АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1487/18 Справа № 182/916/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2018 року м. Дніпро

Апеляційний суд Дніпропетровської області в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000122 від 13.01.2018 року, та № 0000649 від 04.03.2018 року за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Гуляйполе Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01.06.2005 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим терміном 2 роки;

- 21.02.2006 року Кам`янка-Дніпровським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 2, ст. 71 КК України до 3 року 1 місяця позбавлення волі. Звільненого 19.06.2008 року умовно-достроково, не відбутий строк 5 місяців 17 днів;

- 25.08.2009 року Кам`янка-Дніпровським районним судом Запорізької обл. за ст. 305 ч. 2, 309 ч. 2, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

- 26.09.2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 2, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. 17.02.2017 року звільнився по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України,

за участю :

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України та призначено покарання:

-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

-за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 (три) роки.

Відповідно до п. п.1,2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладено відповідні обов`язки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Цивільний позов не заявлявся.

ОСОБА_6 даним вироком визнано винним у тому, що він 08.01.2018 приблизно о 20.53 год. знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , де в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна з вищезазначеної території домоволодіння. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 вибив ногами паркан, який відгороджував територію домоволодіння, та незаконно проник на територію, де побачив автомобіль Шкода Фабія д.н. НОМЕР_1 , з багажного відділення, яке є сховищем, умисно таємно повторно з корисливих мотивів, намагаючись викрасти, забрав автомобільний пилосос Voin Limited, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17 станом на 08.01.2018 становить 697,50 грн., та відніс до паркану. Потім, продовжуючи свої злочинні дії, повернувся на територію домоволодіння, проте його злочинні дії були виявлені господаркою даного домоволодіння та її чоловіком, після чого ОСОБА_6 намагався втекти, але був затриманий господарем будинку, тобто не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, ОСОБА_6 04.03.2018 приблизно о 03.10 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходив біля території домоволодіння АДРЕСА_3 , де фактично мешкає ОСОБА_8 , яке на праві власності належить його матері ОСОБА_9 відповідно до договору купівлі-продажу, в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до вказаного домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_6 , в порушення ст. 30 Конституції України, згідно якої кожному гарантується право на недоторканість житла, через огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , після чого без відома власника та фактичного користувача, на території вказаного домоволодіння через незачинені двері умисно, за відсутності визначених правових підстав, незаконно проник до приміщення сараю, що є іншим володінням особи, та продовжував там перебувати, поки його дії не були викриті ОСОБА_8 та його сусідом ОСОБА_10 .

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище; за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до іншого володіння особи.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, ч.1 ст.162 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуваннями в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_6 протягом 2005-2013 вчинив ряд умисних злочинів. Згідно вироків від 28.10.2005 року та 21.11.2013 року обвинуваченого засуджено до реальної міри відбування покарання, проте останній на шлях виправлення не став, повторно вчинив нові умисні, злочини, передбачені ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.162 КК України один з яких є тяжким. Крім того після направлення 30.01.2018 року обвинувального акту до суду за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України, останній на шлях виправлення не став і вже 04.03.2018 року вчинив новий злочин, передбачений ч.1 ст. 162 КК України. Також, судом не враховано те, що один із злочинів ОСОБА_6 вчинив у стані алкогольного сп`яніння, що відноситься до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого. Прокурор вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню ОСОБА_6 вчиненню нових злочинів буде покарання, у виді реального позбавлення волі строком на 4 роки.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та пояснив, що він вину в скоєні інкримінованих йому злочинів визнає повністю, перевіривши матеріали кримінальних проваджень та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.1 ст. 162 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Згідно з ч.1 і2 ст.409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися вимогами статей 412 -414 КПК України. Відповідно до зазначеної норми закону, підставами для зміни або скасування вироку суду 1 інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від покарання з випробуванням не ґрунтується на засадах призначення покарання.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При визначені обвинуваченого виду та розміру покарання та звільнені від відбування покарання відповідно до вимог ст.75 КК України, суд 1 інстанції виходив із ступеня тяжкості вчиненого злочину та зіслався на обставини, які пом`якшують покарання , а саме на незначну вартість майна яке намагався викрасти ОСОБА_6 , відсутність претензій з боку потерпілих та сприяв слідству.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Зокрема, судом першої інстанції не було взято до уваги, що ОСОБА_6 протягом 2005-2013 років вчинив ряд умисних злочинів. Згідно вироків від 28.10.2005 року та 21.11.2013 року обвинуваченого засуджено до реальної міри відбування покарання, проте останній на шлях виправлення не став, повторно вчинив нові умисні, злочини, передбачені ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України. Крім того після направлення 30.01.2018 року обвинувального акту до суду за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України, останній на шлях виправлення не став і вже 04.03.2018 року вчинив новий злочин, передбачений ч.1 ст. 162 КК України. Один із злочинів вчинив в стані алкогольного сп`яніння та в обох випадках був затриманий потерпілими, що спростовує висновки про сприяння слідству.

За наведених обставин апеляційний суд вважає, що, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним.
Що стосується пояснень ОСОБА_6 , що він на даний час знаходиться в реабілітаційному центрі та працює, то колегія суддів вважає, що така обставина не може бути врахована при звільнені обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст.75 КК України, оскільки як пояснив сам обвинувачений працює він без належного оформлення та нетривалий час знаходиться в реабілітаційному центрі.
Таким чином, враховуючи всі обставини справи, та особу ОСОБА_6 , апеляційний суд приходить до висновку, що саме призначення покарання у виді позбавлення волі буде відповідати вимогам ст.50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, апеляційний суд,-
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції -задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:
-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4