Справа № 159/1627/18 Провадження №11-кп/802/37/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець та громадянин України, одружений, не працюючий, з середньою освітою, без постійного місця проживання, не зареєстрований, раніше неодноразово судимий:
- 23.07.2001 року Ковельським міським судом Волинської області за ч.ч.2,3 ст.140, ч.2 ст.141, ч.3 ст.81 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців;
- 11.04.2006 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;
- 08.05.2008 року Перевальським районним судом Луганської області за ст.186 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з застосуванням ст.ст.75,76 КК України з іспитовим терміном строком на 3 роки;
- 17.07.2009 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, звільненого по відбуттю міри покарання;
- 27.04.2015 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнено по відбуттю покарання;
- 31.01.2018 року Ковельським міськрайоним судом Волинської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку;
засуджений:
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 1 (один) рік 6(шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначено обвинуваченому ОСОБА_10 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2(два) роки 3(три) місяці.
На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 31.01.2018 року у виді арешту строком 5 ( п`ять ) днів, -, що відповідно до ст.72 КК України відповідає 5 ( п`яти ) дням позбавлення волі, - та остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_10 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком 2(два) роки 3(три) місяців 5(п`ять) днів.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання з 09.02.2018 року, та зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 весь термін його попереднього ув`язнення з 09.02.2018 року і по день набрання вироком законної сили включно, - відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередню - тримання під вартою..

Вирішено питання про судові витрати та речові докази

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він будучи раніше засуджений за злочини проти власності, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став, та повторно вчинив умисні корисливі кримінальні правопорушення(злочини) проти власності.
Так, 25 серпня 2016 року в обідню пору ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_1 , умисно, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав ноутбук марки Lenovo IdeaPad С50, серійний номер 74902080, вартістю 3900 гривень, планшет марки Nomi А07000, серійний номер НОМЕР_1 , вартістю 800 гривень, мобільний телефон марки Bravis, ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 , вартістю 400 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 5100 гривень.
Крім того, 21 квітня 2017 року у вечірній час ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , умисно, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав пральну машинку «Електролюкс» вартістю 4500 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, в останній декаді грудня 2017 року ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «VIA Континент», розташованого за адресою м. Ковель, вул. Брестська, 5-а, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з товарних полиць скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав станок для гоління Gillette «Fusion proglide Power» з картреджом та батарейкою, загальною вартістю 202 гривні, іграшкову машинку «ТОР-Speed», вартістю 315 грн., 3(три) пляшки шампуню «Head and Sholders» об`ємом по 400 мл. та вартістю по 68 грн. кожна, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 721 гривня.
Крім того, 01 січня 2018 року близько 20.00.год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «Козацькі забави», розташованого по вулиці Сагайдачного 8/1 в місті Ковелі, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом огляду та подальшої купівлі, попросив ОСОБА_14 дати йому планшет марки «Asus Z170 CG», який перебував у тимчасовому користуванні останнього та належить ОСОБА_15 , повторно, шляхом обману заволодів вище вказаним планшетом, після чого, не маючи наміру його повертати, продав того ж дня вказаний планшет за 1800 гривень невстановленим особам, чим завдав потерпілій ОСОБА_15 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 18.01.2018 року близько 10.30.год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Одяг та взуття», розташованого за адресою м. Ковель, бульвар Лесі Українки, 43, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з жіночої сумочки, яка знаходилась на дивані у вказаному магазині, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав гаманець червоного кольору, в якому знаходився 1(один) долар США, що еквівалентно 28,66 грн., банківська картка «ПриватБанку» з пін-кодом та водійське посвідчення серії НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_16 , після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом зняття грошових коштів з вище вказаної картки у банкоматі, таємно викрав кошти в сумі 2000 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 2028,66 грн.
Крім того, 24.01.2018 року близько 15.55.год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Колібріс №36», розташованого за адресою вул. Брестська, 7, в м. Ковелі Волинської області, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з товарних полиць, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав одну пляшку коньяку «Хенесі» ємкістю 0,5 літра вартістю 539, 82 грн., чим завдав ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА» майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 28.01.2018 року близько 10.00.год. ОСОБА_7 , за попередньою змовою в групі з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, знаходячись в приміщенні магазину «Ватонс», розташованого по бульвару Лесі Українки 31/27 в місті Ковелі Волинської області, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з товарних полиць скориставшись тим, що за ними ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав дев`ять упаковок зубної пасти ТМ «Колгейт», об`ємом 75 мл. та вартістю 51,35 грн. кожна, чим завдав ТОВ «ДЦ Україна» майнової шкоди на загальну суму 462,15 грн.
Крім того, 01.02.2018 року близько 14.30.год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Ватонс», розташованого по вулиця 1-го Грудня,2 в м. Ковелі Волинської області, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з товарних полиць скориставшись тим, що за ними ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав 2(дві) упаковки зубної пасти ТМ «Колгейт», об`ємом 75 мл. та вартістю 51,35 грн. кожна та 2(дві) пляшки шампуню «Head and Sholders» об`ємом 400 мл та вартістю 60,64 грн. кожна, чим завдав ТОВ «ДЦ Україна» майнової шкоди на загальну суму 227,98 грн.
Крім того, 03.02.2018 року близько 17.25.год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Ватонс», розташованого по вулиця 1-го Грудня,2 в м. Ковелі Волинської області, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з товарних полиць скориставшись тим, що за ними ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав міцелярну воду «Лореаль» об`ємом 400 мл вартістю 54,36 грн., косметичне молочко «Нівеа» об`ємом 200 мл. вартістю 53,66 грн., косметичне молочко «Скайн Експерт» об`ємом 200 мл. вартістю 73,73 грн., косметичне молочко «Скайн Експерт» об`ємом 200 мл. вартістю 52,04 грн., крем для обличчя «Нівеа» об`ємом 50 мл. вартістю 64,40 грн., шампунь «Кліер» об`ємом 400 мл. вартістю 61,60 грн., шампунь «Head and Sholders» об`ємом 400 мл вартістю 60,64 грн., чим завдав ТОВ «ДЦ Україна» майнової шкоди на загальну суму 420,43 грн.
Крім того, 05.02.2018 року близько 16.00.год. ОСОБА_7 , знаходячись на території Привокзального ринку в м. Ковелі Волинської області, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав жіночу сумку сірого кольору вартістю 20 грн.,в якій знаходились упаковка «Харківського борошна» вагою 1 кг і вартістю 12 грн., пляшка розливної олії об`ємом 1 літр і вартістю 31 грн., банка горошку вартістю 15 грн., гірчичний порошок вартістю 5 грн., гаманець світло-коричневого кольору вартістю 100 грн., грошові кошти в сумі 2000 грн., 90 доларів США, що еквівалентно 2509 грн., паспорт громадянина України та пенсійне посвідчення, видані на ім`я ОСОБА_17 , два квитки на потяг, які не становлять майнової цінності, чим завдав потерпілій ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суму 4692 гривні.
Крім того, 08.02.2018 року близько 19.00.год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Ватонс», розташованого по вулиця 1-го Грудня,2 в м. Ковелі Волинської області, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з товарних полиць, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав крем «Скайн Експерт Ревіталіфт» об`ємом 50 мл. вартістю 178,69 грн., крем «Скайн Експерт Ревіталіфт» об`ємом 50 мл. вартістю 204,74 грн., «Скайн Експерт» об`ємом 50 мл. вартістю 132,17 грн., 2(два) скраби для обличчя «Гліен анд Клір» об`ємом 150 мл вартістю 60,27 грн. кожен, чим завдав ТОВ «ДЦ Україна» майнової шкоди на загальну суму 636,14 грн.
Крім того, 09.02.2018 року близько 10.50.год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Ватонс», розташованого по вулиця 1-го Грудня,2 в м. Ковелі Волинської області, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з товарних полиць, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав шампунь «Кліер» об`ємом 400 мл. вартістю 61,60 грн., 2(два) шампуні «Head and Sholders» об`ємом 400 мл вартістю 60,64 грн. кожен, шампунь «Пантін» об`ємом 400 мл. вартістю 49,50 грн. чим завдав ТОВ «ДЦ Україна» майнової шкоди на загальну суму 231,93 грн.
У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, призначивши за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком і вироком Ковельського міськрайонного суду від 31.01.2018 року у виді 2 місяців арешту, що відповідно до ст..72 КК України відповідає 2 місяцям позбавлення волі, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі. Зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання у виді арешту, призначеного вироком Ковельського міськрайонного суду 31.01.2018 року, за правилами, передбаченими ст.72 КК України. За ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст..71 КК України, до покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ковельського міськрайонного суду від 31.01.2018 року, у виді 5 днів арешту, що відповідно до ст..72 КК України відповідає 5 дням позбавлення волі, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців 5 днів позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з мотивів викладених в ній та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними в провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні і фактичних обставин скоєних ним злочинів не оспорював. Також не оспорювались ці обставини іншими учасниками судового розгляду.
Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що помякшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_7 покарання судом дотримані.
Так, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд відніс повне визнання ним своєї вини, щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у даному кримінальному проваджені відсутні.
Крім того, місцевий суд, призначаючи покарання обвинуваченому врахував, тяжкість вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі, за злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, не працює та не має постійного місця проживання і реєстрації, перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога, негативно характеризується за місцем проживання, а також те, що інкриміновані обвинуваченому у даному кримінальному провадженні кримінальні правопорушення(злочини) останній вчинив як до постановлення судом попереднього вироку від 31.01.2018 року, так і після постановлення згаданого вироку, що в свою чергу, свідчить про підвищену суспільну небезпеку останнього та вказує на небажання обвинуваченого ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення та вірно прийшов до висновку, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 слід обрати покарання в межах санкцій ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене апеляційний суд приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 , в межах санкцій статей за якими він притягується до кримінальної відповідальності у виді позбавлення волі, обрано вірно, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Разом з тим заслуговують на увагу твердження прокурора про неправильне застосуванням судом першої інстанції при ухвалені вироку, закону України про кримінальну відповідальність.

Так згідно п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
При цьому при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції встановив, що злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, обвинуваченим вчинений до ухвалення вироку Ковельського міськрайонного суду 31.01.2018 року, однак даної обставини не врахував, та при призначенні йому покарання всупереч вимогам закону, не застосував положення ч.4 ст.70 КК України.
Приймаючи до уваги, що злочин передбачений ч.2 ст.190 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнається винним, вчинений ним до ухвалення вироку Ковельського міськрайонного суду 31.01.2018 року, та те що згідно наявного в матеріалах розпорядження про виконання вироку вбачається, що ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 31.01.2018 року, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом призначення покарання з застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України та призначення остаточного покарання, шляхом часткового приєднання до такого покарання за даним вироком частини покарання за вище згаданим вироком суду від 31.01.2018 року за правилами ч.1 ст.71 КК України.
Крім того є підставними твердження обвинуваченого про невірне застосування при призначенні покарання положень ч.5 ст.72 КК України.
Так в пунктах 106 правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № №663/537/17 зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив частину злочинів до 20 червня 2017 року, 09.02.2018 року його було фактично затримано і з цього часу він тримається під вартою.
Разом з тим місцевий суд застосовуючи положення ч.5 ст.72 КК України ухвалив зарахувати ОСОБА_7 до строку відбування покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 09.02.2018 року і по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто застосував положення закону, які погіршують становище особи, що відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за даним вироком за період з 09.02.2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 травня 2018 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.
Залишити ОСОБА_7 призначене Ковельським міськрайонним судом покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 31.01.2018 року більш суворим покаранням за даним вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Зарахувати у строк покарання відбуте покарання у виді арешту, призначене вироком Ковельського міськрайонного суду 31.01.2018 року, за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Залишити ОСОБА_7 призначене Ковельським міськрайонним судом покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком, частково приєднати частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 31.01.2018 року, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 5 (п`яти) днів позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за період з 09.02.2018 року по 31.10.2018 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: