Справа № 748/2335/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/130/19
Категорія - 309 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 липня 2018 року за № 0000723, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2018 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого у АДРЕСА_1 , не судимого в порядку ст. 89 КК України,

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2018 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України:

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 310 КК України - у виді 2 (двох) місяців арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком два роки та з покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти в цей орган про зміну місця проживання і роботи.

Стягнуто на користь держави з ОСОБА_9 3003 гривень, процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням судових експертиз.

Питання речових доказів вирішене в порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що навесні 2018 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, ОСОБА_9 , діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, на присадибній земельній ділянці, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , посіяв шляхом внесення у відкритий ґрунт насіння рослин роду Коноплі та продовжував доглядати за посівами та сходами коноплі шляхом знищення бур`янів, поливу та прорідження рослин коноплі, з метою доведення їх до стадії дозрівання та подальшого використання без мети збуту.

08 серпня 2018, у період часу з 12 години 54 хвилини по 15 годину 36 хвилин, працівники поліції під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 25.07.2018 року, за адресою: АДРЕСА_2 виявили та вилучили 32 рослини зеленого кольору у вигляді стебел з коренями, бічними гілками, листям та верхівками, які відповідно висновку експерта №699 (х) від 14.08.2018 р. містять психоактивний компонент каннабісу - тетрагідроканнабінол і належать до рослин роду Коноплі (Cannabis), які ОСОБА_9 незаконно посіяв та вирощував з метою подальшого використання рослин без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. №770, з наступними змінами та доповненнями, рослини роду Коноплі (Cannabis) віднесено до «Рослини, які містять наркотичні засоби, психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей» (таблиця 1, список № 3).

У невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, зірвав дикоростучі рослини роду Коноплі, придбавши їх у такий спосіб, які в подальшому переніс до господарського приміщення за вищевказаною адресою, де їх висушив та частину з них подрібнив, виготовивши готовий до вживання наркотичний засіб - каннабіс та залишив їх зберігати для власного вживання без мети збуту, у господарському приміщенні, за адресою: АДРЕСА_2 .

08 серпня 2018 року, у період часу з 12 години 54 хвилин по 15 годину 36 хвилин, працівники поліції під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 25.07.2018 року, за адресою: вул. Тракторна, буд. 2, с. Підгірне, Чернігівський район Чернігівська область виявили та вилучили у господарському приміщенні п`ять паперових згортків з частково подрібненою та подрібненою речовиною рослинного походження, верхівкові частини та листя речовини рослинного походження у вигляді стебел з коренями, гілками, листям та верхівками, які відповідно висновку експерта №698 (х) від 16.08.2018 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 3,977 г, 3,853 г, 4,528 г, 4,553, 2,102 г, 39,6 г та 56,2 г, а усього загальною масою 114,813 г, яку ОСОБА_9 незаконно зберігав у господарському приміщенні за вищезазначеною адресою для власного вживання без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. №770, з наступними змінами та доповненнями, каннабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1).

Своїми умисними діями ОСОБА_9 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, та за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора ставить питання про зміну вироку щодо ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить виключити з мотивувальної частини вироку з обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікуючу ознаку «придбання» наркотичного засобу. В решті вирок залишити без змін. Зазначає, ч. 2 ст. 309 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно. Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів» під придбанням необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України правильно кваліфіковані як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.

Однак, відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_9 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 зірвав дикоростучі рослини Коноплі, які висушив та частково подрібнив, після чого зберігав за тією ж адресою у господарському приміщенні для власного вживання без мети збуту.

Враховуючи, що обвинувачений тимчасово проживав за вказаною адресою, вів господарство разом зі співмешканкою (тобто правомірно користувався цим господарством) та зірвав частину з вирощеного ним каннабісу, то відповідно до положень п. 3 Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року в його діях відсутня кваліфікуюча ознака придбання наркотичних засобів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 ніким не оспорюється, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Як передбачено п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

За таких обставин, у осіб, які вирощували рослини конопель для подальшого виготовлення та вживання наркотичних засобів, склад злочину щодо придбання наркотичних засобів відсутній.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 виростив рослини конопель, в подальшому зірвав їх, переніс до господарського приміщення, висушив та виготовив наркотичній засіб для подальшого особистого вживання без мети збуту.

Враховуючи, що обвинувачений особисто посіяв та виростив зазначені рослини конопель для подальшого їх вживання, то в його діях відсутня кваліфікуюча ознака злочину придбання наркотичного засобу.

Відповідно до ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів, вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України «придбання» наркотичного засобу.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України «придбання наркотичного засобу».

В іншій частині вирок залишити - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4