Провадження №11-сс/772/351/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт: ОСОБА_8

слідчого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17.05.2018 року про накладення арешту на грошові кошти,

в с т а н о в и в:

Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17.05.2018 року задоволено клопотання заступника начальника СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_9 та накладено арешт у частині видаткових операцій на грошові кошти, які знаходяться на рахунках відкритих фізичною особою ОСОБА_8 (код НОМЕР_1 ) у АКБ «Індустріалбанк» (код ЄДРПОУ 13857564, МФО 313849, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7).
Згідно клопотання досудовим розслідуванням встановлено, що у другій половині 2017 року ОСОБА_8 (код НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), за попередньою змовою з невстановленими особами придбав з метою прикриття незаконної діяльності суб`єкти підприємницької діяльності (юридичні особи) ПП «Елітар Авто» (код 37357964, м. Вінниця, вул. Промислова, 4) і ТОВ «Вінницька будівельна компанія» (код 37085210, м. Вінниця, вул. Першотравнева, 11) та призначив себе директором зазначених юридичних осіб. Придбання ПП «Елітар Авто» і ТОВ «Вінницька будівельна компанія» ОСОБА_8 здійснив не з метою ведення господарської діяльності для отримання прибутку, як це передбачено у ст. 3 Господарського кодексу України, а з метою наступного проведення дій по заволодінню коштами державного бюджету у вигляді бюджетного відшкодування податку на додану вартість. Придбавши ПП «Елітар Авто» і ТОВ «Вінницька будівельна компанія» ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленими особами подав до Вінницької ОДПІ фінансову звітність відповідно до якої ним було збільшено активи ПП «Елітар Авто» до 5000 тис. грн. і ТОВ «Вінницька будівельна компанія» до 9000 тис. грн., при цьому фактично ОСОБА_8 ніякого майна на баланс юридичних осіб не вносив, а вказані дії були ним зроблені з метою створення умов для заволодіння коштами державного бюджету у вигляді бюджетного відшкодування податку на додану вартість.
У подальшому, отримавши бюджетне відшкодування ПДВ на рахунок ТОВ «Вінницька будівельна компанія» у банку, ОСОБА_8 не спрямовує його, як це передбачено статутними документами і положеннями Господарського кодексу України на діяльність підприємства, а намагається отримати готівкою, як нібито повернення внесеного ним раніше на баланс майна, шляхом переведення коштів з рахунку ТОВ «Вінницька будівельна компанія» на рахунки відкриті ним як фізичною особою у ПАТ «Сбербанк» і ПАТ КБ «Індустріалбанк».
Аналогічні дії ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленими особами планує здійснити після отримання бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок ПП «Елітар Авто».
Враховуючи, що грошові кошти, які отримані ОСОБА_8 на рахунки ТОВ «Вінницька будівельна компанія» і які можливо будуть отримані ним на рахунки ПП «Елітар Авто» у вигляді бюджетного відшкодування податку на додану вартість є одержаними внаслідок вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205 і ч. 3 ст. 191 КК України можуть підлягати спеціальній конфіскації, визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, слідчий просив накласти арешт у частині видаткових операцій на грошові кошти, які знаходяться на рахунках відкритих фізичною особою ОСОБА_8 .
Не погодившись з ухвалою слідчого судді ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу просив скасувати ухвалу слідчого судді від 17.05.2018 року по справі № 127/11770/18 ( провадження № 1-кс/127/6005/18) про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках відкритих фізичною особою ОСОБА_8 (код НОМЕР_1 ) у АКБ «Індустріалбанк» (код ЄДРПОУ 13857564, МФО 313849, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7), в задоволенні клопотання заступника начальника СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_9 відмовити повністю.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що зазначена ухвала слідчого судді є незаконна та необгрунтована, судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, а висновки суду, викладені в ухвалі не відповідають фактичним обставинам справи.
Клопотання слідчого було обгрунтовано тим, що ОСОБА_8 нібито разом з «невстановленими особами» вчинив злочини, передбачені ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 191 КК України, а саме придбав ТОВ « Вінницька будівельна компанія» та ПП «Елітар Авто» з метою «прикриття незаконної діяльності» та для заволодіння коштами державного бюджету у вигляді бюджетного відшкодування податку на додану вартість. Будь які твердження про «незаконне заволодіння коштами державного бюджету» є неправдивим, оскільки ТОВ « Вінницька будівельна компанія» отримало бюджетне відшкодування, а ПП « Елітар Авто» повинно отримати надміру сплачений податок на додану вартість згідно судових рішень, які набрали законної сили.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 28.12.2017 року по справі 802/2365/17-а адміністративний позов ТОВ «Вінницька будівельна компанія» задоволено повністю, стягнуто з Державного бюджету України суму бюджетного відшкодування з ПДВ за квітень 2014 року в розмірі 519 9112 грн. та пеню за несвоєчасне повернення бюджетного відшкодування в розмірі 5025342 грн.
Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20.03.2018 року апеляційну скаргу ГУ ДФС у Вінницькій області повернуто. Таким чином, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28.12.2017 року по справі набуло законної сили і підлягало виконанню. Правомірність заявлення даного бюджетного відшкодування була підтверджена постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 12.02.2015 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 24.03.2015 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06.04.2018 року по справі № 802/3636/14-а.
Твердження слідчого, що придбавши зазначені підприємства ОСОБА_8 подав до податкових органів фінансову звітність, чим сприяв заволодінню коштами державного бюджету не відповідає дійсності і прямо спростовується зазначеними вище судовими рішеннями адміністративних судів. Таким чином, право цих підприємств на отримання коштів з бюджету виникло більш ніж за три роки до придбання їх, а тому він не подавав і навіть теоретично не міг подавати жодної звітності, яка б могла так чи інакше вплинути на отримання коштів з бюджету.
Що стосується отримання коштів від ТОВ «Вінницька будівельна компанія» зазначає, що після надходження даних коштів на рахунок товариства, це вже були кошти державного бюджету, а були коштами товариства, яке в свою чергу є на 100 % його власністю. Виплата коштів товариством своєму власнику жодним чином не зачіпає інтереси держави, оскільки ці кошти не є коштами державного бюджету, а є коштами, які на праві приватної власності належать виключно товариству і його власнику (засновнику). Більше того, такі дії слідчого є прямим втручанням в господарську діяльність та підприємницьку діяльність підприємства та їх власника, порушенням права приватної власності, що прямо заборонено чинним законодавством.
На думку, ОСОБА_8 відшкодування ТОВ «Вінницька будівельна компанія» та ПП «Елітар Авто» податку на додану вартість відсутні будь-які ознаки злочинів, передбачених ч.2 ст. 205 та ч.3 ст. 191 КК України.
В даному випадку жодного привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном немає, оскільки наявне законне, підтверджене судовими рішеннями, відшкодування податку на додану вартість відповідно до норм Податкового кодексу України.
Проте, подія злочину, передбаченого ст. ст. 191, 205 КК України відсутня, а отже відсутні підстави вважати, що ці кошти, які знаходяться на його рахунках можуть бути доказом у справі або підлягати спецконфіскації.
Слідчим не обгрунтовано, а слідчим суддею залишено поза увагою, що у клопотанні слідчого та постанові про визнання коштів на рахунках речовими доказами, не зазначено, які сліди саме вчинення злочину могли залишитися на них та чи можна взагалі їх використовувати як речовий доказ у кримінальному провадженні.
Також, слідчим не конкретизовано, які саме грошові кошти на його рахунках він вважає речовими доказами усі або лише ті, які отримані ним від ТОВ «Вінницька будівельна компанія» та ПП «Елітар Авто», отримані від підприємницької діяльності та з інших джерел.
Наведені обставини свідчать про відсутність підстав для накладення арешту саме з метою забезпечення збереження речового доказу, тому є всі підстави вважати, що слідчий у своєму клопотанні та наданих до суду доказах не надав жодного підтвердження наявності обгрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205, ч.3 ст. 191 КК України.
В даному випадку ТОВ «Вінницька будівельна кампанія» та ПП «Елітар Авто» жодної незаконної діяльності не здійснювали.
Таким чином, клопотання слідчого є безпідставним та необгрунтованим, спростовується фактичними обставинами справи, судовими рішеннями, які набрали законної сили, а тому арешт майна застосований незаконно і необгрунтованою.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги, просив задоволити, дослідивши матеріали провадження, оглянувши матеріали кримінального провадження № 0000046 від 14.05.2018 року, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Відповідно до п.1,2 ч.2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; перелік і види майна, що належить арештувати.
При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закону не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обгрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя , згідно ст. 94, ст. 132, ст. 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обгрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного та третіх осіб.
Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Однак, зазначених вимог КПК слідчий суддя не дотримався.
Як убачається з оскаржуваної ухвали, слідчий суддя дійшов висновку щодо задоволення клопотання слідчого, враховуючи необхідність збереження речових доказів і забезпечення можливої спеціальної конфіскації та ймовірність загрози щодо подальшого відчуження майна, оскільки із клопотання вбачається, що ОСОБА_8 має рахунки, відкриті ним як фізичною особою у АКБ «Індустріалбанк» на яких можуть знаходитися кошти отримані у результаті вчинення злочинів.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є грошові, набуті кримінальним протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Слідчий суддя не перевірив наявність доказів, що грошові кошти які знаходяться на рахунках фізичної особи ОСОБА_8 відповідають зокрема критеріям ст. 98 КПК України, не прийняв до уваги, що слідчим не конкретизовано, які саме грошові кошти на рахунках ОСОБА_8 є речовими доказами.
Відповідно ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення; були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Слідчий в клопотанні зазначив, що грошові кошти, які отримані ОСОБА_8 на рахунки ТОВ «Вінницька будівельна компанія» і які можливо будуть ним отримані на рахунки ПП « Елітар Авто» у вигляді бюджетного відшкодування податку на додану вартість є одержаними внаслідок вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 191 КК України, можуть підлягати спеціальній конфіскації, однак доказів одержання коштів внаслідок вчинення злочинів не надав.
