Провадження 11-кп/792/606/18
Справа № 683/1191/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000078 від 05.04.2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2018 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, гр.України, не працюючого, освіта середня, не одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше не судимого,
визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна крім житла.
Обрано ОСОБА_9 міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу у вигляді тримання під вартою до 27 вересня 2018 року, включно, взявши його під варту в залі суду.
Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з 30 липня 2018 року.
Згідно з вироком, ОСОБА_9 всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006р. та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995р. при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах з метою подальшого збуту, незаконно придбав 671,51 г. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, тобто у великих розмірах, який до 17 лютого 2017 року незаконно зберігав при собі та у автомобілі марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 , що перебував у його користуванні, з метою подальшого збуту.
17 лютого 2017р. в період часу з 16.01 год. до 16.30 год. під час проведення санкціонованого обшуку автомобіля ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився по провулку Шаранди, 8 в м.Старокостянтинові, та яким керував ОСОБА_9 у багажному відділенні було виявлено та вилучено синтетичний пакет чорного кольору в якому знаходилися паперовий згорток, синтетичний мішок білого кольору, синтетичний пакет зеленого кольору в яких містилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №243 від 14.03.2017р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 660,19 г.
Крім того при вищевказаних обставинах в ході особистого обшуку ОСОБА_9 у лівій кишені його куртки було виявлено та вилучено прозорий синтетичний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №243 від 14.03.2017р. є особливо небезпечним наркотичним засобомканабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 11,32 г., який ОСОБА_9 зберігав з метою збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, застосувати до нього амністію та звільнити від відбування покарання.
Вказує, що ніколи ні при яких обставинах нікому не збував наркотичну речовину. Вважає, що було порушено порядок проведення обшуку. Крім того, зазначає, що на пакеті не було його відбитків пальців.
В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , кожен зокрема, просять вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, застосувати до обвинуваченого амністію та звільнити його від відбування покарання.
Вказуть, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодного належного доказу, який б вказував, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду та необхідність залишення апеляційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав частково, а саме в частині зберігання канабісу, що був виявленим у його одязі, який він придбав у незнайомого чоловіка для власного вживання.
Свою винність у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у великих розмірах обвинувачений не визнав.
Суд першої інстанції в обґрунтування вини обвинуваченого у вироку зіслався на показання свідків ОСОБА_11 , зі слів якого незадовго 17 лютого 2017 року ОСОБА_9 пригощав його канабісом.
Відповідно даних протоколу огляду автомобіля ВАЗ 2106 д.р.н. НОМЕР_2 від 17.02.2017 р. (а.п.66) в багажнику виявлено та вилучено синтетичний пакет чорного кольору, в якому знаходилися паперовий згорток, синтетичний мішок білого кольору, синтетичний пакет зеленого кольору, в яких містилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, та у лівій кишені куртки ОСОБА_9 виявлено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору (а.п.67-72).
Зазначені обставини підтвердили і свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення огляду автомобіля ОСОБА_9 .
Згідно даних висновку судово-хімічної експертизи №243 від 14.03.2017 р. надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 660,19 г. та 11,32 г. (а.п.81-85).
Наведені докази у кримінальному провадженні доводять факт придбання та зберігання обвинуваченим особливо небезпечних наркотичних засобів канабісу у великих розмірах.
Проте висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 вчинив зазначені злочинні дії з метою збуту, на думку колегії суддів, є сумнівним, оскільки не підтверджується сукупністю зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного категоричного висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ч. 3 ст. 372 КПК України обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховоного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, її походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов`язково має бути висновок експерта з цих питань.
Згідно вимог ст.. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом.
Однак суд формулюючи обвинувачення за ч.2 ст.. 307 КК України про те, що ОСОБА_9 пригостив незадовго до події 17 лютого 2017 року ОСОБА_11 особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом не вказує об`єм наркотиків, а назву наркотичного засобу вказує лише зі слів свідка ОСОБА_11 . В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які висновки судово-хімічної експертизи про те, що вказана речовина у цьому епізоді є саме канабісом і що вона є наркотичною речовиною. Сам ОСОБА_11 в судовому засіданні не вказав, що ОСОБА_9 вгощав його саме наркотичним засобом.
Таким чином, покази свідка ОСОБА_11 достовірно не підтверджують факт виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу вказаному вище свідку, оскільки останній даючи показання сам стверджував, що йому невідомо що це була за речовина.
При цьому, по вказаному кримінальному провадженню не встановлено фактів збуту обвинуваченим ОСОБА_9 наркотичних засобів будь-яким іншим особам.
Сам обвинувачений ОСОБА_9 надав суду першої та апеляційної інстанцій показання, що вживає канабіс шляхом паління дуже давно, ще зі шкільних років.
Суд апеляційної інстанції оцінюючи дані огляду автомобіля обвинуваченого приходить до висновку, що спосіб упакування, зберігання, відсутність будь-яких вимірювальних приладів, відсутність розфасування, поряд з поведінкою обвинуваченого під час огляду місця події не дають підстави дійти до висновку про доведеність у діях ОСОБА_9 умислу на збут наркотичних засобів. Сам факт наявності в автомобілі ВАЗ 2106 д.р.н. НОМЕР_2 наркотичного засобу канабісу у великих розмірах при відсутності сукупності інших доказів вини не може свідчити про умисел ОСОБА_9 на збут наркотичних засобів.
Положеннями ч.ч.1,4 ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Зважаючи на вищевикладене у даному випадку неможливо беззаперечно стверджувати про доведеність в діях ОСОБА_9 обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони складу злочину мети збуту наркотичних засобів, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
За відсутності належних та допустимих доказів, які б свідчили про мету ОСОБА_9 на збут даного наркотичного засобу іншим особам, - протилежні висновки, про навність такої мети, є припущенням.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікувати його дії як незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у великих розмірах.
Твердження в апеляційних скаргах про те, що ОСОБА_9 вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК України не беруться колегією суддів до уваги, оскільки факт придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу квнабісу у великому розмірі доведений наявними доказами по кримінальному провадженні.
Оскільки злочинні дії обвинуваченого кваліфікуються колегією суддів за ч. 2 ст. 309 КК України, доводи апеляційних скарг про необхідність звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» не підлягають задоволенню. Оскільки відповідно до положень пункту е) ст.. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України.
Суд апеляційної інстанції призначає ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України відповідно до вимог ст.. 65 КК України у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.
Як обставини, що пом`якшують покарання колегія суддів визнає першу судимість обвинуваченого, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей.
На підставі наведеного і керуючись ст..ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2018 стосовно ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838 VIII зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 30 липня 2018 року до 20 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді