АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №617/537/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/790/1565/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

03 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
представника потерпілого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого та прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 14.02.2018р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вовчанська Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, тимчасово непрацюючий, перебуває в цивільному шлюбі, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Гатище, Вовчанського району, Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, тимчасово непрацюючий, одружений, має сина 2017р.н., раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджені за ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі кожний.
Відповідно ст.75 КК України обидва звільнені від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з 2 річним іспитовим строком та покладанням обов`язків передбачених ст. 76 КК України:
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
- повідомляти уповноважений органом з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України, а також розв`язаний цивільний позов.
Згідно вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували в кінці серпня 2016р., більш точної дати та часу не встановлено, у домоволодінні АДРЕСА_2 . Саме в той час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 ». Реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 узявши лом та сокиру, прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », розташованого по АДРЕСА_3 . Шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки з доку №2, за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволоділи чотирма алюмінієвими листами, розмірами висота 4м., ширина 1,25м., товщина 1мм., знявши їх з кріплення, вартістю 3290грн. 00коп., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь.
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 аналогічним чином вчинили такіж самі крадіжки в кінці жовтня 2016р., в кінці листопада 2016 року, в кінці грудня 2016 року, в кінці січня 2017 року на таку ж саме суму.
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували 13.02.2017р., більш точного часу не встановлено, у домоволодінні АДРЕСА_2 . Саме в той час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 ». Реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », розташованого по АДРЕСА_3 . Шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки з доку № 2, за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволоділи чотирма алюмінієвими листами, розмірами висота 4м., ширина 1,25м., товщина 1мм., знявши їх з кріплення, вартістю 4112грн. 50коп., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь.
Своїми умисними, незаконними та протиправними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 20562грн. 50коп.
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок в частині вирішення цивільного позову та призначення покарання скасувати та ухвалити в цих частинах новий, яким стягнути солідарно з обох обвинувачених завдану шкоду у розмірі 175321грн. та призначити покарання без застосування ст.75 КК України. Так, апелянт звертає увагу на те, що він категорично заперечував встановлення фактичних обставин справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Прокурор у поданій апеляційній скарзі підтримуючи аналогічні доводи щодо порушення порядку встановлення фактичних обставин та посилаючись на м`якість призначеного покарання просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, в частині скасування вироку суду з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з`ясувавши позицію решти учасників судового провадження, які вважав, що апеляції задоволенню не підлягають і просили залишити вирок суду без змін, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.1 а.с.231-235) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.
Проте, ч.3 ст.349 КПК України передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Отже законодавець наділив суд дискреційними повноваженнями при встановленні фактичних обставин лише за умови, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.
Таким чином, оскільки потерпілий категорично заперечував проти наведеного порядку дослідження доказів то суд не мав права встановлювати фактичні обставини у наведеному порядку.
Звідси колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону оскільки наведене порушення вимог цього Кодексу, перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора та потерпілого в цій частині підлягають задоволенню.
Проте, враховуючи обставини справи, вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з того, що порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України хоча і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законуале не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Однак, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання загальних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання тому решта апеляційних доводів повинна бути врахована при новому розгляді.
Звідси, колегія суддів вважає, що апеляції в цій частині не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілого та прокурора задовольнити частково.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 14.02.2018р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді