Справа №488/4737/15-к 13.06.2018
У Х В А Л А
13 червня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6
на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25 листопада 2016 року у відношенні
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Інгулка Баштанського району Миколаївської області, українця, місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; фактично мешкає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Миколаєва, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8
законний представник ОСОБА_10
захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_11 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25 листопада 2016 р. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в дольовому порядку судові витрати на користь держави по 2 892,75 грн. з кожного за проведення судових експертиз.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок у відношенні ОСОБА_8 скасувати в частині звільнення від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок у відношенні ОСОБА_7 змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч.2 ст.186 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинувачених, вважає, що вирок стосовно ОСОБА_8 в частині призначення йому покарання є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування законодавства України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванні ст. 75 КК України.

На думку прокурора, судом не в достатній мірі враховано ступінь тяжкості та обставини вчинення злочину, а також ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 до вчиненого. Зокрема, судом помилково зроблені висновки щодо часткового визнання ОСОБА_8 своєї вини у інкримінованому йому злочині, оскільки під час судового розгляду як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 категорично заперечили попередню домовленість між собою на вчинення розбійного нападу та застосування при цьому електрошокеру. Вказане свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не в повній мірі усвідомив протиправності своїх дій та у такий спосіб намагався уникнути відповідальності за вчинене.

Апелянт зазначає, що судом не враховано позицію потерпілої, яка з огляду на обставини вчинення злочину, наполягала на призначенні кожному з обвинувачених покарання, пов`язаного з позбавленням волі.

На думку апелянта, звільнивши ОСОБА_8 від покарання з випробуванням з іспитовим строком, при відсутності для цього підстав, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, передбачений ст. 75 КК України.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що при постановленні вироку суд вийшов за межі обвинувального акта, оскільки, в обвинувальному акті зазначено про погрозу ОСОБА_7 застосування електрошокеру, а у вироку зазначено про його застосування до потерпілої ОСОБА_12 .

Вважає, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки, стороною обвинувачення не доведена жодним належним доказом кваліфікуюча ознака розбою, викладена в пред`явленому обвинуваченні, а саме - розбій, поєднаний з погрозою застосування насильства.

Зазначена кваліфікуюча ознака спростовується показаннями потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 , наданими в судовому засіданні, які не підтвердили факт погрози застосування насильства і обидві вказували, що ОСОБА_7 (особа, у якої з собою був електрошокер) до них не підходив.

На думку апелянта, єдиним доказом вини обвинувачених є відео слідчого експерименту з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Проте, викладена на ньому після спілкування із працівниками поліції інформація суттєво відрізняється щодо суттєвих обставин справи, не відповідає обвинувальному акту, показанням потерпілої та свідків. Як вважає апелянт, вказаний доказ є недопустимим в силу ст. ст. 86, 87 КПК України.

Звертає увагу на відсутність у кримінальному провадженні судово-медичної експертизи. Хоча, у випадку контакту із шкірою шокер залишає по собі невеликі плями опіків. Якщо струм пройшов через одяг, сліди будуть більш об`ємними. Сліди (якщо відсутні опіки 2-ого та 3-го ступенів, від яких залишаються шрами) залишаються на шкірі на протязі до двох діб.

Вказує на відсутність доказів, які б підтверджували злочинну змову обвинувачених на вчинення розбою.

Як вважає апелянт, протоколи слідчих експериментів відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відповідають вимогам ст.ст. 104-107 КПК України, оскільки жодному з підозрюваних не роз`яснено зміст ст. 63 Конституції України; не зазначено всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії; незрозуміло, ким здійснювалася відеофіксація слідчої дії та на якій підставі; не роз`яснено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії; не зазначені носії інформації, на які такий запис здійснюється відповідними технічними засобами. Зазначив, що наявні в матеріалах справи диски не є оригіналами. В протоколах не зазначено, чим є додані до них диски. А копія відеозапису у протоколі слідчої дії щодо ОСОБА_7 завірена особою, що не проводила слідчий експеримент. Вказує, що відеозапис слідчої дії за участю ОСОБА_7 здійснювався в темну пору доби без забезпечення належного освітлення.

Просить врахувати, що на запису не видно більшість учасників процесуальної дії. Наявні суттєві шуми, що перешкоджали чіткому відтворення слів всіх учасників дії. На вказаному записі ОСОБА_7 зазначає, що щодо нього здійснювались погрози до слідчого експерименту, під час незаконного затримання. На ОСОБА_7 здійснювався тиск працівниками поліції щодо тих показань, які він буде давати. На думку апелянта, зазначене свідчить про незаконність вказаних доказів, що унеможливлює їх застосування судом.

Також апелянт вважає, що судом дана невмотивована оцінка показанням потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 . Факт, що жоден із обвинувачених ніяким чином не здійснював погроз потерпілій чи свідку, підтвердили потерпіла ОСОБА_13 і свідок ОСОБА_14 . Тому, на його думку, судом неправильно встановлена обставина щодо здійснення погроз застосування насильства, а встановлене судом застосування електрошокеру є недоведеним та виходить за межі обвинувачення.

Апелянт зазначає, що судом неповно встановлено усі пом`якшуючі обставини щодо обвинуваченого ОСОБА_7 . Позиція ОСОБА_7 щодо визнання своєї вини у вчинених ним та ОСОБА_8 протиправних діях свідчить про повне визнання ним вини. Тому вважає невірним вказівку суду про часткове визнання ОСОБА_7 своєї вини, та зазначає, що останній вину визнав в повному обсязі. Вважає, що до обставин, які пом`якшують покарання, судом мають бути віднесені з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку. Також, просить прийняти до уваги стан здоров`я його матері похилого віку - ОСОБА_15 , оскільки, вони проживають лише вдвох, а ОСОБА_7 здійснює догляд за нею, надає необхідну матеріальну та моральну підтримку.

Просить врахувати, що злочин вчинено ОСОБА_7 вперше, раніше він не притягувався до кримінальної або адміністративної відповідальності, виконував вимоги слідчого та суду, своєю зразковою поведінкою, діями щодо відшкодування завданої потерпілій шкоди, доводить щире каяття у вчиненому. Позитивно характеризується за останнім місцем навчання. Вказує, що характеристика ОСОБА_7 , надана за місцем проживання, є суперечливою та неконкретизованою, не спирається на жодні факти. На думку апелянта, у суду були наявні всі підстави для застосування до ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що 22 вересня 2015 року, близько 22.00 год., ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 , з метою нападу, оздобившись електрошокером Police 20000KVBL, належним ОСОБА_7 , з метою залякування та подолання спротиву потерпілої, а також маскою з метою приховування обличчя, зроблену ОСОБА_16 з жіночих колгот, підійшли до зупинки громадського транспорту Кульбакінський поворот, розташованої навпроти будинку №188 по пр. Богоявленському у м. Миколаєві, де перебували потерпіла ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_14 .

Переслідуючи корисливий мотив та бажаючи бути невпізнаним сторонніми особами, ОСОБА_7 натягнув капюшон собі на голову, а ОСОБА_8 вдяг на обличчя маску, та вони підійшли до потерпілої ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .

ОСОБА_7 погрожував потерпілій ОСОБА_13 застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, застосувавши електрошокер до ліктя лівої руки потерпілої, внаслідок чого на її організм подіяв електричний струм та потерпіла відчула біль, а ОСОБА_8 в цей час заволодів її особистим майном: жіночою сумочкою вартістю 500 грн, мобільним телефоном Samsung Galaxy Grand 2 вартістю 3 999 грн, сім-картами оператора мобільного зв`язку Life вартістю 20 грн, оператора МТС вартістю 20 грн, картою пам`яті Kingston 32GB вартістю 199 грн, грошовими коштами у сумі 60 грн, а всього на загальну суму 4798 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожен, визнані винними у вчиненні розбою, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного, кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги та його заперечення проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_17 , пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги захисника та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які вважали, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши дані про особи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам.

Доводи захисника ОСОБА_6 про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст.187 КК України, про відсутність кваліфікуючої ознаки розбою вчинення злочину групою осіб, та необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, позбавлені підстав з огляду на наступне.

В суді обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав частково та стверджував, що спільно із ОСОБА_8 вчинив грабіж, заперечував застосування насильства до потерпілої ОСОБА_13 .

Не заперечував, що мав при собі електрошокер. На зупинці громадського транспорту побачили двох дівчат та вирішили їх пограбувати. Маючи при собі панчоху, він склом зробив на ньому прорізі для очей та передав їх ОСОБА_8 , який одяг їх на голову з метою маскування. Він натягнув собі на голову капюшон. Вони підійшли до дівчат, ОСОБА_8 висмикнув сумку у потерпілої, а він ( ОСОБА_7 ) включив ліхтарик на електрошокері та посвітив ним в обличчя потерпілій, щоб відволікти її та бути невпізнаним. Після цього вони побігли. Із сумки потерпілої він забрав все майно та викинув її біля занедбаного будинку. Місце розташування даної сумки він показав в цей же день працівникам міліції, які її вилучили.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді вину визнав частково. Надав пояснення, які є аналогічними поясненням ОСОБА_7 . Не заперечував, що у ОСОБА_7 був електрошокер, і що ОСОБА_7 передав йому жіночі панчохи, де було зроблено прорізі для очей, і він ( ОСОБА_8 ) одяг панчоху на голову. Побачивши на зупинці двох дівчат, ОСОБА_16 пішов першим, а він повинен був відволікти увагу дівчат. Він не бачив, щоб ОСОБА_7 застосовував електрошокер. Він вирвав сумку у потерпілої та разом побігли, і в провулку він віддав ОСОБА_7 сумку потерпілої.

Незважаючи на твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував наявність у нього електрошокеру, на доводи захисника ОСОБА_6 про відсутність попередньої змови на вчинення розбійного нападу та про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу.

Вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції, які детально наведені у вироку та яким надана належна оцінка. Висновки суду першої інстанції ґрунтуються на належних та допустимих доказах, що спростовує доводи захисника ОСОБА_6 в цій частині.

Так, в суді потерпіла ОСОБА_13 пояснила, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили розбійний напад, заволодівши її майном з погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я. Пояснила, що 22 вересня 2015 р. вона та ОСОБА_14 близько 22 год вони перебували на лавочці на зупинці громадського транспорту. До них підійшли двоє хлопців, один із них ОСОБА_7 , був у капюшоні.
Підійшовши до ОСОБА_14 , цей хлопець почав виривати у неї сумочку, яка висіла у неї на шиї, але ОСОБА_14 втекла. Потім до неї ( ОСОБА_13 ) підійшов хлопець у чорній масці з прорізями на очах, яким надалі виявився ОСОБА_8 , у нього був в руці електрошокер. Коли він підходив до неї, на шокері був увімкнений ліхтарик, а коли підійшов ближче, увімкнув шокер та приставив його до ліктя її лівої руки, по тілу пішов електричний струм, вона відчула не сильний біль. Цей хлопець вирвав у неї сумку та вони вдвох убігли.

Дії обвинувачених щодо застосування до неї електрошокеру вона розцінила як погрозу своєму здоров`ю, внаслідок якої їй могли бути заподіяні тілесні пошкодження. Таку погрозу обвинувачених вона сприймала реально, бо була дуже налякана, відчувала страх та неспокій від таких дій обвинувачених. Близько через півгодини після нападу у неї заніміла рука, по якій було вдарено шокером, вночі рука боліла, вона вживала знеболювальні препарати.

Потерпіла ОСОБА_13 також пояснила, що ОСОБА_7 працівникам міліції вказав занедбаний будинок, де викинув сумочку, яка була там знайдена працівниками міліції.

Пояснення потерпілої ОСОБА_13 узгоджуються з обставинами, викладеними нею в заяві про вчинений злочин у протоколі від 22.09.2015 р. про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, в якому зазначено, шо злочин вчинено з погрозою застосування електрошокеру (т.1, а.с.87).

Окрім того, її пояснення підтвердила в суді свідок ОСОБА_14 , яка пояснила, що до неї та ОСОБА_13 підійшли двоє молодих хлопців. З лівого боку магазину вийшов один, став направлятися до неї. З правого боку магазину вийшов інший, у масці, у нього в руці був електрошокер та він прямував до потерпілої, при цьому шокер іскрив та тріщав. Хлопець намагався вирвати у неї сумочку, але вона перестрибнула через лавку та втекла. Коли вона повернулася до потерпілої ОСОБА_13 , та плакала, скаржилася на біль у руці, повідомила, що її вдарили електрошокером та забрали сумочку. В цей же день працівники міліції затримали ОСОБА_7 , у якого виявили електрошокер.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 суду пояснили, що, будучи працівниками міліції, заступили на службу по охороні громадського порядку в районі моста в мкрн. Широка балка. Їм надійшло повідомлення про розбійний напад. Ними був помічений ОСОБА_7 , а в його сумці було два мобільних телефона та електрошокер. Надалі приїхали патрульні із потерпілою, яка впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила злочин, і впізнала свій мобільний телефон.

Судом першої інстанції також допитані свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 - працівники патрульної служби, з показань яких слідує, що після надходження повідомлення про вчинений злочин був затриманий ОСОБА_7 , якого впізнала потерпіла як особу, яка вчинила злочин. ОСОБА_7 вказав місце, де викинув сумку потерпілої на занедбаний будинок, і потерпіла впізнала свою сумку.

Наведені показання потерпілої ОСОБА_13 та свідків щодо місця вчиненого злочину підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 22.09.2015 р., згідно якому місцем вчинення злочину є зупинка міського транспорту Кульбакінський поворот, розташована в 100 м від будинку №188 по пр. Жовтневому у м. Миколаєві (т.2, а.с. 89-91).

Як встановлено у судовому засіданні, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 і ОСОБА_21 вбачається, що сумка потерпілої була знайдена ще в день вчинення злочину -22.09.2015 р., та на її місце знаходження добровільно вказав сам обвинувачений ОСОБА_7 . Зазначений факт органом досудового розслідування належним чином 22.09.2015 р. зафіксований не був та виявлення і вилучення сумки потерпілої відбулося на наступний день - 23.09.2015 р., під час огляду місця події, після проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_16 .

Враховуючи, що обвинуваченим ОСОБА_7 , потерпілою ОСОБА_13 не заперечується, що саме дана сумка, на яку вказав обвинувачений ОСОБА_7 , була викрадена у потерпілої, і ОСОБА_7 викинув її саме у тому місці, звідки була вилучена при огляді місця події 23.09.2015 р., суд не підстав для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.

Згідно даним протоколів пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2015 р., потерпіла ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_14 , кожна, впізнала ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб, які вчинили злочин (т.1, а.с.93-96, 97-100, 101-104 105-108).

Судом першої інстанції досліджено та обґрунтовано покладено в основу вироку дані протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , проведеного у присутності його захисника адвоката ОСОБА_6 від 23.09.2015 р. та оглянуто судом першої відеозапис даної слідчої дії.

Як слідує з даних зазначеного протоколу, ОСОБА_7 вказав на місце вчинення злочину. Не заперечував, шо злочин вчинено із застосуванням ним електрошокеру, шляхом його вмикання з метою залякування останніх. Вказав, що ОСОБА_8 одяг на голову маску та почав виривати у потерпілої з рук сумку. Він увімкнув електрошокер.
Коли потерпіла почала розмахувати руками, зачепилась за шокер. Вони побігли, ОСОБА_8 передав йому викрадену сумку, у якій був мобільний телефон. Він потрусив сумку, папірці викинув, забрав 35 грн, а сумку викинув. Надалі ОСОБА_7 показав на місці вчинення злочину за адресою пр. Жовтневий, 188, про обставини його вчинення та місце, де він викинув сумку потерпілої. Також пояснив, що дану сумку він показував відразу після його затримання працівниками міліції, коли останні її забрали з місця пригоди із собою (т.1, а.с. 119-135).

Відсутні підстави вважати недопустимим як доказ зазначений протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , як зазначає захисник ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі.

Ця слідча дія проведена за участю понятих, з застосуванням технічних засобів фіксації та за участю захисника ОСОБА_24 , тобто в умовах, які виключали будь-який тиск на підозрюваного ОСОБА_7 .

З наведених підстав, а також враховуючи, що при проведенні цієї слідчої дії будь-яких скарг на дії працівників міліції не надходило, як і не надходило в подальшому під час досудового розслідування, апеляційний суд вважає такими, що не відповідають дійсності доводи захисника про вчинений щодо ОСОБА_7 психологічний тиск з боку працівників міліції.

У вироку також детально наведені мотиви неприйняття доводів захисника ОСОБА_6 про недопустимість вище зазначеного доказу. Суд дійшов вірного висновку, що підозрюваному ОСОБА_7 роз`яснені його процесуальні права, зміст ст.63 Конституції України, про що свідчить підпис ОСОБА_7 у протоколі слідчої дії. Більш того, при проведенні даної слідчої дії захисник ОСОБА_6 , але після її проведення ніяких зауважень та доповнень від підозрюваного та захисника не надійшло.

Суд першої інстанції також дійшов обґрунтованого висновку, що не є слушними доводи захисника щодо неповноти слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 внаслідок відсутності запису, коли була знайдена сумочка потерпілої. Так, згідно протоколу слідчого експерименту та його відеозапису, дана слідча дія завершена демонстрацією (жестом руки) ОСОБА_7 місця, куди він викинув сумку потерпілої, а також поясненнями слідчого, що після проведення слідчого експерименту буде проведено огляд вказаної ділянки місцевості.

Окрім того, як слідує з протоколу огляду місця події від 23.09.2015 р., за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 також добровільно вказав на ділянку місцевості, розташованої між територією приватного домоволодіння в АДРЕСА_5 , та ділянкою місцевості, по якій розташовано недобудований будинок.
В ході даного огляду виявлено викрадену у потерпілої сумку із речами (т.1, а.с. 136-138).

Відповідно висновків молекулярно-генетичної експертизи № 817 від 08.10.2015 р., № 818 від 20.10.2015 року, на саморобній шапці-масці виявлено клітини з ядрами та визначені їх генетичні ознаки; генетичні ознаки клітин містять генетичні ознаки ОСОБА_7 , ОСОБА_18 та іншої невстановленої особи.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, також підтверджена даними протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 26.09.2015 р., який проведений у присутності захисника ОСОБА_25 , та оглянутим судом першої інстанції відеозаписом даної слідчої дії.

Так, як слідує з даних зазначеного протоколу та відеозапису до нього, ОСОБА_8 розповів та показав місце вчинення злочину та повідомив про обставини його вчинення. Вказав на місці, що напад на потерпілу вчинено за пропозицією ОСОБА_7 , який дав йому панчоху та наказав, що він ( ОСОБА_26 ) повинен вирвати сумку у потерпілої, а ОСОБА_7 повинен був застосувати електрошокер. ОСОБА_16 застосував до потерпілої шокер. Це він почув за характерним звуком струму. Потім вони стали тікати з місця злочину, сумку потерпілої він віддав ОСОБА_7 .

Згідно даним протоколу огляду предметів від 23.09.2015 р., у присутності обвинуваченого ОСОБА_7 оглянуто викрадене у потерпілої майно - мобільний телефон, чохол для телефону, грошові кошти, а також: електрошокер, фрагмент тканини чорного кольору у формі балаклави, гумові одноразові медичні рукавички (т.1, а.с.109-116).

Доводи апелянта про те, що застосування електрошокеру є недоведеним та виходить за межі обвинувачення, не є слушними, з огляду на наступне.

Згідно висновку інженерно-технічної експертизи №33 від 16.10.2015 р., на який послався у вироку суд першої інстанції, наданий на дослідження предмет, вилучений у ОСОБА_7 , являє собою електрошокер, виготовлений заводським способом, є працездатним, заряд елементів живлення дозволяє його використання за призначенням.

Оглянутим у судовому засіданні речовим доказом - електрошокером Police 20000KV BL, встановлено, що електрошокер, який використаний при вчиненні розбійного нападу, складається з частини з ліхтарем та рукояті з кнопками керування. На рукояті розташовано дві кнопки: верхня - для зміни режиму роботи (має три режими- вимкнено/ліхтар/шокер) та нижня - для включення робочої частини та формування імпульсів високої напруги.
Шляхом вмикання кнопки включення шокера у відповідному режимі, встановлено, що оглянутий електрошокер працездатний.

Тому показання потерпілої ОСОБА_13 про погрози застосування насильства у вигляді електрошокеру, є такими, що відповідають дійсності. Показання ОСОБА_7 про те, що він вмикав електрошокер в якості ліхтарика спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 .

Суд першої інстанції також надав оцінку доводам захисника ОСОБА_6 , які є аналогічними тим, що викладені в його апеляційній скарзі, визнавши необгрунтованим посилання на неправдивість показань свідка ОСОБА_14 , яка, на думку апелянта, не могла особисто бачити електрошокер, а про його застосування дізналась зі слів потерпілої.

Як встановлено у судовому засіданні, свідок ОСОБА_14 втекла після того, як один з обвинувачених намагався вирвати у неї сумочку, до цього вона особисто бачила, як до потерпілої ОСОБА_13 підходив інший обвинувачений, в руці якого був електрошокер, який іскрив та тріщав.

Про наявність у ОСОБА_7 електрошокеру підтвердив при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_8 , який пояснив, що ОСОБА_7 застосував до потерпілої електрошокер, він почув характерний звук струму, а він вихватив у потерпілої сумку.

Суд першої інстанції надав вірну оцінку показанням потерпілої ОСОБА_13 в частині того, що саме обвинувачений ОСОБА_8 застосував до неї електрошокер, а також показанням свідка ОСОБА_14 в частині, що у хлопця в масці, тобто у ОСОБА_8 , при собі був електрошокер. Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_12 та ОСОБА_27 помиляються відносно дійсних обставин пригоди в цій частині, з огляду на миттєвість подій, які тривали близько 2-3 хвилин, хвилювання за своє життя, і таку розбіжність в показаннях вірно розцінив як таку, що зумовлена і психоемоційним станом потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 .

Не є слушними наведені захисником ОСОБА_6 доводи про відсутність у кримінальному провадженні судово-медичної експертизи на предмет заподіяння потерпілій ОСОБА_13 тілесних ушкоджень внаслідок застосування електрошокеру.

Як слідує з висунутого обвинувачення, визнаного судом доведеним, розбійний напад вчинено з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Під час судового розгляду встановлено, що внаслідок вчинення розбійного нападу потерпілій ОСОБА_13 не було заподіяно тілесних ушкоджень жодного ступеню тяжкості та застосування у даному випадку обвинуваченим ОСОБА_7 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_8 , електрошокеру до потерпілої.

Виходячи з меж висунутого обвинувачення та встановлених обставин відсутні підстави вважати, що обвинуваченими вчинено напад із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої. Тому суд першої інстанції вірно визнав недоречним посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно існування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а тому в цій частині доводи апелянта не обговорюються.

Приймаючи до уваги суб`єктивний критерій - сприйняття потерпілою ОСОБА_13 застосування до неї електрошокеру, як погрозу її здоров`ю, внаслідок якої останній могли бути заподіяні тілесні ушкодження, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у даному випадку мала місце саме погроза застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи. Враховуючи наслідки, які потягло за собою застосування електрошокеру для потерпілої - негостра фізична біль та оніміння руки, суд вважає, що потерпіла мала об`єктивні підстави сприймати такі дії обвинувачених, як погрозу її здоров`ю.

Таким чином, доводи захисника ОСОБА_6 щодо недоведеності факту погроз застосування насильства апеляційний суд вважає необґрунтованими. Крім того, його доводи про те, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, не відповідають дійсності.

Як встановлено під час судового розгляду, обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 мали намір напасти на потерпілу ОСОБА_13 з метою заволодіння її майном та з погрозою у застосуванні насильства, і такі їх дії були вчинені за попередньою змовою, узгоджено. Як вірно зазначив суд першої інстанції, всі дії ОСОБА_7 , який безпосереднього погрожував потерпілій застосуванням насильства, усвідомлювались у повній мірі ОСОБА_8 , і останньому було достеменно відомо ще до вчинення злочину про існування в обвинуваченого ОСОБА_7 електрошокеру, який останній мав намір застосувати до потерпілої з метою заволодіння її майном та першочергово запропонував це зробити ОСОБА_8 , на що останній не погодився. При цьому, ролі між обвинуваченими були розподілені заздалегідь, а саме: ОСОБА_16 повинен був відволікати увагу потерпілої та свідка, а ОСОБА_26 , надівши виготовлену ОСОБА_16 маску із панчохи на голову, заволодіти майном потерпілої.

Таким чином, обвинувачені заздалегідь, до початку розбійного нападу, домовились про спільне його вчинення, тобто є доведеною кваліфікуюча ознака розбійного нападу вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, що спростовує доводи апелянта в цій частині.

З огляду на наведене, відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України.

За таких обставин, суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ст. 187 ч. 2 КК України у вчиненні розбою, тобто в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

З наведених підстав, в цій частині апеляційнав скарга захисника задоволенню не підлягає.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів. Враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, та позитивно - за місцем навчання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував часткове визнання вини, активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину та добровільне відшкодування потерпілій завданого збитку.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутні.

З огляду на наведене, з урахуванням віку обвинуваченого ОСОБА_7 , який вчинив злочин у віці 18 років, апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання нижче нижчої межі, зазначеної в санкції статті 187 ч.2 КК України та без конфіскації майна, тобто із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Тому відсутні підстави вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим, як вважає захисник. На думку апеляційного суду, призначене йому покарання є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. В цій частині вирок апелянтами не оскаржується.
На думку апеляційного суду, рішення суду першої інстанції щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України належним чином не мотивовані.

Повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 раніше не судимий, не притягувався до адміністративної відповідальності, злочин вчинив у віці 18 років, на обліках у психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває. На час вчинення злочину ОСОБА_7 навчався.

Дільничним інспектором ОСОБА_7 характеризується задовільно як особа, яка порушень громадського порядку не допускала та скарг за місцем проживання на нього не надходило. Мешкає з матір`ю ОСОБА_15 , 1958 р.н., яка є пенсіонеркою, має хвороби, тобто потребує допомоги сина.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 дійсно активно сприяв розкриттю злочину, та під час апеляційного розгляду висловив жаль з приводу вчиненого злочину, запевнивши суд, що став на шлях виправлення. Про зазначене свідчить його поведінка як під час проведення досудового розслідування, під час якого до нього був застосований домашній арешт, умови якого ОСОБА_7 не порушував, так і його ставлення до наслідків вчиненого злочину, оскільки він відшкодував заподіяну майнову та моральну шкоду. Крім того, апеляційний суд враховує, що після вчинення злочину ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не притягувався, закінчив навчання, має професію.

Хоча ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, а потерпіла просила про призначення покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд вважає, що з огляду на наведені дані про особу винного, наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання та відсутності обставин, які обтяжують покарання, позитивну поведінку ОСОБА_7 після вчиненого злочину та його молодий вік, і що злочин вчинено вперше, виправлення ОСОБА_7 можливо без відбування покарання. Поведінка ОСОБА_7 після вчинення злочину свідчить про те, що він став на шлях виправлення. Тому є достатні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, як просить захисник.

Отже, з наведених підстав, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів.
Враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, вчинив злочин у неповнолітньому віці, мешкає в повній родині, позитивно характеризується за місцем проживання, та посередньо дільничним інспектором та з місця навчання - задовільно, на обліку у служби у справах дітей адміністрації Корабельного району Миколаївської міської ради не перебував.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_28 , суд першої інстанції врахував часткове визнання вини, активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину та добровільне повне відшкодування потерпілій матеріальної та моральної шкоди.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутні.

З огляду на наведене, з урахуванням неповнолітнього віку обвинуваченого ОСОБА_8 , який вчинив злочин у віці 17 років, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення йому покарання нижче нижчої межі, зазначеної в санкції статті 187 ч.2 КК України та без конфіскації майна, тобто із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Мотивуючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі вимог ст. ст. 75, 104 КК України, суд першої інстанції послався на вище наведені обставини, які характеризують особу винного, та на наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання, та в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості злочину та ступінь небезпечності винної особи для суспільства, відносячи також до таких обставин той факт, що обвинувачений ОСОБА_26 не вчинював дій, якими безпосередньо була здійснена погроза застосування насильства потерпілій.

На думку апеляційного суду, висновки суду першої інстанції в цій частині є вірними.

Дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким.

Хоча обвинувачений ОСОБА_8 і вчинив тяжкий злочин, але він раніше не судимий, вчинив злочин у неповнолітньому віці, навчався, в цілому характеризується позитивно.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 висловив щире каяття з приводу вчиненого злочину.
Після вчинення злочину він закінчив навчання, працює офіційно, де характеризується позитивно, також виключно позитивно характеризується законним представником. Після вчинення злочину ОСОБА_8 до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався. Тобто, поведінка ОСОБА_8 після вчинення злочину свідчить про те, що він став на шлях виправлення. Також апеляційний суд враховує молодий вік ОСОБА_8 та вчинення ним злочину вперше.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. Виправлення ОСОБА_8 можливо без відбування покарання.

Крім того, приймаючи рішення за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції враховує, що апеляційна скарга у відношенні ОСОБА_8 про скасування вироку в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 104 КК України ґрунтується лише на даних про вчинення обвинуваченим тяжкого злочину та з урахуванням думки потерпілої, яка просила про призначення кожному з обвинувачених покарання у виді позбавлення волі.

Тобто, апеляційна скарга фактично не містить мотивів незгоди з прийнятим судом рішенням в частині призначеного покарання у відношенні ОСОБА_8 .

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у відношенні ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409,413, 424,425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3