Зазначаючи про те, що кошти можуть бути отримані у результаті вчинення злочинів, слідчий суддя не дав оцінки наявним судовим рішенням, які набули законної сили та не з`ясував обставини, щодо спричинення державі матеріальних збитків, про відшкодування яких у клопотанні вказує слідчий.
Так, рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 28.12.2017 року по справі № 802/2365/17-а адміністративний позов ТОВ «Вінницька будівельна компанія» задоволено повністю, стягнуто з Державного бюджету України суму бюджетного відшкодування з ПДВ за квітень 2014 року в розмірі 51 99 112 грн. та пеню за несвоєчасне повернення бюджетного відшкодування в розмірі 5025342 грн. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28.12.2017 року набуло законної сили. На підставі рішення видано виконавчий лист у квітні 2018 року.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 10.01.2018 року, яке залишено без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 05.04.2018 року по справі № 802/2366/17-а адміністративний позов ПП «Елітар Авто» задоволено повністю, визнані протиправними дії Вінницької ОДПІ щодо відмови у прийнятті податкових декларацій ПП «Елітар Авто» з податку на додану вартість за лютий, березень, квітень, травень, червень 2017 року, стягнуто з Державного бюджету України на користь ПП «Елітар Авто» 2969515 грн. надміру сплаченого податку. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10.01.2018 року набрало законної сили. На підставі рішення видано виконавчий лист у квітні 2018 року.
Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 25.02.2015 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 14.05.2015 року по справі № 802/4109/14-а, податкові повідомлення-рішення Вінницької ОДПІ про зменшення відємного значення та нарахування податкових зобов`язань з податку на додану вартість від 14.08.2014 року № та № визнані протиправними і скасовані.
Зазначені судові рішення ставлять під сумнів твердження слідчого, щодо протиправного отримання коштів з державного бюджету.
У відповідності до положень ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, який ратифікований Верховною Радою України 17.07.1997 року, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше ніж як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Перша і найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції», заява № 31107/96, п.58 ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу свавілля (рішення «Антріш проти Франції» від 22.09.1994 року Series A № 296А, п.42 та «Кошоглу проти Болгарії», заява № 48191/99, пп. 49-62 від 10.05.2007 року»).
Як убачається з матеріалів провадження в ЄРДР внесено 14.05.2018 року відомості про те, що у другій половині 2017 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленими особами придбав у фіктивного засновника та директора ПП «Елітар Авто» ОСОБА_10 частку статутного фонду вказаного підприємства, після чого призначив себе директором. Вказане придбання частки у статутному фонді ПП «Елітар Авто`Томеко Р.В. здійснив не з метою ведення господарської діяльності для отримання прибутку, як це передбачено у ст. 3 Господарського кодексу України, а з метою створення умов для отримання безпідставного відшкодування податку на додану вартість, який рахується по ПП «Елітар Авто». Також встановлено, що у той самий період ОСОБА_8 з аналогічною метою придбав частку у статутному фонді ТОВ «Вінницька будівельна компанія», у якого також рахується відємне значення податку на додану вартість.
Під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000031 встановлено, що ОСОБА_8 у змові з невстановленими особами придбавши за попередньою змовою без мети здійснення підприємницької діяльності юридичні особи ПП «Елітар Авто», ТОВ «Вінницька будівельна компанія», після чого за попередньою змовою з невстановленими особами подав до податкових органів фінансову звітність про нібито внесене ним на баланс названих юридичних осіб майно. Після чого, отримавши бюджетне відшкодування ПДВ по ТОВ «Вінницька будівельна компанія» на рахунок, не спрямовує його на діяльність підприємства , а намагається отримати готівкою, як нібито повернення внесеного ним раніше на баланс майна. Аналогічні дії ОСОБА_8 за попередньою змовою з невставленими особами планує здійснити після отримання бюджетного відшкодування ПДВ по ПП «Елітар Авто».
Слідчим суддею не проаналізовано той факт, що, незважаючи на вказане вище на даний час жодної особи не повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 191, ч.2 ст. 205 КК України, не визначено розмір матеріальної шкоди, яка вказується у розмірі понад 10 мільйонів гривень,
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми , щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
В ухвалі слідчого судді відсутнє обгрунтування рішення про те, що накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках відкритих фізичною особою ОСОБА_8 співвідноситься з обставинами кримінального провадження, що суперечить нормам, які містяться у главі 10 та 17 КПК України.
За таких обставин, суд апеляційної вважає, що при розгляді клопотання слідчого про накладення арешту допущено порушення норм кримінального процесуального Кодексу України та право власності гарантоване законом, що є підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову в задоволення клопотання про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках відкритих фізичною особою ОСОБА_8 у АКБ « Індустріалбанк».
Керуючись ст.422 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_11 задоволити.
Ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17.05.2018 року про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках відкритих фізичною особою ОСОБА_8 скасувати.
Постановити нову ухвалу.
Відмовити в задоволенні клопотання заступника начальника СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_9 про накладення арешту у частині видаткових операцій на грошові кошти, які знаходяться на рахунках відкритих фізичною особою ОСОБА_8 у АКБ « Індустріалбанк».
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Суддя : /підпис/
Згідно з оригіналом:
Суддя: