Провадження № 11-кп/4820/23/19
Справа № 683/563/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
перекладача ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому об`єднане кримінальне провадження, відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000778 від 2 листопада 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 7 травня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 7 травня 2018 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку Республіка Азербайджан, вірменин, громадянин Вірменії, з середньою освітою, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, до попереднього ув`язнення офіційно не працював, тимчасово проживав по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22 травня 1997 року вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська за ст.ст. 17, 141 ч. 3, 141 ч.3, 144 ч. 2, 42 КК України (1960 року) на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 23 грудня 2004 року по відбуттю строку покарання;
- 26 вересня 2005 року вироком Харківського районного суду м. Харкова за ст. 187 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений 21 березня 2008 року по відбуттю строку покарання;
- 30 червня 2010 року вироком Нахімовського районного суду м. Севастополя за ст.ст. 186 ч. 2, 190 ч. 2, 70 ч. 1 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки;
- 23 травня 2011 року вироком Нахімовського районного суду м. Севастополя за ст.ст. 185 ч. 3, 190 ч. 2, 263 ч. 1, 70 ч. 1, 71 ч. 1 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 29 січня 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 3роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 289 КК України 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з 13 січня 2017 року, зараховано на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до 7 травня 2018 року день за день.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_10 залишено попередній тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 85000 грн. матеріальної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 2714 грн. матеріальної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_14 7100 грн. матеріальної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_15 8178 грн. матеріальної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_14 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 600 грн. залишено без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_16 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 2500 грн. залишено без розгляду.

Постановлено закрити провадження за цивільним позовом ОСОБА_17 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 3501 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати на залучення експертів в розмірі 880,40 грн.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 5 грудня 2016 року близько 19 год., перебуваючи в квартирі потерпілої ОСОБА_17 по АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, зі столу на кухні, де спільно з потерпілою вживав алкогольні напої, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав належний останній мобільний телефон марки «Samsung», моделі «SM-G355 H GALAXY», ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 2971 грн., в якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора «Київстар», вартістю 15 грн. та мобільного оператора «МТС Україна», вартістю 15 грн., на рахунку яких були відсутні грошові кошти, а також грошові кошти в сумі 500 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суму 3501 грн. В подальшому викрадений телефон ОСОБА_10 збув, а виручені кошти витратив на власні потреби.

20 грудня 2016 року біля 11 год. обвинувачений ОСОБА_10 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_18 в АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, із правої зовнішньої кишені куртки потерпілої ОСОБА_13 , що висіла в коридорі на вішалці, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Samsung SM-G355 H GALAXY», білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 , вартістю 2699 грн., в якому знаходився стартовий пакет «Київстар», вартістю 15 грн., на рахунку якого були відсутні грошові кошти, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 2714 грн. В подальшому викраденим телефоном ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.
2 січня 2017 року обвинувачений ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, маючи намір викрасти ноутбук потерпілої ОСОБА_14 та достовірно знаючи, що він перебуває у належній їй квартирі АДРЕСА_3 , де перебувають малолітні діти, біля 23 год. прийшов до квартири та шляхом обману малолітнього ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проник до приміщення, де в його присутності, який в силу малолітнього віку не розумів протиправність дій ОСОБА_10 , умисно, таємно, повторно викрав ноутбук марки «ASUS», вартістю 6000 грн. та роутер «Інтертелеком» із абонентським номером НОМЕР_5 , вартістю 1100 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 7100 грн.
