11-кп/775/140/2018(м)
266/1510/17

Єдиний унікальний номер 266/1510/17 Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/140/2018(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.382 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області (м.Маріуполь) у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріал кримінального провадження №0000127 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 30 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Маріуполь, громадянин України, одружений, із вищою освітою, працюючий старшим викладачем в Державному вищому навчальному закладі «Приазовський державний технічний університет», не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, та виправданий.

Вирішено долю речових доказів.

В с т а н о в и л а:

органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 призначено на посаду генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «СРЗ» (далі - ТОВ «СРЗ») згідно наказу № 97-к від 16 березня 2015 року.

Відповідно до контракту від 16 березня 2015 року, укладеного між Головою Товариства ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , останнього найнято на посаду генерального директора ТОВ «СРЗ» на термін один рік до 16 березня 2016.

Згідно п. 1.1. загальних положень контракту, керівник зобов`язаний безпосередньо і через сформований апарат здійснювати поточне управління (керівництво) Товариством забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження майна товариства та майна, що не ввійшло до статутного капіталу, а товариство зобов`язується створювати належні умови для роботи керівництва.

Згідно п. 1.3. загальних положень контракту, керівник є повноважним представником товариства при реалізації прав, повноважень, функцій, обов`язків, що передбачені законодавчими актами України та статутом товариства.

Згідно п. 1.4. загальних положень контракту, керівник діє на підставі єдиноначальності.

Згідно п. 2.2.1. обов`язків сторін контракту, керівник здійснює оперативне управління товариством, організовує його виробничо-господарську соціальну та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань, передбачених статутом товариства.

Згідно п. 2.2.11. обов`язків сторін контракту, керівник виконує функції і зобов`язання, які чинним законодавством покладаються на товариство і закріплені за керівником.

Відповідно до п. 4.1. контракту керівник має право, надавати доручення, у межах своєї компетенції видавати накази, розпорядження і давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів і працівників товариства, вирішувати інші питання, що належать за статутом і за цим контрактом до компетенції керівника.

Відповідно до п. 11.1. Статуту ТОВ «СРЗ» зі змінами, затвердженого рішенням загальних зборів учасників ТОВ «СРЗ» згідно протоколу №7/15 від 25.06.2015 та зареєстрованого державним реєстратором виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області від 28.10.2008 р. (далі Статут), генеральний директор є одноособовим виконавчим органом товариства.

Згідно п. 11.5. Генеральний директор вирішує усі питання діяльності Товариства, за винятком тих, що належать до компетенції зборів учасників Товариства та Голови Товариства;

- Без доручення від імені Товариства представляє його інтереси в усіх установах, організаціях як на Україні, так і за її межами, крім випадків, передбачених цим Статутом;

- Без доручення заключає різного роду договори (угоди), укладені на суму, що не перевищує п`ять мільйонів гривень, та інші юридичні акти, які не суперечать чинному законодавству;

- Видає доручення в межах своєї компетенції;

- Призначає та звільняє головного бухгалтера;

- Призначає керівників структурних підрозділів та інших робітників;

- На виконання прийнятих рішень видає накази та інші розпорядчі документи щодо діяльності Товариства;

- Забезпечує ведення діловодства Товариства;

- Здійснює кадрову політику в Товаристві;

- Керує поточною діяльністю Товариства.

Відповідно до п. 11.7. Генеральний директор володіє правом підпису від імені Товариства.

Таким чином, в силу організаційно-розпорядчих функцій ОСОБА_7 , відповідно до ч.3 ст. 18 КК України, являється службовою особою, оскільки здійснює виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Відповідно до статті 68 Конституції України, кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь та гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Згідно статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення.

Статтею 129 Конституції України передбачено, що однією з основних засад судочинства є обов`язковість судового рішення.

Згідно статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до ст. 14 КАСУ судове рішення, яким закінчується розгляд справи в адміністративному суді, ухвалюється іменем України. Постанови та ухвали суду в адміністративних справах, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання на всій території України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Статтею 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що судове рішення, яким закінчується розгляд справи в суді, ухвалюється іменем України. Судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд у межах повноважень, наданих йому законом. Невиконання судових рішень має наслідком юридичну відповідальність, установлену законом.

Так, в період часу з 11 лютого 2016 року по 12 травня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді Генерального директора ТОВ «СРЗ», будучи службовою особою, достовірно знаючи про наявність постанови Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року по справі №805/31/16-а, умисно не виконав вищевказане рішення та не вжив жодних заходів, направлених на його виконання за наступних обставин.

На підставі наказу Головного управління Держпраці у Донецькій області від 25 листопада 2015 року № 147 «Про затвердження планової перевірки на ТОВ «СРЗ» ()» управлінням Держпраці проведено перевірку, під час якої виявлено 483 порушення нормативно-правових актів з охорони праці, з яких 318 створюють загрозу життю людей.

За результатами перевірки Головне управління Держпраці звернулося з позовом про застосування заходів реагування у сфері державного нагляду до Донецького окружного адміністративного суду, яким винесено постанову по справі № 805/31/16-а від 11 лютого 2016, якою адміністративний позов Головного управління Держпраці у Донецькій області задоволено, застосовано до ТОВ «СРЗ» заходи реагування у сфері державного нагляду шляхом повного зупинення:

- ведення робіт з використанням наступного обладнання: в/п крани реєстр. №№ 97820, 79271, 78047, 78555, 77399, 78869, 77227, 79283, 79493, 77116, 78721, 78875, 79424, 79402, 77682, 77625, М.0249/Кр, 76678, 97143, 76842, 76844, 78740, 78873, 78668, 76813, 78905, 97279, 97193, 77380, 97379, 76841, 79079, 78881, 76681, 76682, 76684, 76680, 76685, 79256, 76683, 76673, 76674, 76959, 76958, 79047, 79196; ліфт реєстр. № 84436; підйомник, моделі SР-250, зав. № 450222;

- виконання робіт з виготовлення грейферів;

- ведення робіт з використанням системи газопостачання природним газом (у т.ч. ГРП № 1);

- ведення робіт з використанням наступного обладнання: посудин реєстр № 82459, 81724,81699 - 81708, 81674, 81736, 81801, повітрозбірника

- зав.№ 2684, котлів реєстр.№№ М.115КВ 00422, М.115КВ 00420, М.115КВ 00421;

- виконання робіт: газонебезпечні роботи;

- ведення робіт з використанням газового господарства механічного цеху;

- виконання робіт з металевої стремянки інв. № 0304195, з обслуговування освітлення на висоті 1,3 метра і більш;

- ведення робіт з використанням вантажопідіймальних кранів механічного цеху;

- ведення робіт з використанням наступного обладнання: токарні верстати інв. №13111, інв. №13110, інв. №13109, інв. №13106, інв. №13107, інв.№13108, інв. №13103, інв. №13104, інв. №13105, інв. №02318, інв. №11267, інв. №01525, інв. №14232, інв. №14231, вантажопідіймальні кран-балки інв. № 1652, інв. № 1653, інв. №1651, електрична таль інв.№ 1665;

- виконання робіт на висоті в електрорадіомонтажному цеху;

- ведення робіт з використанням токарного верстату інв. №02301;

- ведення робіт з використанням елекросушильної пічі інв. №10462;

- ведення робіт з використанням вентиляційних установок 2 шт. в електрорадіомонтажному цеху;

- ведення робіт з використанням кран-балці інв. № 00006, електричного тельферу інв. № 00017, талей важільних інв. № 20573, інв. № 20575, інв. №20574, інв. №20573;

- ведення робіт з використанням кран-балок інв. № 12869, № 11219;

- ведення робіт з використанням токарних верстатів інв. № 40062, інв. №10397, інв. № 01017 модельної ділянки ливарно-ковальського цеху;

- ведення робіт з використанням довбального верстату інв. №10240, фрезерного верстату №01695 модельної ділянки ливарно-ковальського цеху;

- ведення робіт з використанням заточувальних верстатів інв. № 40174, інв. №11689 модельної ділянки ливарно-ковальського цеху;

- ведення робіт з використанням наступного обладнання: зварювальні трансформатори: ВДУ-500УЗ інв.№№13621, 13115; ПДГО-601 інв.№б/н; ВДУ-506 інв.№№10261, 40361; ВДУ-506УЗ інв.№13344, 13621; ВДУ- 300Б інв..№14161, 13456; ВДУ-306 інв.№10614; ВДУ-601С інв..№№00935, 00933, 00903, ВДУ-1201 інв.№12847, ВДУ-1201УЗ інв.№12791; ВДУ-1250 інв.№40287; ВС-300Б інв..№40334, 40335, 00940; ВДМ 1001 інв.№14222; Св.баластник (випрямувач) інв..№03718; marc500hf інв..№11624; Саstomat-345 інв.№б/н; електрогосподарство судоремонтного цеху;

- виконання робіт краном мостовим-підвісним, інв. №13062 Q=2 т і талю електричної реєстр. №б/н;

- ведення робіт з використанням: газове господарство судоремонтного цеху; технологічних трубопроводів, що працюють на стисненому повітрі;

-виконання робіт на заточних верстатах інв. №№02747, 01185, токарно-гвинторізних верстатах 1К62 інв. №02034, 01534; кисневих редукторів з манометрами тиску (Р=2,5МПа, Р=25МПа) встановлених на балонах з киснем (реципієнтах) з інв.№№82143, 81908, 82141; трактор «Т-25АЗ» держ.№ НОМЕР_1 ;

-ведення робіт з використанням технологічних трубопроводів зі стисненим повітрям насосно компресорної станції;

-виконання робіт краном однобалковим з електричною талю інв. №02128 Q=2 т, і краном однобалковим з ручною талю інв. №02129 Q=2 т;

-виконання робіт зварювальним трансформатором інв.№ 12635;

-ведення робіт з використанням наступного обладнання: автонавантажувачі: «Воbсаt 645» зав.№02В8КG, «LINDE-Н-160» зав.№354F072002, «Тоуоtа 02-5FD40» зав.№7736-FSVT451, «STILL R70-80» зав.№70450336, «Каlmаг DС13,6ЕСЗ» зав.№Т33012, «DАЕWОО G-20 SС-2» зав.№DF01083, «МІТSUВІSНІ КFG-15» зав.№НКF2C-51175, Трактор Т25-АЗ зав.№№ 410887, 462661;

-виконання робіт краном опорний електричний однобалковий з електричною талю: інв. №02673 Q=3 т, інв. №11530 Q = 5 т; таль електричну: з інв. №02674 Q=2 т, з інв. №02826 Q=2т;

-виконання робіт компресором, що використовується для закачування шин повітрям на ділянці автогаражів;

-ведення робіт з використанням наступного обладнання: автозаправна станцію СРЗ;

-виконання робіт: плавильних, формувальних, обрубувальних, ковальських, термічних, обслуговування газового господарства, керування ВРПМ з підлоги, стропальних робіт у ливарно-ковальському цеху;

-ведення робіт з використанням наступного обладнання: обладнання електропечей ИСТ-0,4И1, ИЛТ-1/0,4-М2, газополуменевої печі, вагранок (дві одиниці) ковшового господарства, технологічного транспорта: передавальних візків (ділянка печі ИЛТ, ділянка вагранок) у ливарно-ковальського цеху, газового господарства ливарно-ковальського цеху, вантажопідіймальних кранів, що керуються з підлоги (інв. № 10278, 11091, 11508, 11547, 11681, 12066, 12077, 12078, 13381) ливарно-ковальського цеху;

-ведення робіт з використанням наступного обладнання: газифікації кисню та заправки реципієнтів, вантажопідіймальних кранів, що керуються з підлоги (інв. № 10130) ділянки газифікації кисню та заправки реципієнтів;

-ведення робіт з використанням наступного обладнання: ковальсько-

пресове обладнання механо-складального виробництва, вантажопідіймальних кранів, що керуються з підлоги інв. № 01485, 01486, 01495 механо-складального виробництва, технологічного транспорта: передавальних візків (2 одиниці), моторолер держ.

№ НОМЕР_2 , механо-складального виробництва;

-виконання робіт з використанням непромаркированої г/п тари;

-виконання робіт з приставних дерев`яних сходів (без інв.№) - 2 одиниці;

-виконання робіт з використанням: верстат фрезерний інв.№02775,

верстат стругальний інв.№ 01879, верстат токарний інв.№13343, довбальний верстат інв. №01880, фрезерний верстат інв. №12613, верстат (пила поперечна) інв. №2871, верстат токарний інв. №2858, верстат токарний інв.№ 12007, верстат свердлильний інв.№ не вказаний, заводський №15901, верстат токарний інв№11393;

-виконання зварювальних робіт (доковий цех);

-виконання робіт з використанням крана на колоні стаціонарним, поворотним інв. №14268;

-ведення робіт з використанням наступного обладнання: верстат пресс п6330 інв. №12859, верстат 16У04П інв. №10864, верстат 6Р11 інв№11516, верстат вертикально- свердлильний інв. №14225, верстат вертикально-свердлильний інв. №01842, верстат вертикально-свердлильний інв. №11213, верстат вертикально-фрезерний інв. №01763, верстат горизонтально-фрезерний інв. №01860, верстат заточний інв№ 01856, довбальний верстат інв. №01854, верстат заточний інв. № 11409, верстат заточний інв. № 11873, верстат фрезерний інв. №01770, верстат фрезерний інв№01609, верстат расточний інв№12358,верстат свердлильний інв. №10529, верстат поперечно-строгальний інв. №12858, верстат свердлильний інв. №02939, верстат токарно-винторезний інв. №12397, верстат токарно-винторезний інв. №01161, верстат токарно-винторезний інв. №11027, верстат токарно-винторезний інв. №01747, верстат токарний Харрісон інв. №13066, верстат токарний М-450 інв. №13340, верстат токарний М-450 інв. №13387, верстат токарний М-450 інв. №13388, верстат токарний М-450 інв. №13339, верстат точильно-шліфовальний інв. № 13196, верстат точильно-шліфовальний інв. № 13846, верстат заточний ЗФ64 інв. №01855, верстат шліфовальний інв. №10437, верстат фрезерний інв. №12982;

-виконання зварювальних робіт (ремонтно-механічна ділянка);

-ведення робіт з використанням наступного обладнання: саморобні технологічні засоби;

-ведення робіт з використанням наступного обладнання: газополум`яна піч для виплавки латуні інв. № 12094 (з газовим пальником ГП-2), сушильна камера для осушки форм та стержнів інв № 12328 з пальниками ГІП-4 (4 пальники), газова піч для отжигу якорних ланцюгів інв.№10153 з пальниками ГНП-З (6 пальників), газові нагрівальні термічні печі інв.№ 13043 (з пальниками ГІП-4 2 од.) та інв № 01099 (з пальниками ГІП-4 2 од.(п.4,8,9), системи газового опалення механічного цеху (17 од. інфрачервоних випромінювачів), судноремонтного цеху (12 од. інфрачервоних випромінювачів), ливарного цеху (1 од. інфрачервоного випромінювача);

- виконання робіт щодо технічного обслуговування устаткування підвищеної небезпеки, а саме газового технологічного устаткування, розташованого на підприємстві;

- ведення робіт з використанням наступного обладнання: ділянки підземних газопроводів від газового колодязя № 1 (під залізничною колією) до газового колодязя № 2, від газового колодязя № 2 до ГРП 1, а також ділянки підземного газопроводу біля котельні під залізничною колією;

- виконання робіт: випробування електротехнічною лабораторією;

- ведення робіт з використанням наступного обладнання: кабельні мережі понад 1000В, електрообладнання понад 1000В, силові трансформатори ТМ-630/6 зав.№ 47729, ТМ-630/6 зав № 43511,ТСМ-560/6 зав.№ 1564353, ТТV-А-1 зав. № 3101,ТМ-160/6 зав. № 571501,, ТМ-320/6 зав. № 4679, ТМ-320/6 зав.№ 79492,ТМ/400 зав.№ 00413,ТМ-560/80 зав.29059, ТМ-750 зав. № 5293,ТСМ -560/6 зав. № 26682,ТМЗ-1900/10-75 УЗ зав. № 10727,ТМ-560/80 зав. № 9301, ТТV-А-1 -630 зав. № 25911,ТМ-320/6 зав. № 1847, ТМ-630/10 зав. № 8250, ТМ-630/6 зав. № 12878;

- виконання робіт з використанням піротехнічних засобів б/к "Петро Галактіонов" (6 одиниць) ТОВ «СРЗ»,

у зв`язку з загрозою життю та з метою недопущення спричинення шкоди життю людей.

Згідно вказаного судового рішення постанова в частині застосування заходів реагування у сфері державного нагляду підлягає негайному виконанню.

В апеляційному порядку постанова суду від 11 лютого 2016 сторонами оскаржена не була, у зв`язку з чим після спливу строку на апеляційне оскарження набула законної сили.

Вказане рішення Донецького окружного адміністративного суду отримано ТОВ «СРЗ» 01 березня 2016 року, про що свідчить відмітка про надходження у «Журналі реєстрації вхідної кореспонденції з різних міст та організацій ТОВ «СРЗ»» за 2016 рік від 01 березня 2016 року. Зазначений документ в той же день був розписаний ОСОБА_7 до роботи виконавцям, що свідчить про ознайомлення останнього зі змістом вказаної постанови.

Після набрання рішенням законної сили виконавчий лист по справі №805/31/16-а від 11 лютого 2016 року, виданий Донецьким окружним адміністративним судом, направлено для примусового виконання до Приморського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції.

Відповідно до вимог ст.ст. 17, 19, 20, 25, 75 Закону України «Про виконавче провадження» 03 березня 2016 року заступником начальника Приморського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 50388837.

Згідно ч.4 ст.75 Закону України "Про виконавче провадження" заступником начальника Приморського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції, під час фактичного відвідування ТОВ «СРЗ» за місцем знаходження підприємства, за адресою: м. Маріуполь, пр.Адмірала Луніна, 2, доведено до відома уповноважених посадових осіб ТОВ «СРЗ» в особі юрисконсульта ОСОБА_11 та в.о. директора з експлуатації ТОВ «СРЗ» ОСОБА_12 резолютивну частину виконавчого листа та постанови суду від 11.02.2016, про що було складено акт державного виконавця від 09 березня 2016 року, який вручено під підпис ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Вказаний документ юрисконсультом ОСОБА_11 передано до канцелярії ТОВ «СРЗ», що підтверджується відміткою про надходження у «Журналі реєстрації вхідної кореспонденції з різних міст та організацій ТОВ «СРЗ» за 2016 рік від 09 березня 2016 року. Виконавчий лист в той же день був розписаний в.о. генерального директора ОСОБА_13 (на час перебування генерального директора ОСОБА_7 у відрядженні в період часу з 09 березня 2016 року по 11 березня 2016 року) до роботи виконавцям, що свідчить про ознайомлення керівництва ТОВ «СРЗ» з його змістом.

В подальшому, генеральний директор ТОВ «СРЗ» ОСОБА_7 , будучи службовою особою уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, освідомленою про наявність постанови Донецького окружного адміністративного суду по справі № 805/31/16-а від 11 лютого 2016 року про застосування до ТОВ «СРЗ» заходів реагування у сфері державного нагляду шляхом повного зупинення ведення робіт з використанням встановленого переліку об`єктів, що набрала законної сили та виконавчого листа по справі № 805/31/16-а від 11 лютого 2016 року, діючи умисно в інтересах ТОВ «СРЗ», зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою невиконання рішення суду, що набрало законної сили, діючи в порушення ст. 68, ст. 124, ст. 129, ст. 129-1 Конституції України, ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст. 14 КАСУ, п.п. 11.2., 11.5. Статуту ТОВ «СРЗ» із змінами, п.п. 1.3., 2.2.11. Контракту, будучи зобов`язаним і маючи реальну можливість виконати судове рішення, не вжив передбачених законом і рішенням суду заходів, необхідних для його виконання та не зупинив:

ведення робіт з використанням наступного обладнання: в/п крани реєстр. №№ 97820, 79271, 78047, 78555, 77399, 78869, 77227, 79283, 79493, 77116, 78721, 78875, 79424, 79402, 77682, 77625, М.0249/Кр, 76678, 97143, 76842, 76844, 78740, 78873, 78668, 76813, 78905, 97279, 97193, 77380, 97379, 76841, 79079, 78881, 76681, 76682, 76684, 76680, 76685, 79256, 76683, 76673, 76674, 76959, 76958, 79047, 79196; ліфт реєстр. № 84436; підйомник, моделі 8Р-250, зав. № 450222;

виконання робіт з виготовлення грейферів;

ведення робіт з використанням системи газопостачання природним газом (у т.ч. ГРП№ 1);

ведення робіт з використанням наступного обладнання: посудин реєстр. № 82459, 81724,81699 - 81708, 81674, 81736, 81801, повітрозбірника зав. № 2684, котлів реєстр. №№ М.115КВ 00422, М.115КВ 00420, М.115КВ 00421;

виконання робіт: газонебезпечні роботи;

ведення робіт з використанням газового господарства механічного цеху;

виконання робіт з металевої стремянці інв. № 0304195, з обслуговування освітлення на висоті 1,3 метра і більш;

ведення робіт з використанням вантажопідіймальних кранів механічного цеху;

ведення робіт з використанням наступного обладнання: токарні верстати інв. №13111, інв. №13110, інв. №13109, інв. №13106, інв. №13107, інв. №13108, інв. №13103, інв. №13104, інв. №13105, інв. №02318, інв. №11267, інв. №01525, інв. №14232, інв. №14231,вантажопідіймальні кран-балки інв. № 1652, інв. № 1653, інв. №1651, електрична таль інв. № 1665;

виконання робіт на висоті в електрорадіомонтажному цеху;

ведення робіт з використанням токарного верстату інв. №02301;

ведення робіт з використанням елекросушильної печі інв. №10462;

ведення робіт з використанням вентиляційних установок 2 шт. електрорадіомонтажному цеху;

ведення робіт з використанням кран-балці інв. № 00006, електричного тельферу інв. № 00017, талей важільних інв. № 20573, інв. № 20575, інв. №20574, інв. №20573;

ведення робіт з використанням кран-балок інв. № 12869, № 11219;

ведення робіт з використанням токарних верстатів інв. № 40062, інв. № 10397, інв. № 01017 модельної ділянки ливарно-ковальського цеху;

ведення робіт з використанням довбального верстату інв. №10240, фрезерного верстату №01695 модельної ділянки ливарно-ковальського цеху;

ведення робіт з використанням заточувальних верстатів інв. № 40174, інв. №11689 модельної ділянки ливарно-ковальського цеху;

ведення робіт з використанням наступного обладнання: зварювальні трансформатори: ВДУ-500УЗ інв.№№13621, 13115; ПДГО-601 інв.№б/н; ВДУ-506 інв.№№10261, 40361; ВДУ-506УЗ інв.№13344, 13621; ВДУ-ЗООБ інв..№14161, 13456; ВДУ-306 інв.№10614; ВДУ-601С інв..№№00935, 00933, 00903, ВДУ-1201 інв.№12847, ВДУ-1201УЗ інв.№ 12791; ВДУ-1250 інв.№40287; ВС-300Б інв..№40334, 40335, 00940; ВДМ-1001 інв.№14222; Св.баластник (випрямувач) інв..№03718; marc500hf інв..№11624; Саstomat -345 інв.№б/н; електрогосподарство судоремонтного цеху;

виконання робіт краном мостовим-підвісним, інв..№13062 Q=2 т і талю електричної реєстр. №б/н;

ведення робіт з використанням: газове господарство судоремонтного цеху; технологічних трубопроводів, що працюють на стисненому повітрі;

виконання робіт на заточних верстатах інв..№№02747, 01185, токарно-гвинторізних верстатах 1К62 інв.№02034, 01534; кисневих редукторів з манометрами тиску (Р=2,5МПа, Р=25]MПа) встановлених на балонах з киснем (реципієнтах) з інв№№82143, 81908, 82141; трактор «Т-25АЗ» держ.№ НОМЕР_1 ;

ведення робіт з використанням технологічних трубопроводів зі стисненим повітрям насосно компресорної станції;

виконання робіт краном однобалковим з електричною талю інв..№02128 Q=2 т, і краном однобалковим з ручною талю інв..№02129 Q=2 т;

виконання робіт зварювальним трансформатором інв.№12635;

ведення робіт з використанням наступного обладнання: автонавантажувачі: «Воbcat 645» зав.№02В8КG, «LINDE-Н-160» зав.№354Р072002, «Тоуоtа 02-5FD40» зав.№7736-FSVT451, «STILL R70-80» зав.№70450336, «Каlmar DС13,6ЕСЗ» зав.№Т33012, «DАЕWOO G-20 SС-2» зав.№DF01083, «МІТSUВІSНІ КFG-15» зав.№NKF2С-51175, Трактор Т25-АЗ зав.№№ 410887, 462661;

виконання робіт краном опорний електричний однобалковий з електричною талю: інв..№02673 Q=3 т, інв.№11530 Q = 5 т; таль електричну: з інв.№02674 Q=2 т, з інв.№02826 Q=2т;

виконання робіт компресором, що використовується для закачування шин повітрям на ділянці автогаражів;

ведення робіт з використанням наступного обладнання: автозаправна станція СРЗ;

виконання робіт: плавильних, формувальних, обрубувальних, ковальських, термічних, обслуговування газового господарства, керування ВПМ з підлоги, стропальних робіт у ливарно-ковальському цеху;

ведення робіт з використанням наступного обладнання: обладнання електропечей ИСТ-0,4И1, ИЛТ-1/0,4-М2, газополуменевої печі, вагранок (дві одиниці) ковшового господарства, технологічного транспорта: передавальних візків (ділянка печі ИЛТ, ділянка вагранок)у ливарно-ковальського цеху, газового господарства ливарно-ковальського цеху, вантажопідіймальних кранів, що керуються з підлоги (інв. № 10278, 11091, 11508, 11547, 11681, 12066, 12077, 12078, 13381) ливарно-ковальського цеху;

ведення робіт з використанням наступного обладнання: газифікації кисню та заправки реципієнтів, вантажопідіймальних кранів, що керуються з підлоги (інв. № 10130) ділянки газифікації кисню та заправки реципієнтів;

ведення робіт з використанням наступного обладнання: ковальсько-пресове обладнання механо-складального виробництва, вантажопідіймальних кранів, що керуються з підлоги інв. № 01485, 01486, 01495 механо¬складального виробництва, технологічного транспорта: передавальних візків (2 одиниці), моторолер держ. № НОМЕР_2 , механо-складального виробництва;

виконання робіт з використанням непромаркированої г/п тари;

виконання робіт з приставних дерев`яних сходів (без інв№) - 2 одиниці;

виконання робіт з використанням: верстат фрезерний інв. №02775, верстат стругальний інв. № 01879, верстат токарний інв. №13343, довбальний верстат інв. №01880, фрезерний верстат інв. №12613, верстат (пила поперечна) інв. №2871, верстат токарний інв. №2858,верстат токарний інв. №12007, верстат свердлильний інв. № не вказаний, заводський №15901, верстат токарний інв. №11393;

виконання зварювальних робіт (доковий цех);

виконання робіт з використанням крана на колоні стаціонарним, поворотним інв. №14268;

ведення робіт з використанням наступного обладнання: верстат пресс п6330 інв. №12859, верстат 16У04П інв. №10864,верстат 6Р11 інв. №11516, верстат вертикально-свердлильний інв. №14225, верстат вертикально-свердлильний інв. №01842, верстат вертикально-свердлильний інв. №11213, верстат вертикально-фрезерний інв. №01763, верстат горизонтально-фрезерний інв. №01860, верстат заточний інв. № 01856, довбальний верстат інв. №01854, верстат заточний інв. № 11409, верстат заточний інв. № 11873, верстат фрезерний інв. №01770, верстат фрезерний інв. №01609, верстат расточний інв. №12358,верстат свердлильний інв.№10529,верстат поперечно-строгальний інв.№12858, верстат свердлильний інв. №02939,верстат токарно-винторезний інв№12397, верстат токарно-винторєзний інв.№01161,верстат токарно-винторезний інв.№ 11027, верстат токарно-винторєзний інв.№01747, верстат токарний Харрісон інв.№13066, верстат токарний М-450 інв.№ 13340, верстат токарний М-450 інв.№13387,верстат токарний М-450 інв.№13388, верстат токарний М-450 інв. №13339, верстат точильно-шліфовальний інв.№ 13196, верстат точильно-шліфовальний інв. № 13846, верстат заточний ЗФ64 інв. №01855, верстат шліфовальний інв. №10437, верстат фрезерний інв. №12982;

виконання зварювальних робіт (ремонтно-механічна ділянка);

ведення робіт з використанням наступного обладнання: саморобні технологічні засоби;

ведення робіт з використанням наступного обладнання: газополум`яна лічь для виплавки латуні інв № 12094 (з газовим пальником ГП-2), сушильна камера для осушки форм та стержнів інв № 12328 з пальниками ГІП-4 (4 пальникі.), газова пічь для отжигу якорних ланцюгів інв.№ 10153 з пальниками ГНП-3 (6 пальників.), газові нагрівальні термічні печі інв.№ 13043 (з пальниками ГІП-4 2 од.) та інв № 01099 (з пальниками ГІП-4 2 од.(п.4,8,9), системи газового опалення механічного цеху (17 од. інфрачервоних випромінювачів), судноремонтного цеху (12 од. інфрачервоних випромінювачів), ливарного цеху (1 од. інфрачервоного випромінювача);

виконання робіт щодо технічного обслуговування устаткування підвищеної небезпеки а саме газового технологічного устаткування розтащованого на підприємстві;

ведення робіт з використанням наступного обладнання: ділянки підземних газопроводів від газового колодязя № 1 (під залізничною колією) до газового колодязя № 2, від газового колодязя № 2 до ГРП 1 , а також ділянки підземного газопроводу біля котельні під залізничною колією;

виконання робіт: випробування електротехнічною лабораторією;

ведення робіт з використанням наступного обладнання: кабельні мережі понад 1000В, електрообладнання понад 1000В, силові трансформатори ТМ-630/6 зав.№ 47729, ТМ-630/6 зав.№ 43511,ТСМ-560/6 зав.№ 1564353, ТТV-А-1 зав. № 3101,ТМ-160/6 зав. № 571501, ТМ-320/6 зав. № 4679, ТМ-320/6 зав.№ 79492,ТМ/400 зав.№ 00413,ТМ-560/80 зав.29059, ТМ-750 зав. № 5293,ТСМ -560/6 зав. № 26682,ТМЗ-1900/10-75 УЗ зав. № 10727,ТМ-560/80 зав. № 9301, ТТV-А-1 -630 зав. № 25911 ,ТМ-320/6 зав. № 1847, ТМ-630/10 зав. № 8250, ТМ-630/6 зав. № 12878;

виконання робіт з використанням піротехнічних засобів б/к "Петро Галактіонов" (6 одиниць) ТОВ « СРЗ», чим умисно не виконав постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року по справі №805/31/16-а, що набрала законної сили.

Таким чином, своєю бездіяльністю, яка виразилась в умисному невиконанні постанови суду, що набрала законної сили, вчиненою службовою особою, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.382 КК України.

Таким чином, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.382 КК України як умисне невиконання постанови суду, що набрала законної сили, вчинене службовою особою.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.382 КК України неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, що потягло за собою постановлення незаконного та необґрунтованого судового рішення, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, допущена неповнота судового слідства та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та призначити покарання: за ч. 2 ст. 382 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з тим, що за результатами апеляційного розгляду сторона обвинувачення просить постановити обвинувальний вирок, з метою виконання загальної засади кримінального провадження щодо безпосередності дослідження доказів судом (ст. 23 КПК України) під час розгляду апеляційної скарги прошу дослідити у судовому засіданні наступні письмові матеріали:

лист ГУ Держпраці у Донецькій області від 24 жовтня 2016 року №56/2529; рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року; виконавчий лист №805/31/16-а від 11 лютого 2016 року, виданий Донецьким окружним адміністративним судом; акт державного виконавця від 09 березня 2016 року; постанову про визначення групи слідчих від 05 листопада 2016 року; протоколи обшуків від 05 січня 2017 року (у кількості 6 шт.); протокол огляду предметів від 10 січня 2013 року із таблицею (на 31 арк.); листи ГУ Держпраці в Донецькій області від 26 грудня 2016 року №5.6-38/1161, № 5.6-38/1174 від 28 грудня 2016 року; пояснення щодо документів, які підтверджують виконання робіт на обладнанні, що знаходиться у використанні ТОВ «СРЗ», надані ГУ Держпраці в Донецькій області від 17 лютого 2017 року; лист Донецької митниці ДФС №416/9/05-70-64-02 від 26 січня 2017 року; матеріали перевірки ЖЄО № 2922 від 29 квітня 2016 року, визнані речовими доказами у провадженні;вибірково речові докази у справі, залучені згідно постанови слідчого від 06 січня 2017 року, а саме документи, оглянуті 10 січня 2013 року слідчим ОСОБА_14 та вказані у таблиці (додатку до протоколу); наказ від 09 березня 2016 року «Про термінові заходи по відновленню виконання робіт, зупинених на підставі виконавчого листа Донецького окружного адміністративного суду №805/31/16-а від 24 лютого 2016 року»; статут ТОВ «СРЗ» зі змінами, затверджений рішенням загальних зборів учасників ТОВ «СРЗ» згідно протоколу №7/15 від 25 червня 2015 року та зареєстрований державним реєстратором виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області від 28 жовтня 2008 року; контракт від 16 березня 2015 року, укладений між Головою Товариства ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , відповідно до якого, останнього найнято на посаду генерального директора ТОВ «СРЗ»; посадову інструкцію головного інженера №7968-02 від 12 квітня 2007 року ОСОБА_12 .

Прокурор зазначає, що при винесенні вироку суд мотивував своє рішення, що подія кримінального правопорушення та вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, не доведені, оскільки судом встановлено, що повідомлення про вчинення кримінального правопорушення отримано прокуратурою Донецької області 28 жовтня 2017 року, а відомості до ЄРДР внесені 25 жовтня 2017 року, а отже факт внесення відомостей до ЄРДР є незаконним, а від цього подальші слідчі дії також є незаконними.

Окрім цього, суд посилається на те, що згідно матеріалів виконавчого провадження ВП №50388837, розпочатого 03 березня 2016 року постановою державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби Маріупольського МУЮ та постанови про закінчення виконавчого провадження від 09 березня 2016 року, постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року виконано фактично та в повному обсязі.

Також, на думку суду, про фактичне виконання постанови Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року свідчить видача наказу в.о. Генерального директора ТОВ «СРЗ» ОСОБА_13 від 09 березня 2016 року, яким з метою відновлення виконання робіт, зупинених на підставі виконавчого листа Донецького окружного адміністративного суду № 805/31/16-а від 24 лютого 2016 року, визначено відповідальних посадових осіб, перелік завдань та строк їх виконання, а також пунктом 3 наказу персональну відповідальність за повне та своєчасне виконання всіх заходів за цим наказом покладено на в.о. директора з експлуатації ОСОБА_12 та попереджено його про дисциплінарну відповідальність за невиконання посадових обов`язків.

Мотивуючи у рішенні висновок, щодо відсутності події кримінального правопорушення, суд посилається на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 01 серпня 2017 року, якою скасовано постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року та у задоволенні позову ГУ Держпраці у Донецькій області до ТОВ «СРЗ» про застосування заходів реагування відмовлено повністю та вказує, що на час судового розгляду рішення, у невиконанні якого обвинувачується ОСОБА_7 , скасовано. Також суд вказує на недотримання прокурором вимог ст.340 КПК

України.

При мотивуванні рішення суд вказує на порушення норм КПК України, а саме ч.1 ст.235 КПК України, оскільки ухвала слідчого судді від 22 грудня 2016 року, якою дозволено проведення обшуку території та приміщень, в т.ч. промислових, які розташовані на території ведення господарської діяльності ТОВ «СРЗ» за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, пр. Луніна, 2, не вказано кому саме надано дозвіл на проведення обшуку, що в подальшому призвело до порушення визначеного законом порядку його проведення.

Крім цього, після дослідження шести протоколів обшуку від 05 січня 2017 року суд робить висновок, що на підставі ухвали слідчого судді від 2 грудня 2016 року про дозвіл на проведення обшуку проведено одразу шість обшуків різними слідчими, не всі з яких включені до складу групи слідчих, що в подальшому призвело до визнання цих протоколів недопустимим доказом, що не відповідає обставинам справи.

Також, мотивуючи прийняте рішення, суд зазначає, що з 10 по 13 січня 2017 року слідчим ОСОБА_14 проведено огляд предметів по іншому кримінальному провадженню, а сам протокол огляду є недопустимим доказом, оскільки документи, які оглядалися слідчим вилучені під час обшуку, проведеного в порушення вимог ст.234 КПК України, огляд проводив свідок ОСОБА_15 , який брав участь у досудовому розслідуванні як спеціаліст; протокол не відповідає вимогам ст.104 КПК України, оскільки не містить жодних ознак та опису документів, що оглядалися, їх зовнішнього вигляду, назви та реквізитів, упакування до початку огляду тощо; в порушення ч.5 ст.237 КПК України протокол огляду не містить відомостей щодо подальшого упакування, опечатування та подальшого зберігання вилучених предметів.

Під час судового слідства судом ухвалою від 15 вересня 2017 року визнано недопустимими речові докази, перелік яких приведено у постановах слідчого СВ Центрального ВП ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_14 від 06 січня 2017 року та від 11 січня 2017 року про залучення речових доказів, з посиланням на те, що сторона захисту начебто не була ознайомлена з вказаними речовими доказами.

Показання свідка ОСОБА_12 в частині того, що він не отримував від керівництва наказів про зупинку експлуатації об`єктів, визначених рішенням суду, при винесенні рішення суд оцінює критично та до уваги не приймає, оскільки вони нібито спростовуються наказом № 98 від 09 березня 2016 року, яким останнього визначено відповідальним за виконання заходів, визначених вказаним наказом.

Суд вважає, що показання свідків носять загальний та неконкретизований характер та не містять конкретної інформації щодо фактів, на підставі яких суд має можливість зробити висновок щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України.

Тобто прокурор зазначає що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справа та доказам які були дослідженні під час судового слідства.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального закону; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та призначити покарання: за ч.2 ст.382 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки; відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з тим, що за результатами апеляційного розгляду сторона обвинувачення просить ухвалити обвинувальний вирок, з метою виконання загальної засади кримінального провадження щодо безпосередності дослідження доказів судом (ст. 23 КПК України) під час розгляду апеляційної скарги просить дослідити у судовому засіданні наступні письмові матеріали: лист ГУ Держпраці у Донецькій області від 24 жовтня 2016 року № 56/2529; рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року; виконавчий лист №805/31/16-а від 11 лютого 2016 року, виданий Донецьким окружним адміністративним судом; акт державного виконавця від 09 березня 2016 року; постанову про визначення групи слідчих від 05 листопада 2016 року; протоколи обшуків від 05 січня 2017 року (у кількості 6 шт.); протокол огляду предметів від 10 січня 2013 року із таблицею (на 31 арк.); листи ГУ Держпраці в Донецькій області від 26 грудня 2016 року №5.6-38/1161, № 5.6-38/1174 від 28 грудня 2016 року; пояснення щодо документів, які підтверджують виконання робіт на обладнанні, що знаходиться у використанні ТОВ «СРЗ», надані ГУ Держпраці в Донецькій області від 17 лютого 2017 року; лист Донецької митниці ДФС №416/9/05-70-64-02 від 26 січня 2017 року; матеріали перевірки ЖЄО № 2922 від 29 квітня 2016 року, визнані речовими доказами у провадженні; вибірково речові докази у справі, залучені згідно постанови слідчого від 06 січня 2017 року, а саме документи, оглянуті 10 січня 2013 року слідчим ОСОБА_14 та вказані у таблиці (додатку до протоколу); наказ від 09 березня 2016 року «Про термінові заходи по відновленню виконання робіт, зупинених на підставі виконавчого листа Донецького окружного адміністративного суду №805/31/16-а від 24 лютого 2016 року»; статут ТОВ «СРЗ» зі змінами, затверджений рішенням загальних зборів учасників ТОВ «СРЗ» згідно протоколу №7/15 від 25 червня 2015 року та зареєстрований державним реєстратором виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області від 28 жовтня 2008 року; контракт від 16 березня 2015 року, укладений між Головою Товариства ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , відповідно до якого, останнього найнято на посаду генерального директора ТОВ «СРЗ»; посадову інструкцію головного інженера №7968-02 від 12 квітня 2007 року ОСОБА_12 ; вислухавши думки виправданого та його захисника, які вважали, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим,та просили його залишити без змін; провівши судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Частиною 3 ст.62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За приписами частини третьої статті 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.

За приписами ч.1,2 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення;

3) істотне порушення вимог кримінально процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи прокурора про те, що мало місце порушення вимог кримінального процесуального закону та те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на матеріалах справи та не підтверджуються доказами, які були дослідження під час судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Початок досудового розслідування визначений ст.214 КПК України, відповідно до частини 1 якої слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Таким чином, з аналізу змісту ч.1 ст.214 КПК України слід, що законом передбачений вичерпний перелік підстав для внесення слідчим, прокурором відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, якими є: 1) заява або повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення; 2) самостійне виявлення слідчим чи прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Згідно витягу з кримінального провадження №0000127, датою надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела зазначено 03 листопада 2016 року. Разом з цим, датою внесення до ЄРДР інформації про кримінальне правопорушення є 25 жовтня 2016 року 10:20:22. Правова кваліфікація кримінального правопорушення ч.2 ст.382 КК України. Заявником у даному кримінальному провадженні зазначено матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень (том 2 а.с.2-3).

Однак законність відкриття даного кримінального правопорушення, на думку суду першої інстанції, є сумнівною, з огляду на те, що відомості до ЄРДР про вже вчинене кримінальне правопорушення були внесені ще до отримання повідомлення про його вчинення від контролюючого органу Головного управління Держпраці в Донецькій області, що також підтверджується розділом ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000127 від 25 жовтня 2016 року, який містить відомості про прийняті процесуальні рішення внесення відомостей до ЄРДР 25 жовтня 2016 року.

Разом з цим, листом від 24 жовтня 2016 року №5.6/2529 на адресу прокурора Донецької області ОСОБА_16 - Головне управління Держпраці у Донецькій області повідомило про правопорушення з боку посадових осіб ТОВ «СРЗ», відповідальність за які передбачена ст.ст.272, 382 КК України.

В листі зазначено, що за результатами проведеної перевірки згідно наказу від 25 листопада 2015 року №147 та направлення на перевірку від 25 листопада 2015 року №05.6/095 було виявлено 483 порушення нормативно-правових актів з охорони праці, з яких 318 створюють загрозу життю людей. Після цього Головне управління Держпраці в Донецькій області звернулось з позовом до Донецького окружного адміністративного суду, яким було винесено постанову від 11 лютого 2016 року по справі №805/31/16-а щодо застосування до ТОВ «СРЗ» заходів реагування у сфері державного нагляду шляхом повного зупинення ведення робіт з використанням вказаного обладнання. До наступного часу ТОВ «СРЗ» не підтвердило усунення у повному обсязі порушень стосовно певного обладнання та ведення робіт, перелік яких приведений у цьому листі. На підставі листа ТОВ «СРЗ» від 17 жовтня 2016 року, наказу ГУ Держпраці в Донецькій області та направлення на перевірку від 18 жовтня 2016 року проведено позапланову перевірку, під час якої встановлено, що проводиться незаконна експлуатація вантажопідіймальних кранів, що керуються з підлоги (зазначені інвентарні номери), що є порушенням постанови Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року по справі №805/31/16-а (т.2 а.с.4-7).

Зазначений лист, який є фактично повідомленням про вчинене кримінальне правопорушення, був отриманий прокуратурою Донецької області 28 жовтня 2017 року, про що свідчить відповідний штамп в правому нижньому куті першого аркушу цього документу, а тому підстав для внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення 25 жовтня 2017 року не було, а відтак, і подальші слідчі дії є незаконними.

Згідно наказів №97-к від 16 березня 2015 року та №66 від 12 травня 2016 року ОСОБА_7 з 16 березня 2015 року по 12 травня 2016 року обіймав посаду генерального директора ТОВ «СРЗ» (т.3 а.с.28-29).

Повноваження генерального директора ТОВ «СРЗ» визначені контрактом від 16 березня 2015 року, укладеним між ТОВ «СРЗ» в особі Голови товариства ОСОБА_10 та ОСОБА_7 (т.3 а.с.84-86).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року по справі №805/31/16-а адміністративний позов Головного управління Держпраці в Донецькій області задоволено, застосовано до ТОВ «СРЗ» заходи реагування у сфері державного нагляду шляхом повного зупинення ведення робіт з використанням зазначеного у постанові обладнання, устаткування та механізмів (т.2 а.с.8-25).

На підставі вищенаведеної постанови було видано виконавчий лист №805/31/16-а від 11 лютого 2016 року, який разом із заявою Головного управління Держпраці в Донецькій області від 29 лютого 2016 року №05/14 було направлено до Приморського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції (т.2 а.с.46-52).

Постановою державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції від 03 березня 2016 року відкрите виконавче провадження ВП №50388837 (т.2 а.с.38-45).

Копію постанови про відкриття виконавчого провадження в ТОВ «СРЗ» було отримано 09 березня 2016 року, що підтверджується копією супроводжувального листа зі штампом вхідної реєстрації та копією сторінок з журналу вхідної кореспонденції (т.3 а.с. 29, 193). На зазначеному документі міститься резолюція особи, яка виконувала обов`язки керівника підприємства : « ОСОБА_17 , ОСОБА_18 к руководству».

Факт перебування ОСОБА_7 у відрядженні з 09 по 11 березня 2016 року підтверджується довідкою №40100/41-УП від 22 березня 2017 року та не заперечувалось сторонами кримінального провадження (т.3 а.с.80).

Згідно акту державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції від 09 березня 2016 року, при примусовому виконанні виконавчого листа №805/31/16-а, виданого 11 лютого 2016 року Донецьким окружним адміністративним судом, про застосування заходів реагування у сфері державного нагляду шляхом повного зупинення робіт (за переліком), в присутності директора з експлуатації ТОВ «СРЗ» ОСОБА_12 та представника ТОВ «СРЗ» за довіреністю ОСОБА_19 до боржника доведено виконавчий лист №805/31/16-а від 11 лютого 2016 року та повідомлено про заборону вчиненні певних дій (зупинення робіт), передбачених вищевказаним виконавчим документом. (т.2 а.с.34).

Як слідує з постанови про закінчення виконавчого провадження від 09 березня 2016 року, постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року виконано в повному обсязі, а виконавче провадження закінчено (т.2 а.с.30-33).

Згідно наказу в.о. Генерального директора ТОВ «СРЗ» ОСОБА_13 від 09 березня 2016 року, з метою відновлення виконання робіт, зупинених на підставі виконавчого листа Донецького окружного адміністративного суду №805/31/16-а від 24 лютого 2016 року, визначено відповідальних посадових осіб, перелік завдань та строк їх виконання, а також пунктом 3 наказу персональну відповідальність за повне та своєчасне виконання всіх заходів за цим наказом покладено на в.о. директора з експлуатації ОСОБА_12 та попереджено його про дисциплінарну відповідальність за невиконання посадових обов`язків. Із даним наказом ОСОБА_12 ознайомлений під підпис із зазначенням дати 10 березня 2016 року (т.3 а.с.75).

Таким чином, вищенаведені докази свідчать про фактичне виконання постанови Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року, вжиття заходів на усунення всіх недоліків, викладених в акті перевірки від 21 грудня 2015 року та постанові суду від 11 лютого 2016 року та призначення відповідальної за виконання всіх цих заходів особи ОСОБА_12 .

Крім того, про реальне вжиття в ТОВ «СРЗ» відповідних заходів щодо усунення виявлених в ході перевірки та викладених в акті від 21 грудня 2015 року, що стали підставою для прийняття 11 лютого 2016 року Донецьким окружним адміністративним судом постанови про зупинення робіт, порушень свідчать листи ТОВ «СРЗ» за період з 09 лютого 2016 року по 23 січня 2017 року до Головного управління Держпраці в Донецькій області з приводу надання інформації про виконання приписів та усунення порушень, заяви до Донецького окружного адміністративного суду про часткове скасування заходів реагування та відповідні ухвали Донецького окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року та 14 лютого 2017 року (т.3 а.с.103-122, 124-136). Зазначені докази свідчать на користь обвинуваченого та вказують на відсутність в його діях ознак об`єктивної сторони інкримінованого йому злочину.

Крім того, згідно ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Маріуполя від 22 грудня 2016 року (справа №266/4856/16) дозволено проведення обшуку території та приміщень, в т.ч. промислових, які розташовані на території ведення господарської діяльності ТОВ «СРЗ» за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, проспект Луніна, 2, з метою відшукання та вилучення доказів по кримінальному провадженню, а саме: копій журналів та книг допуску, обслуговування, технічного огляду, інструкцій, журналів обліку, технічних паспортів, книг технічного обслуговування, нарядів-допусків працівників, посадових інструкцій, табелів обліку робочого часу, транспортних накладних та інших документів, які регламентують, регулюють та фіксують роботу механізмів, устаткування (обладнання), приміщень з ведення робіт підвищеної небезпеки, їх експлуатацію та допуск до них працівників та на які є заборона на їх використання згідно постанови Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року, а також інших речей і документів, які представляють інтерес для всебічного і об`єктивного розслідування у кримінальному провадженні та стосуються виконання рішення суду, та матимуть значення для встановлення істини у даному кримінальному провадженні (т.2 а.с.90-94).

При цьому, в зазначеній ухвалі слідчого судді не вказано, кому саме надано дозвіл на проведення обшуку, що в подальшому призвело до порушення визначеного законом порядку його проведення, проведення його не уповноваженими особами та порушення ними вимог ч.1 ст.235 КПК України.

Так, відповідно до ч.1 ст.235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

Разом з цим, на підставі ухвали слідчого судді від 22 грудня 2016 року (справа №266/4856/16-к) 05 січня 2017 року проведено одразу шість обшуків різними слідчими, не всі з яких навіть були включені до складу групи слідчих.

Частиною другою статті 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально ? процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

Згідно з частиною третьою статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Згідно витягу з кримінального провадження №0000127, слідчими у даному кримінальному провадженні були ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .

Як вбачається з матеріалів справи протягом всього судового розгляду сторона обвинувачення не довела правомірність дій слідчих при проведенні обшуків та не надала суду першої інстанції жодної постанови про призначення групи слідчих у даному кримінальному провадженні, не дивлячись на те, що сторона захисту під час всього судового розгляду стверджувала про відсутність передбачених законом повноважень у слідчих, які проводили обшуки 05 січня 2016 року, та про порушення ними вимог ст.235 КПК України під час такого проведення. Тому суд при прийнятті рішення надає оцінку лише тим доказам, які були надані стороною обвинувачення та судом безпосередньо досліджені в судовому засіданні.

Щодо доручення досудового розслідування слідчим ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_14 , то таке процесуальне рішення згідно реєстру матеріалів досудового розслідування (якщо постанова й виносилась, однак не надана суду), було прийняте лише 29 березня 2017 року, тобто більш ніж через два місяці після проведення обшуку, а тому суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що на момент проведення обшуку таких повноважень вони не мали (а.с. 31 п. 27 т. 1).

Наряду з цим, з досліджених судом протоколів обшуку від 05 січня 2017 року встановлено, що їх проводили наступні слідчі ОСОБА_25 (з 10-00 до 15-30), ОСОБА_22 (з 10-00 до 15-40), ОСОБА_26 (з 10-00 до 17-30), ОСОБА_14 (з 10-00 до 16-39), ОСОБА_27 (з 10-00 до 15-30) та знову ОСОБА_14 (з 10-00 до 15-30). Слідчим ОСОБА_14 одночасно проводився обшук у різних місцях в один той самий час, з участю різних фахівців та різних понятих, а в одному з обшуків ОСОБА_13 , якому саме під підпис оголошувалась ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук, ще й був понятим, що автоматично виключає можливість його бути присутнім під час проведення інших слідчих дій в інших приміщеннях.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно положень ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у тому числі здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов та порушення права особи на захист, та повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду.

Таким чином, оскільки обшуки 05 січня 2017 року були проведені в порушення вимог ст.235 КПК України, то протоколи цих обшуків суд обґрунтовано визнає недопустимим доказом.

З протоколу огляду предметів, який складався з 10 по 13 січня 2017 року слідчим ОСОБА_14 , встановлено, що цей слідчий в приміщенні службового кабінету №12 Центрального ВП ГУНП в Донецькій області по іншому кримінальному провадженню - №0000042, з участю головного державного інспектора відділу нагляду на виробництвах підвищеної небезпеки у м.Маріуполі управління нагляду в промисловості і на об`єктах підвищеної небезпеки ОСОБА_15 , провів огляд документів, вилучених під час проведення обшуку 05 січня 2017 року на території ТОВ «СРЗ» за адресою: м.Маріуполь, пр.Луніна, 2.

Також, згідно протоколу, слідчим під час огляду предмету виявлено, що перелік документів, що підтверджують факт експлуатації обладнання, що належить ТОВ «СРЗ» та заборонене в експлуатації згідно ухвали Донецького окружного адміністративного суду, виведені в окремо складену таблицю, яка долучається до протоколу.

Окрім того, що документи, які начебто оглядались слідчим, були вилучені під час обшуку, проведеного в порушення вимог ст.234 КПК України, зазначений протокол огляду не відповідає вимогам закону та суд визнає його недопустимим доказом з наступних підстав:

- огляд документів проводився в межах іншого кримінального провадження - №0000042, а не №0000127;

- в порушення вимог ч.1 ст.237 КПК України огляд документів здійснював не слідчий, а свідок ОСОБА_15 , який одночасно брав участь у досудовому розслідуванні як спеціаліст, та ним же було складено таблицю, яка додається до цього протоколу. Цей факт підтвердив в суді допитаний як свідок ОСОБА_15 , який, до того ж, зазначив, що огляд проводився не в одному приміщенні, а в різних, та ще й за різною адресою. Слідчий давав йому документи в мішках, які він сам оглядав та аналізував, а результати власноруч викладав у таблиці, за допомогою комп`ютеру;

- протокол огляду не відповідає вимогам ст.104 КПК України, оскільки не містить жодних ознак та опису документів, що оглядались, їх зовнішнього вигляду, назви та реквізитів, упакування до початку огляду тощо;

- в порушення вимог ч.5 ст.237 КПК України протокол огляду не містить відомостей щодо подальшого упакування, опечатування та подальшого зберігання вилучених предметів.

Таким чином, оскільки протокол огляду не відповідає вимогам ч.1 ст.86 КПК України, а тому обґрунтовано визнаний судом недопустимим доказом.

Крім того, ухвалою суду від 15 вересня 2017 року вже визнано недопустимими речові докази, перелік яких приведений у постановах слідчого Центрального ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_14 від 06 січня 2017 року та від 11 січня 2017 року про залучення речових доказів, що потягло за собою неможливість їх дослідження у судовому засіданні.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що слідчими виконані вимоги ст. 290 КПК України щодо надання доступу до матеріалів досудового розслідування та речових доказів і те, що докази отримання внаслідок слідчих дій, проведених слідчими ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 є допустимими, колегія суддів знаходить неспроможними.

Як вбачається з матеріалів справи у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадження № 00000127 від 25 жовтня 2016 року, доданого до обвинувального акту, зазначено у розділі 2 прийняті у ході досудового розслідування процесуальні рішення у п.4 начальник СВ Центрального ВП ОСОБА_28 у своїй постанові від 05 листопада 2016 року визначив групу слідчих у складі слідчих ОСОБА_21 та ОСОБА_26 , а у п.27 цього ж розділу цей же начальник у своїй постанові від 29 березня 2017 року визначив групу слідчих у складі ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , тобто ця група слідчих мала повноваження для проведення слідчих дій, починаючи з 29 березня 2017 року, тобто з моменту винесення постанови.

Крім того, під час розгляду справи у суді першої інстанції стороною обвинувачення на вимогу сторони захисту та суду так і не були надані постанови начальника слідчого відділу Центрального ВП ОСОБА_28 про доручення досудового розслідування декільком слідчим.

В матеріалах справи відсутні постанова начальника СВ Центрального ВП ОСОБА_28 про визначення групи слідчих від 05 листопада 2016 року так і від 29 березня 2017 року.

Прокурор під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції надав суду постанову про доручення досудового розслідування у кримінальному провадженні декільком слідчим від 05 листопада 2016 року, нібито постановлену начальником СВ Центрального ВП Головного управлення Національної поліції України в Донецькій області підполковником поліції ОСОБА_28 у кримінальному провадженні № 00000127 від 03 листопада 2016 року за ч.2 ст.382 КК України. Відповідно до якої до складу групи слідчих були включені слідчі ОСОБА_14 , ОСОБА_29 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 .

Разом з тим, у вказаному кримінальному провадженні така постанова від 05 листопада 2016 року до ЄРДР внесена не була, та підписана невстановленою особою уповноваженого органу досудового розслідування (т.4, а.с.208).

В матеріалах справи відсутні відомості про те, що кримінальне провадження № 00000127 внесено до ЄРДР 03 листопада 2016 року, а є дані про те, що відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР 25 жовтня 2016 року (а.с. 29 п. 1 т.4 ).

Як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 00000127 внесеного до ЄРДР 25 жовтня 2016 року, відповідно до постанови начальника СВ Центрального ВП ОСОБА_28 досудове роздування було доручено слідчим ОСОБА_26 та ОСОБА_21 розділ другий реєстру п.4 (а.с. 29) і до складу групи слідчих не були включені слідчі ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 .

Ці слідчі були залучені до складу слідчої групи відповідно до постанови начальника СВ Центрального ВП ОСОБА_30 від 29 березня 2017 року, який визначив групу слідчих у складі ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , тобто ця група слідчих мала повноваження для проведення слідчих дій, починаючи з 29 березня 2017 року, тобто з моменту винесення постанови. (п.27 цього ж розділу а.с.31 т.4).

Тобто під час направлення обвинувального акту до суду сторона обвинувачення не надала можливості стороні захисту та підозрюваному ОСОБА_7 ознайомитися з постановою про доручення досудового розслідування декільком слідчим та доступу до ознайомлення із речовими доказами, які були зазначені у постанові про залучення речових доказів від 06 січня 2017 року та 11 січня 2017 року, яку виніс слідчий ОСОБА_14 .

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, який викладений у постанові суду першої інстанції від 15 вересня 2017 року, щодо визнання недопустимими речових доказів, перелік яких приведено в постановах слідчого Центрального ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_14 від 06 січня та від 11 січня 2017 року, оскільки стороною обвинувачення не відкриті в повному обсязі матеріали досудового розслідування, зокрема доказів, визнаних речовими доказами, це порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його вже захищатися від так званих нових доказів на стадії судового розгляду без надання достатньої можливості та часу для їх спростування, та порушує баланс інтересів у кримінальному процесі оскільки стороні обвинувачення відомі всі докази та вона активно їх використовує у процесі доведеності вини обвинуваченого на стадії судового розгляду, а сторона захисту не володіє інформацією про такі докази та не може їх використовувати під час дослідження доказів на стадії судового розгляду, зокрема, навіть ставить запитання тим же свідкам під час допиту в суді, із посиланням на відомості, які містяться у нерозкритих матеріалах (журналах, паспортах та інше).

Аналізуючи показання допитаних судом свідків, які заявлені стороною обвинувачення як докази обвинувачення, суд дійшов висновку про те, що ані кожний окремо, ані в своїй сукупності вони не свідчать про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого.2 ст.382 КК України.

Що стосується показів обвинуваченого ОСОБА_7 , то він суду пояснив, що дійсно обіймав посаду генерального директора TOB «СРЗ» до травня 2016 року, однак коли на підприємстві було отримано постанову Донецького окружного адміністративного суду, він перебував у відрядженні та долучився до роботи через п`ять днів. Обов`язки директора виконував ОСОБА_13 , який вжив всі необхідні кроки для виконання постанови. Додатково було видано наказ № 98 по підприємству, в якому розподілені обов`язки посадових осіб по виконанню цього судового рішення, та систематично проводились наради у гендиректора, на яких був присутній ОСОБА_12 , який доповідав про виконання постанови суду та по його відповідях ОСОБА_7 розумів, що судове рішення виконується. Процедура виведення з експлуатації об`єктів підвищеної небезпеки нормативно не регламентована та не визначений відповідний порядок дій, що підтверджується листами Головного управління Держпрації в Донецькій області. Крім того, припинення газо-, водо-, електропостачання було не можливим, оскільки ТОВ «СРЗ» мало субспоживачів, серед яких є військова частина, а відключення електропостачання в тому випадку було би порушенням ст.33 Кодексу цивільного захисту. При цьому більшість зауважень управління Держпраці стосувалась оформлення ТОВ «СРЗ» документації на обладнання, кольору фарби, якою воно пофарбовано, наявності табличок, тобто ці порушення не свідчили про наявність небезпеки чи загрози для працівників.

Суд навів ці показання обвинуваченого у мотивувальній частині і надав їм правову оцінку. Те, що ця правова оцінка не подобається прокурору, не означає, що висновки суду не враховують обставини справи. Не зовсім зрозуміло, навіщо прокурор наполягає на тому, що ОСОБА_7 повинен був вчинити військову диверсію, відключивши від енергоспоживання військову частину і забезпечивши загибель плавучого доку, виконуючи незаконне рішення Донецького окружного адміністративного суду.

Що стосується показань свідка ОСОБА_12 , то, вважаємо, суд правильно оцінив їх, пославшись на факт ознайомлення свідка під підпис з наказом № 98 і факт отримання виконавчого листа 09 березня 2016 року саме ОСОБА_12 .

Свідки-працівники ГУ Держпраці у Донецькій області ОСОБА_31 , ОСОБА_32 „ ОСОБА_33 , ОСОБА_34 пояснювали, що була перевірка, приписи і після винесення постанови Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року ці свідки нових перевірок не здійснювали, окрім тих, що пов`язані з встановленням фактів усунення порушень, виявлених при попередній перевірці. Тобто ці свідки факт невиконання постанови суду з боку ТОВ «СРЗ» не підтвердили.

Що стосується показань свідків, які є працівниками ТОВ «СРЗ», то з їх пояснень встановити, чи експлуатувались після постанови суду саме ті об`єкти, які були заборонені до використання, фактично, неможливо. Тому суд прийшов до правильного, вважаємо, висновку про відсутність в показаннях свідків даних про наявність в діях ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України.

Крім того, під час судового розгляду було встановлено, що постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 01 серпня 2017 року скасовано постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року та у задоволенні позову Головного управління Держпраці у Донецькій області до ТОВ «СРЗ» про застосування заходів реагування відмовлено повністю. При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що Головне управління Держпраці в Донецькій області, як суб`єкт владних управлінських функцій, приймаючи рішення про проведення перевірки, вид якої не узгоджується з нормами закону, та звертаючись до суду за результатами такої перевірки про вжиття заходів реагування, діяв протиправно, недобросовісно, в порушення принципу рівності перед законом. Крім того, судом зазначено, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що внаслідок виявлених порушень необхідно застосувати заходи реагування щодо повного зупинення ведення та виконання робіт ТОВ «СРЗ», і що їх виконання загрожує життю та здоров`ю його працівників.

При цьому слід зазначити, що невиконання судового рішення полягає у невжитті службовою особою, до якої звернуто виконання вироку, рішення, ухвали або постанови суду, що набрали законної сили, передбачених законом заходів щодо їх виконання. Невиконання може виражатися у прямій відмові виконати судове рішення або в ухиленні від його виконання. Відмова означає явне, відкрите, висловлене усно або письмово небажання службової особи виконати судове рішення (наприклад, керівник підприємства відверто ігнорує рішення суду про заміну споживачеві придбаного ним неякісного товару на аналогічний товар належної якості). Ухилення - та сама відмова, яка має завуальований характер: службова особа відкрито не заявляє про відмову виконати судове рішення, але діє таким чином, що фактично унеможливлює його виконання.

Об`єктивна сторона злочину за ч.2 ст.382 КК України полягає в одному із таких, альтернативно зазначених у диспозиції діянь, як: а) невиконання (ухилення від виконання) вироку, рішення ухвали, постанови суду або б) перешкоджання їх виконанню.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Реальне вжиття в ТОВ «СРЗ» відповідних заходів щодо усунення виявлених в ході перевірки та викладених в акті від 21 грудня 2015 року, що стали що стали підставою для прийняття 11 лютого 2016 року Донецьким окружним адміністративним судом постанови про зупинення робіт, порушень свідчать листи ТОВ «СРЗ» за період з 09 лютого 2016 року по 23 січня 2017 року до Головного управління Держпраці в Донецькій області з приводу надання інформації про виконання приписів та усунення порушень, зазначені факту вказують на відсутність умислу на: а) невиконання (ухилення від виконання) вироку, рішення ухвали, постанови суду або б) перешкоджання їх виконанню.

Таким чином, на час судового розгляду постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 лютого 2016 року, у невиконанні якої обвинувачується ОСОБА_7 , скасовано.

Виходячи зі змісту диспозицій ч.1 та ч.2 ст. 382 КК України, кримінальна відповідальність за вказаною статтею настає лише у випадку невиконання чи перешкоджання виконанню службовою особою судового рішення, яке набрало законної сили і є правосудним. Отже, предметом вказаного злочину є законне судове рішення.

Доводи апеляції прокурора про те, що суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що подія кримінального правопорушення відсутня заслуговують уваги.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що відсутня подія злочину та склад злочину, натомість суд визнав обвинуваченого ОСОБА_7 невинуватим та виправдав його лише з підстав, передбачених п..3 ч.1 ст.373 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд в мотивувальній частині вироку (а.с.114 абз.9) помилково вказав на відсутність події злочину, а правильно дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України.

Оскільки суд, керуючись законом, належним чином дослідивши надані стороною обвинувачення докази, надавши їм належну оцінку, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Суд першої інстанції, виконавши вимоги ст.94 КПК України, щодо оцінки доказів, прийшов до правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. А суд, зберігаючи, об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях та ухвалюється лише при умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На підставі вищевикладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, а тому обвинувачений підлягає виправданню за пред`явленим обвинуваченням.

Дані висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає слушними та обґрунтованими, та такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження і, і суд першої інстанції зробив правильний висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.382 КК України.

Доводи про порушення матеріального та процесуального закону, на які посилається прокурор, і які ставлять під сумнів висновок суду, не ґрунтуються на матеріалах справи, підстави для скасування рішення суду відсутні.

Разом з тим, є підстави для зміни вироку суду першої інстанції та виключення з мотивувальної частину вказівку суду про те, що суд дійшов висновку про те, що подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, відсутня.

У зв`язку з вищезазначеним, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні з виключення з мотивувальної частину вказівку суду про те, що суд дійшов висновку про те, що подія кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, відсутня, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про те, що суд дійшов висновку про те, що подія кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України відсутня.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4