АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/5580/17 Номер провадження 11-кп/786/250/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК УКраїни С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0002092, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.08.2017, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 20 вересня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , з вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
1) 21.09.2015 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки.

2) 11.05.2016 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.2 ст.361, ч.4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки.

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 11.05.2016 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 обраний у виді цілодобового домашнього арешту.
Надано право працівникам служби відділення поліції №2 Полтавського відділу поліції ГУНП в Полтавській області з`являтися в житло засудженого ОСОБА_8 яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 з метою його контролю, вимагати від нього усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних з виконанням покладених на нього обов`язків.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , 24.07.2017 року, близько 20 год. 24 хв., перебуваючи в магазині «Градус», що за адресою: м. Полтава, вул. Зіньківська, 4, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вважаючи, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав пляшку віскі марки «Gentleman Jack», об`ємом 0,7 л., вартістю 613 грн. 70 коп., чим заподіяв ПП «Полагропром» матеріального збитку на вказану суму. Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Не оспорюючи фактичні обставини провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 11.05.2016 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 , недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив злочин під час іспитового строку за попереднім вироком, а також наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Судом не взято до уваги те, що злочин вчинено ОСОБА_8 на ґрунті пияцтва, що підтвердив і сам обвинувачений.
Крім цього, суд не приєднав повністю або частково до основного покарання, остаточно призначеного ОСОБА_8 за сукупністю вироків, додаткове покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 11.05.2016 у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
У доповненні до апеляційної скарги, прокурор, фактично, уточнює вимоги зазначені в поданій апеляційній скарзі, та просить призначити додаткове покарання - позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язаними з використанням компютерно-обчислювальної техніки на строк 2 роки.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений просить змінити вирок суду, призначивши йому більш м`яке покарання, оскільки таке покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Просить застосувати щодо нього п. в) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити від відбування покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.
Посилається на те, що обвинувачений у скоєнні злочину щиро розкаявся, надав правдиві та послідовні свідчення чим активно сприяв розкриттю злочину та встановленню істини у справі, свою вину визнав повністю, майнову шкоду завдану потерпілому відшкодував в повному обсязі. Вказане свідчить про наявність передбаченої п.1 ч.1 ст. 66 КК України обставини, що пом`якшує покарання при призначенні покарання.
Вважає, що суд дійшов помилкового висновку, що амністія не може бути застосована до обвинуваченого, зважаючи на те, що його засуджено двома попередніми вироками по епізодам злочинної діяльності в рамках одного кримінального провадження через відрядження одного з потерпілих, один епізод злочинної діяльності ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 361 КК України був виділений в окреме кримінальне провадження.
Тобто на момент здійснення досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000011 органом досудового розслідування було відомо про сім епізодів, лише по 6 засуджено вироком від 21.09.2015, і лише по одному виділено в окреме провадження обвинуваченого було засуджено згодом вироком від 11.05.2016.
Вважає, що призначення покарання за вироком від 11.05.2016 на підставі ч.4 ст. 70 КК України було здійснено за сукупністю злочинів, а відтак є наслідком наявність єдиної судимості.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого, та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення додаткового покарання, прокурора, яка заперечила щодо апеляційної скарги обвинуваченого та підтримала апеляційну скаргу прокурора частково, в частині призначення додаткового покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновків про відмову у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.1 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, обставини справи при судовому розгляду учасниками судового провадження не оспорювались та, згідно ч.3 ст. 349 КПК України судом докази щодо даних обставин не досліджувались.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю та підтвердив обставини його вчинення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за обставин викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора, обвинуваченого не оскаржуються, а тому відповідно до статті 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог закону, належним чином вмотивував своє рішення та урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим корисливого злочину, особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Враховані судом і обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав наявність у обвинуваченого щирого каяття у вчиненому та повне відшкодування заподіяної шкоди.

Тому наведені в апеляційній скарзі прокурора обставини, якими він обґрунтовував свої доводи з приводу невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості районним судом у вироку враховані в повному об`ємі, як того вимагає стаття 65 КК України.

Оцінивши в сукупності всі обставини провадження, суд першої інстанції належно виконав зазначені вимоги закону та обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті, яке, на переконання колегії суддів, є співмірним вчиненому, необхідним та достатнім покаранням для його виправлення та попередження нових злочинів.

Тому підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України надмірно м`яким, як про це стверджує сторона обвинувачення в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу не приєднання судом до основного покарання визначеного за сукупністю вироків додаткового покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 11.05.2016 заслуговують на увагу.

При призначенні остаточного покарання, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 11 травня 2016 року ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.361, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки. Згідно ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 21.09.2015 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави від 31 травня 2016 року внесені виправлення описок у резолютивну частину вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 11.05.2016 року щодо ОСОБА_8 , та вказано, що у відповідності до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язаною з використанням комп`ютерно-обчислювальної техніки на строк 2 роки.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 21.09.2015 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язаною з використанням комп`ютерно-обчислювальної техніки на строк 2 роки.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Така ухвала суду від 31.05.2016 ніким не скасована та набрала законної сили згідно наявної відмітки суду 08.06.2016.

У випадках, коли позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення воді на певний строк, воно поширюється на весь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. Строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання. Проте, якщо дане покарання призначається як додаткове до інших видів основних покарань, його строк обчислюється з моменту набрання законної сили вироком суду. Так само обчислюється строк цього додаткового покарання у разі звільнення особи від відбуття покарання з випробуванням (ст. 75).

Відповідно до ч.3 ст. 71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Однак суд першої інстанції не приєднав до основного покарання, остаточно призначеного ОСОБА_8 за сукупністю вироків, додаткове покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 11.05.2016.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно не призначив обвинуваченому ОСОБА_8 додаткового покарання за попереднім вироком суду від 11.05.2016, тим самим не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, такий злочин вчинений проти власності, дані про особу ОСОБА_8 , пом`якшуючі покарання обставини якими суд визнає щире каяття, повне відшкодування завданої шкоди та вважає за необхідне вважати правильним призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, визначеного судом першої інстанції.

Разом з цим, ОСОБА_8 слід призначити покарання відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, враховуючи вчинення обвинуваченим встановленого судом злочину після вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 11 травня 2016 року.

Таке покарання, буде відповідати вимогам кримінального закону, а також необхідним і достатнім для досягнення цілей призначення покарання та виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Згідно п. «в» ч.1 ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Відповідно до ч.1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 є особою судимою за умисні тяжкі злочини, судимості з якого не зняті та не погашені. Зокрема ОСОБА_8 засуджений 21.09.2015 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки та 11.05.2016 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.2 ст.361, ч.4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до ч.4 ст. 12 КК України злочини передбачені ч.2 ст.361 КК України відносяться до категорії тяжких. Тому підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень Закону України «Про амністію у 2016 році» колегія суддів не знаходить.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в той час як апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині судом апеляційної інстанції свого вироку.

З урахуванням викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції, а саме позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 11.05.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язаною з використанням комп`ютерно-обчислювальної техніки на строк 2 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У застосуванні Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання рахувати з 24 травня 2018 року.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_9