Номер провадження: 11-кп/813/355/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілої: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 в кримінальному провадженню №0002927 від 21.06.2017 року на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 12.10.2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, українця, неодруженого, з базовою середньою освітою, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 29.02.2016 направлено в Комінтернівський районний суд Одеської області з обвинувальним актом за ст. 185 ч. 2 КК України;

- 09.06.2017 Суворовським районним судом м. Одеси за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, з випробувальним терміном на 2 роки,
визнано винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення.
Відповідно до ст. 71 КК України, частково приєднано 1 (один) місяць позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 09.06.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Зараховано в строк відбутого покарання, строк перебування ОСОБА_9 під вартою, з 15.05.2017 року до 09.06.2017 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, на підставі ст. 72 КК України; та з 13.10.2017 року по 31.07.2018 року включно,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення ним кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 20.06.2017, приблизно о 10 годині 10 хвилин, ОСОБА_9 , проходячи біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки викрав належну ОСОБА_8 сумку чорного кольору, вартістю 150 гривень, в середині якої знаходились: гаманець фіолетового кольору вартістю 180 гривень, з грошовими коштами в розмірі 400 гривень, металеві ключі в кількості 6 штук, матеріальної цінності не представляють, окуляри для корегування зору вартістю 200 гривень.
Таким чином, своїми діями ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 930 гривень.

Зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікацію своїх дій та фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений посилається на незадовільний стан свого здоров`я.
Крім того, просить на підставі ст. 72 КК України зарахувати йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду.
Учасники судового провадження були належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду апеляційної скарги, однак в судове засідання обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_10 не з`явилися, причини неявки суду не повідомили. Враховуючи те, що апеляційна скарга подана обвинуваченим, та в ній міститься вимога про пом`якшення становища обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає можливим розглянути справу без участі обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурорів, які частково підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання; думку потерпілої, яка залишила розгляд апеляційної скарги на розсуд суду; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону, апеляційним судом не встановлено (а. с. 88-89).

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому в апеляційного суду відсутні підстави досліджувати докази в справі, які досліджені судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є вірною, так як ОСОБА_9 повторно скоїв таємне викрадення чужого тайна (крадіжку), поєднану з проникненням у інше приміщення, а призначене йому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 районний суд згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого, обставини його вчинення та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції вірно визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність майнової шкоди, а обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Судом також вірно враховано характеризуючи дані обвинуваченого ОСОБА_9 , те що він офіційно не працевлаштований, раніше судимий, злочин скоїв, знаходячись на іспитовому строці, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується.
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 лише в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого вірно призначив йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, зі застосуванням ст. 71 КК України, у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для зміни вироку в частині призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 покарання апеляційним судом не встановлено.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання та визначення початку строку відбування покарання.

Згідно матеріалів справи, ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 13.10.2017 року ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а. с. 8).

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 31.07.2018 року змінено запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_9 з тримання під вартою на домашній арешт та останнього звільнено з-під варти в залі суду (а. с. 51-52).

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. 2017 року), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Враховуючи те, що ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обрано 13.10.2017 року, до цього часу ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався та не продовжувався, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зарахувати ОСОБА_9 строк перебування його під вартою з 13.10.2017 року по 31.07.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбуття покарання вираховувати з моменту затримання ОСОБА_9 .

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в частині застосування ст. 72 КК України та визначення початку строку відбування покарання. В решті вирок районного суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 12.10.2018 року щодо ОСОБА_9 , засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України, змінити в частині застосування ст. 72 КК України та визначення початку строку відбування покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. 2017 року) в строк відбуття покарання ОСОБА_9 зарахувати строк перебування його під вартою з 13.10.2017 року по 31.07.2018 року, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання вираховувати з моменту затримання ОСОБА_9 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4