ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/400/19 Справа № 204/5247/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши 18 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001573 від 18.05.16 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у вигляді тринадцяти років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних судових витрат та речових доказів відповідно до закону.
За вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
18 травня 2016 року, ОСОБА_8 , в невстановлений час, але не пізніше 02 години, знаходився за місцем проживання свого сина ОСОБА_10 - в квартирі АДРЕСА_3 , де під час вживання алкогольних напоїв на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин вступив у бійку зі своїм сином ОСОБА_10 , в ході якої, маючи умисел на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, використовуючи ніж складний фабричного виготовлення «STAINLESS 440», загальною довжиною 170 мм, наніс не менше 4 ударів в область тулуба та голови, і не менше 5 травмуючих дій тупим предметом в область тулуба, обличчя та верхніх кінцівок ОСОБА_10 , в результаті заподіяння яких, згідно до висновку експерта № 925/307-Е від 08.06.2016, ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді проникаючого сліпого колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням серця, двох сліпих непроникаючих колото-різаних поранень грудної клітини праворуч та ліворуч, однієї різаної рани на голові та численних саден на спинці носа у нижній половині, на лівій щоці, на передній поверхні правого плеча у середній третині, на спині праворуч в проекції ості лопатки, на підборідді ліворуч 2, на передній поверхні правого плеча у середній третині 2, на задній поверхні правого передпліччя у нижній, середній та верхній третинах по одному, на правій половині спини праворуч між задньою та середньою пахвовими лініями 3. Проникаюче сліпе колото-різане поранення грудної клітини з ушкодженням серця, яке ускладнилось гострою крововтратою, знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 . Після вчинення вказаних дій обвинувачений втік з місця вчинення злочину.
Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфіковані судом за ознаками : вбивство, тобто умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині, а саме вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати, в частині визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, в іншій частині залишити вирок без змін та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати.
В обґрунтування вимог захисник посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження вказуючи, що судом не взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновку, зокрема: акт застосування службової собаки, де вказано можливий шлях відходу злочинця з місця події і за цією схемою ОСОБА_11 на той час не міг здолати таку відстань, як вказано на схемі; покази згідно протоколів допиту свідків - сусідів ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , відповідно до яких вони чули чоловічі та жіночі крики, а ОСОБА_12 вказував, що він відкрив вночі двері дівчині, яка казала, що прийшла до ОСОБА_14 .
Також захисник зазначає, що за протоколом огляду трупа від 18.05.2016 року відсутня інформація щодо місцезнаходження, обставин вилучення ножа складного фабричного виготовлення STAINLESS 440, який стороною обвинувачення наданий як знаряддя вбивства. Вказує, що за цим протокол огляду зазначено, що вилучено ніж сувенірний з плямами РБК без опису будь яких характерних ознак, що виключає їх ідентичність. Зауважує, що на вказаному ножі відбитки пальців ОСОБА_8 відсутні, крім того, відсутня будь-яка дактилоскопія.
Захисник звертає увагу в апеляції і вказує на те, що за версією обвинувачення мало місце бійка, однак відсутність близького контакту підтверджується висновками судово-медичної експертизи №661 та № 663, згідно яких наявність крові на фрагментах дактилоскопічних плівок з рук трупа ОСОБА_10 не виявлено і аналогічно з рук ОСОБА_8 зазначає, що і в протоколі огляду від 18.05.2016 року відсутня інформація, опис, фотопідтвердження, щодо наявності слідів бійки у квартирі, на кухні, в коридорі, в кімнаті, де знайдено тіло вбитого.
В апеляції захисник вказує, що судом не усунуто протиріччя і суперечності по встановленню часу смерті ОСОБА_10 , та, вважає, що ні слідством, ні судом не встановлено час смерті ОСОБА_10 і взагалі не відновлено картину події в часі, посилаючись, що за показами свідка ОСОБА_15 він бачив ОСОБА_8 близько 1.00 години, коли той виходив із під`їзду будинку дома №81, а за вироком встановлено, що смерть потерпілого настала не пізніше 02.00 годин. Захисник аналізуючи встановлений температурний режим та встановлену причину смерті, вважає, що смерть потерпілого настала в проміжок часу 2.00-3.40 години ранку, що суттєво пізніше вказаного у вироку.
Крім того, захисник вказує, що висновок суду стосовно того, що експерт ОСОБА_16 в судовому засіданні дав чіткі, однозначні, послідовні пояснення та підтвердив наданий ним висновок, не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, так як під час допиту 13.09.2018 року експерта, останній відповідно питання довжини раньового каналу та співвідношення її з довжиною клинка зазначив, що це вирішується криміналістами, щодо питання встановлення часу настання смерті з урахуванням температурних даних вказав, що відноситься до компетенції комісійної експертизи, до того ж встановлено, що слідством не представлено на аналіз експерту інформацію щодо температурних показників у кімнаті при огляді тіла вбитого, що також має суттєве значення для встановлення часу смерті.
Стосовно неповноти судового розгляду, захисник вказує на те, що не усунуті судом протиріччя, а саме: в показах свідка ОСОБА_15 , який вказував, що нікого не бачив у дворі біля будинку №81 з 1.00 годин до 2.30 годин, тоді як свідки сусіди вказували на наявність осіб біля під`їзду, при цьому суд не зазначив, чому надав перевагу саме показам ОСОБА_15 ; невідповідність ножа, який представлено як знаряддя злочину та рани, що стала причиною смерті, так як за висновком №925 ( дослідження трупа) та висновком №925/307-Е ( по факту смерті) поранення, яке знаходиться в причинному зв`язку з настанням смерті спричинене плоским колючо-ріжучим предметом з шириною клинка на рівні поринулої частини не більше 17 мм, який мав гостре лезо та обух товщиною біля 2мм. При цьому за висновком №664, ніж яким нанесено смертельне ушкодження, має опис розкладний у розкритому стані довжиною по середній подовжній лінії 16,8 см. Довжина клинка по середній подовжній лінії 7, 8 см., ширина в середній частині 1,2 см., ширина біля рукоятки 1,2, товщина обуха 0,15 см.. за висновком №925 ( дослідження труба, теж саме поранення, раньовий канал його має довжину близько 14 см, та прямує спереду-назад, дещо знизу-вверх. За висновком експерта №700- МК, ніж довжиною 170 мм, довжина клинка -78мм, довжина ріжучої частини 71мм. Тобто, захисник вказує, що за експертизами наявна невідповідність розмір раньового каналу 14 см, а довжина клинка ножа 7,8 см, відповідно 140 мм та 78.
Також захисник вказує, що для з`ясування часу настання смерті потерпілого, не дослідженні обставини виклику бригади швидкої допомоги на місце події, не допитаний лікар, що оглядав ОСОБА_10 та надавав медичну допомогу ОСОБА_8 .
Вказує, що висновки суду побудовані на припущеннях, посилаючись, що у вироку судом зазначено: що обставини постійного мешкання ОСОБА_8 у Німеччині нічим не підтверджені, однак в матеріалах кримінального провадження наявна посвідка на тимчасове проживання ОСОБА_17 в Німеччині; суд у вироку робить припущення, що ОСОБА_8 дає неправдиві покази -з метою захисту від обвинувачення; відсутність добрих стосунків між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на відкинутих показів рідних ОСОБА_8 , посилаючись на ніби то їх заінтересованість, при цьому суд надає перевагу свідкам ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не враховуючи, що ОСОБА_18 , колишня співмешканка потерпілого ОСОБА_20 , має спір і інтерес корисливий з приводу квартири потерпілого та з якою тривалий час потерпілий не підтримував стосунків. ОСОБА_19 - двоюрідна сестра, яка взагалі не знала хто є батьком потерпілого, і номер її телефону взагалі у контактах потерпілого відсутній.
Захисник в апеляції також вказує, що ні судом, ні слідством не встановлено через проведення аналізу білінгу телефону місцезнаходження ОСОБА_8 у будь-який проміжок часу, що мало істотне значення для винесення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
За ствердженнями захисника у ОСОБА_11 наявне стовідсоткове алібі, оскільки він був затриманий співробітниками патрульної поліції, а тому не міг у визначений час коли настала смерть потерпілого заподіяти останньому тілесне ушкодження внаслідок якого настала смерть через декілька секунд.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та постановити новий, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі.
В обґрунтування вказує на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, виклав зміст ряду норм закону, які регулюють порядок призначення судом покарання, зазначив при цьому, що покарання призначене ОСОБА_8 , з урахування даних у їх сукупності визначених судом є явно несправедливим за своїм розміром і не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
В доповненнях до апеляційної скарги, прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та постановити новий, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України - 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі, виключивши з формулювання обвинувачення у мотивувальній частині вироку, яке суд визнав доведеним, посилання на доказ висновок судово - медичної експертизи № 925/307-Е від 08.06.2016 року, мотивуючи тим, що суд безпідставно здійснив посилання в формулюванні обвинувачення на цей доказ, оскільки як доказ на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатися окремо у мотивувальній частині судового рішення. За таких обставин прокурор, вважає, що суд не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним.
Заслухавши пояснення захисника та обвинуваченого, які як кожен окремо, так і разом підтримали доводи та вимоги апеляції захисника, проти апеляції прокурора заперечували, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляції прокурора та заперечував проти апеляції захисника, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

За ч. 1 та ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94цього Кодексу.
Ст. 62 Конституції України передбачено ,що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.

Згідно із нормами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було виконано вимог ст. 91 КПК України.
Відповідно до п. п. 1, 2 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Чинне законодавство визначено наголошує про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

За приписами п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; статті ( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У відповідності до вимог ч.2 ст 94 КПК України без оцінки доказів в сукупності з іншими і їх взаємозв`язку, жоден доказ не може мати наперед встановленої сили.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, стандарт доведення якого означає, що сукупність, обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке іншу розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до правових висновків , викладених у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р.( справа № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18) обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення .

Тобто, при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Крім того, практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист ( Справа Маттоціа проти Італії від 25 липня 2000 року).

Проте, суд у вироку неконкретно виклав формулювання обвинувачення, допустивши при цьому суперечність і протиріччя між встановленими судом обставинами та фактичними обставинами кримінального провадження, зокрема, суд при формулюванні обвинувачення зазначив час вчинення злочину ОСОБА_8 , а саме у вироку викладено, що ...18 травня 2016 року, в невстановлений час, але не пізніше 02 години.., обвинувачений ОСОБА_8 знаходився в квартирі потерпілого, де вчинив злочин.

Між тим, в частині наведення доказів на підтвердження встановлених судом обставин, суд посилається на покази свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких в ніч з 17 на 18 травня 2018 року, приблизно о 01:00 годин, обвинувачений ОСОБА_8 вийшов з будинку АДРЕСА_4 , де проживав потерпілий і де відбулася подія злочину.

При цьому, вказані наявні суперечності і протиріччя при встановленні часу вчинення кримінального правопорушення, а саме, те, що встановлено, що злочин вчинений не пізніше 02-00 години, а за свідченнями свідка обвинувачений з місця злочину вийшов вже біля 01-00 годин, залишились поза увагою суду першої інстанції, зазначені суперечності судом не з`ясовані і не усунуті.

Окрім того, при викладені цих обставин суд допустив неконкретність і некоректність, оскільки вказав спочатку, про те, що злочин вчинено у невстановлений час, але не пізніше 02 годин, тобто і не встановив час вчинення злочину і при цьому конкретизував його кінцеві межі.

Допитаний 13.09.2018 року в судовому засіданні експерт ОСОБА_16 на запитання, щодо встановлення часу настання смерті ОСОБА_10 з урахуванням температурних даних вказав, що відповідь на це питання відноситься до компетенції комісійної експертизи, що не було прийнято до уваги судом першої інстанції.
Натомість суд першої інстанції доводи захисника ОСОБА_7 в тій частині, що органом досудового слідства та судом не було встановлено час настання смерті ОСОБА_10 залишив поза увагою, не перевірив доводи обвинуваченого та захисника, в цій частині, та не надав їм належної оцінки.
Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_21 , про те,що відповідно до вироку суду, судом першої інстанції було встановлено, що під час вживання алкогольних напоїв на грунті раптово виниклих неприязних відносин, обвинувачений вступив в бійку зі своїм сином ОСОБА_10 , однак висновок суду в цій частині не відповідає фактичним обставинам, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про існування такої бійки.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №661 та № 663, наявність крові на фрагментах дактилоскопічних плівок з рук трупа ОСОБА_10 не виявлено і аналогічно з рук ОСОБА_8 .
Крім того, на тілі ОСОБА_10 в ході дослідження не було виявлено тілесних ушкоджень, які б могли свідчити про наявність бійки між ним та обвинуваченим, в ході якої ОСОБА_10 міг заподіяти тілесні ушкодження виявлені у обвинуваченого.
В протоколі огляду місця пригоди від 18.05.2016 року також відсутня інформація, опис, фотопідтвердження, щодо наявності слідів бійки у квартирі, на кухні, в коридорі, в кімнаті, де знайдено тіло вбитого.
Однак, зазначені протиріччя також залишились поза увагою суду першої інстанції, не були усунуті судом та їм не було надано належної оцінки.
Судом першої інстанції також не було прийнято до уваги, що відповідно до протоколу огляду трупа від 18.05.2016 року ( а.кп.6-11 т.1) було вилучено ніж сувенірний з плямами РБК, без опису будь-яких характерних ознак, однак в зазначеному протоколі відсутня інформація щодо місцезнаходження, обставин вилучення ножа складного фабричного виготовлення STAINLESS 440, який стороною обвинувачення наданий як знаряддя вбивства.
Колегія судді також погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що судом не було надано оцінки тим обставинам, що на вказаному ножі відбитки пальців обвинуваченого ОСОБА_8 відсутні, крім того, відсутня будь-яке дактилоскопічне дослідження з цього питання.
Також слід визнати обгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , в тій частині, що судом першої інстанції не було усунуто протиріччя в частині невідповідності ножа, який представлено на експертизу як знаряддя злочину та характеристиці рани, що стала причиною смерті ОСОБА_10 ,а саме захисник вказує, що за експертизами наявна невідповідність розмір раньового каналу 14 см, а довжина клинка ножа 7,8 см, відповідно 140 мм та 78.
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_16 на питання довжини раньового каналу та співвідношення її з довжиною клинка зазначив, що це питання вирішується криміналістами в ході проведення експертизи.
Однак, судом першої інстанції зазначеним поясненням експерта не було надано належної оцінки та наведені суперечності та протиріччя не були усунуті, не зважаючи на те, що в судовому засіданні захисником ОСОБА_7 ( а.кп. 102-113 т.2) ставилось питання про проведення повторної комісійної комплексної судово-медичної експертизи для визначення часу настання смерті ОСОБА_10 та визначення можливості спричинення тілесних ушкоджень, від яких настала смерть ОСОБА_10 , ножем, наданим в ході досудового слідства. Відмовляючи в задоволені клопотання захисника суд першої інстанції обмежився посиланням про те, що адвокатом не доведено, що призначення вказаної експертизи має значення для з`ясування обставин кримінального провадження.
Також при викладенні у вироку формулювання обвинувачення, при зазначенні наслідків кримінального правопорушення з посиланням на висновок експерта №925/307-Е від 08.06.2016 року є порушенням вимог зазначених вище ст. 374 та ст. 370 КПК України, оскільки вказаний висновок не є обставиною при формулюванні обвинувачення, а є доказом, перелік і оцінка яких надається після формулювання обвинувачення. Посилання на конкретний доказ при формулюванні обвинувачення ставить під сумнів безпосередність доведення судом цієї обставини.

Крім того, суд у вироку, належним чином не обґрунтував своє рішення про доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені злочину , передбаченого ч.1 ст.115 КК України, обмежившись у вироку переліком тільки доказів, при цьому в повній мірі не обґрунтувавши їх з точки зору достатності та взаємозв`язку і узгодженості між собою та не навівши належні і достатні мотиви та підстави ухвалення судового рішення,в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.115 КК України, вдавшись фактично в ретельний критичний аналіз показів обвинуваченого ОСОБА_8 , допускаючи у викладенні припущення, що суперечить і не узгоджується з вимогами ч.3 ст. 374 КПК України.

На підставі викладеного, суд ухвалив обвинувальний вирок на припущеннях, що є неприпустимим з огляду на положення ч. 3 ст. 373 КПК України та 374 КПК України щодо зазначення у мотивувальній частині доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотивів неврахування окремих доказів, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Без усунення зазначених істотних порушень вимог КПК України апеляційний розгляд є неповним.
Керуючись положеннями п.6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового розгляду даного кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження, визначених частиною першою статті 7 цього Кодексу.
У зв`язку з тим, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг як захисника так і прокурора, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

З огляду на викладене, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.13 ч.1 ст. 7 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним задовольнити частково апеляційні скарги захисника та прокурора, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції,
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, а також встановити дійсні фактичні обставини кримінального провадження.
При цьому, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, інкримінованого йому органом досудового розслідування, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50,65 КК України.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає залишенню без змін, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за яке законом України про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 15 років , обвинувачений мешкає за межами України в іншій державі, свідки та потерпіла мають бути допитані безпосередньо в суді першої інстанції в ході нового судового розгляду, а тому продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу можливість переховування від суду, вплив на свідків та потерпілих.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 40 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4