Номер провадження: 11-сс/785/1197/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

підозрюваної: ОСОБА_9 ,

розглянувши апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2018 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою,-

встановив

Оскарженою ухвалою у рамках кримінального провадження №0001753 від 18.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України було задоволено клопотання слідчого в ОВС 1 СВ УРКП СО прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про застосування відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, з вищою освітою, не одруженої, працюючої на посаді начальника відділу дозвільної документації управління благоустрою та екологічного контролю департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
підозрюваної у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 діб, до 07.09.2018 року, з визначенням застави у розмірі 30 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 52 860 грн.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у тому, що 10.07.2018 року, будучи посадовою особою місцевого самоврядування, а саме займаючи посаду начальника відділу дозвільної документації управління благоустрою та екологічного контролю департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради, перебуваючи у приміщенні службового кабінету №112 департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради за адресою: м. Одеса, вул. Розкидайлівська 67а, отримала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді металевої шафи вартістю 14 028 грн., після чого надала ОСОБА_11 підготовлений нею строковий дозвіл № НОМЕР_1 /С-204/239 від 10.07.2018 року на в`їзд автомобільного транспорту до пляжу «Отрада».

Приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого та застосування до підозрюваної ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновку, що остання обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного умисного злочину, за який передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі; існують доведені слідчим та прокурором ризики того, що підозрювана може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, а також, враховуючи те, що досудове розслідування по даному кримінальному провадженні лише розпочалось, існує ризик того, що остання може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; в даному випадку суспільний інтерес, пов`язаний із вчиненням корупційного злочину, нівелює принцип поваги до особистої свободи підозрюваної.
Окрім того, в своїй ухвалі при визначенні розміру застави слідчий суддя зазначив, що немає підстав для виходу за межі, встановлені п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , не погоджуючись з постановленою слідчим суддею ухвалою, вказав, що вважає її незаконною з підстав того, що слідчий суддя не врахував, що застава у розмірі 30 прожиткових мінімумів для працездатних осіб не зможе забезпечити виконання підозрюваною ОСОБА_9 покладених на неї обов`язків, оскільки остання обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, існують доведені ризики того, що вона може вдатись до спроб переховуватись від органів досудового розслідування та суду, а також перешкоджати кримінальному провадженню.

Посилаючись на викладене вище, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваної ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою задовольнити в повному обсязі із визначенням застави саме у розмірі, вказаній в клопотанні.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу необґрунтованою та зазначив, що подасть доповнення до апеляційної скарги після отримання копії повного тексту ухвали слідчого судді.

При цьому, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в застосуванні відносно підозрюваної ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання.

В судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту уточнила свої вимоги та зазначила, що вважає підозру ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення необґрунтованою, при цьому просила застосувати відносно неї інший, більш м`який запобіжний захід, що ґрунтується на вимогах закону.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; підозрювану, її захисників та прокурора, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисників підлягають залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді - без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно вимог ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в п. 84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п. 4 ст. 5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkevicius v. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄКПЛ 2002-ІІ).

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції, перевірив та належним чином встановив наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри стосовно ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину, зважив вагомість доказів, долучених до матеріалів кримінального провадження, оцінив заявлені у клопотанні слідчого ризики та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність застосування до підозрюваної запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Відповідно до §. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Так, під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК підтверджується отриманими органом досудового розслідування доказами, які наявні у матеріалах та долучені до клопотання, а саме:

- протоколами допиту свідка ОСОБА_11 від 10.07.2018 року (а.с. 42-48) та додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 06.07.2018 року (а.с. 38-41), відповідно до яких останній пояснив, що 07.07.2018 року він прийшов в Департамент муніципальної безпеки Одеської міської ради для того, що уточнити результати розгляду його заяви від 02.07.2018 року про надання дозволу на проїзд транспорту до пляжу «Отрада», де в кабінеті №112 ОСОБА_9 повідомила йому, що допоможе йому отримати дозвіл, якщо він допоможе їй придбати металеву шафу, на що він погодився; після чого, 10.07.2018 року він придбав в магазині «Сейф», який знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. М. Арнаутська 50 металеву шафу за 14 028 грн., яку того ж дня доставив в Департамент муніципальної безпеки Одеської міської ради на третій поверх та звернувся до ОСОБА_9 для отримання дозволу на в`їзд на територію пляжу «Отрада», який вона йому видала в обмін на чек за металеву шафу;

- протоколом огляду від 10.07.2018 року (а.с. 9-15), відповідно до якого було оглянуто кабінет №307 на третьому поверсі адміністративної будівлі Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради, в якому було виявлено та вилучено металеву шафу, модель АМН 1891, заводський номер АМН 1801475.

Апеляційний суд вважає, що надані слідчим та прокурором докази, які містяться в матеріалах провадження на даній стадії досудового розслідування доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Твердження сторони захисту щодо необґрунтованості підозри з посиланням на неправдивість пояснень свідка ОСОБА_11 про вартість металевої шафи не можуть бути прийняті до уваги апеляційним судом з наступних підстав.
Так, апеляційний суд дійсно приймає до уваги, що, відповідно до наданої стороною захисту в судовому засіданні суду першої інстанції копії квитанції (а.с. 63), вартість металевої шафи моделі АМ1891 склала 3600 грн., однак зазначена обставина жодним чином не впливає на кваліфікацію дій, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України та оцінка вказаній обставини, відповідно до положень ст. 94 КПК України, буде даватись судом при розгляді даного кримінального провадження по суті.
Окрім того, посилання сторони захисту як на підставу необґрунтованості підозри на те, що ОСОБА_9 не є службовою особою, яка займає відповідальне становище апеляційний суд вважає голослівними та такими, що спростовуються матеріалами провадження.
Так, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Пункт 2 примітки до ст. 368 КК України передбачає, що службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Відповідно до довідки Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради №01.1-17/598 від 01.08.2018 року, ОСОБА_9 працює на посаді начальника відділу дозвільної документації управління благоустрою та екологічного контролю, а тому в силу положень ст. 368 КК України є керівником структурного підрозділу, тобто посадовою особою, яка займає відповідальне становище.
Таким чином, на думку апеляційного суду, зазначені вище обставини в сукупності з доданими до клопотання доказами, на даній стадії дають підстави для висновку про обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Окрім цього, апеляційний суд погоджується із висновками слідчого судді, викладеними в мотивувальній частині ухвали (а.с. 84, зворотна сторона), що слідчим та прокурором були повністю доведені ризики того, що підозрювана:

- може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, оскільки підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, пов`язаного із використанням наданих службових повноважень, за вчинення якого передбачена відповідальність у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років з конфіскацією майна;

- може незаконно впливати на свідків в даному кримінальному провадженні, оскільки підозрюваній відомі місця проживання та роботи свідка, та перебуваючи на волі та обіймаючи керівну посаду, будучи начальником відділу дозвільної документації управління благоустрою та екологічного контролю департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради може здійснювати вплив на останнього у зв`язку із залежністю його підприємницької діяльності від її службових рішень.

Враховуючи те, що предметом вказаного кримінального правопорушення виступила неправомірна вигода у виді металевої шафи, та всі документи та речі, що мають значення для встановлення обставин зазначеного кримінального правопорушення (в т.ч. й зазначена металева шафа) були оглянуті та вилучені при проведенні огляду 10.07.2018 року (а.с. 9-16), апеляційний суд вважає, що ризик можливого знищення, схову або спотворення будь-яких із речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення є не доведеним слідчим та прокурором, тому в цій частині не погоджується із висновком слідчого судді районного суду.

Окрім цього, слідчим в клопотанні та доданих до нього матеріалах та прокурором в судовому засіданні також не було доведено існування ризику вчинення іншого кримінального правопорушення підозрюваною ОСОБА_9 , натомість, остання раніше до кримінальної відповідальності не притягалась та судимостей не має.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги доводи сторони захисту про міцність соціальних зв`язків підозрюваної за місцем проживання, наявність у неї постійного місця проживання та місця роботи, наявність на утриманні малолітнього сина ОСОБА_12 2009 р.н. та матері похилого віку ОСОБА_13 1939 р.н., однак наголошує на тому, що зазначені обставини не свідчать про відсутність або зменшення існування зазначених вище ризиків.

Вирішуючи питання щодо застосування відносно підозрюваної найбільш суворого запобіжного заходу, апеляційний суд також приймає до уваги існуючу практику Європейського суду з прав людини, якою визначено, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Пунктом 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок слідчого судді про необхідність обрання на даній стадії досудового розслідування підозрюваній ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки застосування більш м`яких запобіжних заходів не буде достатнім для забезпечення існуючих ризиків, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону і правовими позиціями ЄСПЛ.

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що прокурором надано достатні та переконливі дані, які вказують на те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам та підтвердження відсутності обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а стороною захисту не надано жодного доказу, які свідчать про протилежне та спростовують ці твердження прокурора.

Водночас, апеляційний суд не в змозі прийняти до уваги твердження прокурора про те, що застава у розмірі 30 прожиткових мінімумів для працездатних осіб не зможе забезпечити виконання підозрюваною ОСОБА_9 покладених на неї обов`язків з огляду на наступні обставини.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від 20 (двадцяти) до 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Як вбачається з клопотання та доданих до нього матеріалів, слідчий та прокурор не змогли надати суду докази виключності випадку та необхідності призначення підозрюваній ОСОБА_9 застави саме у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб та не зазначили, чому застава в межах, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України для осіб, що підозрюються у вчиненні тяжкого злочину, не буде здатна забезпечити виконання підозрюваною покладених на неї обов`язків.
При цьому апеляційний суд враховує ту обставину, що як слідчим до клопотання, так і прокурором в судовому засіданні як районного суду, так і апеляційного суду не було надано жодних даних про майновий стан підозрюваної та можливості внесення нею застави у розмірі, який ставився у клопотанні.
Разом з тим, в судовому засіданні апеляційного суду підозрюваною була надана довідка Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради №01.1-17/598 від 01.08.2018 року про нараховану ОСОБА_9 заробітну плату, що підтверджує такий майновий стан підозрюваної, який унеможливлює визначення їй застави в розмірі, на якому наполягає прокурор.

Таким чином, враховуючи розмір неправомірної вигоди, отримання якої ставиться у підозру ОСОБА_9 та її майновий стан, апеляційний суд в цій частині повністю погоджується із висновком слідчого судді суду першої інстанції та вважає, що для задоволення вимог прокурора та збільшення розміру застави відносно підозрюваної ОСОБА_9 немає підстав.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:
1)залишити ухвалу без змін;
2)скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Таким чином, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_9 , поведінку останньої, розмір неправомірної вигоди, її майновий стан та тяжкість покарання, що загрожує їй в разі визнання винуватим, характеристику особи підозрюваної та наявність доведених вищезазначених ризиків, слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку про те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти доведеним вищевказаним ризикам, а також законно й обґрунтовано застосував відносно останньої запобіжного заходу у виді тримання під вартою з визначенням застави саме у розмірі 52 860 грн., який є належним та достатнім для запобігання існуючим ризикам, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарги захисника та прокурора, а також скасування ухвали слідчого судді.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 182, 183, 194, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2018 року, якою у рамках кримінального провадження 0001688 від 18.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України було задоволено клопотання слідчого в ОВС 1 СВ УРКП СО прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_9 строком до 03.09.2018 року із визначенням застави у розмірі 52 860 грн. - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4