АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №619/471/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1318/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

19 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20.12.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Руська Лозова Харківської області, громадянин України, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 29.03.2016р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 1(одного) року позбавлення волі.
У відповідності до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.03.2016р. і остаточно призначено покарання - 1 (один) рік 3 (три) місяці позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів у порядку передбаченому ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 22.01.2017р. о 11год. 00хв. ОСОБА_7 пішов до магазину «Чудо Маркет» ТОВ «Дівія трейд», розташованого за адресою: вул. Сумський шлях, 163, м. Дергачі, Харківська область, щоб придбати картоплю та цигарки. Знаходячись в торговому залі магазину поклав сітку з картоплею вагою 17,6кг у візок покупця та направився до касової зони, де заплатив за картоплю та пачку цигарок, які взяв на касовій зоні та пройшов касовий контроль, після чого направився до виходу ТЦ «СЕТКО». В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна повторно, а саме на викрадення візка покупця в якому він перевозив картоплю. Реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи при цьому корисливу мету, ОСОБА_7 направився з візком покупця до себе додому, а саме на АДРЕСА_1 , де виклав картоплю, а викрадений візок, продав сусіду в якості лому металу.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ТОВ «Дівія Трейд» було завдано матеріальної шкоди, яка становить 1749грн..
В апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію просить пом`якшити призначене покарання, шляхом застосування ст.69 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає але звернув увагу на зайве визнання повторності в якості обставини, що обтяжує покарання, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З вироку суду (т.1 а.с.79-81) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку на підставі досліджених у суді докзах.
При цьому, ОСОБА_7 свою вину у вчинені інкримінованого злочину визнав повністю та дав пояснення щодо фактичних обставин так, як вони і встановлені судом.
Дії обвинуваченого, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, колегія суддів вважає вірно кваліфікованими за ч.2 ст.185 КК України.
Згідно ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Проте в супереч наведеної норми, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував обставиною, що обтяжує відповідальність обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України вчинення злочину повторно.
Таким чином, вказане порушення свідчить, що судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню тобто колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Оскільки виключення з вироку посилання на те, що судом встановлена обставина, що обтяжує відповідальність обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України вчинення злочину повторно не погіршує становища обвинуваченого то колегія суддів вважає за можливим, відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України змінити вирок наведеним чином.
Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину; особу обвинуваченого, раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття.
З урахуванням наведеного, навіть за умови виключення повторності з обставин, які обтяжують покарання, районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.
Такий підхід при призначенні покарання, на думку колегії суддів, в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Отже, оскільки представлені матеріали кримінального провадження, свідчать про відсутність підстав для застосування ст.69 КК України то апеляцію обвинуваченого слід залишити без задоволення.
Поряд з цим, виходячи з вищевикладеного та враховуючи положення ст.78 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України, а тому його слід визнати справедливим.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20.12.2017р. відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку посилання на те, що судом встановлена обставина, що обтяжує відповідальність обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України вчинення злочину повторно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді