Справа № 346/5828/16-к
Провадження № 11-кп/779/191/2018
Категорія ч. 2 ст. 187 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001521 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 березня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломия, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, неодноразово судимого, востаннє 09 липня 2008 року Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років один місяць з конфіскацією належного майна, звільненого по відбуттю,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 визначено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 09 жовтня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_9 час знаходження під вартою у Івано-Франківській УВП № 12 з 09 жовтня 2016 року по 21 червня 2017 року і з розрахунку один день тримання під вартою до двох днів позбавлення волі, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України редакція якої діяла на той час.

ОСОБА_9 по епізоду вчинення злочинних дій за ч. 2 ст. 187 КК України щодо розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 - виправдано.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку у законну силу залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення експертизи холодної зброї у розмірі 879,60 гривень та витрати на проведення імунологічних експертиз у розмірі 1989,90 гривень, всього на суму 2869,50 гривень.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

Мотивує свої вимоги тим, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що зазначені у вироку підстави для його ухвалення є необґрунтованими. Звертає увагу на письмові докази: протокол пред`явлення особи для впізнання від 09 жовтня 2016 року та фототаблиці до нього; протокол пред`явлення речей для впізнання від 29 жовтня 2016 року та фототаблиці до нього; протокол проведення слідчого експерименту від 27 жовтня 2016 року та фототаблиці до нього. Наводить деякі дані, на які вони вказують. Зазначає, що ці письмові докази були досліджені в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження згідно з правилами ст. 358 КПК України, в той час суд не навів у вироку причин неврахування даних документів, хоча вони мають істотне значення і спростовують висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину за ч. 2 ст. 187 КК України. Також, на його думку, суд призначаючи покарання ОСОБА_9 не в повній мірі врахував, що вчинений ним злочин відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, обставини, місце та час вчинення злочину, а також те, що він вчиняючи злочин застосовував ніж, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного. Вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є явно несправедливим через м`якість.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить: вирок суду першої інстанції скасувати; кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 закрити, так як не встановлені достатні докази для доведення його винуватості; запобіжний захід обраний ОСОБА_9 по даному кримінальному провадженню скасувати.

Обґрунтовує такі вимоги тим, що, на його думку, достатніх, належних та допустимих доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 поза всяким розумним сумнівом в даному кримінальному провадженню немає, а, отже, припущення суду про вчинення злочинів є безпідставними. Вважає, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні трьох епізодів злочинів - розбою - не відповідає фактичним обставинам справи. Наголошує, що докази, на які посилається суд у вироку є сумнівними та не є достатніми для винесення обвинувального вироку. Вказує, що фактично в справі доказами є тільки показання трьох потерпілих, які безпосередньо досліджені судом, протоколи впізнання особи та ножа. Натомість, згідно з показаннями свідка ОСОБА_12 всі потерпілі бачили ОСОБА_9 та ножі у відділі поліції при його затриманні вечором 09 жовтня 2016 року, впізнання особи проводилося 10 жовтня 2016 року, ножа 30 жовтня 2016 року. Підсумовує, що впізнання особи проводилися з грубим порушенням процесуального закону, тому протоколи впізнання особи не є належними та допустимими доказами в силу ст. 86 КПК України. Вважає, що судом невірно застосовано вимоги закону про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, не зараховано строк попереднього ув`язнення до моменту постановлення вироку та в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_8 подав доповнення до апеляційної скарги, де просить також виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 по епізоду вчинення злочинних дій за ч. 2 ст. 187 КК України щодо розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить дослідити усі фактичні обставини, а також докази, що доводять його невинуватість у вчиненні злочинів, винести вмотивований справедливий виправдувальний вирок.

Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що на місці події була замість нього була зовсім інша особа, що доводиться фактами, на які він вказував у суді, однак їх не взято до уваги. Зазначає, що також не перевірено факти з його заяви від 04 грудня 2017 року. На його думку, з неналежного процесуального джерела були отримані докази. Обґрунтовує також тим, що на потерпілих та свідка, які вказували на зовсім іншу особу вчинявся незаконний психологічний вплив працівниками поліції, вони надали в суді завідомо недостовірні показання. Тому вважає, що зроблені висновки судом не відповідають дійсності. Вказує, що порушено його права.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, як особа, яка раніше вчиняла розбій.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, обвинувачений будучи раніше неодноразово судимим за особливо тяжкі злочини, після відбуття покарання під час непогашеної судимості, на шлях виправлення не став, правильних висновків для себе не зробив, знову вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, при наступних обставинах.

09 жовтня 2016 року приблизно о 08.00 год. в м. Коломия по вул. Валова, обвинувачений, діючи умисно, керуючись корисливими мотивами, з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на ОСОБА_13 , погрожуючи їй насильством, небезпечним для життя та здоров`я, шляхом прикладання до горла ножа господарсько-побутового призначення, та відкрито заволодів її грошовими коштами в сумі 40 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду та приховався з місця вчинення злочину.

Продовжуючи свої злочинні дії приблизно о 08.40 год. в м. Коломия по вул. Шкрумеляка, обвинувачений з цією ж метою, вчинив напад на ОСОБА_14 , погрожуючи їй насильством, небезпечним для життя та здоров`я, шляхом прикладання до горла ножа господарсько-побутового призначення, та відкрито заволодів її грошовими коштами в сумі 100 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду та покинув місце вчинення злочину.

Не припиняючи злочинних дій обвинувачений цього ж дня приблизно о 08.50 год. в м. Коломия по вул. Лисенка, поблизу гуртожитку № 8 Коломийського інституту Прикарпатського університету, аналогічним чином з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на ОСОБА_15 і прикладаючи до горла ніж господарсько-побутового призначення та погрожуючи їй насильством, небезпечним для життя та здоров`я, намагався відкрито заволодіти її сумкою з ноутбуком, однак не зміг вирвати її з руки, оскільки потерпіла вчинила йому опір, та покинув місце вчинення злочину. В результаті розбійного нападу із застосуванням ножа ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_16 тілесні ушкодження у вигляді: різаної рани лівої китиці, які згідно висновку експерта відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Цим же вироком ОСОБА_9 виправдано по епізоду, за яким органом досудового розслідування останній обвинувачувався у тому, що 09 жовтня 2016 року приблизно о 08.20 год. в м. Коломия по вул. Бандери на території «Польського кладовища» діючи умисно, керуючись корисливими мотивами, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, на ОСОБА_10 , погрожуючи насильством небезпечним для життя та здоров`я шляхом прикладання до горла ножа господарсько-побутового призначення, та відкрито заволодів її грошовими коштами в сумі 700 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за їх участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з мотивів, викладених у них, заперечував доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 ;

- захисник ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги, поданої ним, підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає безпідставною апеляційну скаргу прокурора;

- обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив задовольнити апеляційні скарги, подані ним та його захисником ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної скарги вважає, що їх належить задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Рішення в кримінальному провадженні має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному дослідженні всіх обставин правопорушення, під час якого не може надаватися перевага правовій позиції сторони захисту чи сторони обвинувачення.

Вирок, обвинувальний чи виправдувальний, має ґрунтуватися на достовірних доказах, мають бути досліджені усі версії як захисту, так і обвинувачення, а суперечності між ними з`ясовані та усунуті.

Також, стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Перевіряючи доводи сторони обвинувачення та сторони захисту, суд апеляційної інстанції встановив, що судом першої інстанції всупереч приписам ст. 94 КПК України у вироку не дано будь-якої оцінки доказам, які були дослідженні в судовому засіданні, з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Сторона захисту, посилаючись на те, що за показаннями свідка ОСОБА_12 всі потерпілі бачили ОСОБА_9 та ножі у відділі поліції при його затриманні вечором 09 жовтня 2016 року, вважає, що впізнання особи проводилися з грубим порушенням процесуального закону, тому протоколи впізнання особи не є належними та допустимими доказами в силу ст. 86 КПК України.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі для ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду.

В той час, підстав, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про допустимість протоколів впізнання особи, які покладено в основу судового рішення про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України, з посиланням на норми кримінального процесуального кодексу у вироку не наведено.

Оскаржений вирок в частині виправдування ОСОБА_9 по епізоду вчинення злочинних дій за ч. 2 ст. 187 КК України щодо розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 також не містить оцінки доказів обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09 жовтня 2016 року та фототаблиці до нього; протоколу пред`явлення речей для впізнання від 29 жовтня 2016 року та фототаблиці до нього; протоколу проведення слідчого експерименту від 27 жовтня 2016 року та фототаблиці до нього.

Вирок суду в цій частині не містить переконливого висновку суду про те, чому суд відкинув наведені докази обвинувачення, зважаючи виключно на неявку потерпілої в судове засідання, яка відповідно, не відмовлялася від своїх показань, наданих нею на досудовому слідстві, не змінювала їх, а тому доводи прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження.

Виходячи з положень ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.284 КПК України.

В той же час, суд першої інстанції приймаючи рішення виправдати ОСОБА_9 по епізоду вчинення злочинних дій за ч. 2 ст. 187 КК України щодо розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 не вказує на жодну з підстав для виправдання обвинуваченого.

Крім того, судом не з`ясовано причини істотних протиріч у показаннях та інших доказах.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при винесенні виправдувального вироку суд приймав рішення без всебічної та повної оцінки доказів.

Суд апеляційної інстанції визнає вищенаведені порушення істотними та, зважаючи на характер допущених порушень, позбавлений можливості їх усунути під час апеляційного розгляду.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому колегія суддів вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Оцінюючи характер виявлених порушень, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти обґрунтоване рішення по суті апеляційних вимог, проте доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисника повинні бути враховані під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

З приводу поданого клопотання першого заступника керівника Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_7 про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 строком на 60 днів, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26 січня 2018 року, застосування запобіжного заходу обраного щодо ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою продовжено до 26 березня 2018 року (а.п. 214-215 том 2).

Оскаржуваним вироком від 21 березня 2018 року вирішено запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишити раніше обраний тримання під вартою (а.п. 244-249 том 2).

Згідно з вимогами п.п. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини обмеження права на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При обґрунтуванні рішення про продовження строків тримання під вартою необхідно враховувати вимоги ст. 199 КПК України, статей 5, 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) та положень, встановлених у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо необхідності дотримання розумних строків тримання особи під вартою.

Згідно із ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному випадку мають місце відповідні ризики, а саме спроби обвинуваченого здійснити дії передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, тобто переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення.

При цьому, суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що ці ризики існували на момент обрання запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , на даний час не зникли і не зменшились.

Також, прокурором доведено, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню виникненню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, з врахуванням даних про його особу, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вважає за необхідне клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити та продовжити дію раніше обраного запобіжного заходу тримання під вартою, на 60 днів, тобто до 28 липня 2018 року включно.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_9 на 60 днів, а саме по 28 липня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_19