Справа № 359/2197/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/699/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 27.06.2018

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, тимчасово не працюючого, з середньою освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Подільського районного суду м. Києва від 06.07.2017 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, із урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 06.07.2017 року, остаточно, шляхом часткового складання, призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 25.01.2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 перебування в установах попереднього ув`язнення в період із 25.01.2017 року по день набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Нові Петрівці Вишгородського району Київської області, українця, громадянина України, тимчасово не працюючого, одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Подільського районного суду м. Києва від 06.07.2017 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, із урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 06.07.2017 року, остаточно, шляхом часткового складання, призначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 25.01.2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 перебування в установах попереднього ув`язнення в період з 25.01.2017 року по день набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком суду законної сили залишено ОСОБА_10 та ОСОБА_9 під вартою в ДУ «Київський СІЗО» Міністерства юстиції України.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , будучи засудженими за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення не стали та знову вчинили умисний злочини проти власності.

Так, 25.01.2017 року близько 11 год. 00 хв., ОСОБА_12 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_10 . Під час розмови вони вирішили звернутися до реабілітаційного центру з метою лікування, що розташований в с. Гора Бориспільського району Київської області.

У подальшому 25.01.2017 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 знаходилися на вул. Вишнева в с. Гора Бориспільського району. В цей час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з приватного будинку № 70. Із метою його реалізації вказані особи вступили у попередню змову між собою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 підійшли до будинку АДРЕСА_4 та перелізли через паркан, яким огороджене домоволодіння за вказаною адресою.

Продовжуючи реалізовувати свій протиправний намір, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 пошкодили одне з металопластикових вікон у вказаному будинку, через яке ОСОБА_10 проник всередину будинку, а ОСОБА_12 залишився на подвір`ї.

Перебуваючи у приміщені будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, переніс з кімнати до вхідних дверей зазначеного будинку соковижималку марки «Saturn» вартістю 1674 грн., кутову машинку марки «Sparki» вартістю 1867 грн., перфоратор марки «Makita» 3159 грн., зварювальний апарат марки «Патон» вартістю 4360 грн. та електричний лобзик марки «Maкita» вартістю 4391 грн., із метою викрадення чужого майна та подальшого його обернення на власну користь. У цей час, згідно попередньої домовленості, ОСОБА_9 знаходився на території вказаного домоволодіння та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у випадку їх викриття сторонніми особами своєчасно повідомити ОСОБА_10 про необхідність втечі.

При цьому ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 із причин, що не залежали від їхньої волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними вчинити для доведення злочину до кінця, оскільки їх було виявлено та затримано поруч з вказаним будинком мешканцями с. Гора Бориспільського району Київської області.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 намагався заподіяти потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоди на загальну суму 15 451 грн.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції прокурором, обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та захисником обвинуваченого ОСОБА_9 подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинувачених та доведеності їхньої вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, просить вирок міськрайонного суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 06.07.2017 року, остаточно, шляхом часткового складання, ОСОБА_10 призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; ОСОБА_9 призначити за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 06.07.2017 року, остаточно, шляхом часткового складання, ОСОБА_9 призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 22.12.2015року), зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 25.01.2017 року до 20.06.2017 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі; із 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили термін попереднього ув`язнення зарахувати з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що при визначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 судом першої інстанції в повній мірі не враховано, що обвинувачені будучи неодноразово судимі, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло. Вказане свідчить про достатньо високу організованість учасників кримінального правопорушення та їхню підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, суд першої інстанції відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 22.12.2015 року) не обґрунтовано зарахував ОСОБА_10 та ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 25.01.2017 року по день набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки Закон №2046-VIII від 18.05.2017 року скасував дію Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, та починаючи з 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення має зараховуватися судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації своїх протиправних дій та доведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, просить пом`якшити призначене йому вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2018 року покарання у зв`язку з станом здоров`я та визнанням вини у повному обсязі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, просить у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі останнього вирок місцевого суду змінити в частині призначеного покарання, визначивши ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів в межах 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що призначаючи покарання його підзахисному судом першої інстанції не враховано всіх обставин, що пом`якшують покарання та не умотивовано чому ОСОБА_9 не можливо призначити мінімальне покарання за сукупністю злочинів.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації його протиправних дій та доведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і призначити йому покарання із застосуванням положення ст.69 КК України.

В обґрунтування вказаних вимог зазначає, що поза увагою місцевого суду залишилась відомості про його особу, зокрема наявність у нього на утриманні матері похилого віку, інваліда ІІІ групи, дружини та її неповнолітньої дитини. Також апелянт наголошує, що вчинив лише замах на крадіжку, повністю визнав вину та активно сприяв досудовому розслідуванню.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , їхніх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали власні апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив задоволити його апеляційну скаргу та вважав необґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, із наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, згідно положень п.п.2,3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст.12 КК України, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скоєно замах на кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, яке віднесено до категорії тяжких злочинів. Також судом враховано те, що дане кримінальне правопорушення є умисним.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відповідно до ст.66 КК України, суд першої інстанції врахував щире каяття та сприяння органам досудового розслідування в розкритті злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , місцевим судом відповідно до ст. 67 КК України, визнано рецидив злочину.

Також, міськрайонним судом враховано, що ОСОБА_10 раніше судимий та неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, зокрема і за вчинення аналогічних злочинів проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, має місце реєстрації та постійного проживання, де характеризуються посередньо, має міцні соціальні зв`язки, а саме: одружений, має матір, котра хворіє та є інвалідом ІІІ групи, з якими разом проживає, офіційно не працевлаштований, суспільно корисною працею не займається, не має постійного джерела прибутку, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпечності його особи; ОСОБА_9 раніше судимий та неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема і за вчинення аналогічних злочинів проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, має місце реєстрації та постійного проживання, де характеризуються посередньо, одружений, проживає разом з дружиною та її малолітнім сином, офіційно не працевлаштований, суспільно корисною працею не займається, не має постійного джерела прибутку, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпечності його особи. Обвинувачені не є інвалідами, не досягли пенсійного віку та не є військовослужбовцями.

Разом із цим, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 будучи раніше неодноразово судимими, зокрема й за корисливі злочини проти власності, маючи не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості, відбували покарання за попередніми вироками реально, однак звільнившись з місць позбавлення волі на шлях виправлення не стали та належних висновків для себе не зробили, оскільки знову вчинили новий злочин проти власності, що свідчить про їх злочинну лінію поведінки та підвищену суспільну небезпеку.

При цьому, матеріальна шкода вчиненим кримінальним правопорушенням фактично завдана не була, а соковижималка марки «Saturn», кутова машинка марки «Sparki», перфоратор марки «Makita», зварювальний апарат марки «Патон» та електричний лобзик марки «Maкita» передано потерпілому ОСОБА_13 на відповідальне зберігання, претензій до обвинувачуваних ні морального, ні матеріального характеру останній не має.

Оскільки суд першої інстанції з урахуванням обставин вчинення злочину, його тяжкості, ступеня реалізації злочинного наміру, пом`якшуючих та обтяжуючих обставин і даних про осіб обвинувачених призначив ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, визначений санкцією ч.3 ст.185 КК України, підстав для застосування до обвинувачених положень ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

Оскільки обвинувачені вчинили вказане кримінальне правопорушення до постановлення вироку Подільського районного суду м. Києва від 06.07.2017 року, яким ОСОБА_10 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, а ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі, то остаточну міру покарання обвинуваченим суд першої інстанції обґрунтовано призначив за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком з покаранням за попереднім вироком.

Із огляду на зазначене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не можливе без ізоляції від суспільства та про необхідність призначення їм покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для їх виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному, а вимоги апеляційних скарг про зміну призначеного покарання є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Положеннями ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року встановлено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Із ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року вбачається, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21.06.2017 року, ч.5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Згідно з ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

У відповідності до практики ЄСПЛ, ст.7 Конвенції є важливою складовою принципу верховенства права, оскільки допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що при зарахуванні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк їхнього попереднього ув`язнення правильно застосувати редакцію закону, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 інкримінованого їм правопорушення, тобто ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року).

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, місцевий суд обґрунтовано до строку покарання, призначеного ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , зарахував строк їхнього попереднього ув`язнення, а саме з 25 січня 2017 року (з моменту їх затримання) по день набрання даним вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено не було.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2018 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без змін.

Головуючий:

Судді :