ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/422/18 Справа № 192/694/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі в режимі відеоконференції матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000311,-

встановила:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, який зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 14 квітня 2017 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.125, ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.355, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, -

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2017 року та остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 01 червня 2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк з 01 червня 2017 року по 12 вересня 2018 року з розрахунку день за день.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 170 гривень документально підтверджених витрат на залучення експерта в дохід державного бюджету.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 03 годині 00 хвилин ночі, на початку грудня 2016 року, більш точної дати не встановлено, перебуваючи на АДРЕСА_2 на території, яка прилягає до котельні, побачив на землі мобільний телефон марки «Nokia X2-02» чорного кольору біля власника телефону ОСОБА_10 , який в цей час спав та викрав вказаний мобільний телефон, після чого з викраденим з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 483 гривні 33 копійки.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.04.2017, за яким останнього засуджено за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 186, ч. 2 ст. 355, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.

07.09.2016 року набрав чинності Закон України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 №1810-VII. Дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно.

Відповідно до п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, які не позбавлені батьківських прав, та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який його засуджено оскаржуваним вироком, у грудні 2016 року.

Відповідно до свідоцтва про народження, ОСОБА_7 є батьком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким чином на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» має малолітню дитину.

Обмеження щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 амністії, передбачених ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», на момент ухвалення судового рішення відсутні.

На думку апелянта, на обвинуваченого ОСОБА_7 поширюється дія Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому він підлягає звільненню від покарання.

Потерпілий в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора за його відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України.

Згідно вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини, при яких скоєно злочин та дані про особу обвинуваченого.

Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті, зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі п.в ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно до ч.ч.1,2 ст.1 Закону України "Про застосування амністії в Україні", амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили; амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального Кодексу України та цього Закону.

Статтею 3 вказаного Закону встановлено, що установивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.

07 вересня 2017 року набрав чинності Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 №1810-VIII. Дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно (ст.13 вказаного Закону).

Згідно до п."в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, у грудні 2016 року.

Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 22.11.2016, ОСОБА_7 є батьком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Таким чином на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році», він має малолітню дитину.

Обмежень щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 амністії, передбачених ст.4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та ст.9 Закону України "Про амністію у 2016 році", судом не встановлено, амністія до нього не застосовувалась, проти застосування нього вказаного Закону обвинувачений не заперечує.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає, що на обвинуваченого ОСОБА_7 поширюється дія п. в ч.1 Закону України "Про амністію у 2016 році", як на особу, що має малолітню дитину, а тому він підлягає звільненню від відбування покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні, в частині призначення покарання. Тобто обвинувачений підлягає звільненню від відбування призначеного покарання на підставі Закону України Про амністію у 2016 році. В іншій частині слід вирок залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,413,419 КПК України, колегія суддів -

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.04.2017, за яким останнього засуджено за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 186, ч. 2 ст. 355, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: