УХВАЛА
08 травня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яськи, Біляївського району
Одеської області, громадянина України, зареєстрованого
та проживаючого за адресою:
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою:
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження в загальному порядку.
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 09 січня 2018 року затвердженоугоду про примирення, укладену 09 січня 2018 року, між обвинуваченими ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 і цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк два роки та на підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк один рік та на підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За доводами апеляційної скарги прокурора рішення суду першої інстанції є необґрунтованим та незаконним, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню.
Апелянт звертає увагу на те, що своє рішення про затвердження угоди про примирення суд мотивував тим, що відповідно до ст. 468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим. Водночас, ухвалюючи вирок, суд зазначив, що укладені угоди не суперечать вимогам КПК України та законам України, що, на його думку, не відповідає дійсності.
Прокурор зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 469 КПК України, угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості. Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 189 КК України, є тяжким злочином, а тому судом затверджено угоду у кримінальному провадженні, в якому згідно ч. 3 ст. 469 КПК України вона не може бути укладена.
За таких обставин, апелянт вважає, що застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, призвело до ухвалення рішення, яке підлягає скасуванню.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду залишити без змін.
Захисник ОСОБА_8 зазначає, що за доводами апеляційної скарги прокурора, судом затверджено угоду у кримінальному провадженні, в якому згідно ч. 3 ст. 469 КПК України вона не може бути укладена.
Захисник з такими доводами апелянта не погоджується та зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 469 КПК України, угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Він звертає увагу на те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відкрито за зверненням потерпілого щодо вимагання, вчиненого службовими особами з використанням свого службового становища з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 189 КК України, тобто є таким, що здійснювалось у формі приватного обвинувачення, відтак посилання прокурора на положення ч. 3 ст. 469 КПК України щодо застосування судом закону, що не підлягає застосуванню з підстав того, що судом не враховано тяжкість вчиненого обвинуваченими злочину не заслуговує на увагу, оскільки ч. 3 ст. 469 КПК України дозволяє затверджувати угоди у провадженні щодо кримінальних правопорушень у формі приватного обвинувачення, що відповідає положенням ч. 3 ст. 469 КПК України та ст. 477 КПК України.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 08 листопада 2014 року інспектор ДПС ОСОБА_5 спільно з старшим інспектором дорожньо -патрульної служби спеціального загону дорожньо патрульної служби особливого призначення при МВС України (підпорядкованого ДДАІ) ОСОБА_6 заступили на чергування по здійсненню патрулювання території м. Києва з контролю дотримання водіями безпеки руху.

Під час здійснення патрулювання території м. Києва на службовому автомобілі «Шкода», номерний знак НОМЕР_1 , в той же день в 14 год. 00 хв. ОСОБА_5 зупинив автомобіль «Мерседес», номерний знак НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_10 , в якому також перебував ОСОБА_9 .
Під час перевірки документів та номерів агрегатів автотранспортного засобу, інспектор ДПС ОСОБА_5 заявив ОСОБА_9 , як особі відповідальній за транспортний засіб, що автомобіль «Мерседес» є не розмитненим та реєстраційні документи на нього підроблені.
Встановивши вказаний факт, інспектор ДПС ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом із старшим інспектором дорожньо -патрульної служби спеціального загону дорожньо патрульної служби особливого призначення при МВС України (підпорядкованого ДДАІ) ОСОБА_6 та невстановленими судом особами, використовуючи своє службове становище, без складання протоколу затримання автотранспортного засобу, викликали на місце зупинки транспортного засобу невстановлених судом осіб, які, забравши автомобіль та реєстраційне посвідчення на нього, покинули місце вчинення злочину.
Продовжуючи свої злочинні дії та реалізуючи умисел, спрямований на власне збагачення за рахунок чужого майна, інспектор ДПС ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб із старшим інспектором дорожньо -патрульної служби спеціального загону дорожньо патрульної служби особливого призначення при МВС України (підпорядкованого ДДАІ) ОСОБА_6 та невстановленими судом особами, використовуючи своє службове становище, висунув вимогу ОСОБА_9 щодо передачі на його користь 3000 доларів СІІІА за повернення автомобіля і реєстраційного посвідчення та за не притягнення до кримінальної відповідальності останнього, тим самим обмеживши права, свободи та законні інтереси потерпілого, щодо права розпорядження транспортним засобом.
17 листопада 2014 року ОСОБА_5 , маючи на меті отримання грошових коштів, зателефонував потерпілому ОСОБА_9 і домовився з ним про зустріч між будинками 10 та 12 по проспекту Перемоги в м. Києві, де останній мав передати ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 43100 грн. за повернення автомобіля «Мерседес».
В подальшому ОСОБА_5 , дотримуючись домовленості з ОСОБА_6 , під час телефонної розмови повідомив останньому про зустріч з потерпілим. Крім того, в ході цієї розмови ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5 , переслідуючи корисливий мотив, надав останньому вказівки щодо особистої безпеки під час передачі грошових коштів.
17 листопада 2014 року близько 17 год. 21 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи між будинками 10 та 12, які розташовані по проспекту Перемоги в м. Києві, виконуючи незаконні та неодноразові вимоги інспектора ДПС ОСОБА_5 , передав останньому грошові кошти в сумі 43000 грн. за повернення автомобіля «Мерседес».
Після передачі обумовленої суми грошових коштів, ОСОБА_6 та невстановлені судом особи, які діяли за попередньою змовою групою осіб з інспекторами ДПС ОСОБА_5 , повернули ОСОБА_9 автомобіль «Мерседес», номерний знак НОМЕР_2 .
В подальшому інспектор ДПС ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з інспектором ДПС ОСОБА_6 та невстановленими судом особами, перебуваючи біля приміщення спеціального загону дорожньо -патрульної служби особливого призначення при МВС України (підпорядкованого ДДАІ) за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, буд. 10-в, поділили між собою грошові кошти, які отримали за повернення ОСОБА_9 автомобіля «Мерседес», номерний знак НОМЕР_2 та за не притягнення його до кримінальної відповідальності.
17 листопада 2014 року в 18 год. 35 хв. за адресою: м. Київ проспект Перемоги, буд. 12, у провулку між вказаним будинком та будинком АДРЕСА_4 працівниками УВБ в м. Києві ДВБ МВС України та працівниками прокуратури містаКиєва було здійснено затримання ОСОБА_5 , у якого під час особистого обшуку було вилучено грошові кошти в сумі 17500 (сімнадцять тисяч п`ятсот) гривень.
Між тим, після отримання своєї частки грошових коштів ОСОБА_6 , сівши за кермо автомобіля «Фольксваген», номерний знак НОМЕР_3 , відірвавшись від переслідування співробітників УВБ, зник з місця вчинення злочину, проте в подальшому з`явився до слідчого відділу прокуратури міста Києва, де був затриманий за підозрою у вчинення кримінального правопорушення.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Оскаржуючи вирок, ухвалений на підставі угоди про примирення між обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з потерпілим ОСОБА_9 , прокурор вважає, що він не відповідає вимогам закону.
З такими доводами прокурора погоджується колегія суддів.
Відповідно до ч. 3 ст. 469 КПК України, угода про примирення між потерпілим та обвинуваченими може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів.
Положеннями ч. 3 ст. 477 КПК України передбачена можливість проведення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення на підставі заяви потерпілого, щодо такого злочину, якщо він вчинений чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 1 а.с. 204), відомості про злочин внесені на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих держаних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.
Водночас, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 входять до кола осіб, визначених ч. 3 ст. 477 КПК України.
Таких даних сторонами провадження не надано і під час апеляційного розгляду провадження.
Отже, досудове розслідування стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проведено не в формі приватного обвинувачення.
За таких обставин, вирок суду, ухвалений на підставі угоди про примирення, є незаконним, оскільки така угода, відповідно до ч. 3 ст. 469 КК України не можу бути укладена.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Затвердивши угоду про примирення, суд, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, а також допустив таке істотне порушення, яке перешкодило йому ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ст. 415 КПК України передбачений вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасування вироку на підставі угоди та призначення нового розгляду в суді першої інстанції до цього переліку не входить.
Враховуючи те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про ухвалення нового вироку і судом першої інстанції фактично не досліджувались докази, які сторони кримінального провадження могли надати під час судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України та скасувати вирок суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки чинний КПК України не регулює зазначені питання кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 09 січня 2018 року, яким затвердженоугоду про примирення між обвинуваченими ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3