ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/84/18 Справа № 211/6071/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001902, 0001930, 0000070 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Довгінцевського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, без визначеного місця проживання, раніше судимого:
- 10 липня 2014 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 203-2 КК України, до покарання у вигляді штрафу в розмірі 170000 гривень;
- 26 квітня 2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71, ч. 3 ст.72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано штраф у розмірі 170000 гривень за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.07.2014 року, який належить виконувати самостійно;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Довгінцевського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки обмеження волі; за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - 1 рік 6 місяці обмеження волі; за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання попереднього вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.04.2018 року призначено остаточне покарання - 2 роки 1 місяць обмеження волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , повторно, 19.08.2016 року приблизно о 06.23 годині, знаходячись перед центральним входом до супермаркету «АТБ-маркет», розташованого по вулиці Вечірньокутська,54 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, реалізовуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, скориставшись відсутністю уваги з боку можливих свідків таємно, діючи за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя для досягнення своєї мети, а саме щипців, які приніс разом з собою, перекусив паркувальний тросик, яким господар ОСОБА_10 прикріпив належний йому на праві власності велосипед марки Меріда моделі М900 до поручнів, незаконно заволодів вказаним велосипедом, після чого місце вчинення ним кримінального правопорушення покинув, розпорядившись викраденим майном на власний чим завдав матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_10 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2449 від 11.10.2016 на суму 6233 грн.33 коп.
Також ОСОБА_8 повторно, 19.08.2016 року приблизно о 10.20 годині, знаходячись перед центральним входом до магазину «Трембіта», розташованого по вулиці Гагаріна,70 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, реалізовуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, скориставшись відсутністю уваги з боку можливих свідків, таємно, діючи за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя для досягнення своєї мети, а саме щипців, які приніс разом з собою, перекусив паркувальний тросик, яким господар ОСОБА_11 прикріпив належний йому на праві власності велосипед марки «Skyland classic power» до поручнів, незаконно заволодів вказаним велосипедом, після чого місце вчинення ним кримінального правопорушення покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_11 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2449 від 11.10.2016 на суму 2050 грн.00 коп.
Крім того ОСОБА_8 повторно, 11.09.2016 року приблизно о 22.10 годині, перебуваючи біля магазину «Трембіта», що розташований по пр. Гагаріна,77 Довгинцівського району м. Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та у тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою металевих ножиць, якими перекусив трос, на який був пристебнутий велосипед, намагався таємно викрасти велосипед дорожній «Skyland classic power», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2363 від 29.09.2016 року вартістю 2400 грн.00 коп. При цьому, ОСОБА_8 не виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, які не залежали від його волі, так як його дії були зупинені свідком ОСОБА_12 , який вийшов з магазину.
Даним злочином ОСОБА_8 міг спричинити ОСОБА_11 матеріальний збиток згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2363 від 29.09.2016 року на суму 2400 грн.00 коп.
Крім того, 09.11.2017 приблизно о 10:30 годині ОСОБА_8 перебував біля окремо розташованої будівлі ООО «Касиопея» за адресою: вулиця Степана Тельги, будинок № 49 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, яка має прибудинкову територію, не огороджену парканом. З метою попрохати у кого-небудь попити води ОСОБА_8 зайшов на прибудинкову територію вказаної вище будівлі і підійшов до її вхідних дверей, які розташовані на ганку. З правої сторони від вхідних дверей, на ганку, він побачив старий письмовий стіл з висувними шухлядами, при цьому у останнього раптово виник злочинний намір, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, реалізуючи який він перевірив висувні шухляди вказаного вище столу, які були незамкнені, та у верхній шухляді столу виявив мобільний телефон марки «Нокіа». В подальшому, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, переконавшись у відсутності свідків і очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, реалізуючи свій злочинний намір, безоплатно і поза волею власника гр. ОСОБА_13 , з верхньої шухляди письмового столу, розташованого на ганку біля входу до будівлі ООО «Касиопея», шляхом вільного доступу викрав належне гр. ОСОБА_13 майно, а саме: мобільний телефон марки «Nokia Asha 200», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 3833 від 25.11.2017, складає 350 гривень, після чого,обернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 350 гривень.
Також, ОСОБА_8 10.01.2018 року близько о 13 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку 98 Б по вулиці Соборності в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, знайшов на землі один медичний шприц ємністю 5 мл, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який він, з метою приховання злочину, поклав до зовнішньої лівої кишені куртки, таким чином придбав наркотичний засіб без мети збуту та продовжив зберігати його, для особистого вживання. Надалі, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, з метою подальшого вживання, усвідомлюючи, що відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці №2 вказаного Переліку на території України забороняється, діючи умисно, вказаний один медичний шприц, в якому перебувала рідина коричневого кольору, візуально схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який він, з метою приховання злочину, поклав до зовнішньої лівої кишені куртки, таким чином придбав наркотичний засіб без мети збуту та продовжив зберігати його, для особистого вживання. У подальшому, ОСОБА_8 пішки попрямував по вулиці Соборності в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Цього ж дня, до Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що невідомі особи, знаходячись біля магазину «Гаврилівські Курчата» за адресою вул. Соборності, 96, в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, перебувають підозрілі особи, схожі на наркотично залежних. У подальшому, 10.01.2018 року близько 14 годині 25 хвилин, біля будинку №98 по вулиці Соборності (колишня Косіора) в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу ОСОБА_8 зупинений працівниками поліції Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області. В період часу з 14:39 годин до 14:46 годин, при проведенні огляду особистих речей ОСОБА_8 з дозволу останнього, в присутності двох понятих, в лівій зовнішній кишені куртки, яка була одягнута на ньому, було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору масою 0,3855 г; яка за висновком експерта №2/8.6/52 від 18.01.2018 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0333 г, що у відповідності з наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» перевищує невеликий розмір та є достатнім розміром для притягнення особи до кримінальної відповідальності, який ОСОБА_8 незаконно придбав, та зберігав без мети збуту для власного вживання.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження і м`якість призначеного покарання, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим менш суворого покарання призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1,3 ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.04.2018 року, яким було призначено покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі та штрафу 170000 грн., остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу 170000 гривень, який належить виконувати самостійно.

Крім того, вступну частину вироку змінити, вказавши, що ОСОБА_8 був засуджений: 26.04.2018 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. Відповідно вимог ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано штраф у розмірі 170000 гривень за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 10.07.2014, який належить виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.
В обгрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду першої інстанції є явно несправедливим через м`якість призначеного покарання, оскільки судом недостатньо враховано, що ОСОБА_8 двічі засуджувався за вчинення особливо тяжкого злочину та злочинів середньої тяжкості проти власності та у сфері господарської діяльності. Оскаржуваним вироком встановлено вину ОСОБА_8 у вчиненні 4 епізодів крадіжок та у вчиненні злочину, пов`язаного із незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, спричинена шкода потерпілим не відшкодована. Разом з цим, обвинувачений не працює, не має постійного місця мешкання, не зареєстрований як безробітний, виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів та канабіоїдів, не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів. Також апелянт вказує на те, що судом при призначенні покарання були безпідставно застосовані норми ч.1 ст. 71 КК України замість ч.4 ст. 70 КК України, та допущена невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, не оскаржується, тому апеляційним судом не розглядається.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінальних правопорушень, вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
Суд першої інстанції не врахував зазначені вимоги закону, при призначені покарання ОСОБА_8 не врахував, що ОСОБА_8 двічі засуджувався за вчинення особливо тяжкого злочину та злочинів середньої тяжкості проти власності та у сфері господарської діяльності. Оскаржуваним вироком встановлено вину ОСОБА_8 у вчиненні 4 епізодів крадіжок та у вчиненні злочину, пов`язаного із незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, спричинена шкода потерпілим не відшкодована. Разом з цим, обвинувачений не працює, не має постійного місця мешкання, не зареєстрований як безробітний, виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів та канабіоїдів, не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів.
Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, з огляду на конкретні обставини вчиненого, спосіб та механізм скоєного, наслідки та ставлення обвинуваченого до них, колегія суддів не може визнати покарання, призначене ОСОБА_8 законним та справедливим, таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і приходить до висновку, що таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині, з ухваленням нового вироку, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Апеляційним переглядом встановлено, що обвинувальним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 в період часу з 19.08.2016 року по 10.01.2018 року вчинив 4 епізоди крадіжок майна та 1 злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, тобто усі інкриміновані обвинуваченому злочини були ним скоєні до постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 26.04.2018 року. При цьому суд першої інстанції незаконно та невмотивовано, проігнорувавши вимоги ч. 4 ст. 70 КК України щодо порядку призначення покарання за сукупністю злочинів, призначив покарання обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
Крім того, відповідно положень п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було досліджено вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 26.04.2018 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. Відповідно вимог ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано штраф у розмірі 170000 гривень за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 10.07.2014, який належить виконувати самостійно. При цьому суд першої інстанції незаконного, невмотивовано та необґрунтовано, всупереч вказаному вироку, у вступній та резолютивній частинах вироку не вказав на самостійне виконання вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 10.07.2014 у вигляді штрафу чим допустив істотні суперечності у своїх висновках.
Відповідно до п.п. 2,4 ч.1, ч. 2 ст. 409, 411, 413, 414 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин колегія суддів визнає доводи в апеляційній скарзі прокурора вмотивованими, апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_8 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Довгінцевського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2018 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим менш суворого покарання призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1,3 ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком від 26.04.2018 року Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу, яким було призначено покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі та штрафу 170000 грн., остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу 170000 гривень, який належить виконувати самостійно.

Вступну частину вироку змінити, вказавши, що ОСОБА_8 був засуджений 26.04.2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. Відповідно вимог ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано штраф у розмірі 170000 гривень за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 10.07.2014 року, який належить виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4