АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 628/1959/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/53/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190,ст.128 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 628/1959/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 та ст.128 КК України,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 29 червня 2016 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 29 червня 2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Куп`янську Харківської області, не одруженого, с середньою освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого21 травня 2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік,
визнано винним у вчиненні злочинів і призначено покарання: за ч.1 ст.190 КК України 1 рік обмеження волі, за ст. 128 КК України 1 рік обмеження волі. Відповідно до ч. 4, ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України покарання, більш суворим, призначеним вироком Куп`янського міськрайонного суд; Харківської області від 21.05.2014 р., остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду від 21.05.2014 р., і остаточно призначено покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі. Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня прибуття і постановки його на облік у виправному центрі. Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту залишено до набрання вироком законної сили. Стягнуто на користь держави з ОСОБА_7 судові витрати за проведену експертизу № 4119 в сумі 246, 00 грн. Вирішено долю речового доказу.
З цим судовим рішенням не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного даним вироком, покаранням, призначеним вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21.05.2014 призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі, призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 128 КК України у виді 1 року обмеження волі. Згідно ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду від 21.05.2014 і остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком місцевого суду, 29 березня 2014 року в ранковий час ОСОБА_9 на ринку смт. Куп`янськ - Вузловий, Куп`янського району, Харківської області за 250 гривень придбав 25 кілограм цукру, який планував забрати пізніше за допомогою сторонньої особи, про що повідомив продавця ОСОБА_10 . ОСОБА_9 за місцем свого мешкання зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_7 , у якого попросив допомоги в доставці вищевказаного цукру додому, пообіцявши за виконану послугу винагороду у вигляді грошових коштів у сумі 10 гривень, на що ОСОБА_7 погодився та, діючи з умислом, направленим на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою потерпілого, пообіцяв ОСОБА_9 виконати його прохання. Після цього ОСОБА_7 30.03.2014 року, з метою реалізації свого злочинного наміру, близько 07.00 години прийшов на ринок смт. Куп`янськ - Вузловий, де повідомив продавця ОСОБА_10 , що він прийшов за цукром, що був залишений ОСОБА_9 . Зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 з корисливих спонукань, з метою наживи, заволодів цукром вагою 25 кг., вартість якого складає 212 гривен 50 копійок, розпорядившись в подальшому цукром на власний розсуд, продавши його сторонній особі.
Крім того, ОСОБА_7 29 грудня 2014 р., близько 23-24 години в смт. Куп`янськ - Вузлови Харківської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в будинку домоволодіння АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_11 , вчинив сварку з останньою, яка виникла, на ґрунті особистих неприязних відносин, під час якої, не передбачивши можливості настання шкоди для здоров`я ОСОБА_11 , хоча повинен був та міг передбачити, штовхнув правою рукою в область лівого плеча ОСОБА_11 , від чого остання впала на підлогу, вкриту лінолеумом, та вдарилася правою рукою, внаслідок чого ОСОБА_11 отримано тілесні ушкодження у вигляді перелому правої променевої кістки в нижній третині, які згідно висновку судово - медичної експертизи є тілесними ушкодженнями середньої тяжкості.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і ніким з його учасників не оспорені.
Разом з тим, призначаючи покарання, як за окремі злочини так і за сукупністю злочинів та вироків, суд допустив порушення норм кримінального закону, якими ці дії регламентовано.
Відповідно до вимог чч. 1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Суд першої інстанції увійшов у протиріччя з власними висновками, зазначивши, що призначає остаточне покарання 2 роки обмеження волі, а далі за текстом - що остаточне покарання 2 роки 1 місяць обмеження волі,
На заперечуючи правильності кваліфікації дій засудженого, доведеності його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, колегія суддів уважаю, що вирок Куп`янського районного суду Харківської області від 29.06.2016 є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 та ст. 71 КК України.
Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у випадку, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, вчинив 29 березня 2014 року, тобто до ухвалення Куп`янським міськрайонним судом Харківської області вироку 21 травня 2014 року, яким судом призначено покарання у виді 2 років обмеження волі із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Злочин, передбачений ст. 128 КК України, ОСОБА_7 вчинив 29 грудня 2014 р., тобто після ухвалення Куп`янським міськрайонним судом Харківської області вироку 21.05.2014 року.
Таким чином, суд при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 та ст.71 КК України, не приділив достатньої уваги роз`ясненням, які містяться в п. 25 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного суду України, і призначив покарання за злочин, вчинений після проголошення першого вироку, за правилами ч. 4 ст. 70 КК, тоді як мав застосувати ст.71 КК України.
Згідно вимог п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не тягне за собою можливість ухвалення вироку апеляційним судом.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14