Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/87/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 198 (213) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2018 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Пантаївка м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною середньою спеціальною освітою, безробітного, не одруженого, без утриманців, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-24.03.2015 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки,
визнано винуватим та засуджено за ст. 198 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення заздалегідь не обіцяного отримання, зберігання та збуту майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

Наприкінці листопада 2016 року, точної дати не встановлено, у період часу з 00 години 00хвилин по 04 годину 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи навпроти будівлі Приватбанку, розташованої на проспекті Соборний, 122 у місті Олександрії Кіровоградської області, діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи настання наслідків, заздалегідь не обіцяючи, отримав від ОСОБА_10 відеокамеру зовнішнього відеоспостереження марки «Green vision» моделі GV007-ІР-Е-СОSР-14-20, яку останній одержав злочинним шляхом та яка належить ОСОБА_11 .
Будучи достовірно обізнаним з приводу злочинного походження відеокамери зовнішнього відеоспостереження марки «Green vision» моделі GV007-ІР-Е-СОSР-14-20, ОСОБА_7 переніс її до своєї квартири АДРЕСА_2 , де зберігав за місцем проживання.
У подальшому ОСОБА_7 збув відеокамеру зовнішнього відеоспостереження марки «Green vision» моделі GV007-ІР-Е-СОSР-14-20 на мікрорайоні Перемога у м. Олександрії Кіровоградської області ОСОБА_12 в рахунок оплати за проїзд у таксі.
Зазначеними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1 254,60 грн.

В апеляційних скаргах:

обвинувачений ОСОБА_7 просить переглянути вирок суду першої інстанції, не погоджується із цим вироком, як і висловлює незгоду із пред`явленим його обвинуваченням, вважає не доведеною свою винуватість, так як в судовому засіданні не допитаний свідок ОСОБА_10 ;

адвокат обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Свої вимоги обґрунтовує такими доводами.
Проаналізувавши показання обвинуваченого, надані ним в судовому засіданні суду першої інстанції, убачається, що на момент отримання, зберігання та збуту відеокамери ОСОБА_7 не усвідомлював, що отримав, зберігав і збув майно, одержане злочинним шляхом.
ОСОБА_10 , передаючи ОСОБА_7 відеокамеру із проханням продати, запевнив, що проблем через це у ОСОБА_7 не виникне; останній не був обізнаний про протиправні дії ОСОБА_10 щодо отримання даної відеокамери; вже у подальшому, коли до ОСОБА_7 звернувся невідомий тому чоловік, який розшукував відеокамеру, ОСОБА_7 зрозумів що ця річ здобута ОСОБА_10 шляхом викрадення, і повідомив чоловікові, який шукав відеокамеру, про її знаходження у ОСОБА_12 .
Сторона захисту вважає, що вина обвинуваченого є недоказаною та кримінальне провадження має бути закритим з огляду на наступне.
Допитаний в судовому засіданні як свідок у кримінальному провадженні ОСОБА_10 повідомив, що він самостійно викрав відеокамеру та зберігав її у схованці, а згодом передав викрадену відеокамеру ОСОБА_7 , при цьому на запитання ОСОБА_7 щодо походження відеокамери, ОСОБА_10 не вказав, що вона викрадена, а сказав дослівно наступне: «Я ее отработал».
Неодноразово допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 на запитання учасників справи та суду заперечив свою обізнаність щодо одержання ОСОБА_10 відеокамери злочинним шляхом.
Інших доказів, які б прямо або непрямо підтверджували усвідомлення ОСОБА_7 того, що відеокамера була одержана злочинним шляхом, стороною обвинувачення суду не надано.
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, характеризується прямим умислом. Усвідомлення того, що майно одержане злочинним шляхом, є обов`язковою ознакою інтелектуального моменту умислу винного.За наявності сумніву особи щодо законності походження придбаного чи отриманого нею майна описані у диспозиції ст. 198 КК України не утворюють складу цього злочину.
Тобто, як переконує сторона захисту, сукупність зібраних доказів є недостатньою для встановлення факту доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 198 КК України;

прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати повністю через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 198 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 24.03.2015 року, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
У доповненні до апеляційної скарги прокурор просить, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у рішенні по справі № 663/537/17.
Вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через його м`якість.
При ухваленні вироку судом недостатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, оскільки основним безпосереднім об`єктом придбання, отримання, зберігання чи збуту майна, одержаного злочинним шляхом, є суспільні відносини у сфері законного порядку розподілу та перерозподілу майна, а додатковим об`єктом - є суспільні відносини у сфері правосуддя.
Прокурор вказує, що ОСОБА_7 достовірно знав про походження майна (відеокамери), й під час слідчого експерименту 24.12.2016 у присутності адвоката, детально розповів про обставини викрадення відеокамери, спочатку визнавши, що таємне викрадення чужого майна вчинено ним.
Крім того, на переконання прокурора, поведінка обвинуваченого у судовому засіданні, визнання ним вини, а у подальшому не визнання вини, звинувачення правоохоронних органів у вчиненні на нього тиску, свідчить про бажання ОСОБА_7 уникнути кримінального покарання за вчинене злочинне діяння.
Також, сторона обвинувачення зауважує, що судом першої інстанції не у повній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який відповідно до довідки про судимість тричі судимий, у тому числі за злочини проти власності, вчинив злочин в період іспитового строку, не одружений, не має на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, не має міцних соціальних зав`язків, з висновку досудової доповіді, складеної уповноваженим органом з питань пробації вбачається, що ризик вчинення ним повторного злочину оцінюється як високий, а виправлення обвинуваченого без позбавлення волі може, становити небезпеку для суспільства.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку сторони захисту, а саме обвинуваченого та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які просили скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати, думку прокурора, який підтримав подану прокурором у кримінальному провадженні, просив скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 198 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 24.03.2015 року, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до таких висновків.
Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції, свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, надав наступних показань.

Приблизно за місяць до нового, 2017 року, він посварився з батьком і пізно ввечері пішов гуляти містом, де зустрів раніше знайомого ОСОБА_13 . Грошей в них не було і вони вирішили пошукати заліза. Він повідомив ОСОБА_14 , що красти не буде, так як перебуває на іспитовому строку. Проходячи навпроти магазину «Гірник» ОСОБА_15 сказав, щоб він зачекав, а сам вискочив на підвіконня і з кондиціонеру, розташованому над вікном, дістав відеокамеру зовнішнього спостереження. На його запитання чи камера не крадена, ОСОБА_14 завіряв, що не крадена. Вони пішли в магазин «Арка», потім до магазину «Попугайчик», але відеокамеру продати там не змогли. Домовились, що обвинувачений забере відеокамеру, а вранці спробує продати її на ринку, виручені гроші поділять порівну. Наголосив, що не був обізнаний щодо злочинного походження відеокамери, оскільки ОСОБА_15 йому не повідомляв звідки взяв відеокамеру. Вранці він проспав, того дня на ринок з відеокамерою не ходив, і з ОСОБА_16 в намічений час не зустрівся. Коли збирався на ринок побачив, що відеокамера пошкоджена. Знайомий продавець на ринку сказав, що в нього її ніхто не купить, щоб нікому її не показував, бо повісять на нього всі крадіжки. Він злякався і не знав, що робити з відеокамерою. Коли він їхав у таксі до мікрорайону «Перемога» в нього не вистачало коштів, щоб розплатитись за таксі, він заплатив 20 грн. і залишив у заставу відеокамеру. Пізніше, коли точно не пам`ятає, до нього підходив ОСОБА_17 і вимагав, що він повернув відеокамеру, на що він повідомив, що камера в «залозі». Вони разом поїхали до таксиста, ОСОБА_18 сплатив останньому 20 грн., а той повернув йому камеру. Через декілька годин після цього він поїхав до наркодиспансеру за ліками. Повертаючись з лікарні зустрів поліцейських, які запропонували підвезти його до міста. Привезли його до приміщення Олександрійського відділення поліції, де почали розпитувати «де, що і коли він крав». Оскільки працівники поліції застосовували до нього примус, то він зізнався у крадіжці відеокамери і зазначив, що її вже повернув.
Не зважаючи на не визнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, його вина підтверджується сукупністю наступних доказів, що їх належно досліджено та правильно оцінено судом першої інстанції.

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_11 , наданих ним в судовому засіданні суду першої інстанції, на початку грудня 2016 року він звернувся до поліції з заявою про викрадення відеокамери. Точної дати викрадення повідомити не може. В кінці листопада його не було в місті, коли повернувся, співробітники повідомили про викрадення відеокамери. Відеокамера зовнішнього спостереження працювала автоматично, пам`яті вистачало на 2 доби, коли переглянули запис, то бачили лише темний екран, тобто камеру викрали більш ніж за дві доби. Камера належить йому, куплена у 2016 році, десь за пів року до вчинення крадіжки, точної вартості не пам`ятає. На момент вчинення крадіжки камера була працююча, а повернули з перепаяними «дорожками» хтось намагався її полагодити, але вона так і не працює.
Згідно із показаннями допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_12 , який працює таксистом, - наприкінці 2016 року, точної дати не пам`ятає, на «Райбиті» по пр. Соборному, біля буд. 111 в м. Олександрії Кіровоградської області до нього підійшов чоловік років 30-35, худорлявий і попросив відвезти до «гаштету» на мікрорайон «Перемога» в м. Олександрії Кіровоградської області. Коли приїхали на вказане місце, пасажир заплатив за поїздку лише 20 грн. і залишив датчик, білого кольору циліндричної форми. Сказав, що за декілька днів віддасть 20 грн. і забере датчик. Пройшло декілька місяців, але за датчиком ніхто не звертався, він так і лежав в машині біля водійського крісла, що це за прилад він не знав. Одного дня, до його авто під`їхала біла легкова машина, з неї вийшов невідомий чоловік дав йому 20 грн. і сказав повернути датчик, оскільки власник приладу сидить в його машині. На зазначену вимогу він повернув датчик. Чоловік був у цивільній формі, пізніше його колеги повідомили, що це був чоловік з охорони «Оптовичка». Зазначений прилад наступного разу він побачив у працівників поліції, які повідомили, що це відеокамера. Він написав заяву про добровільну видачу цього датчика та поліцейські склали документі про його вилучення. Вказав, що саме ОСОБА_7 передав йому «датчик».
Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_10 , наданими в ході судового засідання суду першої інстанції, події відбувалися ввечері, було темно, в кінці листопада, ближче до початку грудня, 2016 року. Він зустрів ОСОБА_19 на проспекті Соборному і розповів йому, що в нього є відеокамера та запропонував йому, щоб він знайшов куди її можна продати. ОСОБА_7 її взяв, пообіцяв продати і пропав, десь тиждень свідок ОСОБА_7 не бачив. До зустрічі з ОСОБА_7 ця відеокамера була вже в ОСОБА_10 , схована в арці біля Приватбанку, що знаходиться на проспекті Соборному. Знята відеокамера була ОСОБА_10 з метою подальшого продажу, з будівлі через дорогу, за сутки до зустрічі з ОСОБА_7 та передачі йому відеокамери. ОСОБА_7 погодився та сказав, що знайде кому її можна продати. Свідок сказав, щоб ОСОБА_7 його почекав, а сам пішов взяв відеокамеру, після чого віддав її ОСОБА_7 . Відразу ОСОБА_10 . ОСОБА_7 не говорив конкретно де взяв відеокамеру, а пояснив, що відеокамеру необхідно продати так, щоб ніхто про це не знав, бо він її вкрав, зняв. На момент передачі відеокамери ОСОБА_7 він сказав, що відеокамера крадена, але не говорив де і звідки викрадена. Зрозуміло було, що відеокамера не його, що він її не купив. Вова Компанієць знав про злочинне походження камери, зрозуміло було, що він її не купив. Свідок ОСОБА_7 сказав, але не конкретно, що отак і так він її вкрав. При передачі камери ОСОБА_10 сказав Компанійцю: «Я її отработав», тобто вкрав в принципі. З цих слів ОСОБА_7 міг зрозуміти, що відеокамера здобута злочинним шляхом. Десь через тиждень ОСОБА_7 йому повідомив, що відеокамеру продав, а гроші забрав собі та витратив на власні потреби. Також ОСОБА_7 йому повідомив, що відносно нього здійснюється кримінальне провадження щодо викрадення цієї відеокамери і ОСОБА_7 всю вину бере на себе, оскільки сам «спалився». Компанійця знає декілька років, оскільки обидва перебувають на метадоновій програмі.
Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджують й наступні докази матеріалів кримінального провадження, досліджені у сукупності судом першої інстанції:
-протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 21 грудня 2016 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 звернувся з заявою про вчинення в листопаді 2016 року крадіжки належної йому відеокамери (т. 2 а. к. п. 2);
-протокол огляд місця події від 21 грудня 2012 року з фототаблицею, відповідно до якого проведено огляд за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого було оглянуто вхід до будівлі зі сторони пр. Соборного, над вхідними дверима будівлі знаходиться, на висоті близько 3-х метрів, кріплення білого кольору з трьома гвинтами, з кріплення звисає частина кабелю білого кольору (т. 2 а. к. п. 8 10);
-заява ОСОБА_12 від 22 грудня 2016 року щодо добровільної видачі камери зовнішнього спостереження, яку близько 2-х тижнів тому, залишив йому хлопець на ім`я ОСОБА_20 , якого він підвозив до наркологічного диспансеру (м-ні Перемога, м. Олександрії), в рахунок сплати за проїзд в таксі (т. 2 а. к. п. 17);
-протокол огляду місця події від 22 грудня 2016 року з фототаблицею, відповідно до якого в приміщенні службового кабінету №217 в будівлі Олександрійського ВП оглянуто камеру зовнішнього відеоспостереження циліндричної форми з корпусом білого кольору з написом зеленого кольору по боках «Green Vision» та емблеми у вигляді зеленого ока. Камера має механічні пошкодження (т. 2 а. к. п. 18 19);
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 грудня 2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 серед чотирьох фотознімків, на фотознімку №4, на якому зображено ОСОБА_7 , впізнав чоловіка, який залишив йому відеокамеру в рахунок оплати вартості за проїзд у таксі (т. 2 а. к. п. 20);
-протокол проведення слідчого експерименту від 26 грудня 2016 року за участю свідка ОСОБА_12 та відеозаписі зазначеного слідчого експерименту, переглянутого в судовому засіданні, в ході якого ОСОБА_12 повідомив, що близько місяця тому до нього в машину «таксі» сів чоловік та сказав їхати на житловий масив мікрорайону «Перемога». Коли приїхали до місця призначення, почав розраховуватися, при цьому дав лише 20 грн. та сказав, що залишить датчик в автомобілі, а завтра забере. Близько місяця він не бачив того чоловіка, за датчиком ніхто не звертався. Нещодавно цей чоловік сам прийшов та повідомив, що скоро принесе гроші за таксі, а датчик забере. Це був прилад білого кольору, сильно до нього не придивлявся. Чоловік був худорлявий 30 35 років (т. 2 а. к. п. 21 23);
-протокол пред`явлення речей для впізнання від 22 грудня 2016 року з фототаблицею, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 з чотирьох відеокамер, пред`явлених для впізнання, на фото під №3 впізнав викрадену у нього відеокамеру «Green Vision» (т. 2 а. к. п. 27 28);
-протокол огляду предметів від 22 грудня 2016 року з фототаблицею, відповідно до якого оглянута відеокамера зовнішнього спостереження «Green Vision» (т .2 а. к. п. 33 34);
-постанова про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами від 22 грудня 2016 року, відповідно до якої відеокамеру «Green Vision» визнано речовим доказом (т. 2 а. с. 35);
-висновок судово-товарознавчої експертизи №128 від 23 грудня 2016 року, відповідно до якого ринкова вартість відеокамери «Green Vision», яка була придбана восени 2016 року в новому стані, з урахуванням фізичного зносу, становить 1 254,60 грн. (т. 2 а. к. п. 38 42);
-протокол проведення слідчого експерименту від 24 грудня 2016 року за участю обвинувачено ОСОБА_7 та відеозапис зазначеного слідчого експерименту, переглянутого в судовому засіданні, в ході якого ОСОБА_7 розповів як приблизно 17 листопада 2016 року з будинку АДРЕСА_3 викрав відеокамеру зовнішнього спостереження та показав свої дій на місцевості (т. 2 а. к. п. 56 58);
-витяг з ЄРДР, повідомлення про підозру, обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 , внесеному до ЄРДР за №0002469 від 21 серпня 2017 року, згідно з яким останній обвинувачується, в тому числі у викраденні відеокамери зовнішнього спостереження, відомості, що мають значення для вирішення долі речових доказів (т. 2 а. к. п. 1, т. 2 а. к. п. 50 53, т. 1 а. к. п. 200 204, т. 1 а. к. п. 35, 43).

Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні заздалегідь не обіцяного отримання, зберігання та збуту майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ст. 198 КК України.

Сторона захисту вважає, що дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 підлягає закриттю, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді, і вичерпані можливості їх отримання.

Вказані доводи проаналізовано колегією суддів, на підставі чого колегія суддів прийшла до висновку, що ці доводи не знаходять свого підтвердження і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Винуватість ОСОБА_7 доведена сукупністю досліджених судом першої інстанції під час судового слідства доказів, і, як убачається з матеріалів кримінального провадження, всім доказам надано належної юридичної оцінки, як показанням обвинуваченого, показанням потерпілого та свідків, так і письмовим доказам у провадженні.

З приводу посилань сторони захисту на те, що неодноразово допитаний обвинувачений ОСОБА_7 суду першої інстанції заперечив свою обізнаність щодо одержання ОСОБА_10 відеокамери злочинним шляхом, та на відсутність доказів того, що ОСОБА_7 усвідомлював одержання відеокамери злочинним шляхом, - вказане спростовується доказами у справі.

Допитаний в судовому засіданні судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 безпосередньо вказав на те, що ОСОБА_7 говорив, що відеокамеру необхідно продати так, щоб ніхто про це не знав, бо він її вкрав, зняв, що на момент передачі відеокамери ОСОБА_7 він сказав, що відеокамера крадена, але не говорив де і звідки викрадена, що ОСОБА_21 знав про злочинне походження камери.
Свідок є попередженим судом першої інстанції про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, приведений судом до присяги, піддавати сумніву надані свідком показання відсутні.
Також, і те правильно враховано судом першої інстанції, винуватість ОСОБА_7 підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту з обвинуваченим, під час якого ОСОБА_7 детально розповів про обставини викрадення відеокамери, що свідчить про його обізнаність щодо одержання ОСОБА_10 відеокамери злочинним шляхом, показаннями свідка ОСОБА_12 , який повідомив, що обвинувачений передав йому відеокамеру в рахунок оплати вартості послуг таксі через недостатність грошових коштів та в подальшому обвинувачений не звертався до ОСОБА_12 щодо повернення відеокамери.
Тож, посилання захисту на необізнаність обвинуваченого щодо того, що камера відеоспостереження одержана злочинним шляхом, не відповідає встановленим фактичним обставинами справи і спростовуються сукупністю зазначених вище доказів.
Вказане було предметом оцінювання та розгляду судом першої інстанції, твердження обвинуваченого щодо необізнаності злочинного шляху отримання відеокамери - критично оцінені судом, свої висновки з цього приводу судом першої інстанції викладені та належно мотивовані в оскаржуваному вироку.
Із вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується.
Обвинувачений в поданій апеляційній скарзі вказує, що вважає не доведеною свою винуватість, так як в судовому засіданні не допитаний свідок ОСОБА_10 .
Означене дійсності не відповідає.
Доказам доведеності вини ОСОБА_7 надано оцінку вище, як і показанням, допитаному судом першої інстанції свідку ОСОБА_10 (про допит останнього вносив клопотання обвинувачений).
Доводи обвинувачення відносно того, що судом першої інстанції недостатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, не у повній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який відповідно до довідки про судимість тричі судимий, у тому числі за злочини проти власності, вчинив злочин в період іспитового строку, не одружений, не має на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, не має міцних соціальних зав`язків, з висновку досудової доповіді, складеної уповноваженим органом з питань пробації вбачається, що ризик вчинення ним повторного злочину оцінюється як високий, а виправлення обвинуваченого без позбавлення волі може, становити небезпеку для суспільства, - дійсності не відповідають й спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Як убачається безпосередньо з оскаржуваного вироку суду, судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, враховано всі обставини, що їх визначено ст. 65 КК України.
Зокрема, враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості, є умисним корисливим злочином, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на диспансерному обліку в лікаря нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2012 року, безробітний, суспільно-корисною працею не займається, на час вчинення інкримінованого злочину мав не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, злочин вчинений під час відбування покарання з випробуванням.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, судом визнано рецидив злочинів.
Враховано судом першої інстанції й досудову доповідь, згідно з якою ризик вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторного злочину органом пробації оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства середній, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб, а тому виконання покарання не пов`язаного з позбавленням волі можливо лише у винятковому випадку.
Тож, з урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого лише за умови ізоляції від суспільства, призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення, приєднавши частково до призначеного покарання, на підставі ст. 71 КК України, невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та визначив остаточне покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
Призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та принципам виваженості і справедливості, у конкретному випадку є достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 .
Визнаються слушними доводи обвинувачення з приводу зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року
№ 838-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України в редакції цього закону, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, яка є преюдиціальним рішенням, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Вироком суду першої інстанції ухвалено обрати стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відтак, зважаючи на наведене, строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід обчислювати з 11 квітня 2018 року, зарахувавши в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають задоволенню частково, апеляційна скарга адвоката залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення.

Початок строку відбування покарання обчислювати з 11 квітня 2018 року, в строк призначеного покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з моменту обрання стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з 11 квітня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3