ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/226/18 Справа № 183/6310/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-09.11.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців,

засуджено ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.11.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертизи № 1/8.6/4390 від 21.11.2017 року в сумі 989 гривень 60 копійок; на проведення експертизи № 442/17 від 22.11.2017 року в сумі 300 гривень; на проведення експертизи № 350/17 від 30.10.2017 року в сумі 320 гривень; на проведення експертизи № 441/17 в сумі 300 гривень.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він в денну пору доби,01 жовтня 2017 року знаходився на ділянці місцевості поблизу лісосмуги розташованої по вул. Українська, с. Івано-Михайлівка, Новомосковського району, Дніпропетровської області, де побачив на землі дикорослу рослину «коноплі» та зірвав її листя, тим самим придбав для подальшого особистого вживання без мети збуту. Далі, ОСОБА_8 склав листя «коноплі» до паперового згортку та став незаконно зберігати її при собі, повторно.
Після чого переніс його за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив вказану наркотичну рослину канабіс та шляхом перетирання руками подрібнив її, тобто незаконно виготовив наркотичний засіб, обіг якої заборонено канабіс, після чого став незаконно зберігати всередині вказаного вище приміщення за місцем свого проживання, з метою особистого вживання, без мети збуту до 04.10.2017 року.
04.10.2017 року приблизно о 22 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 знаходився за місцем свого мешкання, взяв паперовий згорток з коноплею та поклав до карману одягу, після чого вийшов на вулицю та пішов в смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, та в той же день під час особистого обшуку у нього було виявлено слідчою-оперативною групою наркотичний засіб, обіг якої заборонено канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) загальною вагою становить 16,290 г, яку останній незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в 12 годин 30 хвилин, 09 жовтня 2017 року приблизно ОСОБА_8 , знаходячись на АДРЕСА_1 , через незачинені вхідні, проник всередину домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 де заволодів майном, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 збитки на загальну суму 860 гривень 23 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , о 16 годині 00 хвилин, 11.10.2017 року знаходячись на АДРЕСА_1 , зайшов у двір домоволодіння ОСОБА_11 , після чого через незачинені двері проник всередину господарського приміщення, де заволодів майном, яке належить ОСОБА_11 , на загальну суму 453,50 гривень та з місця скоєння злочину втік.
О 13.00 годині 26.10.2017 року о 13.00 годині ОСОБА_8 , знаходячись на вул. Кірова с. Миколаївка Новомосковського району Дніпропетровської області, з домоволодіння АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_12 ,перелізши через паркан та зайшовши у двір, зірвав навісний замок на вхідних дверях, проник всередину будинку, де заволодів мікрохвильовою піччю «DAEWOO» та грошовими коштами в сумі 250 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1568,52 гривень.
08.11.2017 року, о 06.00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись на АДРЕСА_3 вибивши ногою у вхідні двері будинку, проник всередину будинку, де заволодів майном, яке належить ОСОБА_13 , на загальну суму 2642,13 гривень, та з місця скоєння злочину втік.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок змінити, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.11.2017 року та остаточно вважати засудженим ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині просить вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів проходить до наступного висновку.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуються, а також не оскаржуються і фактичні обставини злочину, місця, часу, способу його вчинення та інші обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому колегією суддів не перевіряються.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п.3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 1 ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.11.2017 року за ч.1 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.

У цьому провадженні злочини, передбаченні ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 вчинив 01.10.2017 року, 09.10.2017 року, 11.10.2017 року, 26.10.2017 року, 08.11.2017 року тобто до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.11.2017 року.

Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів (ч.4 ст.70 КК України), фактично застосував принцип часткового приєднання покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Крім того, вказана позиція висловлена в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.02.2018 (справа №490/4031/15-к). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» 02.06.2016 №1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Отже колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вирок - зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_8 ,в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.11.2017 року, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді: