АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1480/18 Справа № 210/4336/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2018 року м. Дніпро

Апеляційний суду Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 0001523, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений: 03.02.2017 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК, до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК, звільнений від відбування покарання з випробуваним строком на 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
- за ч. 1 ст. 317 КК у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким покаранням ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 3 ст. 78 КК, ст. 71 КК призначено остаточне покарання за вчинення нового злочину під час відбування покарання з випробуванням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 03.02.2017 року у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим та йому призначено покарання за те, що він 13 липня 2017 року в період часу з 14:49 до 14:59, знаходячись в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 за 180 гривень медичний шприц об`ємом 2,5 мл, заповнений речовиною масою 1,0024 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який згідно висновку експерта № 2/8.6/773 від 14.07.2017 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0700 г.
В той же день, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 виявлено та вилучено два медичні шприца об`ємом 20,0 мл кожен, заповнені речовиною масою 1,5321 г та 4,1557 г, яка у своєму містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який згідно висновку експерта №2/8.6/1012 від 05.10.2017 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1067 г та 0,2898 г. Вилучений наркотичний засіб ОСОБА_7 умисно, незаконно зберігав за місцем реалізації злочинної діяльності з метою збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , в той же день, будучи власником та мешканцем вказаної квартири в обідній час доби, реалізуючи умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, надав ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу - опій ацетильований, який вони вжили шляхом внутрішньовенної ін`єкції.
Цього ж дня, в період часу з 17:00 до 18:10, при проведенні санкціонованого обшуку у вказані квартирі де проживає ОСОБА_7 , працівниками поліції було виявлено та вилучено п`ять медичних шприців, три із яких залишились після вживання наркотичного засобу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які згідно висновків щодо результатів медичного огляду № 1546, 1547 та 1548 від 13.07.2017, доставлені до ОКЗ «Криворізький психоневрологічний диспансер» ДОР у стані гострої інтоксикації опіоїдами.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку захисника, дії ОСОБА_7 отримали неправильну правову кваліфікацію, оскільки в ході судового розгляду вина ОСОБА_7 доведена лише у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 317 КК. Так свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пояснили, що перед проведення оперативної закупки в райвідділі поліції ОСОБА_9 інструктували працівники поліції приблизно 30 хвилин, а перед проведенням оперативної закупки ОСОБА_9 сам телефонував ОСОБА_7 та домовлявся про зустріч. Під час проведення обшуку ОСОБА_7 пояснював, що виявлені наркотичні засоби він зберігав для особистого вживання і в судовому засіданні визнав свою вину в цій частині. Зазначає, що обвинувачений продав наркотичний засіб один раз і виключно через провокацію злочину. Стверджує, що особа, яка придбала наркотичний засіб неодноразово та наполегливо просила його продати, що підтверджується роздруківкою вхідних дзвінків в день проведення закупки. Будь-яких доказів на підтвердження факту, що ОСОБА_7 збув би наркотичний засіб за відсутності підбурювання до цього з боку ОСОБА_9 та працівників поліції, стороною обвинувачення суду не надано, у зв`язку з чим обвинувачення за ст. 307 КК не доведено. Крім того, захисник зауважує, що застосування конфіскації всього майна обвинуваченого, в тому числі і квартири, призведене до позбавлення житла неповнолітньої доньки обвинуваченого ОСОБА_16 , яка є сиротою і проживає у вказаній квартирі.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу захисника, та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити.

В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилався на її необґрунтованість, вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, а скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку сторін захисту та обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є… забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений…
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
За змістом ст. 368 КПК ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Так, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.
Натомість судом першої інстанції зазначено у вироку формулювання «Згідно обвинувального акту…», що належить розцінювати, як викладення у вироку лише встановлених органом досудового розслідування обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 і не викладення обвинувачення, яке встановлене судом.
Системно-структурний аналіз норм КПК доводить, що на стадії досудового розслідування обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Крім того, як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування норм законодавства, які містяться в п. п. 16, 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.
В основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі.
Відповідно до вироку суд у мотивувальній частині вироку перерахував докази, які дослідив під час розгляду кримінального провадження, однак не всім доказам надав оцінку, формально їх перелічив без розкриття змісту та доказового значення, що ставить під сумнів висновки суду.
Згідно зі ст. 71 КК і роз`яснень, які містяться у п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.
Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд зазначив: «На підставі ч. 3 ст. 78 КК України, ст. 71 КК України, призначити остаточне покарання за вчинення нового злочину під час відбування покарання з випробуванням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 03.02.2017 року та встановити його у розмірі 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.»
Водночас, суд першої інстанції, в резолютивній частині вироку виклав формулювання про призначення остаточного покарання таким чином, що не узгоджується з вказаними положеннями закону України про кримінальну відповідальність. Суд не вказав, що призначає покарання за сукупністю вироків, точно не встановив невідбуту частину основного покарань за попереднім вироком, не зазначив його вид та розмір у новому вироку і не вказав які правила (повного або часткового приєднання покарання) суд застосував.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 має неповнолітню доньку ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво серії НОМЕР_1 від 22.08.2002 р., актовий запис № 379, а.п. 151), мати якої ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , померла ІНФОРМАЦІЯ_4 (свідоцтво серії НОМЕР_2 від 19.09.2017 року, актовий запис № 796, а.п. 152).
Разом з тим, на виконання вимог ч. 1 ст. 378 КПК, в матеріалах провадження відсутнє судове рішення про порушення питання перед службою в справах дітей або відповідним органом опіки та піклування про необхідність влаштування неповнолітньої доньки або встановлення над ними опіки чи піклування.
Допущені порушення свідчать про ухвалення вироку з порушенням права на справедливий суд, права на захист, на підставі доказів, яким не надано відповідної оцінки згідно із ст. 94 КПК, про що має бути зазначено у мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому останнє відповідно до статей 409, 412 і 415 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У зв`язку з допущеними порушеннями апеляційний суд позбавлений можливості прийняти судове рішення по суті, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч. 2 ст. 415 КПК, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.
Враховуючи, що вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в перевірку та обговорення інших доводів апеляційної скарги захисника.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм правову оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи апеляційної скарги і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 9, 94, 370 КПК, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, в яких він обвинувачується, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК та розглянути питання про можливість часткової конфіскації майна, як додаткового виду покарання.
Скасовуючи судове рішення та призначаючи новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про запобіжний захід, однак, враховуючи те, що це питання вже вирішено ухвалою апеляційного суду від 02 липня 2018 року, якою продовжено строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою до 30 серпня 2018 року, апеляційний суд не входить в його обговорення.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 412, 415 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4