УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №290/167/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 297 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
02 липня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 3 грудня 2001 року Дзержинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком на один рік;
- 29 січня 2002 року Дзержинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком на три роки;
- 14 жовтня 2010 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі з іспитовим строком на два роки;
- 20 квітня 2012 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до трьох років та трьох місяців позбавлення волі,
- 7 лютого 2017 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком на один рік, -
обвинуваченого за ч.3 ст. 297 КК України,-
В апеляційній скарзі заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення злочину, встановлених судом, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку вказівку про призначення остаточного покарання шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком та вказати, що остаточне покарання ОСОБА_8 призначено шляхом зарахування невідбутої частини покарання за вироком від 07.02.2017 року. В решті вирок залишити без змін. Вказує, що судом порушені правила призначення покарання за сукупністю злочинів за ст.70 КК України. Зазначає, що ч.4 ст.70 КК України передбачає, що суд до остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів зараховує покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Однак вказаних вимог судом не дотримано, оскільки при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 суд призначив покарання шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 7 лютого 2017 року.
Вироком Романівського районного суду Житомирської області від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 7 лютого 2017 року призначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді чотирьох років та одного місяця позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в сумі 351,84 грн.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_8 27 листопада 2016 року приблизно о 14 годині, перебуваючи на території Романівського кладовища в смт. Романів Житомирської області, з корисливих мотивів, незаконно заволодів металевою кованою хвірткою, що знаходилася на бетонній огорожі могили ОСОБА_9 . З викраденим ОСОБА_8 зник з місця вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 983,33 грн.
Вказаними діями ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 297 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду кримінального провадження в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Враховуючи, що його явка не є обов`язковою, апеляційний суд вважає можливим провадити розгляд апеляційної скарги у його відсутність.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 при обставинах викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюються.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 297 КК України кваліфіковані правильно.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначене судом за ч.3 ст. 297 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ніким з можливих апелянтів не оскаржується.
Разом з тим, апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Так, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, суд першої інстанції застосував ч.4 ст. 70 КК України та призначив остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 7 лютого 2017 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Романівського районного суду Житомирської області від 7 лютого 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком один рік (а.п. 56-57).
Відповідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Враховуючи, що вироком Романівського районного суду Житомирської області від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_8 засуджено до реальної міри покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину 27 листопада 2016 року, тобто до ухвалення вироку щодо останнього від 7 лютого 2017 року, при призначенні остаточного покарання суд першої інстанції не повинен був застосовувати норми ч.4 ст. 70 КК України. Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 7 лютого 2017 року підлягає самостійному виконанню.
Таким чином, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи, що вказані зміни не погіршують становища обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає за можливе вийти за межі вимог апеляційної скарги та змінити вирок місцевого суду з постановленням ухвали.
За таких обставин, апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що слід змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення остаточного покарання з наведених мотивів.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Романівського районного суду Житомирської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання
Вирок Романівського районного суду Житомирської області від 7 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік виконувати окремо.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: