АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/248/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/47/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0002161 за апеляційною скаргою прокурора із змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 28.08.2017 року щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь АР Крим, громадянина України, освіта повна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26.06.2008 року Генічеським районним судом Херсонської області за ст.ст.121 ч.2, 296 ч.3, 70 КК України на 8 років позбавлення волі; 13.11.2015 року звільнився по відбуттю строку покарання; 29.05.2017 року Генічеським районним судом Херсонської області за ст. 309 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі; на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.1 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком і покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 29.05.2017 року, остаточне покарання призначено ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки, протягом якого покладено обов`язки: періодично з» являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 22 жовтня 2016 року о 23 годині, перебуваючи у дворі домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи корисливий умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно викрав металеві тиски, вагою 30 кг вартістю 800 гривень, які знаходилися у дворі і належать потерпілому ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав учать у розгляді провадження судом першої інстанції, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком і покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 29.05.2017 року, остаточне покарання призначити ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки, протягом якого покласти на засудженого обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог посилався на те, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 призначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 29.05.2017 року, однак суд безпідставно не застосував принцип складання покарань також і до іспитових строків, фактично поглинувши попередній іспитовий строк, хоча іспитовий строк мав бути визначений судом шляхом складання іспитових строків.
До початку апеляційного розгляду до вказаної апеляційної скарги заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 внесено зміни, відповідно до яких він, повністю підтримуючи раніше висунуті вимоги, просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування змінених апеляційних вимог зазначає, що в порушення вимог ст. 107 КПК в матеріалах провадження відсутній звукозапис судового засідання за 16.02.2017, 20.03.2017 року, під час якого суд відклав розгляд справи в зв`язку з неявкою обвинуваченого, що, на думку апелянта, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення. Крім того, суд в порушення вимог ст. 135 КПК України належним чином не сповістив потерпілого ОСОБА_11 про день, час та місце судового розгляду, призначеного на 28.08.2017 року, чим порушив його право бути присутнім під час розгляду справи в суді та давати пояснення. Крім того, суд проголосив вирок довше, ніж складав його у нарадчій кімнаті, чим порушив приписи ст. 2 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, обвинуваченого та потерпілого, які просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія судів дійшла до наступного.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюють ся.
Дії ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 1 КК України кваліфіковані судом вірно.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України передбачено обов`язкове фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, окрім випадків, визначених у цій нормі.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.
У ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тобто при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені у п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
В матеріалах провадження наявні журнали судового засідання за 16.03.2017, 20.03.2017 року (а.п. 18, 20), зі змісту яких вбачається, що судовий розгляд у ці дати не відбувся і був відкладений через неявку обвинуваченого. Тобто, будь-яких значущих процесуальних дій в цьому судовому засіданні суд не здійснював.
Виходячи з наведеного, відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому мало бути зафіксовано вказані судові засідання не можна визнати істотним порушенням вимог КПК, оскільки воно не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
В подальшому суд належним чином здійснював фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу.
Таким чином, апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку суду на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК з підстав істотного порушення вимог КПК задоволенню не підлягають.
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора область просить скасувати вирок суду через відсутність в матеріалах справи підтвердження про виклик потерпілого в судове засідання на 28.08.2017 року.
Оцінюючи вказані доводи, колегія суддів виходить з наступного.
Як зазначалось вище, у ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тобто при вирішенні питання про те, чи було порушення істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені також й у п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, на думку колегії суддів, необхідно зважати на те, чи перешкодило це порушення ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з матеріалів справи потерпілий ОСОБА_8 належним чином викликався в судові засідання, призначені на 06.03., 16.03., 19.04., 19.06., і 26.06.2017 року, був присутнім в судовому засіданні та під час судового розгляду просив затвердити угоду про примирення між ним та обвинуваченим, однак в задоволенні цього клопотання суд відмовив (а.п. 49).
Про день, час та місце наступного судового засідання, призначеного на 23.08.2017 року потерпілий був повідомлений належним чином, однак не з`явився, як і в наступне судове засідання, призначене на 28.08.2017 року, що з огляду на його попередню позицію про примирення з обвинуваченим можна розцінити як втрату потерпілим інтересу до результатів розгляду справи.
Матеріальна шкода, заподіяна потерпілому злочином відшкодована через повернення викраденого майна працівниками поліції (а.п.28).
У встановленому законом порядку вирок суду, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, потерпілий не оскаржив, під час апеляційного розгляду зазначив про відсутність з боку суду будь-якого порушення його прав та законних інтересів. Вважає вирок суду законним.
Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутність в матеріалах справи розписки потерпілого про обізнаність з приводу судового розгляду, призначеного на 28.08.2017 року та його відсутність в судовому засіданні 28.08.2017 року не потягло за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого судового рішення та істотного порушення прав потерпілого, тому доводи апеляційної скарги в цій частині визнає безпідставними.
Позиція прокурора, висловлена у змінах до апеляційної скарги про те, що суд надто швидко прийняв рішення у нарадчій кімнаті не ґрунтується на законі, оскільки термін перебування судді у нарадчій кімнаті чинним КПК не регламентований, крім того, провадження розглянуто судом відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК без дослідження та оцінки доказів, і вирок має досить незначний обсяг.
Суду не забронюється користуватись в нарадчій кімнаті проектами, в яких викладено основі реквізити судового рішення, що може значно зекономити час на виготовлення процесуального документу, а відповідно - й скоротити час перебування судді у нарадчій кімнаті.
Будь-яких доводів щодо порушення таємниці нарадчої кімнати прокурором не висловлено.
Виходячи з наведеного, вказані доводи апелянта колегія суддів визнає необґрунтованими.
Враховуючи, що заступником прокурора Херсонської області, який вніс зміни до апеляційної скарги, повністю підтримано раніше подану апеляційну скаргу з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, оцінюючи ці вимоги колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК, при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суд, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Враховуючи, що вказаний злочин ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку від 29.05.2017 року, яким останній засуджений за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі, суд правильно встановив, що у даному випадку підлягають застосуванню правила ч. 4 ст. 70 КК України та обґрунтовано застосував принцип часткового складання покарань, як це передбачено ч. 1 ст. 70 КК , призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Слід зауважити, що визначені у ст. 70 КК принципи стосуються виключно призначення кримінальних покарань.
Відповідно до ч. 1 ст. 50 КК покаранням є захід примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Види покарань визначені у ст. 51 КК.
Іспитовий строк, що застосовується судом на підставі ст. 75 КК України при звільненні особи від відбування покарання, не є покаранням в розумінні положень ст.ст. 50, 51 КК України, тому доводи апеляційної скарги прокурора про розповсюдження положень ст. 70 КК на обчислення іспитового строку та необхідність складання іспитових строків в порядку ч. 4 ст. 70 КК є хибним тлумачення вказаної норми кримінального закону.
Таким чином, апеляційні вимоги заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають.
Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 28.08.2017 року ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2