Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

26 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003685 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Білогородка Києво-Святошинського району Київської області,

українця, громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 жовтня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25.10.2018 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.122 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.07.2016 року по 16.07.2016 року, а також з 23.02.2018 року до дня набрання вироком ________________________________

Справа № 11-кп/824/327/2019
Категорія: ч.1 ст.122 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1
законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_9 на її користь 19 768 гривень 82 копійки у рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, і 30 000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Судом вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.1 ст.122 КК України на ст.128 КК України, за якою призначити покарання в межах санкції вказаної статті. Також просить на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення і звільнити його з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання, а цивільний позов потерпілої залишити без розгляду.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки показання ОСОБА_9 про те, що він не чіпав потерпілу, нічим не спростовані. Свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 в судовому засіданні допитані не були, під час проведення слідчих експериментів за їх участю захисник підозрюваного присутній не був і про час та місце проведення слідчої дії не повідомлявся, що позбавило сторону захисту можливості з`ясувати достовірність показань свідків. Отже, дані у протоколах проведення слідчого експерименту, як вказує захисник, отримані з порушенням права на захист, а тому згідно з ст.87 КПК України є недопустимими доказами.

Що стосується висновків експерта, то в постанові про призначення експертизи, взагалі, не зазначено, за яких обставин потерпіла отримала тілесні ушкодження, в той час як у висновку № 359/Д від 06.01.2016 року вказано про можливість їх отримання за обставин, викладених у постанові. Протоколи проведення слідчих експериментів були направлені судово-медичному експерту, який склав висновок № 107/Д від 21.06.2016 року, який не відповідає вимогам ст.102 КПК України та п.3.4 Інструкції про проведення судово-медичних експертиз, затвердженої наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6, оскільки, як і висновок № 359/Д від 06.01.2016 року, не містить дослідної частини з докладним описом процесу дослідження і всіх виявлених при цьому фактичних даних з вказівкою методів та методик, що застосовувались, в тому числі і тих, що реєстрували ушкодження. Звертає увагу, що згідно з висунутим обвинуваченням ОСОБА_9 завдав удар в область нижньої частини правої ноги, в той час як ОСОБА_6 отримала перелом лівої ноги.

Навіть, припускаючи, що ОСОБА_9 зачепив потерпілу, вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не можна стверджувати, що його підзахисний бажав і усвідомлював настання саме таких наслідків, а тому його дії слід кваліфікувати як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_8 і обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги; доводи потерпілої ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_7 і прокурора, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 28 вересня 2015 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи біля поліклініки Києво-Святошинської ЦРЛ Київської області за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. 40 років Жовтня, 51, в ході сварки на ґрунті неприязних відносин з ОСОБА_6 , маючи умисел на спричинення останній тілесних ушкоджень, умисно наніс їй удар в нижню частину правої ноги. Від отриманого удару ОСОБА_6 не втримала рівновагу та впала на лівий бік, отримавши тілесні ушкодження у виді уламкового перелому лівої малогомілкової кістки на протязі дистальної діафізу зі зміщенням уламків, перелому заднього краю і медіальної кісточки лівої великогомілкової кістки зі зміщенням уламків, вивиху лівої стопи, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості як такі, що потягли тривалий розлад здоров`я.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, потерпіла ОСОБА_6 показала суду, що 28 вересня 2015 року близько 15 години біля кабінету лікаря терапевта в поліклініці обвинувачений, який прийшов туди з дівчиною, через те, що вона без черги пропустила жінку, сказав, що тоді вона повинна пропустити і його. Вона відмовилася це зробити, не пропускала ОСОБА_9 , і той вдарив її. Від отриманого удару вона впала, обвинувачений втік, і лікар порадив їй написати заяву в поліцію. Після цього вона вийшла на вулицю, побачила обвинуваченого в автомобілі і вирішила підійти, щоб запам`ятати номер. Але ОСОБА_9 вибіг з автомобіля, почав бити її в плечі та живіт, тому вона стала тікати. Проте обвинувачений наздогнав її та поставив підніжку, від чого вона впала і зламала ногу, а ОСОБА_9 втік.

Відповідно до показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 вони стояли на території поліклініки і стали очевидцями того, як хлопець гнався за потерпілою, а коли наздогнав її, то вдарив по нозі. Потерпіла впала, стала кричати, а хлопець сів в автомобіль. Крім того, свідок ОСОБА_12 показав, що удар мав характер підніжки, він з колегою намагався з`ясувати стан дівчини і бачив, що у неї скривлена нога. Коли з`явилися працівники поліції, вони назвали номер автомобіля, в який сів хлопець.
Показання потерпілої та свідків суд першої інстанції правильно поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони послідовні, логічні, містять детальний опис події. Про такі самі обставини потерпіла та свідки зазначали в ході досудового розслідування під час проведення слідчих експериментів, а свідок ОСОБА_12 і під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.2 а.с.83-85, 87-90, 91-94, 95-99). До вказаних подій потерпіла та свідки з ОСОБА_9 , а також свідки з потерпілою знайомі не були, що свідчить про відсутність підстав обмовляти обвинуваченого і свідчить про достовірність їхніх показань.

Правильно суд мотивував свої висновки і даними, які містяться у документах та висновках експерта, а саме:

- рапорті оперативного чергового чергової частини Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області, згідно з якими з Боярської ЦРЛ надійшло повідомлення до відділу поліції, що потерпіла ОСОБА_6 звернулася за медичною допомогою 28.09.2015 з приводу побиття невідомою особою (т. 2 а.с.11);
- протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.09.2015 року, в якому ОСОБА_6 повідомила, що 28.09.2015 року приблизно о 15 годині невідома особа нанесла їй тілесні ушкодження біля поліклініки в м. Боярка (т.2 а.с.12-13);
- висновку експерта № 359/Д від 06.01.2016 року, у відповідності з якими згідно з наданою медичною документацією та висновку консультанта-рентгенолога КОБСМЕ у ОСОБА_6 було виявлено: уламковий перелом лівої малогомілкової кістки на протязі дистальної діафізу зі зміщенням уламків, перелом заднього краю і медіальної кісточки лівої великогомілкової кістки зі зміщенням уламків, вивих лівої стопи. Описані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого предмету, можливо, в термін та за обставин, вказаних у постанові, та відносяться до ушкоджень середньої тяжкості як такі, що потягли тривалий розлад здоров`я (т.2 а.с.35-36);
- висновку експерта № 107/Д від 21.06.2016 року, у відповідності з якими у ОСОБА_6 мали місце вказані раніше тілесні ушкодження. Удар, нанесений по внутрішній поверхні гомілки під час бігу ОСОБА_6 , який показала потерпіла та свідки під час проведення слідчих експериментів, міг призвести до неправильної постановки стопи, що при переносі ваги тіла на дану кінцівку в процесі бігу призвело до виникнення описаних переломів (т.2 а.с.107).
У судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_13 підтримала вказані висновки, пояснивши, що переломи у потерпілої утворилися внаслідок вивиху стопи, а вивих стопи від удару тупого предмета, наслідком чого була втрата рівноваги. Механізм заподіяння тілесного ушкодження є сукупним, і не можна відокремлювати перелом від вивиху.
Не спростовують висновків суду і показання ОСОБА_9 , у відповідності з якими після того, як ОСОБА_6 пропустила до лікаря людину без черги, він сказав, що тоді також зайде без черги, але потерпіла перегородила йому дорогу і штовхнула. Після цього він пішов на вулицю і сів в автомобіль, щоб уникнути конфлікту. Приблизно через дві хвилини побачив потерпілу біля свого автомобіля, а коли запитав, що вона робить, ОСОБА_6 почала від нього тікати і впала. Він її не торкався і тілесних ушкоджень їй не спричинював.
Цим показанням суд дав відповідну оцінку і правильно відкинув, розцінивши як спосіб захисту, оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених та перевірених під час судового розгляду доказів.

При цьому суд не погодився з доводами захисника, що у потерпілої спочатку мав місце вивих стопи з подальшим падінням та отриманням переломів, що нібито свідчить про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями обвинуваченого та наслідками у виді тілесних ушкоджень, які заперечила експерт, а також не взяв до уваги позицію сторони захисту про відсутність умислу на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який дійшов висновку про те, що ОСОБА_9 діяв не з прямим умислом. У вказаній ситуації, завдаючи потерпілій під час бігу удар по нозі у формі підніжки, обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав його суспільно небезпечні наслідки, оскільки його дії були направлені на падіння потерпілої, яка з великою вірогідністю могла отримати тілесні ушкодження, і хоча він і не бажав, але свідомо припускав настання наслідків у виді спричинення їй тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Також колегія суддів вважає за необхідне зауважити на непослідовність позиції обвинуваченого, який категорично заперечує вчинення щодо потерпілої будь-яких дій і одночасно з цим підтримує апеляційну скаргу, в якій порушується питання про зміну правової кваліфікації.

Всупереч твердженням в апеляційній скарзі свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_11 були безпосередньо допитані судом під час розгляду кримінального провадження під головуванням судді ОСОБА_14 , і в справі міститься технічний носій інформації із зафіксованими їхніми показаннями. Після заміни судді у зв`язку із закінченням у нього терміну повноважень і визначення відповідно до вимог ч.3 ст.35 КПК України іншого судді ОСОБА_10 суд 23.04.2018 року прийняв вмотивовану ухвалу про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно процесуальні дії, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді. Таке рішення відповідає вимогам ч.2 ст.319 КПК України, оскільки сторони кримінального провадження і потерпіла не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, новий суддя ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, був згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважав недоцільним нове проведення процесуальних дій, в тому числі допит свідків, що вже були проведені до заміни судді.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК України умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, спричинило тривалий розлад здоров`я.

Непереконливими є і доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою визнання недопустимими доказів, якими є дані у протоколах проведення слідчих експериментів та висновках експерта.

Відсутність захисника під час проведення слідчих експериментів об`єктивно пояснюється тим, що вказані слідчі дії проводилися 14.04.2016 року, 18.04.2016 року і 19.04.2016 року, в той час як ОСОБА_9 , якому було повідомлено про підозру 15.03.2016 року, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, залучив захисника ОСОБА_15 лише 16.07.2016 року.

Що стосується посилань захисника на те, що у висновку № 359/Д від 06.01.2016 року експерт зазначив про обставини спричинення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень за їх відсутності у постанові слідчого про залучення експерта, то вони є надуманими, оскільки постанова містить короткий виклад обставин кримінального правопорушення відповідно до фабули витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Дійсно, висновки судово-медичних експертиз № 359/Д від 06.01.2016 року і № 107/Д від 21.06.2016 року не містять докладного опису проведених досліджень, у тому числі методів, застосованих у дослідженні, отриманих результатів та їх експертної оцінки.

Разом з тим згідно з п.3.4 Інструкції про проведення судово-медичних експертиз, затвердженої наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6, на який посилається і захисник, структура дослідної частини визначається видом експертизи, що виконується. Обсяг необхідних відомостей, які повинні міститися в дослідній частині кожного виду експертизи, регламентуються правилами проведення окремих видів експертиз, що затверджені наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.

Вказані Правила проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної криміналістики бюро судово-медичної експертизи регулюють проведення судово-медичної експертизи (дослідження) речових доказів

(надалі-експертиза). І згідно з п.1.3 цих Правил для досягнення мети використовуються знання в галузі медичної криміналістики та застосовуються спеціальні лабораторні методи дослідження (антропологічні, біофізичні, технічні, фотографічні, рентгенівські, спектральні, математичні, комп`ютерні тощо).

Оскільки завданням первинної і додаткової експертиз у цьому кримінальному провадженні було встановлення тяжкості, характеру тілесних ушкоджень та механізму їх спричинення, а не дослідження речових доказів, то про методи, застосовані у дослідженні, експерт у дослідній частині і не вказувала.
Експертиза проведена особою належної кваліфікації, яка має відповідну освіту, достатній експертний стаж. Висновок має належне мотивування, його структура відповідає вимогам Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6, а тому не викликає сумнівів у його правильності, повноті чи допустимості.

Таким чином істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

За наслідками розгляду цивільного позову суд частково задовольнив його, стягнувши на користь потерпілої майнову шкоду, яка складається з витрат на лікування, що підтверджені документально, і повністю задовольнив цивільно-правові вимоги ОСОБА_6 про стягнення моральної шкоди. Таке рішення відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.

Щодо ОСОБА_9 ухвалено обвинувальний вирок, потерпіла та її представник брали участь під час провадження у суді першої інстанції, а тому апеляційні вимоги захисника про залишення позову без розгляду не ґрунтуються на положеннях ч.3 ст.129, ч.1 ст.326 КПК України.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості злочину, особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, його сімейний стан, відсутність роботи, відношення до вчиненого, а також процесуальну поведінку, оскільки він ухилявся від суду, у зв`язку з чим було оголошено його розшук, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, і правильно призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, тому підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3