ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/5635/18 Номер провадження 11-сс/814/55/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
перекладача ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали клопотання по кримінальному провадженню № 0002739 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 4 жовтня 2018 року,
ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ВП №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_10 ,погодженого прокурором Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вале, Ахалцихінського р-ну, Грузія, громадянина України, фізичної особи підприємця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.189, ч.3 ст. 189 КК України,
Таке рішення слідчий суддя мотивує відсутністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.ч.1, 3 ст. 189 КК України та ризиків, передбачених п.п. 1,3,4,5 ч.1 ст. 177 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів без визначення розміру застави.

Апелянт зазначає про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.ч.1, 3 ст. 189 КК України так як підозра підтверджується зібраними у ході досудового розслідування доказами: показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 ; протоколами проведення впізнання за фотознімками за участі свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , протоколом проведення слідчого експерименту від 09.11.2016 з потерпілим ОСОБА_11 , висновками судово-медичної експертизи №894 від 21.06.2016 та додатковим висновком судово-медичної експертизи №1785 від 01.12.2016, висновком комісійної судово-медичної експертизи № 70 від 06-24.04.2017 та додатковим висновком комісійної судово-медичної експертизи № 111 від 10-19.07.2017, протоколом проведення візуального спостереження за ОСОБА_7 ..

Також прокурор вважає, що наявні ризики, передбачені п.п. 1,3,4,5 ч.1 ст. 177 КПК України, оскільки ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні, у тому числі, тяжкого злочину, за вчинення якого передбачене позбавлення волі на строк до 10 років, перебуває в міжнародному розшуці, раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів ,не має офіційного місця роботи, зареєстрований у м. Бердянськ Запорізької обл..
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які, посилаючись на законність, обґрунтованість, вмотивованість оскаржуваної ухвали слідчого судді заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні слідчого відділення ВП№1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області перебуває кримінальне провадження № 0002739 внесене до ЄРДР 23.08.2018 (а.с.7).

Органами досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 04.04.2016 у телефонній розмові, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, щодо потерпілого ОСОБА_11 пред`явив останньому протиправну вимогу про передачу йому права власності на нежитлове приміщення загальною площею 31,2 кв. м. розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , яке відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно видане управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради серії НОМЕР_1 від 30.03.2009 належить дружині потерпілого ОСОБА_12 , на що отримав категоричну відмову. В подальшому 14.04.2016 о 17 год на АДРЕСА_3 з двома невстановленими слідством особами з метою отримання права власності на вказане вище приміщення ОСОБА_7 із однією із вказаних осіб нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_11 ..

Такі дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 189 КК України, а саме, як умисні дії, які виразилися у вимозі передачі права на майно, з погрозою насильства над потерпілим (вимагання).

У подальшому 14.04.2016 о 17 год 15 хв ОСОБА_7 ,діючи за попередньою змовою з двома невстановленими слідством особами на АДРЕСА_3 всупереч волі ОСОБА_11 пред`явили останньому вимогу передати нежитлове приміщення загальною площею 31,2 кв. м. розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , яке відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно видане управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради серії НОМЕР_1 від 30.03.2009 належить дружині потерпілого ОСОБА_12 ..Після цього та висловлення погроз життю та здоров`ю ОСОБА_11 і його відмови виконати вимоги останніх, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з двома невстановленими слідством особами ОСОБА_11 заподіяли легкого і середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження.

Такі дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 189 КК України, а саме, як умисні дії, які виразилися у вимозі передачі права на майно, з погрозою насильства над потерпілим (вимагання),вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.ч.1, 3 ст.189 КК України.

Кримінальна відповідальність за ч.1 ст.189 КК України настає у випадку вимоги передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання).

Кримінальна відповідальність за ч.3 ст.189 КК України настає за вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, або таке, що завдало майнової шкоди у великих розмірах.

Основним безпосереднім об`єктом вимагання є право власності, а його додатковими обов`язковими об`єктами виступають психічна та фізична недоторканість особи, й особиста свобода, здоров`я. Додатковими факультативними об`єктами злочину можуть бути честь, гідність, право на таємницю приватного життя та інші права громадян. Предметом злочину може бути як майно, так і право на нього, а також будь-які дії майнового характеру.

Відповідно до повідомлення про підозру об`єктом вимагання є речові права на об`єкт нерухомого майна-нежитлове приміщення,загальною площею 31.2 кв.м. за адресою АДРЕСА_2 ,яке належить ОСОБА_11 ..

Слідчий суддя прийшов, на думку колегії суддів, до правильного висновку про відсутність обґрунтованої підозри з огляду на те, що:

-відповідно даних витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 23.04.2018 право власності на нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_2 належить ОСОБА_17 з 21.12.2013, а не ОСОБА_11 , як про це зазначено у повідомленні про підозру ОСОБА_7 від 27.08.2018 (а.п. 136).

- за даними скарги на неправомірні дії працівників правоохоронних органів ОСОБА_11 адресованої прокурору Полтавської області (зареєстрована у Прокуратурі Полтавської області 31.08.2018),останній повідомляє, що ОСОБА_7 4 та 14 червня 2016 року в ході сварки на побутовому ґрунті,при цьому вимогу про передачу майна ОСОБА_7 не пред`являв, наніс йому ОСОБА_11 тілесні ушкодження через це були внесені відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування про вчинення злочину,передбаченого ст. 122 КК України.17.08.2018 ОСОБА_11 ,враховуючи, що ОСОБА_7 відшкодував шкоду ОСОБА_11 ,останній відмовився від обвинувачення і кримінальне провадження за № 0001426 закрито. Він не може бути потерпілим у кримінальному провадженні № 0002739 внесеного до ЄРДР 23.08.2018 за ч.1,3 ст. 189 КК України,оскільки 4 та 14 червня 2016 року в ході сварки на побутовому ґрунті ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_11 середньої тяжкості тілесні ушкодження, при цьому вимогу про передачу майна ОСОБА_7 не пред`являв , тому і заяв про визнання потерпілим не подавав у кримінальному провадженні № 0002739 внесеного до ЄРДР 23.08.2018 за ч.ч. 1,3 ст. 189 КК України (а.п.20).

З цього слідує, що вимагання майна, яке інкримінують підозрюваному не належить дружині ОСОБА_12 , сам ОСОБА_11 заперечує вимагання майна із погрозою застосування насильства та із застосуванням насильства ОСОБА_7 щодо нього - ОСОБА_11 та повідомляє про наявність закритого кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ст. 122 КК України за заподіяння останнім тілесних ушкоджень 4 та 14 червня 2016 року ОСОБА_11 ..

Наведені факти вище і те, що ОСОБА_11 станом на день розгляду даної апеляційної скарги не визнаний потерпілим у кримінальному провадженні № 0002739, внесеного до ЄРДР 23.08.2018 за ч.ч. 1,3 ст. 189 КК України підтвердив прокурор ОСОБА_6 .

Поняття обґрунтована підозра не визначене у національному законодавстві, та виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України,слідчий суддя врахував позицію Європейського суду з прав людини відображену у п. 175 рішення від 21.04.2011 у справі «Нечепорук і Йонкало проти України»,відповідно до якої «термін обґрунтована підозра» означає,що існують факти або інформація,які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться могла вчинити правопорушення.

У даному випадку відсутня обґрунтована підозра в розумінні позиції Європейського суду з прав людини.

Згідно ст. 177 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, передбачені частиною першої цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбаченим цим Кодексом.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 не ухилявся від явки до слідчого, слідчого судді та суду на їх виклики, відсутність потерпілої особи, позицію ОСОБА_11 про відсутність претензій до ОСОБА_7 , з 2015 року ОСОБА_7 є фізичною особою підприємцем, а не безробітнім як про це стверджує слідчий у клопотанні, дані про вплив підозрюваним на свідків та про перебування у міжнародному розшуку ОСОБА_7 відсутні, характеризується позитивно, надає допомогу Вірменській діаспорі в Україні, слідчий суддя прийшов до правильного висновку про відсутність ризиків, передбачених п.п. 1,3,4,5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Факт того, що ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності сам по собі не може свідчити про наявність ризиків,передбачених п.п. 1,3,4,5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Прийняття слідчим такого рішення щодо ОСОБА_7 узгоджується із рішення Європейського Суду від 24.07.2003 у справі «Смірнови проти Росії» де зазначено, що особа, обвинувачена у правопорушенні має перебувати на волі до початку судового розгляду її справи, якщо держава не доведе відповідних і достатніх підстав для тримання під вартою цієї особи.

З огляду на викладене вище порушень норм чинного КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді щодо підозрюваного ОСОБА_7 не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Полтава від 4 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4