцевий суд застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, та поклав на обвинуваченого обов`язки передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, хоча в резолютивній частині вироку послався на норми кримінального закону передбачені ч.1,2 ст. 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні зі змінами, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про достатність призначеного йому судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.75 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні зі зіманми прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України, незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Що стосується доводів прокурора про порушення місцевим судом вимог кримінального закону, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, то на думку колегії суддів вони є обґрунтованими.

Як вбачається з резолютивної частини вироку місцевого суду ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ч.1 та 2 ст. 76 КК України, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Однак обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання закріплені в п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а не в ч.1,2 ст. 76 КК України, як про те зазначено в резолютивній частині вироку суду першої інстанції.

Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставини колегія суддів вважає за необхідне вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині покладення обов`язків на ОСОБА_7 , передбачених ст. 76 КК України та зазначити в резолютивній частині вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині покладення на нього обов`язків, передбачених п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі наведеного, керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 зі змінами задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, змінити в частині покладення обов`язків на ОСОБА_7 , передбачених ст. 76 КК України.

Зазначити в резолютивній частині вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині покладення на нього обов`язків, передбачених п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19.04.2018 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :