АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/7628/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2033/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2033/18 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02 травня 2018 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.12.2005 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі. 15.12.2006 року звільнений умовно-достроково з іспитовим строком на 2 місяці 23 дні;
- 09.11.2006 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- 22.07.2013 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі. 02.07.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»;
- 04.07.2016 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 140 годин громадських робіт;
- 14.02.2017 року Московського районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,-

засуджено:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.02.2017 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_7 у кримінальному правопорушенні, вчиненому 26.08.2016 року щодо майна ОСОБА_8 виправдано за не доведеність у вчиненні кримінального правопорушення.

Як зазначено у вироку:

01 серпня 2016 року близько 07 год. 30 хв. ОСОБА_7 перебуваючи а магазині «Продукти 457» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Різдвяна, 29А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, зайшов до відділу господарських товарів, де з полиці таємно викрав упаковку розчинної кави ТМ «Нескафе-Голд», вагою 260 гр., вартістю 145 грн. 25 коп. Після ОСОБА_7 , направився до виходу з магазину, та пройшовши повз касову зону та не оплативши вартість вищевказаного товару, був затриманий охороною магазину. Таким чином, ОСОБА_7 не довів свій умисел, до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Державним обвинуваченням звинувачується ОСОБА_7 у кримінальному правопорушенні, вчинене при наступних обставинах: 26 серпня 2016 року приблизно о 08.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні гуртожитку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, підійшов до ліжка, на якому відпочивав потерпілий ОСОБА_8 та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з подушки останнього, мобільний телефон «Самсунг-Гелакси 4» в корпусі темно-синього кольору, вартістю 6358,00 грн., після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальні шкоду на вказану суму.

30 серпня 2016 року приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні офісу косметики торгової марки «Єйвон», який розташований в м. Харкові, вул. Слов`янська, б. 3, кабінет № 103, маючи умисел, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, підійшов до робочого столу, та з поверхні, таємно викрав планшет «Самсуенг Гелакси ТАВ4», Т350 в корпусі білого кольору, вартістю 1993 грн., після чого взяв жіночу сумку, яка знаходилась на стулці поруч із столом, витягнув із неї гаманець, та викрав з нього грошові кошти в сумі 300 грн., після чого зник з місця скоєння злочину, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

08 вересня 2016 року в період часу з 12.00 год. до 13.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні загальноосвітньої школи №13, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Благовіщенська, 36, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, увійшов в учбовий кабінет №26, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, із дитячого рюкзака шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «DoogeeХ5», вартістю 1275 грн. після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальні шкоду на вказану суму.

23 вересня 2016 року приблизно о 10 год. 40 хв., ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні медичного центру «Екомед», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 152, маючи умисел, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, увійшов в приміщення кабінету №310, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з робочого столу шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «Леново С820» в корпусі білого кольору, вартістю 660 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальні шкоду на вказану суму.

03 жовтня 2016 року приблизно о 13.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні загальноосвітньої школи №152, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 57, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, увійшов в учбовий кабінет №7, після чого, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з робочого столу шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «Самсунг Галакси», з карткою пам`яті «Силикон 16 мВ» загальною вартістю 2580 грн., після чого зник з місця кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальні шкоду на вказану суму.

03 жовтня 2016 року приблизно о 13.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні загальноосвітньої школи №152, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 57, маючи умисел, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, увійшов в учбовий кабінет №7, після чого, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з робочого столу шляхом вільного доступу таємно викрав шкіряний гаманець, вартістю 242 грн. 49 коп. та грошові кошти в сумі 1000 грн., після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом від 26 серпня 2016 року за ч.2 ст.185 КК України, мотивував це тим, що потерпілий ОСОБА_8 показав, що на його думку обвинувачений телефон не викрадав, оскільки проживав у інший кімнаті. З таких обставин суд дійшов висновку про те, що відомості про перебування обвинуваченого ОСОБА_7 26 серпня 2016 року у вказаному гуртожитку не підтверджують факт крадіжки ОСОБА_7 належного потерпілому ОСОБА_8 телефону, оскільки інших доказів протиправності дій обвинуваченого, стороною обвинувачення суду не надано.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України від 26 серпня 2016 року не прийняв до уваги всі докази винуватості, а саме: протокол огляду місця події від 26.08.2016 року, копії чеку про придбання потерпілим мобільного телефону, відомостями з журналу гуртожитку, висновком експерта №5275 від 25.10.2016 року, показання самого обвинуваченого, який під час судового розгляду визнав свою вину повністю та підтвердив показання, наданні ним під час досудового розслідування. Наголосив, що суд при призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочини, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, а також не враховано, що він ніде не працює, постійного джерела прибутку не має, раніше неодноразово судимий, вчиняв кримінальні правопорушення через незначний період часу після звільнення з місць позбавлення волі. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.02.2017 року, призначити остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та вважав, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, потерпілого та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: вид і розмір шкоди, завданої потерпілій особі кримінальним правопорушенням і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за епізодом замаху на таємне викрадення чужого майна від 01 серпня 2016 року, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив хто є потерпілим від цього злочину.

Не зазначено потерпілого і в обвинувальному акті.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку повинно бути наведене формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Як слідує із матеріалів провадження, у мотивувальній частині вироку, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не наведено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише зазначені епізоди таємного викрадення чужого майна від 26.08.2016 року, 30.08.2016 року, 08.09.2016 року, 08.09.2016 року, 23.09.2016 року, 03.10.2016 року, у вчинені яких ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування.

Таким чином, суд у вироку послався лише на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, а визнане доведеним судом обвинувачення, за вказаними епізодами, у судовому рішенні не сформулював.

У мотивувальній частині вироку суд виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за недоказовості послався на те, що показання ОСОБА_7 у скоєному кримінальному правопорушенні відносно майна ОСОБА_8 не можуть бути підставою звинувачення, оскільки вони суперечать ст.ст.64, 65, 74 КПК України.
Однак зазначені норми кримінального процесуального кодексу регулюють положення щодо особи законного представника цивільного позивача, свідка та обов`язків судового розпорядника.
Таким чином зазначені висновки суду є невмотивованими, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, тобто - необґрунтовані.

Крім того, визнаючи винуватим та кваліфікуючи дії обвинуваченого, суд у мотивувальній та резолютивній частинах вироку допустився суперечностей і кваліфікував його дії за епізодами від 01.08.2016 року, 30.08.2016 року, 08.09.2016 року, 08.09.2016 року, 23.09.2016 року, 03.10.2016 року, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - як замах на вчинення злочину і одночасно визнав його винуватим за цими ж епізодами злочинної діяльності та кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України, як закінчений злочин.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки відповідних клопотань про їх дослідження в апеляційній скарзі не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.п.10, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення обвинуваченому права на захист, змагальності сторін та свобод в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисника, прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості злочину та особі останнього через м`якість, то вони позбавлені підстав.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_14 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, тобто того ж виду та у тому ж розмірі покарання, яке і було призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, підстави для визнання призначеного судом першої інстанції покарання, за його видом і розміром, явно несправедливим через м`якість, - відсутні.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення апеляційним судом нового вироку та призначення більш суворого покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, то вони є необґрунтованими.

За змістом апеляційної скарги прокурор просить вирок щодо ОСОБА_14 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, скасувати у повному обсязі.

Однак при цьому рішення про необхідність визнання винуватим ОСОБА_14 по всіх епізодах злочину прокурор в апеляційній скарзі питання не ставить.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою продовжити до 19 серпня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: