Дата документу 21.02.2019 Справа № 326/1763/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №326/1763/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/58/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Костянтинівка, Донецької області, одруженого, який тимчасово не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14 січня 2011 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 19 березня 2014 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 4 дні;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Лукнів Коропського району, Чернігівської області, одруженого, який тимчасово не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.1 ст.263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції з Приазовським районним судом Запорізької області),

ВСТАНОВИЛА:

захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 08 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.258-3 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.71 КК України, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23 липня 2010 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з дати затримання та реального виконання покарання у виді позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався.

В строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано період тримання його під вартою з 16 листопада 2014 року до 25 грудня 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на залучення експерта в розмірі 982 гривні 72 копійки.

Вирок суду відносно ОСОБА_6 ніким не оскаржується.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.258-3 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з дати затримання обвинуваченого та реального виконання покарання у виді позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

В строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано період тримання під вартою з 16 листопада 2014 року до 25 грудня 2014 року.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_9 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3 та ч.1 ст.263 КК України, та закрити кримінальне провадження, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності на підставі ч.2 ст.258-3, ч.3 ст.263 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що він не заперечує обставини участі ОСОБА_7 у терористичній організації, так званій ДНР, та носіння, зберігання і придбання ним вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу. Вказані обставини правильно кваліфіковані органом досудового розслідування та знайшли своє підтвердження за результатами дослідження судом доказів у справі. Однак, в ході судового розгляду кримінального провадження обставини затримання обвинуваченого ОСОБА_7 військовослужбовцями Збройних сил України підтверджені показаннями двох свідків - військовослужбовців ЗСУ ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Жодними іншими доказами у справі показання цих свідків не підтверджені та не спростовані. Більш того, вказані свідки на час описаних ними подій затримання обвинуваченого були військовослужбовцями ЗСУ та підстав ставити їх показання під сумнів не існує. Так, показаннями свідка ОСОБА_12 повністю підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 в складі групи інших членів ДНР намагався припинити свою участь у терористичній організації та здатися представникам законної влади України. 3 цією метою він відкрито, не переховуючись та не маскуючись, вийшов до місця розташування підрозділу ЗСУ, щоб здатися самому та передати представникам влади зброю. Однак, здійснюючи цей свій намір, останній був підданий обстрілу, поранений та затриманий. З незрозумілих причин судом у тексті вироку показання зазначених свідків були викладені неточно, чим спотворений їх зміст. Внаслідок цього судом зроблений висновок щодо неможливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, який не відповідає фактичним обставинам справи та є незаконним. Оскільки саме на вчинення дій, передбачених ч.2 ст. 258-3 та ч.3 ст. 263 КК України, був направлений умисел останнього і це повністю підтверджено показаннями свідка ОСОБА_12 та не спростовано жодним іншим доказом у справі.

Враховуючи зазначені обставини, суд першої інстанції мав звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.2 ст.258-3, ч.3 ст.263 КК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи умисно, вирішили вступити до незаконного збройного формування «Народное ополчение Донбасса», яке є структурним підрозділом терористичної організації «Донецкая народная республика», яка була створена 07 квітня 2014 року в м.Донецьку Донецької області під безпосереднім керівництвом та контролем невстановлених на цей час представників влади РФ та ЗС РФ.

Реалізуючи бажання вступу до зазначеної терористичної організації, ОСОБА_6 наприкінці травня 2014 року в м.Донецьку вступив до незаконного збройного формування силового блоку «ДНР» - «Народное ополчение Донбасса», пройшов військову підготовку та отримав «удостоверение народного ополченца Донбасса» серії НОМЕР_1 , згідно якого призначений на посаду стрільця, а в подальшому, був зарахований до незаконного збройного формування «ДНР» - військового формування в/ч НОМЕР_2 міністерства оборони « ІНФОРМАЦІЯ_3 », на посаду розвідника-навідника, та 07 червня 2014 року йому було видано посвідчення № НОМЕР_3 . Після чого, на початку вересня 2014 року керівництвом цього незаконного збройного формування його було направлено до с. Дібровка Шахтарського району Донецької області. По дорозі до місця дислокації у м.Сніжне Донецької області, де для виконання завдань та цілей терористичної організації - здійснення актів нападу та збройного спротиву силам антитерористичної операції, невстановленою особою, в порушення передбаченого законом порядку, йому було видано автомат Калашнікова калібру 7,62 мм та 4 магазини до цього автомату, споряджені бойовими припасами - патронами калібру 7,62x39 мм. Прибувши до місця дислокації у АДРЕСА_3 , реалізуючи злочинний умисел, придбав камуфльовану форму одягу та з використанням раніше отриманої зброї здійснював озброєні чергування на блок посту.

Наприкінці вересня - на початку жовтня 2014 року ОСОБА_6 був передислокований до м.Комсомольське Старобешевського району Донецької області, де був зарахований до незаконного формування терористичної організації «ДНР» - «2-ой разведывательной роты 1-ой отдельной Славянской механизированной бригады ДНР». У складі зазначеної розвідроти, ОСОБА_6 , обравши позивний « ОСОБА_13 » приймав участь у терористичній організації «ДНР» до 16 листопада 2014 року.

ОСОБА_7 , реалізуючи бажання вступу до зазначеної терористичної організації -«ДНР», приблизно 29 вересня 2014 року прибув до м. Сніжне Донецької області, вступив до так званого «ополчення». Після зарахування, приблизно 6-7 жовтня 2014 року, реалізуючи свій злочинний намір, він прибув до м. Комсомольське Старобешевського району Донецької області, де його було зараховано до складу збройного формування терористичної організації «ДНР» - «2 разведывательной роты 1-ой Славянской отдельной механизированной бригады ДНР». В порушення передбаченого законом порядку, для виконання завдань та цілей терористичної організації -здійснення актів нападу та збройного спротиву силам антитерористичної операції, від невстановленої особи він отримав автомат Калашнікова калібру 7,62 мм, 4 магазини, споряджені бойовими припасами - патронами калібру 7,62x39 мм, після чого здійснював охорону території дислокації підрозділу. У складі зазначеної розвідроти ОСОБА_7 , отримавши позивний «Бобо», приймав участь у терористичній організації «ДНР» до 16 листопада 2014 року.

16 листопада 2014 року приблизно о 12-00 годині, ОСОБА_6 , якого призначено командиром розвідувальної групи «2-й разведывательной роты 1-ой Славянской отдельной механизированной бригады «ДНР», створеної 15 листопада 2014 року, ОСОБА_7 , ОСОБА_14 . ОСОБА_15 та два невстановлених учасника незаконного збройного формування, маючи на озброєнні автоматичну зброю та велику кількість бойових припасів, з метою захоплення розрахунку Збройних Сил України, вирушили у бік с.Гранітне Тельманівського району Донецької області. Під час пересування вони були помічені та після збройного спротиву ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які в результаті бойового зіткнення були поранені, були затримані військовослужбовцями ЗСУ, а незаконно отримана зброя, яка незаконно зберігалась та використовувалась під час спротиву військовослужбовцям ЗСУ групою осіб, до складу яких входили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - автомати Калашникова - АКМ № НОМЕР_4 калібру 7,62 мм та «АК-74» № НОМЕР_5 калібру 5,45 мм, магазин до автомата системи Калашникова калібру 7,62x39 мм, який споряджено 24 бойовими припасами - патронами до нарізної стрілецької зброї калібру 7,62x39 мм з маркуванням « НОМЕР_6 » із бронебійно-запалювальною кулею, магазин до автомата системи Калашникова калібру 5,45x39 мм, у який споряджено 30 бойових припасів - патронів до нарізної стрілецької зброї калібру 5.45x39 мм з маркуваннями « НОМЕР_7 », « НОМЕР_8 », « НОМЕР_9 », «270 03», магазином до автомата Калашникова калібру 7,62x39 мм, у який споряджено 6 патронів калібру 7,62x39 мм, були вилучені військовослужбовцями ЗСУ.

Крім того, військовослужбовцями ЗСУ окремо виявлені та вилучені у ОСОБА_7 50 патронів калібру 5,45x39 мм.

Заслухавши доповідь судді; захисника-адвоката ОСОБА_9 на підтримання апеляційної скарги; захисника ОСОБА_10 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги і вважала вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, переглядаючи оскаржуваний вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, і на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.1 ст.258-3, ч.1 ст.263 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ніким з учасників провадження не оспорюється.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просив звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.2 ст.258-3, ч.3 ст.263 КК України, посилаючись на те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував дані вимоги закону.

Проте колегія суддів не може погодитися з такими доводами захисника, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ч.2 ст.258-3 КК України, звільняється від кримінальної відповідальності за діяння, передбачене частиною першою цієї статті, особа, крім організатора і керівника терористичної групи чи терористичної організації, яка добровільно повідомила правоохоронний орган про відповідну терористичну діяльність, сприяла її припиненню або розкриттю злочинів, вчинених у зв`язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації, якщо в її діях немає складу іншого злочину.

Звільнення від кримінальної відповідальності за діяння, передбачене ст.258-3 КК України, можливе за певної позитивної посткримінальної поведінки. Його умовами згідно з ч.2 ст.258-3 КК України є: 1) вчинення дій, передбачених ч.1 ст.258-3 КК України; 2) добровільне, тобто вчинене за власною волею, незалежно від мотивів, повідомлення правоохоронного органу про терористичну діяльність терористичної групи чи терористичної організації; 3) сприяння: а) припиненню діяльності терористичної групи чи терористичної організації або б) розкриттю злочинів, вчинених у зв`язку зі створенням або діяльністю такої групи чи організації; 4) відсутність у діях особи складу іншого злочину.

Добровільність повідомлення правоохоронного органу про відповідну терористичну діяльність означає вчинення цих дій із власної волі, з різних мотивів, при усвідомленні можливості подальшого безкарного продовження вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 добровільно не з`являвся до правоохоронних органів, а був затриманий слідчим відділом УСБ України в Донецькій області під час вчинення ним злочину. Зазначене свідчить про відсутність ознаки добровільності щодо повідомлення правоохоронного органу про відповідну терористичну діяльність.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що після скасування 25 грудня 2014 року запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, останній ухилився від органів досудового розслідування, у зв`язку з чим постановою старшого слідчого в ОВС СВ Управління СБ України в Донецькій області від 08 січня 2015 року оголошено розшук ОСОБА_7 .

Отже, матеріали кримінального провадження не містять і даних про те, що обвинувачений ОСОБА_7 будь-яким чином сприяв припиненню терористичної діяльності або розкриттю злочинів, вчинених у зв`язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації.

Крім того, відповідно до положень ч.3 ст.263 КК України, звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

Пленум Верховного Суду України в своїй постанові «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» N3 від 26 квітня 2002 року, звертає увагу судів на те, що під добровільною здачею органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, яка згідно з ч.3 ст.263 КК України, є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-які із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_7 самостійно та добровільно здав органам влади вогнепальну зброю та бойові припаси до моменту його затримання та, відповідно, їх вилучення.

Відтак підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст.263 КК України, як про це йде мова в апеляційній скарзі захисника, також відсутні.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 йшов здаватися Збройним силам України, не знайшли свого підтвердження та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки, як правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 разом з іншими учасниками незаконного збройного формування мали на меті захоплення розрахунку Збройних сил України, але були помічені та затримані військовослужбовцями Збройних сил України. Крім того, під час затримання ОСОБА_7 , останній, ознайомившись з підставами затримання та своїми правами і обов`язками, не повідомляв про те, що він мав намір добровільно здатися Збройним силам України.

Є безпідставними і доводи апеляційної скарги захисника про те, що свідок ОСОБА_12 підтвердив той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 намагався припинити свою участь у терористичній організації та здатися представникам законної влади України, оскільки даний свідок під час його допиту в судовому засіданні повідомив, що це є лише його здогадками та припущеннями, а будь-якими іншими доказами факт добровільності здачі ОСОБА_7 правоохоронним органам України не підтверджений.

Показання свідка ОСОБА_12 , надані ним під час допиту в судовому засіданні, відповідають їх змісту, зазначеному у вироку, що підтверджується даними технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині також не знайшли свого підтвердження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачає, оскільки доводи, викладені в зазначеній скарзі, правильності висновків суду не спростовують.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 08 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.258-3, ч.1 ст.263 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4