Справа № 740/1419/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/410/2018
Категорія - ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000163 від 10.04. 2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 лютого 2018 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чорнобиль Київської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах без реєстрації шлюбу, зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимий Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області від 10 липня 2009 року за ч. 1 ст. 263, ст. 69, ч. 3 ст. 307, ст. 70 КК України, з урахуванням ухвали апеляційного суду Чернігівської області від 27 травня 2010 року, на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

22 квітня 2013 року ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси невідбута частина покарання у виді позбавлення волі була замінена на виправні роботи строком на 1 рік 10 місяців 22 дні з відрахуванням 20% із заробітку в дохід держави.

12 червня 2014 року ухвалою Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області був звільнений від відбування основного покарання у виді виправних робіт на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 263 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України за злочин по епізоду від 09 січня 2016 року на 3 роки позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнаний невинуватим та виправданий по обвинуваченню за ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду від 04 червня 2015 року та по обвинуваченню за ч. 1 ст. 263 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 921 грн. 60 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , який раніше засуджувався за злочини, передбачені ч. 1 ст. 263, ст. 69, ч. 3 ст. 307 КК України, вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці обвинувачений ОСОБА_6 незаконно придбав та виготовив наркотичний засіб каннабіс, який зберігав за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2 без мети збуту для власних потреб.

09 січня 2016 року в період з 07 год. 15 хв. по 09 год. співробітниками Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області під час проведення обшуку на виконання ухвали Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 січня 2016 року в домоволодінні АДРЕСА_2 у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено: в приміщенні літньої кухні дві полімерні ємкості з надписом «Ентеросгель», у яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору; на другому поверсі на підвіконні було вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору; на вулиці на снігу, з тильної сторони фасаду будинку, було вилучено полімерний пакет синього кольору, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження.

Згідно висновку експерта № 021 (х) від 19 січня 2016 року, вилучені у ОСОБА_6 :

- подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 23,738 г;

- речовина рослинного походження зеленого кольору, що зберігалася в полімерній ємності з надписом на етикетці «Ентеросгель», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 14,891 г;

- подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що зберігалася в полімерній ємності з надписом на етикетці «Ентеросгель», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,007 г;

- речовина рослинного походження зеленого кольору, яка зберігалася в полімерному пакеті синього кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,186 г.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, каннабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений.

За обвинуваченням по епізоду 04 червня 2015 року в період часу з 06 год. 40 хв. по 11 год. 15 хв., коли співробітниками УМВС України в Чернігівській області в ході проведення обшуку за адресом: м. Ніжин, вул. Супутників, 28, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено: на столі другого поверху будинку в банці з-під кави подрібнену речовину рослинного погодження, у цьому ж місці, в тумбочці навпроти столу вилучено пластикову пляшку, з нашарування речовини рослинного походження; в кімнаті гаражного приміщення на підлозі вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, в кімнаті будинку між кріслом та диваном вилучено чорний поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору; в цій же кімнаті під кріслом вилучено згорток із газети, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору; в гаражі в тумбочці вилучено банку з-під кави, в якій знаходились чотири паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору; в гаражі в шинах вилучено два поліетиленові пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору; в поліетиленовому пакеті, який знаходився біля шин, вилучено згорток з газети, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження; на горищі гаражного приміщення вилучено стебла речовини рослинного походження зеленого кольору; на горищі гаражу вилучено пластикову банку, заповнену речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта №725 (х) від 24 червня 2015 року, надані на експертизу подрібнені речовини рослинного походження сіро-зеленого, зелено-коричневого та зеленого кольору, які вилучені 04 червня 2015 року у ОСОБА_6 , є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становила: 409,2 г, 403,8 г, 26,5 г, 5,1г, 151,1 г, 3,8 г, 1,0 г, 1,7 г, 3,3 г, 7,0 г, 5,1 г, 48,4 г.

Згідно висновку експерта № 723 (х) від 13 червня 2015 року, надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі, що містилася в пластиковій ємності білого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонений каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,015г.

Згідно висновку експерта № 724 (х) від 09 червня 2015 року, верхівкові частини листя та листя наданої на експертизу речовини рослинного походження, яка вилучена 04 червня 2015 року у ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становила 72,8 г.

Та за обвинуваченням ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні 13 патронів калібру 7,62 мм, які зберігав за місцем свого проживання за адресом: АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу, суд виправдав.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за цим обвинуваченням, суд вказав, що обшук за місцем проживання обвинуваченого був проведений 04 червня 2015 року, в той час як процесуальне рішення слідчого судді ухвалене 06 червня 2015 року, що не відповідає вимогам ст. ст. 233, 234 КПК України. Усі докази, одержані під час обшуку будинку, висновки експертів, в силу ст. 87 КПК України, визнав недопустимими, як такі, що здобуті на порушення вимог кримінально-процесуального закону.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком, мотивуючи тим, що вирок суду є занадто суворим по відношенню до нього, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Зазначає, що під час досудового розслідування повністю визнавав свою вину та надавав правдиві показання щодо обставин вчинення злочину, намагався сприяти у розкритті злочину. На час апеляційного розгляду працює кур`єром, страждає на ряд хронічних захворювань, у зв`язку з якими проходив стаціонарне лікування, а в останні роки проходить амбулаторне лікування. Зможе виправитися без застосування реальної міри покарання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить дослідити ряд доказів та визнати їх допустимими, скасувати вирок суду першої інстанції в частині виправдування та постановити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним за всім обсягом пред`явленого обвинувачення, призначивши покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом частково складання покарань, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд при визнанні недопустимими докази у кримінальному провадженні, залишив поза увагою, що обшук житла обвинуваченого від 04 червня 2015 року, проводився на підставі ухвали слідчого судді від 06 травня 2015 року. Прокурором було надане клопотання слідчого від 29 квітня 2015 року, дата прийняття рішення вбачається з журналу судового засідання. Технічна помилка судді при написанні дати рішення була очевидною, проте суд безпосередньо не досліджуючи правомірність надання дозволу на проведення обшуку, визнав докази на підтвердження обвинувачення, неприпустимими.

За клопотанням прокурора слідчим суддею ОСОБА_10 16 лютого 2018 року описка в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук була виправлена та визнано, що правильною датою постановлення ухвали є 06 травня 2015 року.

На думку прокурора, суд не мав правових підстав для визнання доказів недопустимими та для виправдування обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу про пом`якшення покарання та заперечували проти доводів сторони обвинувачення, прокурора, який наполягав на скасуванні судового рішення через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Ухвалений у справі вирок має бути чітким, ясним та повним, викладеним у послідовності, встановленій у ст. 374 КПК України і обов`язково містити вступну мотивувальну та резолютивну частини.

Так, у мотивувальній частині вироку у разі виправдування за окремими епізодами чи в частині обвинувачення, яке містить іншу правову кваліфікацію, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом не доведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів з яких суд відкидає докази обвинувачення. При цьому не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтується обвинувачення.

На порушення вимог ст. 370 КПК України, суд першої інстанції безпосередньо не дослідив правомірність отримання доказів по епізоду від 04 червня 2015 року в частині обвинувачення у незаконному повторному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту та за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, внаслідок чого не навів підстав для виправдування, мотивів з яких відкидає докази обвинувачення і одночасно засудив і виправдав за ч. 2 ст. 309 КК України.

Якщо по окремих епізодах обвинувачення, які мають однакову правову кваліфікацію, винуватість особи не доведена або відсутній склад чи подія злочину, епізод виключається з обвинувачення, а не ухвалюється вирок з виправдуванням за кожним епізодом і правовою кваліфікацією, за якою особа одночасно засуджується.

Крім того, безпосередність дослідження доказів означає, що суд повинен їх дослідити під час судового засідання, що є засобом усунення розбіжностей та сумнівів. Як видно із журналу судового засідання, ухвала слідчого судді на предмет правомірності її постановлення 06 червня 2015 року, після проведення обшуку у будинку обвинуваченого, не перевірялась.

Проникнення до житла чи іншого володіння особи з обшуком допускається в окремих випадках без дозволу слідчого судді з наступним отриманням дозволу, що прямо передбачене ч. 3 ст. 233 КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, суд повинен був забезпечити стороні обвинувачення необхідні умови для реалізації нею процесуальних прав, чого не зробив, не надав часу для виправлення описки в рішенні слідчого судді, тим самим не забезпечив рівності сторін у кримінальному провадженні та змагальності.

Відсутність безпосередності дослідження процесуального рішення, на підставі якого були зібрані докази стороною обвинувачення, обмеження права сторони обвинувачення в реалізації процесуальних прав, не наведення в мотивувальній частині вироку підстав та мотивів для виправдування, одночасне виправдування та засудження за ч. 2 ст. 309 КК України, є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону в процесі судового розгляду, які перешкоджали суду повно, всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 412, 424 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13