справа № 1/257/161/14
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2018 року м. Слов`янськ

Слов`янський міськрайонний суд Донецької області у складі:

головуючий суддя ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду у м. Слов?янську клопотання захисника адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 про застосування відносно нього положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»,

В С Т А Н О В И В :

02 серпня 2018 року на розгляд до суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_4 про застосування відносно його підзахисного ОСОБА_5 положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Захисник адвокат ОСОБА_4 , який діє на підставі договору про надання правових послуг № 161117/1 від 17.11.2016 року, був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, у судове засідання не прибув, надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності, просив клопотання задовольнити.

У клопотанні ОСОБА_4 зазначено про те, що його підзахисний ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відбуває міру покарання у Мичурінській виправній колонії № 57 за вироком Київського районного суду м.Донецька від 30 травня 2014 року, яким його було засуджено за ст.ст. 187 ч.4, 289 ч.3, 146 ч.3, 189 ч.4, 28 ч.2, 263 ч.1, ст.70 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. Зазначає, що в ході досудового та судового слідства його підзахисний перебував під вартою. Посилаючись на положення частини 5 статті 72 КК України, просив зарахувати судом строк попереднього ув`язнення відносно ОСОБА_5 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор у судовому засіданні не заперечував проти задоволення клопотання ОСОБА_4 .

Відповідно до положень частини 4 статті 539 КПК України, суд вважає можливим провести судовий розгляд клопотання у відсутність захисника адвоката ОСОБА_4 .

Забезпечення участі у судовому засіданні засудженого ОСОБА_5 не є можливим, з урахуванням того, що відповідно до матеріалів справи останній відбуває покарання у Мічурінській виправній колонії № 57, яка розташована у місті Горлівка, а це місто на даний час тимчасово непідконтрольне українській владі.

Відповідно до положень частини 1 статті 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Відповідно до положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», частина п?ята статті 72 КК України передбачає зарахування судом строку попереднього ув?язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув?язнення, із розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 р. № 2046VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув?язнення» до ч.5 ст.72 КК України внесено зміни, а саме попереднє ув?язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначений закон набрав законної сили 21.06.2017 р.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув?язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув?язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII (пряма дія Закону N 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII (зворотна дія Закону N 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув?язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 29.08.2018 р. № 13-31кс18.

Із матеріалів, доданих адвокатом ОСОБА_4 до клопотання, вбачається, що згідно вироку Київського районного суду м. Донецька від 30 травня 2014 року ОСОБА_5 був засуджений за ст.ст. 187 ч.4, 289 ч.3, 146 ч.3, 189 ч.4, 28 ч.2, 263 ч.1, ст.70 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено без змін тримання під вартою в Донецькому СІЗО УДПтСУ в Донецькій області. Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_5 обчислювати з моменту затримання, тобто з 03 березня 2012 р. (а.с.7-72).

Оцінюючи зазначений вирок, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.ч.1-2 ст.3 Закону України від 22 грудня 2005 року № 3262-IV «Про доступ до судових рішень» для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень - автоматизованої системи збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Процедуру формування та ведення Єдиного державного реєстру судових рішень визначає Порядок ведення Єдиного державного реєстру судових рішень, затвердженийпостановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 2006 року № 740 (у редакції, чинній на момент ухвалення вироку) (далі - Порядок).

Згідно з абз.4 п.3 Порядку електронна копія судового рішення - складений в суді у вигляді електронних даних ідентичний судовому рішенню за документарною інформацією та реквізитами електронний документ, засвідчений електронним цифровим підписом особи, що підписала зазначене рішення, який може бути перетворений електронними засобами у візуальну форму.

П.п.12-13 Порядку передбачає, що суди надсилають адміністраторові Реєстру копії всіх судових рішень виключно в електронній формі з використанням електронного цифрового підпису, що передує видачі копії судового рішення. Електронні копії судових рішень надсилаються відповідальною особою апарату суду не пізніше дня, що настає після ухвалення (постановлення) судового рішення.

Згідно з п.20 Порядку доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Так, через ЄДРСР було здійснено пошук за документами по фільтру «єдиний унікальний номер справи» 0523/11755/2012, за результатами якого у реєстрі було знайдено вирок Київського районного суду м.Донецька від 30.05.2014 року, ухвалений головуючим суддею ОСОБА_6 (а.с.83). За відомостями Єдиного державного реєстру судових рішень зазначений вирок в апеляційному порядку не переглядався та набрав законної сили 17 червня 2014 р. (а.с.83).

З довідки № 171-08082018/14044 про судимість ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обліком ОСК-Ф1 вбачається, що 03 березня 2012 року ОСОБА_5 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальній справі 05002-2-1-2012/002932 від 02.03.2012 р. за ст.187 ч.4 КК України. 31 липня 2012 року кримінальна справа направлена до суду в порядку ст.232 КПК України. Окрім того:

1) 12.03.2012 р. відносно ОСОБА_5 Ворошилівським РВ УМВС м.Донецька було застосовано інший запобіжний захід по кримінальній справі 05002-2-1-2009/041370 за ст.187 ч.4 КК України;

2) 12.03.2012 р. відносно ОСОБА_5 . УБОЗ МВС в Донецькій області було застосовано інший запобіжний захід по кримінальній справі 05080-2-1-2012/000191 за ст.ст. 263 ч.1, 189 ч.4 КК України;

3) 12.03.2012 р. відносно ОСОБА_5 Калінінським РВ УМВС м.Донецька було застосовано інший запобіжний захід по кримінальній справі 05003-2-1-2011/001593 за ст.187 ч.4 КК України;

4) 26.07.2012 р. відносно ОСОБА_5 Ленінським РВ УМВС м.Донецька було застосовано інший запобіжний захід по кримінальній справі 05007-2-1-2010/000052 за ст.289 ч.3 КК України;

5) 26.07.2012 р. відносно ОСОБА_5 Київським РВ УМВС м.Донецька було застосовано інший запобіжний захід по кримінальній справі 05004-2-1-2010/000408 за ст.146 ч.3 КК України.

Відомостей про рішення по справі немає (а.с.97-98).

У матеріалах справи наявна довідка № 12 від 01.06.2018 р. за підписом начальника Мичурінської виправної колонії ОСОБА_7 , відповідно до якої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відбуває покарання у місцях позбавлення волі з 03 березня 2012 року до теперішнього часу (а.с.6). Зазначена довідка скріплена печаткою так званої «ДНР». Відповідно до ст.9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» ця довідка є недійсною і не створює правових наслідків.

Стосовно окупованих територій у практиці Міжнародного суду ООН сформульовані так звані «намібійські винятки»: документи, видані окупаційною владою, повинні визнаватися, якщо їх невизнання веде за собою серйозні порушення або обмеження прав громадян. У рішенні Європейського суду з прав людини «Мозер проти Республіки Молдови та Росії» від 23.02.2016 року ЄСПЛ констатував, що «Консультативний висновок Міжнародного Суду, що розуміється в сукупності з виступами і поясненнями деяких членів суду, чітко показує, що в ситуаціях, подібних до тих, що наводяться в цій справі, зобов`язання ігнорувати, не брати до уваги дії існуючих de facto органів та інститутів [окупаційної влади] далеко від абсолютного. Для людей, що проживають на цій території, життя триває. І це життя потрібно зробити більш стерпним і захищеним фактичною владою, включаючи їх суди; і виключно в інтересах жителів цієї території дії згаданої влади, які мають відношення до сказаного вище, не можуть просто ігноруватися третіми країнами або міжнародними організаціями, особливо судами...».

Таким чином суд бере до уваги відомості, які зазначені у довідці № 12 від 01.06.2018 р., засвідчені підписом начальника Мичурінської виправної колонії ОСОБА_7 та гербовою печаткою, щодо перебування ОСОБА_5 у місцях позбавлення волі з 03.03.2012 р. до теперішнього часу, враховуючи неможливість в інший спосіб отримати відомості, зазначені у цій довідці, хоча й не визнає зазначену довідку офіційним документом.

Відповідно до Прикінцевих положень до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю. Цей Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім?ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду. Захисником ОСОБА_4 до клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання надано ордер серії КС № 268668 від 27.07.2018 р. на підставі договору про надання правової допомоги ОСОБА_5 у Слов?янському міськрайонному суді, тому відповідно до прикінцевих положень вищезазначеного нормативно-правового акту, він є належною особою для звернення до суду з цим клопотанням.

Згідно роз`яснень Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі від 11.01.2016 р. вих. № 223 20/0/4/16, під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні, а також під час приведення судових рішень у відповідність до положень цього Закону, суди зобов?язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, своєчасний та якісний розгляд відповідних клопотань, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України (КК), Кримінальним процесуальним кодексом України, законами України « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та «Про попереднє ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов?язковість яких надана Верховною Радою України. Беручи до уваги п.3 Розділу II « Прикінцеві положення» положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», та з огляду на системний аналіз положень статей 537, 539 КПК, в частині віднесення вирішення під час виконання вироків окремих питань до певного суду, питання зарахування строку попереднього ув`язнення під час виконання вироків, враховуючи зміст ч.6 ст.9 КПК України має вирішуватися місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (п.2 ч.2 ст.539 КПК).

Таким чином, звернення до суду з питання проведення зарахування строку попереднього ув?язнення повинно проводитися саме до суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (у даному випадку - за місцем відбуванням засудженим покарання, призначеного саме цим вироком суду).

Розпорядженням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 02.09.2014 року територіальну підсудність справ всіх трьох районних судів м.Горлівки визначено Слов`янському міськрайонному суду Донецької області.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про наявність законних підстав для задоволення клопотання ОСОБА_4 про зарахування засудженому ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення на підставі положень частини 5 статті 72 КК України у строк покарання цій особі, призначеного за вироком Київського районного суду м.Донецька від 30 травня 2014 року.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком суду законної сили. Відповідно до положення ч.1 ст.115 КПК України (у редакції 2012 року) строки, встановлені Кримінальним процесуальним кодексом, обчислюються годинами, днями і місяцями. Тобто, строк попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_5 обчислюється з дня його затримання (03 березня 2012 року як зазначено у довідці про судимість) до дня набрання вироком Київського районного суду м.Донецька від 30 травня 2014 року законної сили (17 червня 2014 року згідно відомостями про дату набрання законної сили у Єдиному державному реєстрі судових рішень) та становить 836 днів (365 днів (з 03 березня 2012 року до 03 березня 2013 року) + 365 днів (з 03 березня 2013 року по 03 березня 2014 року) + 106 днів (з 03 березня 2014 року до 17 червня 2014 року) = 836 днів).

Керуючись Законом України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», статтями 537 та 539 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Клопотання захисника адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 про застосування відносно нього положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», призначеного вироком Київського районного суду м.Донецька від 30 травня 2014 року, який набув законної сили 17 червня 2014 року, задовольнити.

Зарахувати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженому вироком Київського районного суду м.Донецька від 30 травня 2014 року за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 187 ч.4, 289 ч.3, 146 ч.3, 189 ч.4, 28 ч.2, 263 ч.1, ст.70 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2012 року до 17 червня 2014 року, що становить 836 днів, у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду Донецької області через Слов`янський міськрайонний суд Донецької області протягом семи днів з дня її проголошення, а захисником адвокатом ОСОБА_4 - протягом цього ж строку з дня отримання її копії.

Суддя: ОСОБА_1