АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №644/2251/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1089/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.146, ч.3 ст.189 КК України

УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2018 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

- потерпілого ОСОБА_10 ,

- представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1089/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30 листопада 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Черкаська Лозова Дергачівського району Харківської області, громадянина України, не одруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено:
- за ч.2 ст.146 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.189 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Руська Лозова Дергачівського району Харківської області, громадянина України, із загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено:
- за ч.2 ст.146 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.189 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 по 25640 грн. з кожного.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі по 2421 грн. 10 коп. з кожного.

Як установив суд, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне позбавлення волі та викрадення людини з метою подальшого вимагання грошових коштів, у не встановлений час та при не встановлених в ході досудового слідства обставинах, вступили у злочинну змову між собою із ОСОБА_12 , а також з особою, у відношенні якої кримінальне провадження закрито у зв`язку з її смертю.
Діючи з корисливого мотиву, вони розподілили ролі та дії кожного, згідно яких ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 повинні були здійснити викрадення ОСОБА_10 на автомобілі, спочатку ВАЗ-2108 державний номер НОМЕР_1 , а в подальшому пересадити його на автомобіль марки «Volkswagen Т5» державний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 , після чого утримуючи його в гаражі, розташованому у приватному домоволодінні за адресою: АДРЕСА_3 , та здійснюючи психологічний вплив, погрожуючи і застосовуючи насильство, разом з особою, у відношенні якої кримінальне провадження закрито у зв`язку з її смертю, вимагати передачі грошових коштів у сумі 3000 доларів США.
06 липня 2016 року приблизно о 08 год. 40 хв. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою між собою і у групі, діючи згідно раніше розробленого плану, знаходячись біля будинку № 44-А по вул.Біблика в м.Харкові, підбігли до потерпілого ОСОБА_10 , який йшов у напрямку автошколи, що розташована по вул.Миру у м.Харкові, та використовуючи численну та фізичну перевагу, ОСОБА_12 наніс один удар металевою трубою по правій нозі ОСОБА_10 , від якого той впав на землю, а ОСОБА_12 наніс йому ще один удар металевою трубою по лівій руці та один удар ногою по голові. Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 разом насильно поклали ОСОБА_10 до багажника автомобіля ВАЗ-2108 державний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_12 .
Знаходячись у салоні вказаного автомобіля ОСОБА_9 утримував потерпілого ОСОБА_10 , натискаючи ліктем руки на грудну клітину, завдаючи тим самим фізичного болю та не даючи можливості здійснювати будь-які рухи.
Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 відвезли потерпілого ОСОБА_10 до сусіднього двору, де пересадили до автомобіля марки «Volkswagen Т5» державний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 . Знаходячись в салоні даного автомобіля, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 перев`язали руки, ноги та рот потерпілого ОСОБА_10 липкою стрічкою, після чого усі разом на вищевказаному автомобілі вирушили до гаражного кооперативу «Дружба», що розташований по вул.Бучми, 24-А у м.Харкові. Побувши там приблизно до 09 год. 20 хв., вони знову вирушили на вищевказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_12 до приватного домоволодіння АДРЕСА_3 .
Знаходячись у вказаному приватному домоволодінні, 06 липня 2016 року близько о 10 год. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , та особа, у відношенні якої кримінальне провадження закрито у зв`язку з її смертю, спільно занесли потерпілого ОСОБА_10 до гаражного боксу, де ОСОБА_8 прив`язав мотузкою потерпілого ОСОБА_10 за тулуб і праву руку до нерухомих предметів, та продовжили утримувати ОСОБА_10 у вказаному місці приблизно до 10 год. 07 липня 2016 року.
За цей час ОСОБА_12 застосовував до ОСОБА_10 електрошокер, а саме один раз по правій нозі та один раз по правій руці, а також викручував йому пальці на правій руці, спричиняючи фізичний біль та страждання, і вимагаючи при цьому передачі грошей у сумі 3000 доларів США.
07 липня 2016 року близько 10 год. ОСОБА_12 відвіз потерпілого ОСОБА_10 до ХМКЛШНМД ім. проф. Мєщанінова за адресою: м.Харків пров.Балакірєва, 3-А, змусивши його по дорозі написати розписки про те, що ОСОБА_10 нібито винен йому грошові кошти в сумі 3000 доларів США. В лікарні злочинні дії зазначених осіб були припинені співробітниками поліції.
Крім того, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , та особа, у відношенні якої кримінальне провадження закрито у зв`язку з її смертю, у період з 10 год. 06 липня 2016 року до 10 год. 07 липня 2016 року, маючи умисел на незаконне позбавлення волі та викрадення людини, з корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою та у групі між собою, у відповідності до раніше розробленого ними плану, після викрадення потерпілого ОСОБА_10 , утримуючи останнього у приміщенні гаражу, розташованого у АДРЕСА_3 , здійснювали психологічний вплив і застосовували насилля, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, а саме: зв`язали руки та ноги ОСОБА_10 липкою стрічкою, ОСОБА_8 прив`язав мотузкою потерпілого ОСОБА_10 за тулуб і праву руку до нерухомих предметів, а ОСОБА_12 застосовував до ОСОБА_10 електрошокер, а саме один раз по правій нозі та один раз по правій руці потерпілого, а також викручував потерпілому пальці на правій руці, спричиняючи ОСОБА_10 фізичний біль, і стали вимагати від ОСОБА_10 передачі їм грошових коштів в сумі 3000 доларів США.
Таким чином ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , та особа, у відношенні якої кримінальне провадження закрито у зв`язку з її смертю, своїми спільними діями спричинили ОСОБА_10 закритий перелом проксимального епіфізу 5 п`ястної кістки правої кисті, закритий крайовий перелом зовнішнього мищєлка правої стегнової кістки, закритий осколковий перелом нижньої третини лівої ліктьової кістки, які відносяться до ушкоджень середнього ступеня тяжкості, та синці на руках, тулубі, садну на голові, лівій руці, на правій нозі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
07 липня 2016 року близько 10 год. ОСОБА_12 на прохання потерпілого ОСОБА_10 про надання йому кваліфікованої медичної допомоги, відвіз останнього на власному автомобілі «Volkswagen Т5» державний номер НОМЕР_2 до ХМКЛШНМД ім. проф. Мєщанінова, розташованої за адресою: м.Харків пров.Балакірєва, 3-А, по дорозі змусивши його написати п`ять розписок про те, що нібито ОСОБА_10 винен йому грошові кошти у загальній сумі 3000 доларів США. В лікарні злочинні дії зазначених осіб були припинені співробітниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та правильності кваліфікації їх дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість. Наголосив, що вчинені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочини носять суспільно-небезпечний характер, оскільки останні разом із ОСОБА_12 незаконно позбавили ОСОБА_10 волі з корисливих мотивів, вимагали від нього грошові кошти, спричиняючи при цьому тілесні ушкодження. Зазначив, що судом при призначенні покарання не було достатньо враховано, що обвинувачені ніде не працюють, за місце проживання характеризуються посередньо, не мають офіційних джерел отримання прибутку, не мають сім`ї, тобто стійких соціальних зав`язків; матеріальну шкоду потерпілому не відшкодували; під час судового розгляду вину визнали частково, а у подальшому визнали у повному обсязі, що на думку прокурора, не свідчить про щире каяття обвинувачених у вчиненому ними. Відзначив, що під час проведення досудового слідства обвинувачені знаходились у розшуку, у зв`язку із заподіянням обвинуваченими потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, потерпілий на теперішній час через стан здоров`я не має можливості влаштуватися на роботу, а тому, маючи на утриманні неповнолітню дитину та дружину, знаходиться наразі у скрутному матеріальному становищі. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, призначивши ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожному окремо, покарання за ч.2 ст.146 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.3 с.189 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість. Зазначив, що обвинувачені не співпрацювали із органами досудового слідства; переховувались від слідства, були оголошені у розшук; на протязі усього слідства не припиняли чинити моральний тиск на нього, погрожували йому та його родині; не принесли своїх вибачень, провину визнали лише частково та не відшкодували моральної шкоди. Указав, що через застосування фізичного насильства з боку обвинувачених, він наразі знаходиться на утриманні своїх батьків, оскільки не має можливості повноцінно працювати, та для відновлення повної працездатності потребує повторної операції. Наголосив, що його звичайний хід життя порушився, до теперішнього часу він відчуває сильні моральні страждання, через погіршення здоров`я йому доводиться додатково організовувати своє життя - звертатися до лікарів. Крім того, для відновлення своїх порушених конституційних прав йому доводиться звертатись до спеціалістів у галузі права. Просить призначити обвинуваченим максимальне покарання, пов`язане із реальним відбуванням у місцях позбавлення волі та задовольнити його цивільний позов у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу потерпілого; потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_11 , які підтримали свою апеляційну скаргу та скаргу прокурора; обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч.2 ст.146, ч.3 ст.189 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Покарання обвинуваченим призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинувачених, які посередньо характеризуються, спиртними напоями не зловживають, на профілактичному обліку та на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебувають, мають постійне місце проживання.

Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та відсутність у них судимостей, визнавши їх пом`якшуючими покарання обставинами, а також те, що вони діяли в інтересах ОСОБА_12 , для якого вимагали грошові кошти у потерпілого, і особисто останньому навмисні удари не наносили, електрошокер до нього не застосовували.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та попередження нових злочинів.

Тому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого в цій частині задоволенню не підлягають.

Разом з тим, доводи прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, звільняючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував обставини справи та зухвалий характер дій обвинувачених, які за попередньою змовою, з корисливих мотивів вчинили викрадення ОСОБА_10 способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого з подальшим спричиненням йому тілесних ушкоджень і вимаганням передачі грошових коштів.

З урахуванням викладеного колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Однак, згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у виді застави залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: