26 липня 2018 року місто Київ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретареві ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 , зацікавленої особи ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника обвинуваченої та представника зацікавленої особи адвоката ОСОБА_8
ОСОБА_10 , народжена ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Запоріжжя, громадянка України, з вищою освітою, не одружена, фізична особа-підприємець, зареєстрована у АДРЕСА_1 , фактично проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судима,
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 303 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки зі звільненням від його відбування з випробуванням, іспитовим строком і покладенням на неї певних обов`язків, відповідно до ст. ст. 75 та 76 КК України.
Вироком також вирішено долю речових доказів.

Кримінальне провадження розглянуте із застосуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Розглянувши кримінальне провадження та апеляційні скарги прокурора і представника зацікавленої особи ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
Справа №760/1391/17
№ апеляційного провадження: № 11-кп/796/779/2018
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_11
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1

ОСОБА_7 засуджена за втягнення особи в зайняття проституцією, або сутенерство, вчинене повторно, щодо кількох осіб, яке, за вироком, вона вчинили в період з 2016 року по час припинення цієї діяльності компетентними органами, з метою наживи, що полягало у створенні в невстановлений час у мобільному додатку «Viber» групи, до якої було залучено жінок різного віку, які надали згоду на зайняття проституцією і мали у власному використанні мобільні телефони з мобільним додатком «Viber», яка була створена з метою маскування та конспірації злочинних дій, які створили цю групу, розміщення в групах повідомлень замовників сексуальних послуг, вибір замовником конкретної особи, яка ці послуги мала надавати, спілкування та обговорення умов.

При цьому ОСОБА_7 взяла на себе обов`язки щодо забезпечення зайняття проституцією іншими особами, що полягало у вчиненні пошуку замовників, звідництві та рекламуванні. В свою чергу згадані вище жінки члени групи, за домовленістю надавали замовникам сексуальні послуги, а частину винагороди за це, в розмірі її половини, передавали ОСОБА_7 .

Таким чином, сексуальні послуги за плату були надані 29 квітня, 2 та 7 червня 2017 року ОСОБА_12 .

Не погодившись із вироком в частині призначеного покарання, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не піддає сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, як вони описані у вироку, та юридичної кваліфікації скоєного обвинуваченою за ч.2 ст. 303 КК України, водночас вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши положення ст. ст. 75 та 76 КК України, які на переконання цього апелянта, застосуванню не підлягали, що привело до призначення ОСОБА_7 явно несправедливого внаслідок надмірної м`якості покарання.

Обґрунтовуючи свою правову позицію, прокурор вказує на ті обставини, які суд першої інстанції поклав в основу своїх висновків, вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги вчинення ОСОБА_7 умисного тяжкого злочину, вимоги ст. 50 КК України про те, що покарання має на меті не лише кару за скоєне, а й упередження вчинення інших злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, систематичний характер вчинення злочинних дій і те, що ОСОБА_7 фактично існувала завдяки грошовим коштам, здобутим від незаконної діяльності.

На цих підставах прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 303 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

В апеляційній скарзі представник зацікавленої особи ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 також не піддає сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення і юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 303 КК України, але, в інтересах своєї довірительки ОСОБА_6 , ставить питання про зміну вироку в частині вирішення долі речових доказів та документів, та просить повернути ОСОБА_6 за належністю мобільний телефон «Нокія», два мобільних телефони «Самсунг», системний блок з написом «ТОВ Ранкор 1» модель SPS F3095D, записник блакитного кольору, грошові кошти в сумі двадцять чотири тисячі дев`ятсот доларів США 11500 (одинадцять тисяч п`ятсот) Євро та 3000 (три тисячі) гривен вилученими наступними купюрами 100 купюр номіналом по 100 доларів США / LВ 61220320G, LL76565746G, LI24592328А, LF73208035G, LА35598758А, LВ76521325G, LL03387569А, LF02275474G, LL11574209Е, LG316521621V, LВ85715776L, LВ96546004L, LВ96546005L, LJ51904933А, LFЗ1366807S, LJ06623042Х, LК75470756Р, LК93839518D, LF92847327G, КВ18360988Е, АВ07939229Q, КС12665454V, LЕ00701635В, LК74983365С, LВ41692748А, LВ65508779К, LС01809058А, LL26235329F, LВ79461540N, LL71966282F, LF1735264К, LG44688182С, LВО1292080Н, АВ59906507Q, КG41330738А, НВ69732482В, КВ90698056Н НВ76607393І, НВ48059711I, КК662466926, УС95781280А, DВ4Ю21575В, КВ32996945D, LВ36099552К, LL92862092А, LG51571871В, LG51571871В, LF6944885D, LB61410096К, LG23729534С, LF6, LF615032026, LF92900021G, LB61220321G, LF92900008J, СВ02213493F, LB17780890D, ЕК85669542А, АВ22175313I, НВ04690254I, НЕ19756051А, КВ11548091D, КВ40181489F, КВ44356486В, FL177448791С, НL79192525F, НL79192524F, НІ41563336А, НL79192513F, СЕ09369717А, FF36388575А, LB03211382F, LG51571870В, LF89290906С, LH74301103В, LL21873633Е, LB19600901J, LB85675854D, LK69809095С, LB25436929D, LA35598761А, КВ97889766G, КВ08695286G, АВ94894554Т, ВВ21133356В, HE16951237А, СВ76336286В, DК04545602А, АВ44835523R, КЕ20491556А, КL88846807А, НG83875262А, НК26917208С, КК87568151А, КР27076113В, КК12602990А, LL63758235F, LL63758234F, LH96894692В, LH96894688В, 100 купюр номіналом по 100 доларів США/ LВ85645694J, LA36625224В, LB68625090Р, LB01951366V, LB78048026I, LA36625227В, LH968946891В, LL63758053Е, LB01951365V, LL63758052F, LL63758051F, LL63758227F, LL63758229F, LL63758230F, LL63758232F, LB27971737V, LB27971734V, LB27971732V, LB27971733V, LB2797173IV, LB27971730V, LB27971729V, LB27971728V, LB62763641К, LL87664399Е, LF91273419J, LD84542062С, LB21417502Х , LF71848010F, LL13776583G, LE5169009В, LВ23272516Q, LВ21305861V, LВ27971736V, LВ27971735V, LЕ48394215С, LD27291425V, LН09629013С, LL63758623F, LВ22435654Е, LL73211845D, LF91273423G, LF91273422J, LF91273421J, LF91273420J, LL63758018Е, LL63758003Е, LB62763643К, LL73211846А, LH96894498В, LB41481112В, LB01951369V, LB62763645К, LF38531517К, LB94569486Т, LB93178464N, LL63758224Е, LL63758006F, LL63758779F, LL63758045F, LL63758046F, LL63758048F, LL63758047F, LL63758050F, LL63758049F, LG62028048Р, LH96894497В, LB62753644К, LB54447624Н, LL78527546Е, LG07865544С, LK19178505D, LF94014186D, LH96894493В, LH96894994В, LA36625225В, LА36625304В, LL13776582G, LL13726616Н, LL40438385F, LC46827192А, LB08615738D, LA03231205Х, LB50738250L, LL63758226F, LB68625089Р, IJ85740552А, LG04800924А, LB86922310G, LB39253872G, LL6758233FF, LL63758295F, LL6375804FF, LA36625223B, 4 купюри по 50 доларів, 1 по 10 доларів, 4 по 100 США - JD65367449А, С15198108А, JL67501628А, JC16864079А , RD73386610N, НВ87175287К, КК71956314А, КР20560265В, 43 купюри по 100 доларів США - LF17932736Е, LF73795501Е, LF32405749D, LР46725712Е, LF17932737Е, LB12686963Н,

LH72415741В, LH72400909В, LB05321834К, LB07631675V, НН70075718А, НВ42984902R, НE13945935D, NC44948873А, LB80074842С,

КК06116437А, НВ71531015F, КВ40973855F, КС14047733С, КБ35960270А, НЕ26330343А, КА50238206А, КН625222187А, НВ78130034G, КВ07487438В, FL65026171В, АВ97590272Е, КВ16072867К, КВ90391175В, КВ30692894Q, АВ51346300Н, НН11993589В, КЕ19440563А, НЕ38467647D, НЕ14677307В, НА02360280В, LC78658872А, LВ91807642N, LВ91807647N, 30 купюр по 50 Євро: S6, Х1, S2, X6, X7, V7, Х2, X5, V6,

S5, X4, X, X7, X1, S4, V3, X4, S9, X3, X2, Х5, Х6, V4, Х8, X1, X4, X8, X2, X7, X, 3 купюри по 500 гривень, одна купюра 200 гривень, 13

купюр по 100 гривень: ХЕ25709102, ХЖ4678350, КА3347677, УБ6228455, У43832340, УБ787777, УЙ4199769, УБ1111700, УБ1862018, УБ8583974, УБ 9583441, У41581669, X42459752, У3834772, У44080055, У47557417, ЧБ1597549, 142 купюри по 50 євро, 19 купюр по 100 євро, 2 купюри по 500 євро: S8, X5, S3, S6, Х6, Х9, S734983622, Х2, Х6, Х9, X5,

Z9, Z9, Z2, V4,

Х, V8, Х5, Z,Х9, Х2,P1, Р7, V1, V9, X6,V1, Х, V3, S, V8, X7, L7, V052, X9, S1, X9, X681108088, Z7, S4, V5, V2, S8, P1, X, V6, R5, X6, J3, Z3, V2, V2, S7, S1, X7, X2, S4, X6, Z8, X6, X3, X4, Z2, V8, X93, Z1, S9, X9, S7, L4, X2, Z44, X6, S58, X022, X814587612, V6, S9, Z7, X6, S7, X5, P5, V5, X37, X3, Z7 X7, V2, X, X4, S8, S5, P1, X7, P9, X8, X4, V8,S8, S6, X8, Z5, X9, X1, X3, X2, X5, V3, Z8, S1, S7, S9, S3, S2, V4, X6, X1, V3, P7, X3, X8, X9, S6, S8, S4, X5, L6, X4, S4, Z2, S6, X5, X5, S8, X3, P4, X9, N9, N1,

N2, N, N7, N6, N5, N4, N3, N2, N8, N, N, N3, N, N5, N6, N6, N8, X7, X6, що знаходяться на відповідальному зберіганні УФЗБО ГУНП у м. Києві.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора та проти задоволення апеляційних вимог представника зацікавленої особи, представника зацікавленої особи ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , зацікавленої особи ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги прокурора та на підтримку апеляційних вимог представника зацікавленої особи, дослідивши у визначених межах докази, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченій, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження та додатково наданими відомостями, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 303 КПК України були отримані в порядку застосування ч.3 ст. 349 КПК України, порушень процедури застосування цієї процесуальної норми не виявлено і ніхто в апеляційному засіданні на такі порушення не скаржився, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, судова колегія ці рішення суду не досліджує, не оцінює та погоджується із ними.

Що стосується виду, міри покарання, визначеного судом ОСОБА_7 , можливості звільнення її від відбування цього покарання з випробуванням, справедливість чого піддає сумнівам прокурор в своїй апеляційній скарзі, то при вирішенні вказаних питань суд, і це прямо вказано у вироку, врахував тяжкість вчиненого нею кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, відомості про особу обвинуваченої, яка працює, навчається, її молодий вік; за місцем проживання та роботи характеризується винятково позитивно, на обліку у лікарів наркологів та психіатрів не перебуває. Взяв суд до уваги відсутність обставин, які обтяжували б покарання та наявність обставини, яка його пом`якшує, а саме визнання вини та щире каяття.

На цих підставах суд прийшов до висновку про призначення їй покарання в межах санкції ч.2 ст. 303 КК України, можливість досягнення мети виправлення ОСОБА_7 без ізоляції її від суспільства, в порядку ст. ст. 75 і 76 КК України, тобто в умовах виконання за її поведінкою постійного та обов`язкового контролю, що буде достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, тобто в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 303 КК України, в достатній мірі врахував як ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, віднесеного законом до категорії тяжких, конкретні обставини його вчинення, а саме, що ОСОБА_7 , фактично визнано винуватою у вчиненні трьох епізодів кримінального правопорушення, хоча і з використанням послуг кількох осіб, залучених до надання сексуальних послуг за плату, але лише з одним замовником, відомості про особу обвинуваченої, яка в молодому віці, сама раніше залучена до надання сексуальних послуг за плату, злочинні дії вчинили вперше, щиро розкаялася у їх скоєнні, повністю визнала та усвідомила свою провину.

Тим часом, апеляційні вимоги прокурора в частині обґрунтування призначення ОСОБА_7 більш суворого за розміром покарання, ніж визначив суд першої інстанції, полягають лише на посиланнях на загальні норми КК України та Постанову Пленуму Верховного Суду України і, попри їх загальну слушність та відповідність згаданим нормативним актам і рішенням Пленуму Верховного Суду України, насправді залишають поза увагою вказані вище конкретні обставини кримінального правопорушення.

Міркування прокурора про те, що ОСОБА_7 фактично існувала на кошти, здобуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, у цьому конкретному випадку не можуть бути взяті до уваги, бо ні в обвинуваченні, ні у вироку суду, взагалі нема будь-яких вказівок про таке, як не названі і конкретні суми, отримані ОСОБА_7 від звідництва, сутенерства, а інкриміновані їй конкретних три епізоди за період з кінця квітня по початок червня 2017 року, порівняно зі вказівкою на зайняття нею сутенерством звідництвом в період протягом всього 2016 року та по час припинення кримінального правопорушення, вочевидь не можуть бути підґрунтям для висновку про те, що весь цей час вона існувала за рахунок вчинення кримінального правопорушення.

Прокурором нічим не вмотивовано та не обґрунтовано його правову позицію про те, що позбавлення волі строком на чотири роки є явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості, а запропоновану ним міра покарання в п`ять років позбавлення волі належить визнати явно справедливою.

За таких обставин, апеляційні вимоги прокурора в частині збільшення строку покарання до позбавлення волі строком на п`ять років, як необґрунтовані та не вмотивовані, задоволенню не підлягають.

Відносно висновку прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень Закону України про кримінальну відповідальність, а саме звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. ст. 75 та 76 КК України, фактично нічим не обгрунтовані та не вмотивовані, бо при цьому він посилається на ті ж міркування, що висловив і мотивуючи необхідність призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання у виді позбавлення волі. Вище в цій ухвалі було обґрунтовано неспроможність згаданих посилань прокурора.

Ст. 75 КК України не робить обмежень можливості застосування звільнення відбування покарання з випробуванням щодо осіб, які засуджені за злочини, віднесені до категорії тяжких, вказуючи на можливість прийняття такого рішення лише у разі призначення покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.

Оскільки суд у вироку, приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ст. ст. 75 і 76 КК України, саме ці обставини і врахував, остільки міркування в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність не ґрунтуються на чинному законодавстві і тому відхиляються судовою колегією.

Крім того, поза увагою апелянта залишились й інші, встановлені в апеляційному засіданні, відомості, зокрема те, що протягом тривалого часу, фактично більше року, після припинення скоєння кримінального правопорушення, ОСОБА_7 має постійне місце проживання, працевлаштувалась, тобто займається суспільно корисною працею, навчалась та отримала нову спеціальність, до будь-яких видів відповідальності не притягувалась, що прямо вказує на те, що вона активно і цілеспрямовано ресоціалізується, і реально доказує наміри знову не вчиняти кримінальних правопорушень.

В силу всього викладеного вище, судова колегія визнає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, переконливо обґрунтував і вмотивував це рішення у вироку.

На цих підставах судова колегія визнає, що в частині призначення виду та розміру покарання ОСОБА_7 , а також можливості звільнення її від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке тому зміні чи скасуванню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення.

Розглядаючи апеляційну скаргу представника зацікавленої особи адвоката ОСОБА_8 , судова колегія виходить з наступного.

Як встановлено у справі, названі в апеляційній скарзі речі, документи та грошові кошти в національній та іноземних валютах, а також інші речі, документи та грошові суми в національній та іноземній валютах, були вилучені в результаті обшуків за місцями проживання ОСОБА_7 та її матері ОСОБА_6 , в подальшому вони були долучені до матеріалів кримінального провадження як речові докази.

Належність грошей в національній та іноземних валютах, речей та документів саме ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , в тому числі вказаних в апеляційній скарзі, ніким в апеляційному засіданні не піддавалось сумнівам і підтверджене додатково наданими та дослідженими в апеляційному суді відомостями.

Вказані в апеляційній скарзі 24 910 доларів США та 11 500 євро були вилучені в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , постановою від 1 серпня 2017 року визнані речовими доказами та здані на зберігання до УФЗБО ГУ НП у місті Києві за квитанціями № 200877, 103488 (а. с. 102-109, 110, 114).

Цією ж постановою були визнані речовими доказами та передані на зберігання УФЗБО ГУ НП у місті Києві за квитанцією № 200875 (а. с. 115) грошові кошти в національній та іноземних валютах, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .

На вказані речі та грошові кошти у вітчизняній та іноземних валютах було накладено арешт двома ухвалами слідчого судді від 8 червня 2017 року ( а. с. 116-120, 121-124)

Крім того, у вироку вказано на конфіскацію в дохід держави, крім іншого, мобільних телефонів: одного «Нокія», двох «Самсунг», які використовувались як засоби вчинення кримінальних правопорушень, а також грошових коштів в іноземних валютах, а саме азербайджанських манат, російських рублів, румунських лей, йорданських динарів, турецьких лір, доларів США, євро, а також гривень, вилучених при обшуку у ОСОБА_7 , долучених як речові докази до матеріалів кримінального провадження та переданих на зберігання до УФЗБО ГУ НП у місті Києві за квитанцією № 200875.

Між тим, в обвинуваченні та вироку реально відсутні будь-які вказівки на будь-які грошові суми у вітчизняній чи іноземних валютах, які були б отримані ОСОБА_7 в результаті вчинення кримінального правопорушення, використання цих коштів для його вчинення; відсутні будь-які вказівки про причетність до кримінального правопорушення ОСОБА_6 ; відсутні вказівки про використання ОСОБА_7 для вчинення кримінального правопорушення мобільного телефону «Нокія» та двох мобільних телефонів «Самсунг», а також системного блоку з написом «ТОВ Ранкор 1» модель SPS F3095D, який, як встановлено в апеляційному засіданні, належить ОСОБА_6 та використовується нею у зв`язку з роботою у вказаному товаристві.

До того ж, згадані мобільні телефони непридатні для їх використання в спілкуванні за допомогою програми «Viber», що інкриміновано ОСОБА_7 .

В цій частині, прийнявши, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, без будь-якого дослідження доказів, рішення про конфіскацію описаного вище майна та грошових коштів у вітчизняній та іноземних валютах, суд першої інстанції не взяв до уваги вказані обставини і тому прийняв помилкове рішення про конфіскацію вказаного майна та грошових коштів у вітчизняній і іноземних валютах, бо підстав для такої конфіскації, передбачених ст. 100 КПК України, ОСОБА_7 інкриміновано не було та в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості і конкретні докази про такі підстави.

Таким чином, в цій частині апеляційну скаргу потрібно задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині вирішення долі речових доказів змінити, і вказані речі та кошти, в тому числі і в порядку ст. 404 КПК України, за межами апеляційної скарги, повернути ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за належністю.

В решті вимог, в тому числі про повернення флеш-накопичувача та ноутбуку, апеляційні вимоги задоволенню не підлягають, бо ці носії інформації мають доказове значення через наявну на них інформацію, правильно визнані речовими доказами.

На підставі всього викладеного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 11 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника зацікавленої особи адвоката ОСОБА_8 на цей же вирок задовольнити частково.

Вказаний вирок в частині рішення про речові докази змінити.

Речові докази, а саме долари США в сумі 24 910, євро в сумі 11 500, гривні 3 000, передані на відповідальне зберігання до УФЗБО ГУ НП у місті Києві за квитанціями № 200877 від 15 серпня 2017 року та № 103488 від 15 серпня 2017 року повернути ОСОБА_6 .

Речові докази, а саме мобільний телефон «Нокія», два мобільних телефони «Самсунг», системний блок з написом «ТОВ Ранкор 1» модель SPS F3095D записник блакитного кольору повернути ОСОБА_6 .

Речові докази, а саме 11 400 євро, 87 румунських лей, 10 йорданських динарів, 210 турецьких лір, 4 469 гривень, 450 російських рублів, 29 азербайджанських манат, передані на відповідальне зберігання до УФЗБО ГУ НП у місті Києві за квитанцією № 200875 від 15 серпня 2017 року повернути ОСОБА_7 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня її проголошення.

Судді: