АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1025/18 Справа № 192/45/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000625 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 березня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопокровка, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, маючого на утриманні неповнолітню дитину, 2004 року народження, одруженого, зареєстрованого та який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте обвинуваченим за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2016 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів в порядку ст. 118 КПК України.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

29 серпня 2017 року, приблизно о 02 год. 20 хв., біля адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 в АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 був зупинений співробітниками поліції за паління тютюнових виробів у громадському місці, про що було відносно нього складено адміністративний протокол.
Після чого, на місці біля адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 , в присутності двох понятих, було проведено огляд речей ОСОБА_7 . Під час проведення огляду, на пропозицію співробітника поліції, надати для огляду свої речі, ОСОБА_7 , самостійно дістав з лівої зовнішньої кишені одягнутої на ньому куртки, темно-синього кольору, паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, масою 6,103 г, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено канабіс, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 5,480 г, яку ОСОБА_7 умисно повторно, незаконно зберігав при собі, для особистого вживання, без мети збуту.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2016 року, остаточно призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції під час прийняття рішення про визначення покарання ОСОБА_7 необґрунтовано призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше був тричі засуджений за злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, але останній належних висновків для себе не зробив та знову став на шлях вчинення злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок у частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині даних про особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.
Зазначені вимоги Закону були дотриманні судом першої інстанції.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення учасниками провадження не оскаржується.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини та вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу м`якості покарання призначеного судом, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, відповідно до положень ст. 65 КК України, суд має право призначати покарання, що є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Відповідно до абз. 1 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції, при призначенні покарання, надано належну оцінку тому, що обвинувачений раніше був тричі засуджений за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, але останній належних висновків для себе не зробив та знову став на шлях вчинення злочину. Призначене судом покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки, є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Як вбачається з вироку суду, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працевлаштований, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом психічні та поведінкові розлади у зв`язку з вживанням опіоїдів, синдром залежності, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо.
Враховуючи, що обвинувачений вчинив злочин в період іспитового строку, встановленого вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2016 року, тому у відповідність до ст. 78 КК України, суд першої інстанції при призначені остаточного покарання за сукупністю вироків, керувався ч. 1 ст. 71 КК України та частково приєднав до покарання призначеного за оскаржуваним вироком невідбуте покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2016 року.
На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 при зазначеному є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»

За таких обставин апеляційний суд не знаходить підстав для зміни або застосування більш тяжкого покарання з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі прокурора, оскільки судом призначене покарання є правомірним, справедливим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок - без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4