На початку травня 2016 року ОСОБА_20 за усної домовленості про щомісячну орендну плату, передала ОСОБА_10 у користування автомобіль марки «ВАЗ 2106», реєстраційний номер НОМЕР_6 , з ключами від замка запалення та свідоцтвом про реєстрацію даного транспортного засобу серії НОМЕР_7 . 20 травня 2016 року близько 18 год. обвинувачений ОСОБА_10 , перебуваючи по провулку Мирному, 3/1 м. Старокостянтинів, шляхом обману та зловживання довірою, під виглядом власного, продав потерпілому ОСОБА_15 автомобіль марки «ВАЗ 2106», реєстраційний номер НОМЕР_6 , за 300 доларів США та 600 грн., передавши останньому ключі від замка запалення та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_7 . ОСОБА_15 , не будучи обізнаним про те, що придбаний ним автомобіль марки «ВАЗ 2106» реєстраційний номер НОМЕР_6 , належить ОСОБА_20 , за місцем свого проживання по АДРЕСА_4 , самостійно відремонтував двигун вказаного автомобіля, затративши 3000 грн. на запасні частини. 18 червня 2016 року ОСОБА_15 даний автомобіль, ключі та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, повернув безоплатно законній власниці ОСОБА_20 . Виручені кошти за автомобіль марки «ВАЗ 2106», реєстраційний номер НОМЕР_6 , ОСОБА_10 витратив на власні потреби та будь-яких заходів, щодо повернення грошових коштів не здійснив, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди на суму 300 доларів США, що по курсу НБУ, станом на 20 травня 2016 року, становило 25 грн. 26 коп. за один долар США, тобто 7578 грн., та 600 грн., а всього на загальну суму 8178 грн.
В кінці третьої декади серпня 2016 року обвинувачений ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, повторно, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом ремонту автомобіля «Renault» моделі «Kangoo», реєстраційний номер НОМЕР_8 , що на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_9 належить ОСОБА_21 та яким, згідно довіреності серії НАМ № 977305 від 21 квітня 2015 року, посвідченої приватним нотаріусом Старокостянтинівського районного нотаріального округу Хмельницької області ОСОБА_22 , розпоряджався ОСОБА_12 , в АДРЕСА_5 , отримав від останнього ключі від замка запалювання до зазначеного автомобіля. 7 вересня 2016 року біля 19 год. ОСОБА_10 , знаходячись на території домогосподарства по АДРЕСА_6 , з метою власної наживи, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем марки «Renault» моделі «Kangoo», реєстраційний номер НОМЕР_8 , продав без свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу для ОСОБА_23 за 500 доларів США, який останній відбуксирував до місця свого проживання по АДРЕСА_7 , а в подальшому перепродав його невстановленій особі. Виручені кошти від продажу автомобіля марки «Renault» моделі «Kangoo», реєстраційний номер НОМЕР_8 в сумі 500 доларів США, що по курсу НБУ, станом на 7 вересня 2016 року, становило 26 грн. 85 коп. за один долар США, тобто 13425 грн., ОСОБА_10 витратив на власні потреби. Заходів, щодо повернення законному володільцю автомобіля або грошових коштів за нього не здійснив, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 85000 грн.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався і у тому, що він 7 січня 2017 року біля 18 год. 30 хв., діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, маючи намір заволодіти грошовими коштами, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_14 , повідомив їй, що поверне ноутбук марки «ASUS», який викрав 2 січня 2017 року та для цього йому потрібно повернути грошові кошти, оскільки ноутбук залишив під заставу. Біля будинку № 9 по провулку Гольдфадена м. Старокостянтинів, отримавши від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 600 грн., ОСОБА_10 умисно, повторно, шляхом обману, заволодів ними, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 майнової шкоди на вказану суму.
Також органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що він 17 листопада 2016 року біля 15 год., перебуваючи біля «Торгівельного Центру», що по вул. Ессенській 2, м. Старокостянтинова, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом ремонту аудіодинаміка, отримав від потерпілої ОСОБА_16 належний останній мобільний телефон марки «Nokia», моделі «Lumia 520», вартістю 2500 грн., та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 майнової шкоди на вказану суму.
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 7 травня 2018 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України (по епізодах від 17 листопада 2016 року та від 7 січня 2017 року) та виправдано його за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України. Вирок суду в цій частині ніким з учасників кримінального провадження не оскаржувався, відтак відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції. Вказує, що судом першої інстанції не надано об`єктивної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, досудове розслідування проведено з порушеннями, не встановлено всіх обставин справи, без проведення слідчих експериментів, в зв`язку з чим судом першої інстанції постановлено несправедливий вирок. Звертає увагу на те, що автомобіль потерпілого ОСОБА_12 не викрадав, тривалий час з відома потерпілого та з його дозволу ним користувався, однак продав без його відома. За епізодом обвинувачення у крадіжці ноутбука потерпілої ОСОБА_14 вважає, що його дії невірно кваліфіковані, оскільки в силу близьких стосунків з потерпілою він мав вільний доступ до квартири, двері йому відкрив син потерпілої, з яким він був знайомий, відтак його дії мали б кваліфікуватись за ч. 2 ст. 185 КК України, також судом невірно вирішене питання зарахування строку його перебування під вартою згідно положень ст. 72 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом першої інстанції не встановлено всіх обставин справи, не було здійснено виклику та допиту усіх потерпілих, позбавлено їх права взяти участь в судових дебатах, внаслідок чого судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції. Показання потерпілої ОСОБА_17 є суперечливими, не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_24 , який повідомляв, що бачив у обвинуваченого кнопковий телефон. Судом не встановлено жодного достатнього та допустимого доказу в підтвердження факту незаконного проникнення обвинуваченого в житло потерпілої з метою крадіжки, а тому його дії були невірно судом кваліфіковані та мали бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України. Суд першої інстанції дав невірну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_15 , оскільки той знав про те, що купує автомобіль, який не належить обвинуваченому, що підтверджував в суді, а потерпілий ОСОБА_12 в суді підтверджував, що передавав автомобіль обвинуваченому, а заяву про злочин написав під тиском матері. Судом невірно зараховано у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 час попереднього ув`язнення, згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України, слід було зараховувати час перебування під вартою з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який частково погоджувався з апеляційними скаргами, просив апеляційні скарги в частині доводів щодо невірного зарахування строку перебування під вартою обвинуваченого задовольнити, а інші вимоги апеляційних скарг залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду в частині засудження та зарахування строку перебування під вартою ОСОБА_10 , вирішення цивільного позову ОСОБА_15 слід скасувати, в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у крадіжці майна ОСОБА_17 та ОСОБА_13 за викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; у крадіжці майна ОСОБА_14 за викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло; у незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_12 за викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, підтверджуються зібраними в провадженні, дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 заперечував свою причетність до крадіжки телефону потерпілої ОСОБА_17 та її коштів, не оспорюючи факту свого перебування в день виявлення крадіжки майна потерпілої в її квартирі з своїми знайомими, де вживали спиртні напої, вказуючи, що ці речі могли викрасти чи взяти інші особи.
Судом першої інстанції перевірялись такі твердження обвинуваченого, які свого підтвердження не знайшли. Суд навів обгрунтування таких своїх висновків, з якими погоджується апеляційний суд.
Вина обвинуваченого у вчиненні крадіжки телефона і грошових коштів підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_17 , яка в суді першої інстанції повідомляла, що в другій половині дня 5 грудня 2016 року в неї вдома по АДРЕСА_2 перебували двоє її неповнолітніх дітей, співмешканець ОСОБА_25 , ОСОБА_10 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 з дітьми, дорослі вживали спиртні напої. ОСОБА_10 сидів у кутку на кухні поблизу місця (столу), на якому лежав її мобільний телефон марки «Samsung», моделі «SM-G355 H GALAXY» чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , під яким знаходились грошові кошти у сумі 500 грн. Після того, як гості пішли, вона виявила відсутність свого телефону та грошей в сумі 500 грн., який був відключений, про що вона дізналась, подзвонивши з іншого телефону на свій номер. Підтверджувала, що знайомі обвинуваченого ОСОБА_10 вказували, що останній повернути вже телефон не може, тому відшкодували 3500 грн. завданої загальної шкоди, в зв`язку з чим відмовилась від позову. Показаннями потерпілої підтверджується факт зникнення 500 грн., які, зі слів потерпілої, були під телефоном, який теж зник. Потерпіла послідовно вказувала, що наступного дня давала іншій особі інші кошти, з приводу неповернення яких претензій не має, підстав сумніватись в яких колегією суддів не встановлено.
Такі її показання в судовому засіданні узгоджуються з показаннями, наданими свідками ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_27 . Останній вказував, що на наступний день бачив грошові кошти у ОСОБА_10 , хоча напередодні у останнього коштів взагалі не було, вказував, що бачив у ОСОБА_10 мобільний телефон, з приводу якого той повідомив, що це телефон сусідки ОСОБА_17 . Той факт, що свідок не описував чітко телефон, не дає підстав сумніватись в показаннях потерпілої ОСОБА_17 , зважаючи, на тривалий час після вчинення злочину, а також факт наступного відшкодування збитку потерпілій.
Факт належності викраденого мобільного телефону потерпілій ОСОБА_17 та його вартість підтверджуються даними чеку магазину «Алло» м. Старокостянтинів № 40026 про придбання мобільного телефону марки «Samsung Galaxy SM-G355H» ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 за 2971 грн., довідки про вартість ФОП « ОСОБА_29 » від 27.01.2017, що станом на 05.12.2016 вартість мобільного телефону «Samsung Galaxy SM-G355H» - 2970 грн.; стартового пакету «Київстар» - 15 грн.; стартового пакету МТС 15 грн., що учасниками провадження не оспорювалось.
За епізодом обвинувачення у крадіжці телефона потерпілої ОСОБА_13 обвинувачений вину визнав повністю, підтвердив факт крадіжки ним в час та місці, зазначених в обвинувальному акті, мобільного телефону потерпілої ОСОБА_13 з куртки ОСОБА_18 , вартість викраденого не оспорював, що узгоджується з показаннями потерпілої про обставини таємного заволодіння її майном.
Показаннями свідка ОСОБА_30 підтверджується факт здачі до ломбарду свідком на прохання обвинуваченого мобільного телефону за 400 грн., які свідок передав обвинуваченому. Показання свідка ОСОБА_30 узгоджуються з даними повідомлення Повного Товариства «Ломбард Регіональний» ПП «Златодар 585» і Компанія» (мережа ломбардів «Комод») про звернення ОСОБА_30 до ломбардного відділення № 11 товариства та укладення договору № 011161936 про надання фінансового кредиту у розмірі 400 грн. під заклад мобільного телефону «Samsung SM-G355H Galaxy» білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_10 та ОСОБА_31 30.12.2016 року викупив закладене майно.
Факт належності потерпілому викраденого телефону підтверджується даними гарантійного талону ТОВ «Алло» від 04.08.2015 на мобільний телефон G355 серійний номер НОМЕР_11 та копіями ІМЕІ НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 .
Даними довідки «ПП ОСОБА_32 » від 05.01.2017 підтверджується, що вартість мобільного телефону «Samsung SM-G355H Galaxy», станом на 20.12.2016, становила 2699 грн., вартість стартового пакету «Київстар» - 15 грн., що не оспорювалось учасниками кримінального провадження.
ОСОБА_10 в суді першої інстанції, не оспорюючи факту крадіжки ним ноутбука та роутера потерпілої ОСОБА_14 , не оспорюючи вартості викраденого, вважав кваліфікацію таких його дій за ч. 3 ст. 185 КК України невірною, в зв`язку з близькими стосунками між ними, потрапив до квартири потерпілої, очікуючи на неї, вважав, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, як вчинення повторної крадіжки.
Суд першої інстанції перевіряв його твердження та дійшов висновку, що такі його твердження про відсутність в його діях ознак проникнення в житло потерпілої з метою вчинення крадіжки чужого майна, спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд дав вірну оцінку. З такими висновками погоджується колегія суддів.

В суді першої інстанції свідки ОСОБА_33 та ОСОБА_34 вказували, що в нічний час разом з ОСОБА_35 та ОСОБА_10 святкували новорічні свята 2017 року в місцевому барі «Романтика», де вживали алкогольні напої, останній залишав приміщення бару. На наступний день ОСОБА_36 повідомила, що ОСОБА_10 без її дозволу повернувся до неї додому, обманувши дітей, зайшов в квартиру, звідки викрав ноутбук «ASUS» та інтернет роутер, повідомивши дітям, що ноутбук потрібен «для тьоті Наташи», не уточнивши для якої з них. ОСОБА_14 була обурена такою поведінкою ОСОБА_10 .
Вказані показання узгоджуються з даними протоколу прийняття заяви ОСОБА_14 про злочин від 03.01.2017, яка вказувала, що в період часу з 22 год. 00 хв. 02.01.2017 по 00 год. 30 хв. 03.01.2017 чоловік кавказької зовнішності на ім`я « ОСОБА_37 », з квартири АДРЕСА_3 викрав ноутбук марки «Asus» та роутер «Інтертелеком».
Факт належності потерпілій викраденого майна та його вартість підтверджується даними бланку замовлення 1Ф, що є додатком №3 до Абонентського договору №41157 ТОВ «Інтертелеком», м. Одеса на абонентське обслуговування ОСОБА_14 , м. Старокостянтинів, абонентський номер НОМЕР_5 ; довідки про вартість «ФОП ОСОБА_29 » від 12.01.2017, згідно якої вартість ноутбука ASUS становить 6000 грн., а роутера «Інтертелеком» - 1100 грн. Вказані обставини під час розгляду справи судом першої інстанції не оспорювались.
Суд першої інстанції обгрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він не проникав в житло з метою вчинення крадіжки, а попередньо домовився з потерпілою зустрітись в квартирі, де чекав її 15-20 хвилин та, не дочекавшись, вирішив викрасти техніку. Суд навів обгрунтування таких своїх висновків. У суду першої інстанції були відсутні підстави вважати, що потерпіла дозволяла обвинуваченому в нічний час прийти до неї додому. Твердження обвинуваченого про те, що між ним і потерпілою була домовленість щодо близькості, є сумнівними, зважаючи, що потерпіла ключі від квартири йому не надала, а також нетривалий час перебування обвинуваченого в квартирі, який поспішно залишив квартиру після заволодіння технікою. На підтвердження відсутності дозволу потерпілої обвинуваченому самостійно прийти в нічний час в квартиру свідчила реакція потерпілої після даної події (обурення на дітей, звернення до поліції фактично зразу ж після повернення додому та виявлення крадіжки речей), тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений без відома потерпілої повернувся до квартири останньої з метою незаконного заволодіння комп`ютерною технікою, обманом малолітньої дитини проник в квартиру та заволодів майном, а невизнання вини обгрунтовано розцінювалось судом як намір уникнути відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення. Зважаючи на викладене, в колегії суддів відсутні підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 на ч. 2 ст. 185 КК України, а твердження його захисника, що судом не було опитано потерпілу та її сина, не спростовують висновків суду першої інстанції з цього приводу.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 за епізодом обвинувачення у незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілого ОСОБА_12 вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнавав, вважаючи кваліфікацію його дій невірною за ч. 2 ст. 289 КК України, вважав, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України. Вказував, що з потерпілим ОСОБА_12 перебував в дружніх відносинах, той дозволяв йому користуватися належним йому автомобілем марки автомобілем «Renault» моделі «Kangoo», реєстраційний номер НОМЕР_8 , який потребував ремонту, в чому обвинувачений обіцяв допомогти, для чого отримав від потерпілого ключі від замка запалювання. Визнавав, що без відома ОСОБА_12 продав ОСОБА_23 даний автомобіль, під час продажу написав розписку, вказавши себе під вигаданим прізвищем « ОСОБА_38 ».
Суд критично оцінив його показання про відсутність в діях обвинуваченого ознак ч. 2 ст. 289 КК України, навів обгрунтування своїх висновків, з якими погоджується апеляційний суд.
Потерпілий ОСОБА_12 в суді першої інстанції вказував, що 21.04.2015 його матір`ю ОСОБА_39 за довіреністю придбано для нього за 5200 доларів США автомобіль марки «Renault» моделі «Kangoo» білого кольору НОМЕР_8 . 15 жовтня 2016 року з власної необережності він пошкодив свій автомобіль, який залишив на зберігання у гаражі свого знайомого. Підтвердив факт знайомства з ОСОБА_10 з весни 2016 року, який пропонував допомогу в його ремонті, так як мав знайомих, які можуть відремонтувати та пофарбувати автомобіль. В даному автомобілі зберігались речі обвинуваченого і щоб їх забрати, він дав тому ключі від автомобіля. Пізніше від знайомих потерпілий дізнався, що обвинувачений ОСОБА_10 продав його автомобіль за 500 доларів США невідомій особі. Потерпілий заперечував факт будь-яких боргових зобов`язань перед обвинуваченим та вказував, що дозволу останньому на користування, а тим більше на продаж свого автомобіля, не надавав.
