У Х В А Л А
про відмову у відкритті провадження

29 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Суддя Миколаївського апеляційного суду ОСОБА_1 , вирішуючи питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_2 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 серпня 2018 року, яким ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и л а :

до Миколаївського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 серпня 2018 року, яким ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Вивчивши апеляційну скаргу вважаю, що підстави для відкриття провадження відсутні, виходячи з наступного.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17.08.2018 р. ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Не погодившись із зазначеним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню. Вимагає, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 , вважати засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, виключити із правової оцінки дій ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 190 КК України кваліфікуючу ознаку «заволодіння майном шляхом зловживання довірою».
Обчислювати строк відбуття покарання з моменту приведення цього вироку до виконання та дати затримання ОСОБА_3 , виключити з вироку посилання суду на обчислення строку відбуття покарання ОСОБА_3 з 17.08.2018 р.

Відповідно до положень ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені вироки, крім випадків, передбачених ст. 394 цього Кодексу.
Разом з цим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

В апеляційній скарзі прокурором оскаржуються обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, в тому числі і ним.
Так, за результатами судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_3 , який органом досудового розслідування, відповідно до обвинувального акту, затвердженого прокурором Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_2 , обвинувачувався за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, ухвалений обвинувальний вирок.
У зв`язку з повним визнанням обвинуваченим вини, відповідно мотивувальної частини вироку, за згодою прокурора ОСОБА_2 , обвинуваченого та законних представників малолітніх потерпілих, дослідження інших доказів (крім показань обвинуваченого ОСОБА_3 , законних представників потерпілих ОСОБА_4 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ОСОБА_7 , вартості викраденого майна та даних, що характеризують особу обвинуваченого), відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, визнано судом недоцільним.
Як і органом досудового розслідування, судом першої інстанції у вироку дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Слід зазначити, що відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості дослідження обставин кримінального провадження, які судом першої інстанції не досліджувались.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 399 КПК України, суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 цього Кодексу.

Отже, оскільки, як на підставу для скасування вироку суду прокурор в апеляційній скарзі посилається на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого, проти якої він не висловлював заперечень під час судового розгляду, саме з такою кваліфікацією дій обвинуваченого ним затверджений обвинувальний акт, у відкритті провадження за даною апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_2 слід відмовити.

Щодо питання правильності обчислення строку відбуття ОСОБА_3 покарання, то такі питання вирішуються суддею суду першої інстанції в порядку виконанням судових рішень у кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 392, 394, 399 КПК України

п о с т а н о в и л а:

відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_2 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 серпня 2018 року.
Копію ухвали про відмову у відкритті провадження разом з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї документами невідкладно надіслати прокурору.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Суддя Миколаївського
апеляційного суду ОСОБА_8