АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/3611/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/37/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження № 0002593 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 7 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Двулучне Валуйського району Белгородської області, громадянина РФ, росіянина, зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешкаючого в АДРЕСА_2 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком засуджений ОСОБА_10

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.3 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.359 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
У відповідності до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання засудженому ОСОБА_10 у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку в 3(три) роки, зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Міру запобіжного заходу стосовно засудженого ОСОБА_10 у виді тримання під вартою змінено на домашній арешт та звільнено його з-під варти в залі суду.
ОСОБА_10 в період часу до 22.05.2012 року маючи умисел на скоєння крадіжок чужого майна шляхом проникнення до транспортних засобів, прийняв рішення здійснити придбання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації призначеного для перехоплення персональних кодів автомобільної сигналізації, так званого «кодграбберу», з метою його подальшого використання для відчинення дверей автомобілів та безперешкодного викрадання наявного в них майна. Для цього за невстановленими обставинами, у невстановлених осіб, ОСОБА_10 придбав технічний пристрій у формі брелоку для автомобільної сигналізації з написом «Scher-Khan», призначений для перехоплення персональних кодів автомобільної сигналізації, чим здійснив незаконне придбання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації. Крім цього, ОСОБА_10 у строк до 13.02.2015 року у невстановлених осіб та за невстановленими обставинами придбав спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації - «GSM/GPRS/GPS трекеру», призначеного для встановлення місць знаходження транспортних засобів та перехоплення розмов власників транспортних засобів, у вигляді прямокутної коробки розміром 40х30х13мм з написом «Mini A8». В подальшому цей технічний пристрій ОСОБА_10 зберігав за місцем проживання, де він був знайдений та вилучений під час проведення обшуку.

22.05.2012 року в період часу з 16 до 16 години 30 хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_11 діючи спільно за попередньої змовою щодо скоєння крадіжки чужого майна шляхом проникнення до автомобілю, прибули на автопарковку біля церкви поблизу джерела «Саржин Яр» по проспекту Леніна,42 міста Харкова, де ОСОБА_10 із застосуванням спеціального технічного засобу негласного отримання інформації «кодграббер», у вигляді брелоку для автомобільної сигналізації, вимкнув сигналізацію і дистанційно відкрив електрозамок дверей автомобіля «Тойота-РАФ4», держномер НОМЕР_1 належний ОСОБА_7 .. А ОСОБА_11 ,безперешкодно відчинивши двері вказаного автомобіля, таємно викрав із салону чоловічу барсетку, в якій знаходилися: спеціальний засіб відстрілу гумових куль ПМР 9мм серії НОМЕР_2 з магазином спорядженим вісьма патронами ударно-больової дії; грошові кошти у сумі вісім тисяч гривень та сто доларів США; ключі від житлових приміщень; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, паспорт громадянина України, посвідчення помічника депутата, дозвіл НОМЕР_2 на право зберігання і носіння спецзасобу ПМР 9мм НОМЕР_2 , посвідчення позаштатного кореспондента газети «Сімон» та водійське посвідчення - на ім`я ОСОБА_7 .. Після чого вони з місця події зникли, звернувши вкрадене на свою користь.

27.12.2014 року в період часу з 18 до 19 години ОСОБА_10 діючи з метою скоєння крадіжки чужого майна шляхом проникнення до транспортного засобу, прибув на автостоянку готельного комплексу «Камелот», розташованого по вулиці Дзержинського,61 міста Куп`янська Харківської області, де підійшов до автомобіля «Шевроле», держномер НОМЕР_3 належного потерпілому ОСОБА_12 , розбив скло правої передньої пасажирської двері та проникнувши таким чином до салону, таємно викрав барсетку в якій знаходилися: зв`язка ключів; паспорт громадянина України, водійське посвідчення, довідка фізичної особи платника податків, посвідчення співробітника Державної пограничної служби України, довідки про проходження військової служби на ім`я ОСОБА_12 ; жетон військовослужбовця з написом «ПВ України П-005499»; планшет «Леново»; гаманець, в якому були - фотокартка жінки, банківська картка «Приватбанку» № НОМЕР_4 , грошові кошти у сумі двадцяти тисяч гривень.

08.01.2015 року близько 17 години 30 хвилин ОСОБА_10 діючи спільно за попередньою змовою з ОСОБА_13 (матеріали стосовно якого були виділенні в окреме провадження і за вироком Чугуївського міського суду від 14.07.2015 року він засуджений за скоєння даних злочинів), направленою на скоєння крадіжок чужого майна з проникненням до автомобілів, прибули до автостоянки, розташованої біля торгового комплексу «ДАРС» по вулиці Харківській,105А міста Чугуєва Харківській області, де ОСОБА_10 із застосуванням спеціального технічного засобу негласного отримання інформації «кодграббер», у вигляді брелоку для автомобільної сигналізації, вимкнув сигналізацію і дистанційно відкрив електрозамок дверей автомобіля «Міцубиши Паджеро Спорт» держномер НОМЕР_5 належний ОСОБА_14 .. А ОСОБА_13 відкривши двері цього автомобіля таємно викрав із салону: сумку чорного кольору в якій знаходився ноутбук фірми «Asus» вартістю 4000 гривень; офтальмологічні окуляри вартістю 2000 гривень; грошові кошти в сумі 5000 гривень, десять тисяч рублів РФ та 800 доларів США; паспорти громадян України на ім`я ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .. Викрадене майно ОСОБА_10 та ОСОБА_13 розподілили між собою, а сумку з-під ноутбука з документами на ім`я ОСОБА_14 та ОСОБА_16 викинули біля АЗС «Лілія» розташованої на трасі Київ-Харків-Довжанський в межах міста Чугуєва.

Також 26.01.2015 року ОСОБА_10 та ОСОБА_13 діючи у відповідності до раніше досягнутої змови на вчинення крадіжок чужого майна з проникненням до транспортних засобів, знову прибули до автостоянки, розташованої біля торгового комплексу «ДАРС» по вулиці Харківській,105А міста Чугуєва Харківської області. ОСОБА_10 , активувавши наявний у нього спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації «кодграббер», здійснив спробу вимкнення сигналізації та дистанційного відкриття дверей автомобілю «Хундай Туксон». ОСОБА_13 , отримавши по телефону вказівку ОСОБА_10 на можливість скоєння крадіжки чужого майна з вказаного автомобіля, зробив біля десяти спроб відкрити двері та проникнути до салону, але у зв`язку з тим, що двері автомобіля не відчинилися, ОСОБА_10 і ОСОБА_13 не змогли скоїти крадіжку за незалежних від їх волі причин.

Крім того, ОСОБА_10 в період часу до 13.02.2015 року діючи з умислом на незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, у невстановлених осіб придбав два автомати Калашникова «АК-74» та 149 патронів калібру 5,45мм до них, один саморобний пістолет під патрон калібру 9мм виготовлений на базі пневматичного пістолету МР-634К «Байкал» та 21 патрон калібру 9мм до нього, бойові припаси: дві гранати РГД-5 і чотири гранати Ф-1 з шістьма підривачами УЗРГМ до кожної. Вказану зброю та боєприпаси ОСОБА_10 перемістив до місця свого проживання та помістив: один автомат із магазином з тридцятьма патронами до підлокітника дивану в більший кімнаті, другий автомат із магазином з тридцятьма патронами під ліжко в меншій кімнаті, упаковку із 16 патронами до пістолета у відділення кухонної шафи, поліетиленовий пакет з 89 автоматними патронами та гранатами із підривачами - до відділення шафи у ванній кімнаті. Саморобний пістолет під патрон калібру 9мм, виготовлений на базі пневматичного пістолету МР-654К «Байкал» з магазином спорядженим 5 патронами, ОСОБА_10 помістив у свою барсетку та носив з собою і переміщував у автомобілі ВАЗ 21093 держномер НОМЕР_6 , який знаходився у нього в користуванні. 14.02.2015 року під час обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено зазначені бойові припаси та вогнепальну зброю.

В апеляційній скарзі із доповненнями прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження а також невідповідності покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому вказує, що судом безпідставно було перекваліфіковано дії ОСОБА_10 з ч.4 ст. 185 КК України на ч.3 ст. 185 КК України без з`ясування джерела походження коштів у потерпілого ОСОБА_17 в сумі 13 тисяч доларів США. Крім того, при перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 на ч.2 ст. 359 КК України суд виходив лише із матеріального критерія визначення істотності шкоди, залишивши поза увагою висновки досудового слідства про порушення конституційних прав громадян- права на приватну власність та право недоторканості житла чи іншого володіння особи.

Суд визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, які не підтверджуються матеріалами провадження, оскільки ОСОБА_10 від надання показань відмовився, вину повністю не визнав, не повідомив про джерело отримання зброї та боєприпасів.

Тому покарання, призначене судом є надмірно м`яким , а звільнення від його відбування безпідставним. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст. 359 КК України у виді 8 років позбавлення волі; за ч.2 ст.28 ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.32 ч.4 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі; за ч.2 ст.28 ч.1 ст.32 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 32 ч.3 ст. 185КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України у виді 7 років позбавлення волі. Застосувавши ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і просив скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинувачениму більш суворе покарання, думку потерпілого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, думки обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

Суд з достатньою повнотою встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, які суд правильно кваліфікував за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України а також за ч. 1 ст. 263 КК України ,за які він засуджений, при обставинах та в обсягу, викладених у вироку суду першої інстанції.

Оскільки зазначені обставини не оспорюють ся в апеляційному порядку, вирок в цій частині, відповідно до вимог ст.. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не переглядається.

Із формулювання, викладеного в мотивувальній частині вироку, вбачається що обвинувачений ОСОБА_10 27.12.2014 року в період часу з 18 до 19 години на автостоянці готельного комплексу «Камелот», розташованого по вулиці Дзержинського,61 міста Куп`янська Харківської області, розбивши скло правої передньої пасажирської двері автомобіля «Шевроле», держномер НОМЕР_3 та проникнувши таким чином до салону, таємно викрав барсетку в якій знаходилися: зв`язка ключів; паспорт громадянина України, водійське посвідчення, довідка фізичної особи платника податків, посвідчення співробітника Державної пограничної служби України, довідки про проходження військової служби на ім`я ОСОБА_12 ; жетон військовослужбовця з написом «ПВ України П-005499»; планшет «Леново»; гаманець, в якому, зі слів потерпілого, були - фотокартка жінки, банківська картка «Приватбанку» № НОМЕР_4 , грошові кошти у сумі двадцяти тисяч гривень та тринадцяти тисяч доларів США.

Обвинувачений ОСОБА_10 під час судового розгляду та в суді апеляційної інстанції заперечував наявність у гаманці потерпілого тринадцяти тисяч доларів США.

Допитавши потерпілого ОСОБА_12 , суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність достатніх доказів наявності в салоні автомобіля вказаних коштів, оскільки ані потерпілим ані прокурором не було надано будь-яких інших доказів на підтвердження зазначеної обставини. Під час апеляційного розгляду від прокурора також не надійшло будь-яких доказів . Саме сторона обвинувачення повинна довести винуватість особи поза розумним сумнівом, який грунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей.

З урахуванням позиції потерпілого, який не заявляв позовних вимог, не оскаржував вирок суду в апеляційному порядку, в режимі відеоконференції на зв`язок не виходив, колегія суддів погоджується із висновком суду та вважає правильною перекваліфікацію дій ОСОБА_10 за цим епізодом з ч. 4 на ч.3 ст. 185 КК України.

Судом було встановлено , що ОСОБА_10 із застосуванням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації скоїв крадіжку чужого майна з автомобіля: у потерпілого ОСОБА_7 ,вартість якого склала близько 10800 гривень; у потерпілого ОСОБА_14 , вартість майна якого склала близько 6000 гривень; а при замаху на крадіжку чужого майна з автомобіля «Хюндай Туксон», взагалі не був встановлений потерпілий та грошовий розмір посягання.

Судова практика виходить із того, що істотною шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян (в даному випадку значною повинна бути шкода на суму від 60900 гривень). В суді потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_14 не заявляли цивільних позовів, не вважаючи спричинену їм шкоду істотною.

Доводи прокурора про необхідність врахування кваліфікуючої ознаки порушення конституційних прав громадян- права на приватну власність та право недоторканості житла чи іншого володіння особи та необхідності кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.3 ст. 359 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими.
Так, органами досудового слідства не висувалось обвинувачення ОСОБА_10 за ст. 162 КК України, якою захищається право людини на недоторканість житла та іншого володіння, а проникнення до автомобілів потерпілих з використанням спеціальних технічних засобів з метою здійснення крадіжок майна охоплюється кваліфікуючою ознакою за ч. 3 ст. 185 КК України, якою захищається право власності людини.
З огляду на це колегія суддів вважає правильною кваліфікацію судом дій обвинуваченого за ч.2 ст.359 КК України, як незаконне придбання та використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вчинене за попередньою змовою групою осіб, скоєне повторно.

Що ж стосується призначеного покарання , то колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_10 покарання судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані вимоги ст..ст. 65,75 КК України, у зв`язку із чим суд помилково дійшов висновку про можливість виправлення його без відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд першої інстанції виходив і з того, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, що він раніше не судимий і притягується до кримінальної відповідальності вперше, за місцем фактичного проживання характеризується в цілому позитивно, має сім`ю і малолітню дитину на утриманні.
Обставинами, що обтяжують його покарання, суд визнав повторність злочинів.
Обставинами, що пом`якшують його покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Разом із тим суд першої інстанції не навів будь-яких доводів в обґрунтування прийнятого рішення щодо визнання цих обставин, які не були встановлені досудовим слідством, в якості пом`якшуючих .

Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. Проте ОСОБА_10 вину визнав частково, заперечуючи використання спеціальних технічних засобів отримання інформації, відмовився від надання показань.

Сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно шляхом повідомлення правоохоронним органам фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність, і воно має бути певною мірою ініціативним та енергійним, проте таких даних матеріали кримінального провадження не містять.

Тому посилання суду про наявність зазначених пом`якшуючих обставин є необґрунтованим.

При цьому колегія суддів вважає, що з урахуванням того, що ОСОБА_10 притягується до кримінальної відповідальності вперше, суд правильно обрав йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 , ч.2 ст. 359 КК України. З огляду на це, доводи прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання не заслуговують на увагу.

Разом із тим, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд виходив із наявності декількох пом`якшуючих обставин, з якими не погоджується колегія суддів, а тому вважає неправильним висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням.

З наведених вище підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково. Оскільки суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, то вирок у частині призначення покарання підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, відповідно до положень ст. 65 КК України, колегія суддів враховує ступень тяжкості вчинених ним тяжких злочинів, ту обставину, що він переховувався від суду під час апеляційного провадження та перебував у розшуку, дані про особу обвинуваченого, який раніше не був судимий, за місцем фактичного проживання характеризується задовільно, в шлюбі не перебуває, має малолітню дитину на утриманні.
Відповідно до ст. 66 КК України обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому не встановлено, а обставиною, що обтяжує покарання є повторність вчинення злочинів.

З огляду на це, ОСОБА_10 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у межах , передбачених санкціями ч.3ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 359 КК України . При цьому з викладених вище мотивів колегія суддів не вбачає підстав для призначення за кожне кримінальне правопорушення покарання більшого, ніж призначив суд першої інстанції.

Остаточне покарання необхідно призначити за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На думку колегії суддів, таке покарання є справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень.

Оскільки до обвинуваченого ОСОБА_10 в межах даного кримінального провадження застосовувалось попереднє ув`язнення з часу його затримання з 14.02.2015 року по 07.04.2016 року , колегія суддів вважає необхідним зарахувати цей строк у строк відбування покарання відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .
Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 7 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_10 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_10 покарання

за ч.2 ст. 359 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_10 призначити у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислювати з часу його затримання з 12 квітня 2018 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред.. 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.02.2015 року по 07.04.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ,що тримається під вартою - з дня вручення копії вироку .

Головуючий -

Судді -