ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/404/19 Справа № 193/1616/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000859 за апеляційними скаргами прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 п. п. 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та резолютивну частину вироку з питань зарахування строку попереднього ув`язнення викласти в такій редакції: Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з 29.12.2014 року, зарахувавши у строк покарання період часу попереднього ув`язнення з 25.12.2015 року по набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 29.12.2014 року по 25.12.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, застосував до ОСОБА_8 положення Закону України № 2046-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 року, чим погіршив його правове становище, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 затримано 29.12.2014 року з подальшим обранням останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та продовженням цього запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу, при цьому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не набрав законної сили, а тому до ОСОБА_8 необхідно застосувати Закон України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26.11.2015 року № 838-VIII.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду щодо нього скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що справа щодо нього сфабрикована, оскільки в ході судового розгляду відпали такі докази обвинувачення як час, місце, спосіб та інші обставини, відсутність форми вини, мотиву, а тому його вину не було доведено в повному обсязі.
Вказує на те, що вирок суду ухвалений незаконним складом суду, оскільки Жовтневий районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ще 01.07.2016 року направляв до суду апеляційної інстанції подання про вирішення питання підсудності матеріалів кримінального провадження щодо нього.
Зазначає, що суд, в порушення вимог закону, при перерахуванні йому строку попереднього ув`язнення, не застосував до нього Закон України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26.11.2015 року № 838-VIII.
Також суд не взяв до уваги важкість стану його здоров`я, оскільки він хворіє на хронічний гепатит С та ВІЛ, при цьому лікарі установи не надають певної уваги його лікуванню.
Крім того судом не взято до уваги вік та стан здоров`я його батьків, оскільки вони є пенсіонерами, мають певні хвороби та потребують його допомоги.
Посилається на те, що зі сторони обвинувачення на нього здійснюється тиск, адже йому неодноразово пропонували визнати вину, однак він не погоджується, оскільки є невинуватим, та жодних доказів його вини не має.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років; - за ч. 2 ст. 15 п.п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років; - за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років 6 місяців; початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 24.12.2014 року, зарахувавши у строк його покарання період часу попереднього ув`язнення з 25.12.2015 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 29.12.2014 року по 25.11.2015 року та з 21.06.2017 року по 22.10.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 жовтня 2018 року виправлено описку у резолютивній частині вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року та сьомий абзац цієї частини викладено в такій редакції: Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з 29.12.2014 року, зарахувавши у строк покарання період часу попереднього ув`язнення з 25.12.2015 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 29.12.2014 року по 24.12.2015 року та з 21.06.2017 року по 22.10.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 28.12.2014 приблизно о 16.00 годині разом зі своєю знайомою ОСОБА_9 приїхали з м. Кривого Рогу до ОСОБА_10 , який проживав за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в кімнаті-залі почали розпивати спиртні напої, під час розпиття ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, приблизно о 18.00 годині на ґрунті ревнощів, усвідомлюючи свої злочинні дії, умисно, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_11 , взяв зі столу кухонний ніж та, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на вбивство, тримаючи в правій руці ніж, умисно наніс ОСОБА_11 удар ножем в область грудної клітки, внаслідок чого ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення грудної клітки з ушкодженням легені та серця, від яких останній помер на місці.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 2502 від 16.01.2015 смерть ОСОБА_11 наступила від проникаючого поранення грудної клітини, яке супроводжувалось пораненням лівої легені, серця та ускладнилася розвитком шоку.
Дії ОСОБА_8 , який скоїв умисне вбивство ОСОБА_11 , збентежили ОСОБА_10 , через що у них виникла сварка, в ході якої ОСОБА_8 28 грудня 2014 року приблизно о 18.05 годині, знаходячись за вищевказаною адресою, тримаючи в правій руці ніж та усвідомлюючи свої злочинні дії, маючи прямий умисел на завдання смерті ОСОБА_10 , наніс останньому два удари ножем в життєво-важливі органи, а саме в область шиї, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді двох колото-різаних сліпих поранень шиї, які згідно висновку експерта № 135 від 26.01.2015 відносяться до легких тілесних ушкоджень. В цей час до зали зайшла ОСОБА_12 і побачивши, що в кріслі сидить її син ОСОБА_10 , у якого в області шиї була кров, а на підлозі лежав ОСОБА_11 , остання дістала мобільний телефон для виклику швидкої допомоги та попрямувала до своєї кімнати.
ОСОБА_8 , усвідомлюючи тяжкість поранення, яке він завдав ОСОБА_10 , який від отриманих тілесних ушкоджень втратив свідомість, оставив останнього в кімнаті залі, побіг за ОСОБА_12 , яку наздогнав приблизно о 18.20 годині 28.12.2014 за вищезазначеною адресою, повалив її на диван, обхвативши її голову лівою рукою за шию та нахиливши її голову вниз, тим самим не даючи можливості чинити опір, наявним в нього ножем, усвідомлюючи, що нанесення ударів ножем в життєво важливі органи потерпілої призведуть до її смерті, бажаючи настання цих наслідків, умисно з метою приховування іншого злочину, наніс ОСОБА_12 чотири удари ножем в область спини. Після чого ОСОБА_12 відхилилася і впала на спину, а ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_12 , тримаючи в правій руці ніж намагався нанести тілесні ушкодження в область грудної клітини, але потерпіла ОСОБА_12 схопила лівою рукою лезо ножа та відвела його в сторону, від чого ніж зламався.
З метою доведення умислу до кінця, направленого на заподіяння смерті ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , обхвативши двома руками шию ОСОБА_12 , почав душити останню, а коли вона перестала чинити опір та втратила свідомість, в цей час до кімнати забігла ОСОБА_9 , яка відтягла ОСОБА_8 від потерпілої ОСОБА_12 , таким чином ОСОБА_8 не зміг довести свій умисел направлений на завдання смерті потерпілій ОСОБА_12 до кінця по обставинам, які від нього не залежали.
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_12 були завдані тілесні ушкодження у вигляді садна шиї та 4 непроникаючі сліпі колото-різані поранення грудної клітини, які згідно висновку судово-медичного експерта № 203 від 26.01.2015 відносяться до легкого ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.
Крім того, ОСОБА_8 28.12.2014 приблизно о 18.00 годині, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_12 , умисно, з метою крадіжки, таємно викрав гроші у сумі 500 грн., які випали з правої руки потерпілої, підібравши гроші, та поклавши їх до своєї кишені, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на суму 500 грн..
Після чого, ОСОБА_8 пішов до іншої кімнати, де на підлозі лежав вбитий ним потерпілий ОСОБА_11 , маючи умисел направлений на вчинення крадіжки, таємно обшукав одяг ОСОБА_11 , де знайшов мобільний телефон моделі Самсунг ЖТ-Е1080, який поклав до себе в кишеню куртки, чим заподіяв потерпілому матеріальних збитків на суму 220 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, в задоволенні апеляційної скарги просив відмовити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого - задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо незаконного складу суду, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження.

Зазначені імперативні вимоги закону були порушені при розгляді цього кримінального провадження.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження за № 0000859 ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року було скасовано вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 п. п. 9,13 ч. 2 ст. 115, ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції (а. к. п. 47-49 т. 6).
На підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2017 року матеріали вищевказаного кримінального провадження направлено до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області для здійснення судового розгляду, оскільки в Центрально-Міському районному суді м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було неможливо утворити колегіальний склад суду для розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 (а. к. п. 63-64 т. 6).
На підставі протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями в Жовтневому районному суді м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було визначено колегію суддів, яка 11 вересня 2017 року постановила вирок по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_8 у складі трьох суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (а. к. п. 74 т.6).
Однак, суддя - ОСОБА_14 є близьким родичем судді Колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_15 , яка була головуючою у складі колегії судів в апеляційній інстанції та постановила вищевказану ухвалу від 22 грудня 2017 року, та з цих підстав заявила самовідвід під час повторного апеляційного перегляду, що підтверджується ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 січня 2019 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75 79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід, чого не було виконано суддею ОСОБА_14 в суді першої інстанції.
Отже, вирок щодо ОСОБА_8 було ухвалено незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України і тягне за собою безумовне скасування судового рішення, оскільки вказане порушення закону могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та викликати у сторін судового провадження небезпідставне побоювання у безсторонності і неупередженості суду.
Згідно із нормами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було виконано вимог ст. 91 КПК України.
Відповідно до п. п. 1, 2 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч.2 ст. 15 п. п. 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, суд лише перерахував докази, досліджені під час судового розгляду, та зазначив їх без надання їм оцінки, без проведення відповідного аналізу, чи підтверджують перераховані судом докази встановлені обставини.
Так, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме: ОСОБА_11 .
Оцінюючи показання ОСОБА_8 щодо вбивства ОСОБА_11 , який в судовому засіданні заперечував відносно нанесення останньому удару в грудну клітину ножем, оскільки це зробив саме ОСОБА_10 , суд послався на протокол проведення слідчого експерименту від 06 січня 2015 року складений за участю потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , та розпиваючи з ним спиртні напої, схопив ніж та двічі наніс йому у шиї удари ножем, також після спричинення йому ударів наніс удар ножем ОСОБА_11 , а згодом, заподіяв тілесні ушкодження ножем ще і ОСОБА_12 (а. к. п. 131 т. 3).
Про таку ж послідовність подій вказувала і свідок ОСОБА_9 під час слідчого експерименту, яка показала, як ОСОБА_8 невеликим ножем наніс удари потерпілому ОСОБА_10 , та, побачивши це, вона вихопила цей ніж і вибігла в спальню, де під диван кинула ніж, потім забігла в кімнату до ОСОБА_12 , де побачила як ОСОБА_8 сидить поверх останньої та однією рукою душить її, а коли відштовхнула його, побачила ніж зі спини потерпілої, який витягнула та відштовхнула під диван, де був і перший маленький ніж ( а. к. п. 116 т. 3), який покладений в основу вироку.
В подальшому ножі були вилучені в місці, на яке вказала свідок.
Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_8 в протоколі проведення слідчого експерименту за його участю, вказав на іншу послідовність подій та судом наявним у зазначених доказах розбіжностям не було надано будь-якої оцінки.
При формулюванні обвинувачення, вказаного судом доведеним, ОСОБА_8 спочатку умисно наніс саме ОСОБА_11 удар ножем в область грудної клітки, через що у нього виникла сварка із ОСОБА_10 , в ході якої наніс удари ножем останньому, але такі розбіжності у встановлених обставинах вчинення злочину та наведених доказах судом усунуті не були, тому висновки суду містять протиріччя, що є істотним, оскільки впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.
Так, суд встановив, що ОСОБА_8 своїми умисними діями скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 п. п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України замах на вбивство з метою приховати інший злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, однак не встановив мотив замаху на вбивство ОСОБА_10 , який не вказаний відповідно до кваліфікації і в обвинувальному акті прокурора при викладених обставинах.
Допустивши зазначені протиріччя, суд не з`ясував, в якій послідовності відбувалися події, та кому були спричинені удари, що впливають на з`ясування мотивів та кваліфікацію дій обвинуваченого.
На підставі викладеного, суд ухвалив обвинувальний вирок на припущеннях, що є неприпустимим з огляду на положення ч. 3 ст. 373 КПК України та 374 КПК України щодо зазначення у мотивувальній частині доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотивів неврахування окремих доказів, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у цьому кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п. п. 2, 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, оскільки в обвинувальному акті мотиви замаху на вбивство ОСОБА_10 також не зазначені та не можуть бути оцінені в ході апеляційного розгляду.
Без усунення зазначених істотних порушень вимог КПК України апеляційний розгляд є неповним.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, а також встановити дійсні фактичні обставини кримінального провадження, та перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого.
При цьому, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, інкримінованих йому органом досудового розслідування, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні ряду злочинів, два з яких відносяться до особливо тяжких злочинів, за які законом України про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 10 до 15 років або довічне позбавлення волі, не працює, свідки та потерпіла мають бути допитані безпосередньо в суді першої інстанції в ході нового судового розгляду, а тому продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу можливість переховування від суду, вплив на свідків та потерпілих, або вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 01 квітня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4