ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня2018 року

м. Київ

справа 311/480/15-к

провадження № 51-2591км18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_5 ,
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 25 квітня 2017 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ульянівки Василівського району Запорізької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 29 січня 2014 року Вільнянським районним судом вказаної області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК та на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням ст. 75 КК з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.

Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені обставини
За вироком Василівського районного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року ОСОБА_5 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому визначено покарання на строк 4 роки. На підставі частин 1, 2 ст. 71 цього Кодексу до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 29 січня 2014 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки й за сукупністю вироків ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Постановлено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_5 з моменту його фактичного затримання з 2 грудня 2014 року.

Вирішено цивільні позови, питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_5 винуватим у незакінченому замаху на крадіжку, поєднану з проникненням у приміщення, вчинену повторно, а також у таких крадіжках, що було скоєно за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, 23 квітня 2014 року о 23:14 ОСОБА_5 проник до крамниці на АДРЕСА_3 , звідки викрав гроші та майно на загальну суму 15 553,02 грн, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 22 травня 2014 року о 23:00 ОСОБА_5 проник до крамниці на АДРЕСА_4 , звідки викрав гроші та майно на загальну суму 7910 грн, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Також 2 листопада 2014 року о 4:00 ОСОБА_5 з метою крадіжки намагався проникнути до магазину на АДРЕСА_5 , однак не довів свого умислу до кінця через спрацювання сигналізації та затримання його на місці події працівниками відділу державної служби охорони.

Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 25 квітня 2017 року змінив згаданий вирок від 29 вересня 2015 року, виключив із нього рішення про призначення покарання ОСОБА_5 на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, постановив вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки й звільнив з-під варти в залі суду як особу, котра повністю відбула призначене покарання. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі прокурор просить на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у цьому суді. Аргументуючи свою вимогу, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції неправомірно виключив із вироку рішення про призначення засудженому покарання за правилами ст. 71 КК і звільнив останнього з-під варти в залі суду. Як наголошує скаржник, при ухваленні рішення цей суд насамперед залишив поза увагою факт вчинення ОСОБА_5 нового злочину в період іспитового строку, а також не врахував того, що при постановленні попереднього вироку від 29 вересня 2015 року було виконано приписи ч. 5 ст. 72 вказаного Кодексу, згідно з якими зарахування строку попереднього ув`язнення відбувається у кримінальному провадженні, в межах якого до особи було застосовано таке ув`язнення.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу, засуджений та захисник заперечили обґрунтованість вимог, заявлених стороною обвинувачення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає ухвалу апеляційного суду в межах касаційної скарги, в якій не заперечується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації діянь за ч. 3 ст 15 і ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, а також справедливість призначеного засудженому покарання за кожний злочин та правильність застосування ст. 70 цього Кодексу.

У силу статей 370, 419 КПК рішення апеляційного суду має бути законним, тобто, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Проте вказаних законодавчих вимог суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, попереднім вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 29 січня 2014 року ОСОБА_5 було засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК та на підставі ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; згідно з ч. 4 ст. 70 КК до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 1 листопада 2011 року і визначено остаточне у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Крім того, суд, керуючись ч. 5 ст. 72 КК, зарахував ОСОБА_5 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 вересня 2010 року по 23 лютого 2011 року та з 9 листопада 2011 року по 29 січня 2014 року, що становило 2 роки 7 місяців 22 дні.
Злочини, за які ОСОБА_5 було засуджено за новим вироком Василівського районного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року, він вчинив 23 квітня, 22 травня та 2 листопада 2014 року, тобто в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком.

Частина 1 ст. 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У разі вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.
Водночас попереднє ув`язнення згідно зі ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.Відповідно, попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання, що призначається судом, а не враховуватись у цей строк при призначенні покарання.
При перегляді ухваленого щодо ОСОБА_5 вироку від 29 вересня 2015 року апеляційний суд залишив поза увагою наведені приписи закону, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, виключаючи зі згаданого вироку рішення про призначення засудженому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК, апеляційний суд свою позицію мотивував тим, що на час апеляційного розгляду з урахуванням набуття чинності змін до ч. 5 ст. 72 КК обвинувачений фактично вже відбув покарання за попереднім вироком.

Отже, суд апеляційної інстанції не зважив на імперативність наведених приписів ст. 71 КК і на те, що зарахування попереднього ув`язнення не виключає обов'язковості застосування правил цієї норми у випадку вчинення нового злочину в період іспитового строку й до ухвалення нового вироку. Натомість апеляційний суд у цій справі втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили, та перерахував ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, чого законом не передбачено. Крім того, згаданий суд не дотримався визначеного законодавцем порядку прийняття рішень, згідно з яким спочатку призначається покарання за правилами статей 70, 71 КК, а вже потім до нього на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховується строк попереднього ув`язнення.
За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна залишити в силі, адже її постановлено з істотним порушенням вимог КПК, а при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою м`якість обраного остаточного заходу примусу, як про це обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі.

З огляду на викладене оскаржена ухвала підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Тому подану касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною іоскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_1 ОСОБА_3