Провадження №11-кп/801/300/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 , апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року у кримінальному провадженні № 0000132 від 13.04.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кукули, Піщанського району, Вінницької області, громадянина України, працюючого барменом у ресторані «Тіфліс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_6

захисника : ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8 .

В с т а н о в и в:

Прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавити спеціального звання старший лейтенант поліції.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просив вирок суду змінити, застосувати до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання та встановити йому іспитовий строк на розсуд суду в межах строку визначеного законом.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області 20.11.2018 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі вимог ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_8 спеціального звання старший лейтенант поліції.
На підставі п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07.06.2017 року до 12.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 6415,00 гривень у відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 1000 гривень у відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 396,00 гривень.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , працюючи на посаді слідчого СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, в кінці липня - на початку серпня 2016 року, точний час судовим розглядом не встановлено, в кабінеті № 59 Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області в м. Вінниця по вул. Пирогова, 4, діючи умисно, в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, під приводом того, що йому необхідно скористатися комп`ютером, за згодою слідчого Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_11 сів за її робочий стіл, шляхом вільного доступу відчинив шухляду стола, звідки таємно викрав 5000 грн. та ювелірні вироби зі срібла 925 проби у вигляді хрестика та ланцюжка загальною масою 8 грам, вартістю 665 грн., та ювелірні вироби зі срібла з елементами позолоти у вигляді сережок вартістю 750 грн., які разом зберігалися в поліетиленовому прозорому канцелярському пакеті типу «файл» та які належали слідчому цього ж відділу ОСОБА_9 . Внаслідок крадіжки ОСОБА_8 заподіяв шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 6415 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , працюючи слідчим слідчого відділу Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, діючи умисно, повторно, в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, знаючи про те, що у службовому сейфі слідчого Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій області ОСОБА_12 ,який знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 4, кабінет 311, перебувають речові докази, вилучені у ході досудового розслідування кримінального провадження № 0002684, в період з 03.06.2017 року по 05.06.2017 року, точний час судовим розглядом не встановлено, маючи доступ до ключів від кабінету та сейфу, таємно проник до вищевказаного кабінету та, користуючись відсутністю сторонніх осіб, шляхом відкриття сейфу, таємно викрав з нього речові докази: 1000 грн. у вигляді двох купюр номіналом 500 грн. № ЗТ 1902856 та № МА 7910843 та одну пошкоджену (розірвана навпіл) купюру номіналом 100 Євро № 08, що згідно офіційного курсу НБУ на 02.06.2017 року становить 2947,34 грн., які належали потерпілому у кримінальному провадженні №0002684 ОСОБА_10 .
Внаслідок крадіжки ОСОБА_8 заподіяв шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 3947,34 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 мотивовано тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України.
При призначені обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував вимоги закону та вирішуючи питання щодо міри покарання не врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного і призначив покарання ОСОБА_8 , яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений вину не визнав, у скоєному не каявся, вчиняв корисливі злочини будучи офіцером поліції, натомість сприяти зменшенню рівня злочинності, що становить суспільну небезпеку.
Мотивом вчинення злочину не є збіг важких життєвих обставин, складне матеріальне становище, у яке він потрапив, а його стійка антигромадська позиція, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_8 та неможливість його виправлення і перевиховання без призначення більш суворого покарання, у такому випадку мета покарання не може бути досягнута.
Прокурор вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 у виді 4 років позбавлення волі судом не взято до уваги загальні засади призначення покарання, які наведені у ст.50, ст. 65 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7,«Про практику призначення судами кримінального покарання», та відповідно до ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Вимоги апеляційної скарги зі змінами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що суд першої інстанції при винесенні вироку не врахував обставини, які полягають в тому, що ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем реєстрації та проживання характеризується позитивно, в матеріалах справи наявні характеристики від свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , має на утриманні непрацездатного батька ОСОБА_16 , який є інвалідом 2-ої групи, що підтверджується довідкою до акту МСЕК, що знаходиться в матеріалах справи.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила задоволити, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу зі змінами захисника, просили задоволити та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України у апеляційних скаргах не оспорюється.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відповідно ст. 12 КК України є корисливими злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, особу обвинуваченого, який відповідно до характеристики Дмитрашівської сільської ради, вих. 47 від 15.06.2017 року зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , однак фактично проживає в м. Вінниці, за час проживання в с. Дмитрашівка, ОСОБА_8 зарекомендував себе з позитивної сторони, згідно службової характеристики за підписом начальника Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_17 від 12.06.2017 року ОСОБА_8 за час служби зарекомендував себе посередньо, за час служби в органах внутрішніх справ та Національній поліції України заохочувався один раз, до дисциплінарної відповідальності притягувався один раз, діючих дисциплінарних стягнень немає, шкоду завдану злочином не відшкодував, обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання судом не встановлено.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_8 , працюючи на посаді слідчого СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області мав сприяти зменшенню рівня злочинності вчиняв злочини в приміщенні цього відділу поліції, викрадав особисте майно колег, речові докази, що свідчить про відсутність бажання особи ставати на шлях виправлення та його суспільну небезпечність, висновки, що мотивом вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення не є складне матеріальне становище або збіг важких життєвих обставин у які він потрапив, а його стійка антигромадська позиція, не спростовують висновки суду, щодо визначення остаточного покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статтей, за якими його визнано винним та засуджено .
Судом першої інстанції вірно оцінено ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, обставини справи з урахуванням вимог закону та передбачених цим законом санкцій, прийнято до уваги те, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, його ставлення до скоєного правопорушення, враховано характер та корисливу спрямованість обставин вчинених ОСОБА_8 злочинів, зухвалість його дій.
На думку суду апеляційної інстанції, враховуючи характер вчиненого злочину, настання суспільно-небезпечних наслідків, особу обвинуваченого, обставини кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що достатнім для виправлення ОСОБА_8 буде покарання у виді позбавлення волі, оскільки призначення інших видів покарань буде недостатнім для досягнення мети покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
У справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Посилання захисника, як на підставу для застосування ст. 75 КК України на те, що обвинувачений раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні батька ОСОБА_16 , який є інвалідом другої групи, наявність позитивних характеристик за місцем проживання, на думку суду апеляційної інстанції не є обставинами, що пом`якшують покарання, оскільки при призначенні покарання суд дотримався вимог ст.50, ст. 65 КК України, врахував сукупність обставин, які мають значення для правильного рішення.
Згідно п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, що має бути належним чином вмотивовано у вироку
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку суду зазначає, що виправлення ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів в майбутньому призначив покарання в межах санкції ч.1 ст. 185 , ч.3 ст. 185 КК України з чим погоджується суд апеляційної інстанції.
Таким чином, посилання захисника ОСОБА_7 про застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку є безпідставними.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Враховуючи викладене, перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації визначив покарання ОСОБА_8 , яке є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги прокурора, апеляційної скарги зі змінами захисника є необґрунтованими
За таких обставин, підстави, передбачені ст. 409 КПК України для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, апеляційної скарги зі змінами захисника.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 , ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно оригіналу: Суддя: