Житомирський апеляційний суд
Справа №273/257/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 128 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2018 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000400 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 09 серпня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, заміжньої, яка має на утриманні двох неповнолітніх та трьох малолітніх дітей, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої, -

обвинуваченої за ст.128 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення вини обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ст.128 КК України. Цивільний позов ОСОБА_10 залишити без розгляду. Визнати протокол слідчого експерименту із свідком ОСОБА_11 від 21.02.2018 року та висновок судово-медичних експертиз №87 від 15.02.2018 року, №№97, 99 від 22.02.2018 року недопустимими доказами. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а висновки суду викладені у вироку такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що під час судового розгляду прокурор не надав суду доказів, які б беззаперечно підтверджували вину ОСОБА_8 .. Вказує, що обвинувачення ґрунтується на доказах, отриманих органом досудового слідства з порушенням порядку, встановленого КПК України і Законом України про судову експертизу. Стверджує, що обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, суд не дав належної оцінки доказам, на які послався у вироку та безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про визнання висновків судово-медичних експертиз та протоколу слідчого експерименту недопустимими доказами.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в якому вказав про безпідставність доводів апелянта та про залишення вироку суду без зміни.

Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 09 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України та призначено їй покарання у виді 200 (двухсот) годин громадських робіт.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 не обирався.
Цивільний позов ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено.
Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 14585 (чотирнадцять тисяч п`ятсот вісімдесят п`ять) гривень 83 копійки у відшкодування матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушенням.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, 24.11.2017 року близько 14:00 год. ОСОБА_8 перебуваючи на території власного домогосподарства, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, під час конфлікту із ОСОБА_9 , не маючи наміру на заподіяння тілесних ушкоджень, через необережність, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була і могла їх передбачити, відштовхнула останню обома руками від себе, внаслідок чого ОСОБА_9 не втримавши рівноваги, впала та вдарилася лівою стегновою частиною ноги об затверділу нерівну поверхню землі.
В результаті падіння з висоти власного росту, ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому лівої стегнової кістки, що належить до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора та думку потерпілої ОСОБА_9 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у спричиненні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження. Дії обвинуваченої ОСОБА_8 за ст. 128 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні місцевого суду обвинувачена ОСОБА_8 вину не визнала та зазначила, що конфлікт у неї спершу виник з ОСОБА_11 , після того як вона вийшла на вулицю, потім побачила, як ОСОБА_9 вибігла із-за брами та вдарила палкою її по руці три рази, після чого вона розвернулася та пішла до хати. В цей час ОСОБА_9 вийшла на поріг та почала бити палицею в двері. Також, ОСОБА_8 зазначила, що коли вона вийшла з будинку, то помітила, як до ОСОБА_9 підійшла її мати та вихопивши палку з рук ОСОБА_9 і викинула її в город, а саму ОСОБА_9 взяла за плечі та розвернула, в цей час її почало трусити та остання впала.
Доводи апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона з обвинуваченою перебувають в родинних відносинах та живуть по сусідству. В листопаді 2017 року вона почула, як обвинувачена проклинає її та її родину, після чого вирішила піти до ОСОБА_8 та в усьому розібратися. Коли наблизилася до обвинуваченої та її вхопила однією рукою за куртку та іншою за плече та штовхнула, в результаті чого вона впала та відчула різкий біль в лівій нозі. Після цього прибігла ОСОБА_13 вихопивши у неї палку кілька разів вдарила по нозі та викинула цю палку. Потім ОСОБА_8 та ОСОБА_13 повтікали, а до неї прибігла донька ОСОБА_11 , яка була з нею до госпіталізації у лікарню. Також зазначила, що у неї намірів битися не було та вона не могла подумати, що ОСОБА_8 підніме на неї руку, але конфлікти були і раніше, обвинувачена ОСОБА_8 та її мати ОСОБА_13 частенько обзивають та б`ють їх;
- показах свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні зазначила, що 24 листопада 2017 року вона поїхала на поле перев`язати корову. Безпосередньо на полі зустріла ОСОБА_13 та запитала в неї з яких причин вони зробили дорогу через їхній пай, але у відповідь почула лише нецензурну лайку. Згодом, приїхавши додому, вона почула, як обвинувачена ОСОБА_8 у себе в дома кричить та обзиває її та всю її сім`ю «поліцаями». У якийсь момент потерпіла пішла до обвинуваченої додому аби у всьому розібратися. ОСОБА_11 зазначає, що в цей момент була на дорозі та бачила все що відбувалося. Коли потерпіла прийшла до обвинуваченої, остання схопила її матір за плече та штовхнула, внаслідок чого потерпіла впала, відразу по тому вийшла ОСОБА_13 та сказала до обвинуваченої «Дзвони бо буде біда», і поховалися по хатам. Після цього, вона зателефонувала доньці та остання викликала швидку та поліцію;
- показах свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні зазначила, що 24 листопада 2017 року їй подзвонила мати - ОСОБА_11 та повідомила їй про все що сталося і додала, що бабусю (потерпіла) трусить та кидає після суперечки, що сталася між нею та обвинуваченою. Відразу по тому вона викликала швидку та поліцію. Після того, як потерпілу доставили в лікарню, виявилося, що вона перебуває в тяжкому стані з переломом ноги. Також зазначила, що бабуся ОСОБА_9 з палочкою ходить вже давно та те, що вони у неприязних стосунках перебувають більше 7 років;
- показах свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні зазначила, що 24 листопада 2017 року близько 14 год. вона поїхала перетинати корову на поле, де зустріла ОСОБА_11 , там між ними зав`язалася суперечка, яка продовжилася вдома, адже їх будинки стоять недалеко один від одного. Після сварки ОСОБА_13 пішла порати (відстань від її дому до будинку доньки 30-40 метрів) та почула, якісь крики знову, коли поглянула в сторону дому своєї доньки ОСОБА_8 , то помітила, як потерпіла ОСОБА_9 б`є кілька разів ОСОБА_8 палицею по плечі в результаті чого та втекла до будинку. Після цього вона підбігла до потерпілої та схопила позаду її за плече і розвернула до себе лицем вихопивши палицю та викинувши її, останню почало трусити в результаті чого вона впала. Потім вийшла її донька ОСОБА_8 та вони почали дзвонити голові селищної ради та в поліцію, а потерпіла сторона викликали швидку. Також зазначила, що ОСОБА_11 могла бачити дані події, бо була на дорозі поблизу, потерпілу ніхто не бив, а з приводу побоїв, то вона з донькою до лікаря не зверталися;
- показах свідка ОСОБА_15 , який зазначив, що він був старшим слідчої групи з розслідування даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 . Йому було відомо той факт, що ОСОБА_13 є матір`ю ОСОБА_8 . Під час допиту ОСОБА_13 їй було повідомлено про те, що вона не зобов`язана надавати покази стосовно ОСОБА_8 та роз`яснено ст. 63 Конституції України. При цьому, в протоколі не зазначена дана стаття, тому що вказаний протокол є типовим, а тому, поліція жодних змін в нього не вносила.
Крім того, місцевий суд дійшов висновку, що винуватість обвинуваченої ОСОБА_8 підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження:
- витягом з єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0000400 (а.п. 104);
- протоколом огляду місця події від 29.11.2017 року з ілюстративними таблицями, згідно якого огляд здійснено на ділянці вулиці, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (а.п. 105-107);
- довідкою Баранівської КЦРЛ від 16.01.2018 року №77, згідно якої ОСОБА_9 перебувала на стаціонарному лікуванні в травматологічному відділенні Баранівської КЦРЛ з 24.11.2017 року по 13.12.2017 року з діагнозом: Закритий перелом лівого стегна (а.п. 108);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.02.2018 року з ілюстративними таблицями, під час якого свідок ОСОБА_11 відтворила обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 (а.п. 111-115);
- постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 25 листопада 2017 року, згідно якої визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження металеву палицю (ціпок), вилучену під час огляду місця події 24.11.2017 року в с. Кашперівка (а.п. 121);
- висновком експерта №87 від 15.02.2018 року, згідно якого тілесне ушкодження у ОСОБА_9 , описане в медичних документах, у вигляді закритого перелому лівої стегнової кістки утворилось від дії тупого предмета, давністю можливо 24.11.2017 року, належить до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Приймаючи до уваги характер та локалізацію даного тілесного ушкодження, експерт вважає, що слід виключити його утворення від удару наданої на експертизу палиці/ціпка/. Вищевказане тілесне ушкодження могло утворитися при падінні на тверду поверхню з ударом об неї ділянкою вертлюга стегнової кістки (а.п. 109-110);
- висновком експерта №97 від 22.02.2018 року, згідно якого експерт приймаючи до уваги характер та локалізацію перелому стегнової кістки у ОСОБА_9 , вважає, що слід виключити можливість утворення його при падінні на сідниці (а.п. 116, 117);
- висновком експерта №99 від 22.02.2018 року, згідно якого не виключена можливість утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 , описаних у Висновку експерта №87 від 15.02.2018 року, за обставин, вказаних свідком ОСОБА_11 при проведенні слідчого експерименту 21.02.2018 року (падіння на тверду поверхню на ділянку лівого стегна після поштовху) (а.п. 118, 119).
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за яке її засуджено доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Відповідно п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставин є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Твердження апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом необґрунтовано висновків щодо критичного ставлення до показів свідка ОСОБА_13 апеляційний суд вважає безпідставними.

Так, судом першої інстанції обґрунтовано критичне ставлення до показів свідка ОСОБА_13 , які кардинально відрізняються від показів свідка ОСОБА_11 та самої потерпілої, а також різняться з показами обвинуваченої. На думку суду першої інстанції, покази ОСОБА_13 побудовані таким чином, аби її донька ОСОБА_8 уникла кримінальної відповідальності.
Також, судом критично оцінені покази свідка ОСОБА_15 , оскільки в матеріалах провадження відсутні докази того, що свідку ОСОБА_13 роз`яснювалася ст.63 Конституції України.
Доводи апелянта про визнання висновків судово-медичних експертиз №87 від 15.02.2018 року, №№97, 99 від 22.02.2018 року недопустимим доказами, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, висновки судово-медичних експертиз №87, 97 та 99 містять відомості про те, що кожен з експертів попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за ст.ст.384, 385 КК України. Також, судом першої інстанції зазначено, що особа, яка залучила експерта, або слідчий суддя чи суд, що доручив проведення експертизи, зобов`язані роз`яснити експерту його права й обв`язки та попередити його про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України. Якщо експертиза проводиться у експертній установі, то роз`яснення прав та попередження за ст.384 КК здійснює керівник експертної установи. Якщо постанова (ухвала) про призначення судової експертизи надійшла поштою на адресу експерта, який не працює у експертній установі, або на адресу керівника експертної установи, який сам проводить цю експертизу, то актом роз`яснення прав та попередження про кримінальну відповідальність необхідно вважати надання ними відповідної записки, яка долучається до кримінального провадження, а також повідомлення про попередження про кримінальну відповідальність у вступній частині висновку експерта. Судово-медичні експертизи проводилися експертами Новоград-Волинського міжрайонного відділення судово-медичної експертизи; експерти про кримінальну відповідальність попереджені.

Крім того, апелянтом не надано доказів щодо недопустимості вказаних висновків експертів з підстав порушення порядку їх складання та отримання.
Експертизи проводились на підставі постанов органу досудового розслідування, належною особою.
Доводи апелянта про недопустимість такого доказу, як протокол слідчого експерименту із свідком ОСОБА_11 від 21.02.2018 року, оскільки він отриманий з порушенням норм КПК України, а саме : проведений не на місці злочину, а на території господарства потерпілої, на думку колегії суддів не ґрунтується на вимогах закону.
Так, Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Таким чином, на підставі вищевикладеного в сукупності з нормами ст. 240 КПК України, протокол слідчого експерименту від 21.02.2018 року є допустимим доказом, адже слідчий експеримент було проведено в умовах, що були найбільш наближеними та відповідали обстановці під час вчинення злочину. А тому, проведення слідчого експерименту від 21.02.2018 року не може вважатись таким доказом, що здобутий з порушенням норм процесуального права.
Отже, апеляційним судом встановлено, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Покарання обвинуваченій ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції статті за якою її засуджено. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень.

З вищенаведеними висновками місцевого суду погоджується і апеляційний суд та, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, не вбачає підстав для скасування вироку суду.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 відповідає вимогам закону та підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 09 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: