АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №639/1304/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/344/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
ВИРОК
Іменем України

07 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 11.07.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-24.05.2002р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-04.04.2006р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

-23.01.2007р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2. ст.307, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

-09.12.2011р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2. ст.309, ч.1 ст.185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

-01.10.2012р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2. ст.309, ст.71. ст.72 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

-06.03.2013р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ст.395, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 07.07.2014р. на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено якщо він не скоїть нового злочину протягом іспитового строку 2(два) роки та виконає покладені на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же рішеням суду вирішена доля процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , 04.01.2017р. о 15год., перебуваючи у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи повторно, з метою незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу та подальшого його зберігання без мети збуту, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, шляхом хімічних реакцій за допомогою раніше придбаних ним за власні кошти інгредієнтів, а саме: розчиннику, оцету, макового насіння, ацетилової кислоти та соди, самостійно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого відразу вжив.

Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, увібрав 10,4мл. вказаної рідини в медичний шприц об`ємом 20мл., та діючи повторно, з метою незаконного зберігання виготовленої ним наркотичної речовини, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, сховав шприц із залишком вказаного наркотичного засобу, у відро для сміття, яке знаходилось в приміщенні кухні квартири, таким чином став незаконно зберігати виготовлений ним наркотичний засіб у себе вдома.

Протиправна злочинна діяльність ОСОБА_7 , пов`язана з незаконним зберіганням наркотичного засобу, була припинена того ж дня під час перевірки інформації за вищевказаною адресою в ході обшуку, який було розпочато о 17год. 15хв., працівниками поліції Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області, в ході якого було виявлено та вилучено 1 медичний шприц, з голкою в футлярі, ємністю 20мл., із вмістом - особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,9681гр..

Прокурор у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію звертає увагу на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність зв`язку з цим просить вирок суду скасувати та ухвалити новий яким призначити: за ч.2 ст.309 КК України 4 роки позбавлення волі без застосування ст.75 КК України. Так, апелянт вважає, що суд не звернув увагу на особу обвинуваченого який до цього вже 6 разів судимий з вчинення злочинів пов`язаних з обігом наркотичних засобів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.1 а.с.39-41) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Оскільки ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав наркотичні засоби, без мети збуту, вчинене повторно, будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст.307 КК України то суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.309 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок лише в частині призначення обвинуваченому покарання.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий в тому числі за злочини пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, судимість не погашена у встановленому законом порядку, не одружений, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, а вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів обставиною, яка обтяжує покарання.

З урахуванням наведеного районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе за умови призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України та застосуванням до нього положення ст.ст.75, 76 КК України.

Таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, що не в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону, оскільки з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів. При цьому, як свідчать матеріали кримінального провадження цей обвинувачений до цього п`ять разів засуджувався за вчинення злочинів пов`язаних з обігом наркотичних засобів та вже двічі реально відбував покарання у виді позбавлення волі і як свідчить це провадження на шлях виправлення не став, а скоїв новий аналогічний злочин.

Виходячи з наведеного, а також враховуючи, що підчас апеляційного провадження, ОСОБА_7 без будь-яких поважних причин не з`являвся до суду в наслідок чого його було оголошено у розшук, колегія суддів переконується у тому, що районний суд прийшов до помилкового висновку, застосувавши до нього положення ст.75 КК України.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Проте, враховуючи обставини справи, а саме кількість наркотичного засобу, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення даного злочину покарання в межах встановлених у санкції відповідної частини вказаної статті але наближене до середнього показника.

Звідси, колегія суддів вважає, що апеляція заступника прокурора Харківської області в цій частині не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 11.07.2017р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України 3(три) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті той же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді