АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0010342, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 08 червня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 14 вересня 2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
12 вересня 2017 року приблизно о 03 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 ,побачив припаркований у дворі вищевказаного будинку автомобіль "Мазда" сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 . В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. З метою реалізації свого злочинного умислу, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, маючи при собі металеве свердло, яке заздалегідь підготував для вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 розбив скло лівих задніх дверей, та повторно, таємно викрав із салону автомобіля перфоратор марки «Stanley», вартістю 1746,83 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_9 .
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 1746,83 гривень.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, просив вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 28 березня 2017 року, та за сукупністю вироків остаточно призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 08 червня 2015 року на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, виконувати самостійно. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08 червня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень (штраф за яким не сплачено), та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28 березня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Згідно даних оскаржуваного вироку, кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим 12 вересня 2017 року, тобто після ухвалення попередніх вироків, але до відбуття призначеного покарання у виді штрафу за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08 червня 2015 року та протягом іспитового строку, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28 березня 2017 року.

На думку апелянта, дані обставини відповідно до положень ст. 71 КК України є підставою для призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків. Однак суддя місцевого суду не врахував наведені обставини, та помилково не застосував щодо ОСОБА_6 положення ст. 71 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню, унаслідок чого призначив йому занадто м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , що приймав участь під час апеляційного розгляду кримінального провадження, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення за наведених у ній обставин; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за обставин, установлених судом та послідовно викладених у вироку, відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до правил ч. 1 ст. 404 КПК України зазначені фактичні обставини кримінального провадження не перевіряються колегією суддів апеляційного суду, оскільки вони не оспорювалися учасниками судового провадження під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом першої інстанції недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 КПК України.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учинених кримінальних правопорушень, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає правильною.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, обставини справи та характер вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують покарання, якими судом першої інстанції визнано щире каяття та визнання винуватості, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, за місцем реєстрації характеризується посередньо, раніше судимий, та у відповідності до вимог закону призначив йому покарання в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Отже, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
При цьому, заперечень щодо виду і розміру покарання, призначеного судом ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не міститься.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та наявності підстав для застосування ст. 71 КК України і приєднання до призначеного обвинуваченому покарання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 28 березня 2017 року, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.

Згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Оболонського районного суду м. Києва від 08 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно даних листа Оболонського районного суду міста Києва від 27 лютого 2018 року №1-кс/756/413/17, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 08 березня 2017 року стосовно ОСОБА_6 оскаржений прокурором міста Києва у апеляційному порядку, та справу направлено до Апеляційного суду міста Києва (а.с.к.п. 92).

У відповідності до даних листа Апеляційного суду міста Києва від 23 травня 2018 року №11-кп/796/506/2018, у провадженні суду перебуває кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора міста Києва на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 08 березня 2017 року стосовно ОСОБА_6 . Станом на 23 травня 2018 року апеляційний розгляд триває, та справу призначено до розгляду на 31 травня 2018 року.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Матеріали кримінального провадження не містять, та прокурором під час апеляційного розгляду не надано доказів, що вирок Оболонського районного суду м. Києва від 08 березня 2017року набрав законної сили.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3