Підстав сумніватись в показаннях потерпілого в колегії суддів немає, позаяк вони узгоджуються з іншими об`єктивними доказами.
Такі обставини в суді першої інстанції підтверджував брат потерпілого свідок ОСОБА_40 .
Свідок ОСОБА_41 (який працює механіком) в суді першої інстанції вказував, що в кінці літа - на початку осені 2016 року до нього на роботу прийшов ОСОБА_10 та попросив з ним поїхати оглянути автомобіль «Рено Кенго» з метою подальшого його ремонту. На автомобілі «таксі» вони приїхали в приватний сектор поблизу ЗОШ №3 м. Старокостянтинова і в гаражі, що розташований на території одного із домогосподарств, свідок побачив пошкоджений автомобіль «Рено Кенго» білого кольору, на прохання ОСОБА_10 він поміняв рульову тягу, за що той йому заплатив 50 чи 100 грн.
Факт продажу ОСОБА_10 автомобіля підтверджується показаннями свідка ОСОБА_23 , який повідомляв, що в вересні 2016 року на пропозицію ОСОБА_10 погодився придбати у того за 1000 доларів США автомобіль «Рено Кенго» білого кольору д.н. НОМЕР_8 , передня частина автомобіля була пошкоджена. Оскільки техпаспорт на даний автомобіль був відсутній, то свідок надав ОСОБА_10 лише 500 доларів США та було домовлено, що решту 500 доларів США він віддасть після передачі технічного паспорта, який, зі слів ОСОБА_10 , залишився в його куртці, яку випадково забрав знайомий та поїхав в РФ. Повіривши йому на слово, він відбуксирував даний автомобіль до себе додому, в чому йому допомагав ОСОБА_42 . В подальшому він декілька разів телефонував ОСОБА_10 , але безрезультатно, той йому так і не віддав техпаспорт. Зрозумівши, що техпаспорт він не отримає, на початку листопада 2016 року він виставив оголошення в інтернеті та продав даний автомобіль невідомому чоловіку за 500 доларів США. Також підтвердив, що ОСОБА_10 власноручно написав йому розписку про отримання грошових коштів, як оплату за автомобіль «Рено Кенго» білого кольору д.н. НОМЕР_8 , та поставив свій підпис від імені «Мелкумяна».
Факт законності володіння ОСОБА_12 автомобілем підтверджується даними копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_9 від 27.12.2014 автомобіля марки «Renault», моделі «Kangoo», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_8 на ім`я ОСОБА_21 ; копією нотаріально завіреної довіреності від 21.04.2015, наданої ОСОБА_21 на ім`я ОСОБА_39 та ОСОБА_12 строком на 10 років з правом розпоряджатися автомобілем марки «Renault» моделі «Kangoo», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_8 , та передоручення й використанням автомобіля за кордоном. Такі обставини також підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 та його брата ОСОБА_43 ; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.01.2017 та додатком до нього, підтверджується факт впізнання свідком ОСОБА_23 . ОСОБА_10 , як особи, що продала йому автомобіль.
Даними протоколу тимчасового доступу до документів від 31.01.2017 з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 31.01.2017 та копією розписки від 07.09.2016, написаної ОСОБА_10 від імені ОСОБА_44 щодо отримання грошових коштів в сумі 500 доларів США за автомобіль марки «Renault» моделі «Kangoo», білого кольору реєстраційний номер НОМЕР_8 .
Вказані обставини підтверджував в суді першої інстанції свідок ОСОБА_42 .
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що потерпілий його оговорив, не можуть бути враховані апеляційним судом. ОСОБА_12 звернувся з заявою про злочин № 5672 від 02.11.2016, вказавши що на початку жовтня 2016 року чоловік на ім`я « ОСОБА_37 » шахрайським способом заволодів його автомобілем марки «Renault», моделі «Kangoo», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_8 , а в подальшому даний автомобіль продав для невідомих осіб.
Даними висновку експерта №34 П від 03.03.2017 року підтверджено, що рукописний текст в розписці ОСОБА_44 від 07.09.2016 року виконаний ОСОБА_10 , як і підпис в нижній частині розписки.
Суд першої інстанції обгрунтовано вказав, що об`єктивна сторона незаконного заволодіння транспортним засобом виражається у вчиненні дій по вилученню транспортного засобу, що може здійснюватися шляхом запуску двигуна чи на буксирі з допомогою іншого транспортного засобу, може вчинятися таємно чи відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою. Винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому і розуміє протиправність своїх дій. Незаконне заволодіння транспортного засобу може вчинятися з будь-якою метою або мотивом. Метою може бути вилучення з подальшим оберненням на свою користь чи користь інших осіб. Жодних прав на автомобіль у обвинуваченого ОСОБА_10 не було, що виключає наявність в його діях ознак ст. 356 КК України, а ті обставини, що до пошкодження автомобіля з дозволу потерпілого він інколи керував автомобілем, не дають підстав для інакших висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що потерпілий не надавав дозволу обвинуваченому на використання автомобіля для поїздки, транспортування, продажу. Як свідчать дані запису фіксування судового засідання з використанням спеціальних технічних засобів, потерпілий в суді першої інстанції вказував, що ключ від автомобіля надавав обвинуваченому з тією метою, щоб той забрав з нього речі, які там зберігались, автомобіль мав ремонтувати самостійно, дозволу на продаж автомобіля нікому не надавав. Потерпілий категорично заперечував факт продажу автомобіля, також, заперечував факт будь-якої розмови з ОСОБА_23 , вказуючи, що про продаж автомобіля дізнався через певний час від інших людей. За таких обставин доводи ОСОБА_10 , що ОСОБА_12 надав попередню згоду на продаж обвинуваченим автомобіля, не можуть бути враховані апеляційним судом. Підстав сумніватись в показаннях потерпілого не наведено апелянтами ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду.
Підстав вважати, що в зв`язку з непроведенням слідчих експериментів органом досудового розслідування, судовий розгляд був проведений неповно, в чому намагається переконати апеляційний суд обвинувачений в апеляційній скарзі, в колегії суддів немає. Згідно приписів ст. 240 КПК України проведення слідчого експерименту є правом слідчого, прокурора. Як свідчать матеріали кримінального провадження з відповідними заявами про проведення такої слідчої дії обвинувачений та його захисник не звертались, не оскаржувались в ході досудового розслідування дії чи бездіяльність органу досудового розслідування. Апелянт в апеляційній скарзі не наводить доводів, з якою метою, яке це передбачено ст. 240 КПК України, така слідча дія мала б проводитись, відтак підстав вважати, що внаслідок непроведення такої дії допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, в колегії суддів немає.
Доводи апеляційної скарги захисника, що потерпілі не були присутні у всіх судових засіданнях та не взяли участь в судових дебатах з метою висловлення думки з приводу призначення покарання, що, на думку захисника, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, не можуть бути враховані апеляційним судом.
Потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 були присутні в судових засіданнях, давали показання, в тому числі, з приводу призначення обвинуваченому покарання.
Колегія суддів зауважує, що позиція потерпілих з приводу призначення покарання є важливою та враховується судом, однак не є визначальною, в чому намагається апелянт переконати апеляційний суд.
Не скористалися таким своїм правом потерпілі на участь в судовому засіданні під час апеляційного розгляду, будучи неодноразово повідомленими про судові засідання.
Тому, за таких обставин, закінчення судом першої інстанції розгляду справи у відсутність потерпілого не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, позаяк жодним чином не порушує їх прав.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, в повній мірі дав вірну оцінку всім доказам в їх сукупності, прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, а доводи апеляційних скарг про недоведеність його вини у вчиненому, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, на недостовірних та недопустимих доказах, не можуть бути враховані апеляційним судом.
Цивільні позови вирішені судом відповідно до закону, а висновки суду в частині розв`язання цивільних позовів потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 належним чином мотивовані, розмір заподіяної потерпілим та стягнутої шкоди підтверджується належними та допустимими доказами, дослідженими судом першої інстанції.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України (за епізодом заволодіння коштами ОСОБА_15 ) не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, відтак вирок суду в цій частині підлягає скасуванню (а також цивільний позов ОСОБА_15 ) з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_10 за цим епізодом обвинувачення, суд першої інстанції погодився з такою ж кваліфікацією дій обвинуваченого та вказав, що дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Однак згідно диспозиції ч. 2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном може вчинятись або шляхом обману, або ж шляхом зловживання довірою, тобто це дві різні форми шахрайства.

До того ж при викладі фактичних обставин та формулювання обвинувачення в обвинувальному акті (яке перенесене судом в вирок) не визначено чітко, які саме дії були вчинені обвинуваченим щодо потерпілого ОСОБА_15 (з яким, як видно зі справи, вони не знайомі), які б свідчили на зловживання довірою потерпілого, а в разі вчинення, за версією обвинувачення, шахрайства шляхом обману в чому саме він проявлявся.

В даному випадку, вказуючи, що ОСОБА_10 обманув потерпілого, продавши чужий автомобіль під виглядом власного, суд залишив поза увагою показання потерпілого ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_45 та ОСОБА_46 , які, як видно з даних запису фіксації судового засідання в суді першої інстанції вказували, що ОСОБА_10 надавав їм свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, де було зазначено прізвище власниці, потерпілий навіть намагався їй телефонувати з приводу купівлі автомобіля.

Усунути недоліки обвинувального акту в даній частині обвинувачення апеляційний суд, зважаючи на повноваження апеляційного суду позбавлений можливості.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України (а також вирішення цивільного позову ОСОБА_15 ), що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого та потерпілих.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання ОСОБА_10 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.
Обираючи вид та строк покарання ОСОБА_10 , суд вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є часткове визнання вини та щире каяття в частині визнаного, часткове відшкодування шкоди; обтяжуючою покарання обставиною є рецидив злочинів.
Призначаючи покарання, суд також врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, в тому числі, за вчинення аналогічних злочинів, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та вчинив ряд умисних злочинів, що свідчило про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та давало суду підстави для призначення покарання в виді позбавлення волі в межах санкції статтей, за які його засуджено - за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України в виді 3 та 4 років позбавлення волі відповідно, за ч. 2 ст. 289 КК України в виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
Остаточне покарання обвинуваченому слід призначити з застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, в виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла, яке слід відбувати реально, що буде необхідним та достатнім для виховання обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про невірне зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання, відтак вирок суду в частині вирішення питання зарахування судом строку перебування ОСОБА_10 під вартою слід скасувати. Час перебування обвинуваченого під вартою підлягає зарахуванню відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIIІ), зважаючи на позицію касаційного суду, викладену в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В зв`язку з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції за ч. 2 ст. 190 КК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою до 23 травня 2019 року. Колегія суддів враховує, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченому строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції ризик ухилення обвинуваченого від суду, продовження злочинної діяльності, які не зменшились, та відсутні підстави, що інший більш м`який запобіжний захід може забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 7 травня 2018 року в частині засудження та зарахування строку перебування під вартою ОСОБА_10 , вирішення цивільного позову ОСОБА_15 скасувати.

Вважати ОСОБА_10 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України на п`ять років три місяці позбавлення волі, з конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити п`ять років три місяці позбавлення волі, з конфіскацією майна, крім житла.

Зарахувати в строк відбуття покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 13 січня 2017 року по 25 березня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_10 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 23 травня 2019 року включно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. Ухвала в частині призначення нового розгляду справи оскарженню в касаційному порядку не підлягає, в решті може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а обвинуваченим ОСОБА_10 , в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді