УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №282/1289/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
06 червня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,-
-обвинуваченого за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, -
В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення злочину встановлених судом та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Виключити з вироку суду посилання на кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України та про засудження його за ч.1 ст.309 КК України на один рік обмеження волі і призначення останньому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України. Ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування на підставі ст.100 КПК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме, наркотичного засобу канабісу у власність держави та вказати, що речовий доказ - наркотичний засіб канабіс загальною масою 35,501 гр. - знищити. В решті вирок залишити без зміни. Вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що встановлені судом злочинні дії ОСОБА_7 повністю охоплюються ч.2 ст.309 КК України та додаткової кваліфікації за ч.1 ст.309 КК України не потребують. Вказує, що наркотичні засоби, які були предметом злочину, а саме : канабіс, вилучений у обвинуваченого ОСОБА_7 під час огляду місця події - визнано речовими доказами у справі і вони пов`язані з незаконним обігом та вилучені з обігу, тому ці речові докази на підставі ст.100 КПК України підлягають знищенню, тоді як суд помилково прийняв рішення про їх спеціальну конфіскацію у власність держави.
Вироком Любарського районного суду Житомирської області від 05 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
- за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до статей 75 та 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік, якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання та навчання і періодично з`являтися до вказаного органу для реєстрації.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.
Речові докази:
- наркотичний засіб канабіс, загальною масою 35,501 грама, які знаходяться на зберіганні у спеціальному приміщенні ГУНП в Житомирській області вирішено передати у власність держави;
- дві пластикові пляшки перерізані навпіл; корок з пляшки з-під вина; наркотичний засіб - екстракт канабісу, загальною масою 0,464 грама, що знаходяться на зберіганні у спеціальному приміщенні ГУНП в Житомирській області вирішено знищити;
- мобільний телефон марки «Lenovo» моделі BL 242 та барсетку, що знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Любарського ВП, вирішено повернути власнику ОСОБА_7 .
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави 593 (п`ятсот дев`яносто три) грн. 22 коп. витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи матеріалів, речовин та виробів.
Згідно вироку суду, на початку травня 2017 року ОСОБА_7 перебуваючи у кімнаті №411 гуртожитку №1 Новочорторийського державного аграрного технікуму, що в с. Нова Чортория Любарського району, із двох пластикових пляшок, виготовив пристрій для вживання наркотичного засобу канабісу та почав його використовувати для вживання, шляхом куріння, тим самим протягом травня вересня 2017 року у приміщенні гуртожитку №1 Новочорторийського ДАТ, що за вищевказаною адресою, обвинувачений незаконно, без мети збуту, шляхом сухої перегонки, виготовив наркотичний засіб екстракт канабісу, масою 0,464 грами, які незаконно, без мети збуту, зберігав у кімнаті № НОМЕР_1 гуртожитку Новочорторийського ДАТ.
Крім цього, 17 вересня 2017 року в обідній час ОСОБА_7 перебуваючи на окраїні смт. Іванопіль Чуднівського району Житомирської області, побачив дикорослі рослини коноплі. У цей час, місці та за вказаних обставин у останнього виник умисел на незаконне, повторне придбання наркотичних засобів без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , нарвав суцвіття рослин коноплі, тим самим незаконно повторно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, не встановленою слідством масою, але не менше ніж 35,501 грам у висушеному стані. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 незаконно повторно, зберігаючи вказані особливо небезпечні наркотичні засоби у себе, у вигляді ручної поклажі, переніс їх до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати до 02 жовтня 2017 року.
Не припиняючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , 02 жовтня 2017 року використовуючи громадський транспорт незаконно, без мети збуту перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, не встановленою слідством масою, але не менше 35,501 грам у висушеному стані, у вигляді ручної поклажі до кімнати АДРЕСА_2 де незаконно, зберігав без мети збуту.
Злочинні дії ОСОБА_7 були припинені працівниками поліції, які 04 жовтня 2017 року під час огляду місця події у приміщенні кімнати №411 вказаного гуртожитку в ОСОБА_7 виявили та вилучили особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс, масою 35,501 грами, та дві поліетиленові пляшки перерізані навпіл, одна без горловини, друга без дна, з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракт канабісу, масою 0,464 грами, які він незаконно зберігав без мети збуту.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , при обставинах, викладених у вироку відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, апеляційним судом встановлено неправильне застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції застосував ч.1 ст. 70 КК України та призначив останньому покарання за сукупністю злочинів.
Проте, виходячи з положень ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення покарання за сукупністю злочинів застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту (що кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України) та у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно (що кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України).
Враховуючи, що ч.2 ст. 309 КК України передбачає протиправні дії, які полягають у вчиненні повторного незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів без мети збуту, кваліфікація встановлених судом злочинних дій ОСОБА_7 повністю охоплюється ч.2 ст. 309 КК України та додаткової кваліфікації за ч.1 ст. 309 КК України не потребує.
Таким чином, судом першої інстанції було застосовано ч.1 ст. 70 КК України, яка не підлягає застосуванню, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Крім того, судом першої інстанції, при вирішенні долі речових доказів, було прийнято рішення : наркотичний засіб канабіс, загальною масою 35,501 грама, які знаходяться на зберіганні у спеціальному приміщенні ГУНП в Житомирській області передати у власність держави.
Апеляційний суд вважає, що місцевим судом було помилково прийнято рішення про спеціальну конфіскацію вказаного наркотичного засобу.
Так, відповідно до п.3 ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. При цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.
Згідно матеріалів кримінального провадження, наркотичні засоби, які були предметом кримінального правопорушення, а саме: канабіс, що вилучено у обвинуваченого ОСОБА_7 під час огляду місця події, визнано речовими доказами у справі, які пов`язані з незаконним обігом та вилучені з обігу (а.п. 43).
Відповідно п.22 Інструкції «Про порядок знищення вилучених із незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, використання яких у законному обігу визнано недоцільним, а також обладнання для їх виготовлення» (затвердженої спільним наказом МВС, СБУ, Генеральної прокуратури, МОЗ, Міністерства юстиції та Верховного Суду України від 27 червня 1995 року №437), наркотичні засоби, використання яких у законному обігу визнано недоцільним, підлягають знищенню в порядку, передбаченому чинним законодавством України.
Таким чином, вказані речові докази, на підставі ст. 100 КПК України, підлягають знищенню.
На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 05 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання на визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та про призначення йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі і призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 у період іспитового строку обов`язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання та навчання і періодично з`являтися до вказаного органу для реєстрації.
Речовий доказ наркотичний засіб канабіс, загальною масою 35,501 грама, які знаходяться на зберіганні у спеціальному приміщенні ГУ НП в Житомирській області знищити.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду протягом трьох місяців.

Судді: