Справа № 133/1442/17
Провадження №11-кп/772/237/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000812, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 14.09.2016 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2017, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комсомольське Козятинського району Вінницької області, громадянина України, українця, не одруженого, освіта середня, тимчасово не працюючого, зареєстрований та проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 04.11.2016, вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області за ст 297 ч 1, 75 КК України до одного року обмеження волі з іспитовим строком на один рік; 30.05.2017 вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області за ст 185 ч 3 КК України до трьох років позбавлення волі,
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ст.185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:
- за ст 185 ч 2 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ст 185 ч 3 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ст 289 ч 2 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації мана.
На підставі ст 70 ч 1 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71, 72 КК України, частково приєднано для відбування ОСОБА_7 невідбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 04.11.2016 у вигляді 1 (одного) року обмеження волі; невідбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2017 у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Комсомольське Козятинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, офіційно не одруженому, раніше не судимого,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і відповідно до ст. 76 ч 1 КК України буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 1583,27 грн., за проведення експертиз.
Вирішено питання речових доказів.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
16.03.2017 близько 22 години, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що на даний час в будинку ніхто не проживає, прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , через не замкнені вхідні двері, проник в середину, де, руками, шляхом виважування та шарпання, зі стін у будинку таємно вирвав шість чавунних батарей, з яких п`ять на 6 секцій, одна на 5 секцій, вартістю однієї секції 50,00 грн. на загальну суму 1 750,00 грн. З місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1 750,00 гривень.
03.05.2017, близько 21 години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з перебуваючим в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 , прийшли на територію амбулаторії сімейної медицини АДРЕСА_4 , де руками, шляхом виважування та шарпання, вирвали та таємно викрали димохідну трубу від котла довжиною 2 м вартістю 1912,00 гривень при вартості одного метра 956 гривень разом з димохідним коліном вартістю 1053,00 гривень. Після чого, з місця скоєння злочину зникли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили власнику матеріальної шкоди на загальну суму 2965,00 гривень.
04.05.2017, біля 1 години ночі ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проник на територію домоволодіння ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_5 , з господарської будівлі, двері якої були не замкнені, таємно викрав алюмінієвий бідон ємністю 40 л вартістю 450,00 грн., та бензопилу марки «Атлант» вартістю 700,00 грн., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши власнику матеріальної шкоди на загальну суму 1150,00 гривень.
04.04.2017, біля 2 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проник на територію домоволодіння ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_5 , відчинив водійські двері, які були не замкнені, легкового автомобіля марки ВАЗ-2101 д.н.з. НОМЕР_1 1974 р.в. зеленого кольору, не приводячи двигун даного автомобіля в дію, виштовхав його на дорогу де завів автомобіль та незаконно заволодів ним, після чого з місця скоєння злочину зник завдавши власнику матеріальної шкоди на суму 12150, 00 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2017 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2017 покарання ОСОБА_7 визначити у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 71,72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 04.11.2016, у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.
Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України, разом з тим, вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався, крім того у резолютивній частині вироку не зазначено про початок строку відбування ОСОБА_7 покарання.
Вирок суду щодо ОСОБА_9 не оскаржено.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 просив врахувати всі пом`якшуючі обставини та стан здоров`я, а саме захворювання на туберкульоз легенів.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступ учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону на думку апеляційного суду є слушними.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Козятинський міськрайонний суд Вінницької області при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався.
Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 04.11.201 б за ч. 1 ст. 297 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК У країни звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік.
Крім цього, ОСОБА_7 засуджено вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2017 за ч. З ст. 185 КК України на З роки позбавлення волі, а вищевказаний вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 04.11.2016 віднесено до самостійного виконання.
Кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України вчинені ним у період з 16.03.2017 по 04.05.2017, тобто до ухвалення вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2017 та після вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 04.11.2016.
У такому разі Козятинський міськрайонний суд мав призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України за кожний злочин окремо, потім визначати остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, потім на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити покарання з урахуванням попереднього вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2017 та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 04.11.2016.
У той же час, суд першої інстанції дійшов не правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України з урахуванням покарання, призначеного за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2017, не врахувавши, що вказані кримінальні правопорушення вчинені ним до ухвалення цього вироку. Тобто суд мав призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Також, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.
Однак, судом першої інстанції в порушення вищевказаних вимог у резолютивній частині оскаржуваного вироку взагалі не зазначено про початок строку відбування покарання ОСОБА_7 .
Проте доводи апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом нового вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку суду апеляційної інстанції не ґрунтується на законі.
Частиною першою статті 420 КПК України визначено виключний перелік підстав скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку. Зокрема, такими підставами є необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Під необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшити обсяг обвинувачення слід розуміти випадки, коли при перевірці апеляційним судом законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення суду першої інстанції буде встановлено, що останній необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого на закон про менш тяжке кримінальне правопорушення або необґрунтовано виключив частину пред`явленого обвинувачення чи певну кваліфікуючу ознаку.
При цьому у вироку, що переглядається, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність полягає в тому, що судом остаточне покарання призначено у відповідності до ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням попередніх вироків Козятинського міськрайонного суду від 04.11.2016 року та 30.05.2017 року, однак оскільки інкриміновані ОСОБА_7 діяння вчинені ним в період між постановленими вироками, суду слід було застосувати положення ч.4 ст.70 КК України відносно вироку від 30.05.2017 року та остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком від 04.11.2016 року.
Однак виправлення допущених помилок апеляційним судом не погіршує становища обвинуваченого, адже в даному випадку не застосовується закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, не збільшується обсяг обвинувачення та не призначається більш суворе покарання, аніж визначене судом першої інстанції.
Таким чином, оскільки при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність а саме не застосовано норми ч.4 ст. 70 КК України, а також допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409, ст. 412, п.2 ст. 413 КПК є підставою для зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 419 КПК України, п.3 розділу ХІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 16 листопада 2017 року у кримінальному провадженні №000291, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 березня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч,2, 185 ч.3, 289 ч.2 КК України та ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення кримінального процесуального закону.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2017 року покарання ОСОБА_7 визначити у вигляді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 04.11.2016 року у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту вручення копії вироку.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
Судді:
Згідно з оригіналом: