АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/700/18 Справа № 199/7216/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002379 від 19.09.2017 року за апеляційною скаргою апеляційною обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2018 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1.11 лютого 2010 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

2.05 грудня 2011 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 11 жовтня 2013 року;

3.08 липня 2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 30 березня 2017 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_9
потерпілого: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження належним чином не досліджено покази свідка, який був долучений органами досудового розслідування.

Крім того обвинувачений в апеляційній скарзі зазначає, що судом не досліджено покази потерпілого, які свідчать про повернення викрадених речей, а саме мобільного телефону. На думку обвинуваченого даний факт призвів до фальсифікації органами досудового розслідування матеріалів кримінального провадження.

Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі зазначає, що працівники поліції безпідставно підняли телефон з землі без складання будь яких нормативних документів, у зв`язку з чим провели затримання обвинуваченого, вилучивши в нього грошові кошти які належали йому.

Крім того в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що товарознавча експертиза є незаконною, оскільки була проведена тільки з використанням документів на телефон, дослідження самого телефону потерпілого не проводилось і визначення вартості телефону з огляду на знос, моральну застарілість і дефекти експерт не визначав.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Виключити з мотивувальної частини вироку, покази обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він вину у вчиненні зазначеного злочину визнав частково; виключити обставину, зазначену у цій же частині вироку, про те, що ОСОБА_6 у вчиненому розкаявся.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

На думку прокурора призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є м`яким та не відповідає особі останнього, вчиненому злочину, що свідчить про те, що судом не в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, ОСОБА_6 , під час судового засідання, жодним чином не підтверджував, у власних показах, факт викрадення ним телефону та грошових коштів. Разом з тим, у вироку, суд надаючи оцінку доводам сторони захисту, про те, що ОСОБА_6 не здійснював відкрите викрадення телефону потерпілого, а лише підібрав його для того, щоб повернути останньому, фактично вступив у протиріччя з показаннями ОСОБА_11 про часткове визнання ним своєї вини та часткове розкаяння.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 170 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 19 вересня 2017 року близько 09 год. 30 хв. ОСОБА_6 , проходячи біля будинку № 2 по пров. Ростовський у м. Дніпро, побачив раніше йому знайомого ОСОБА_10 , який при собі мав сумку. У ОСОБА_6 в цей момент раптово виник умисел, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 і він визначив вказану сумку останнього об`єктом свого злочинного посягання.

Реалізовуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою збагачення, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , який знаходився біля будинку № 2 по пров. Ростовський у м. Дніпро, та схопив його лівою рукою за футболку, яка була одягнена на потерпілому. Після чого, ОСОБА_6 , знаходячись у безпосередній близькості з ОСОБА_10 застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого - наніс останньому не менше ніж три удари правою рукою стиснутою у кулак, а саме: один удар в область нижньої щелепи з ліва, один удар в область нижньої шелепи з права та один удар в область лівого вуха, завдавши останньому фізичний біль без спричинення тілесних ушкоджень, чим подолав опір потерпілого та вирвав у нього з рук сумку, яку потім з силою кинув на землю.

В результаті падіння, з сумки випав мобільний телефон «NOMI i504», вартістю 1400 грн., який ОСОБА_6 підібрав з землі та, утримуючи при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки у розмірі 1400 грн.

Вислухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, допитавши потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_6 , думку прокурора, яка просила залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення та задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, додатково дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).

Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Також у мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини».

Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції допитано потерпілого ОСОБА_10 який надав аналогічні покази які підтверджено в апеляційній інстанції стосовно конфлікту та зазначив, що не бачив як обвинувачений ОСОБА_6 після конфлікту, бере його мобільний телефон та грошові кошти. Крім того при допиті в апеляційній інстанції потерпілий зазначав про те, що обвинувачений не відкрито заволодів його телефоном та потерпілий зовсім не знав про викрадання, аж до часу коли телефон йому повернули.

Виходячи з вище викладеного колегія суддів, звертає увагу, що даним показам потерпілого не надано належної оцінки судом першої інстанції, а наведені покази у вироку повністю не узгоджуються з показами потерпілого у ході досудового розслідування та наявною заявою потерпілого про скоєння відносно нього кримінального правопорушення.

Крім того, судом першої інстанції не встановлено мотивів нападу обвинуваченого на потерпілого, та належним чином не обґрунтовано підстави, за яких ОСОБА_6 наносив удари потерпілому чи з метою заволодіння грошовими коштами, чи з метою неприязних стосунків, тобто судом не встановлено мотиву злочину, що є обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.
Гарантії, наведені в п.3(d) ст.6 Конвенції, є особливим аспектом права на справедливе судовий розгляд , яке наведено в п.1 цього положення, яке слід брати до уваги для того, щоб зробити будь-яку оцінку неупередженості провадження.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувались судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації процесуальних прав потерпілої та обвинуваченого, дослідити наявні в матеріалах провадження докази, надати належну оцінку встановленим доказам з урахуванням вимог апеляційних скарг та з дотриманням вимог кримінального закону ухвалити законне, обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2018 року, відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід- домашній арешт до 10 серпня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4