АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/772/18 Справа № 204/4072/18 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

особи, стосовно якої

вирішується питання про

екстрадицію ОСОБА_7

її захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора про застосування екстрадиційного арешту щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (мовою паспорта: ОСОБА_10 ), уродженки м. Актобе Актюбинської області Республіки Казахстан, яка розшукується компетентними органами республіки Казахстан у зв`язку зі скоєнням злочинів, передбачених ч. 1 ст. 175, п. «б» ч. 3 ст. 175 п. «б» ч. 4 ст. 176, п. «б» ч. 4 ст. 176 КК Республіки Казахстан, яка зареєстрована в м. Дніпрі, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судима

встановила:

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2018 року відмовлено в задоволенні клопотання керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 про застосування екстрадиційного арешту відносно ОСОБА_7 , яка розшукується компетентними органами Республіки Казахстан у зв`язку зі скоєнням злочинів, передбачених ч. 1 ст. 175, п. «б» ч. 3 ст. 175 п. «б» ч. 4 ст. 176, п. «б» ч. 4 ст. 176 КК Республіки Казахстан.

Застосовано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 60 днів, тобто до 17 год. 30 хв. 10 серпня 2018 року.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки прибувати по першому виклику до прокурора або суду на визначений ними час, не відлучатися за межі м. Дніпра без дозволу прокурора або суду, не залишати місце свого проживання без дозволу прокурора або суду, повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.

Своє рішення слідчий суддя обґрунтував наступним.

Під час розгляду клопотання прокурором не надано слідчому судді відомостей про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та не дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень; порушення умов застосування діючого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; не було доведено, що застосування інших, не пов`язаних з триманням під вартою, більш м`яких запобіжних заходів, буде недостатнім для забезпечення видачі особо (екстрадиції) компетентним органам Республіки Казахстан, враховуючи вік, стан здоров`я особи, щодо якої подано клопотання, відсутність й неї судимостей, міцності соціальних зв`язків, наявність у неї родини та перебування на її утриманні малолітньої дитини, яка потребує постійного догляду матері та розлучення з якою буде мати вкрай негативний вплив на дитину, приймаючи до уваги наявність заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує особистого захисту, наявність місця роботи та постійного місця проживання у м. Дніпрі, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) відносно ОСОБА_7 та можливості обрати щодо неї запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В свій апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати, постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) щодо ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що матеріалами провадження підтверджено, що ухвалою суду № 2 м. Актобе, Актюбинської області, республіки Казахстан від 02.09.2014 року відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але слідчим суддею в ухвалі зазначено, що прокурором не надано відомостей про ухилення від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень.

Інформація про перетин ОСОБА_7 кордону Республіки Казахстан відсутня, тобто остання знаходиться на території України без законних підстав, до органів міграційної служби з метою отримання громадянства України, посвідки на тимчасове проживання або з заявою про отримання статусу біженця до її фактичного затримання не зверталась, що підтверджено довідкою ГУ ДМС України в Дніпропетровській області від 16.11.2017 року.

Договір оренди квартири, наданий ОСОБА_7 на підтвердження наявності постійного місця проживання, не зареєстрований у встановленому законом порядку. Остання лише стажується у ТОВ «Флагман», тобто постійного місця роботи не має.

Посилання суду на утримання останньою своєї дитини є безпідставним, оскільки вона є нелегальним мігрантом, а тому законно не може бути працевлаштована, тобто не має законних джерел прибутку на території нашої держави, що виключає можливість перебування на її утриманні дитини.

Встановлено, що ОСОБА_7 розшукується Саздинським ВП УВс м. Актоба Актюбинської області з метою арешту та екстрадиції за вчинення особливо тяжких злочинів, вона досить молода та має добрий стан здоров`я, що дозволяє їй переховуватись від правоохоронних органів та суду.

Вказує, що згідно ст. 60 «Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних правах» від 22 січня 1993 року, після одержання вимоги запитувана Договірна Сторона негайно вживає заходи до взяття під варту особи, видача якої вимагається, за винятком тих випадків, коли видача не може бути здійснена. Тобто, вказаною конвенцією не передбачено застосування запобіжних заходів крім тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, ОСОБА_7 та її захисника, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без зміни, вивчивши надані матеріали, обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

При вирішенні питання про видачу осіб (екстрадицію), які вчинили кримінальне правопорушення, суд повинен керуватись вимогами ст. ст. 573594 КПК та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до Конвенції «Про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах» ратифікованої Законом N 240/94-ВР (240/94-ВР) від 10 листопада 1994 р., передбачено міжнародне співробітництво України з Республікою Узбекистан.

Порядок розгляду слідчим суддею клопотання про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вирішення питання про її видачу (екстрадиційного арешту) та порядок застосування такого запобіжного заходу регламентований ст. 584 КПК України.

Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів, прокурором в обґрунтування клопотання зазначено, що 16.11.2017 року працівниками СКП Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області затримано в порядку ст. ст. 208, 582 КПК України громадянку республіка Казахстан ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перебуває у міждержавному розшуку та розшукується Саздинським ВП УВС м. Актоба, Актюбинської області по кримінальній справі № 2211 з метою арешту та екстрадиції за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 175, п. «б» ч. 4 ст. 176, п. «б» ч. 4 ст. 176 КК Республіки Казахстан (крадіжка; крадіжка вчинена неодноразово у великому розмірі; заволодіння чужого майна довіреного винному вчинене з використанням службового становища неодноразово в особливо великому розмірі), що карається позбавленням волі на строк до 12 років.

Ухвалою суду № 2 м. Актобе, Актюбинської області республіки Казахстан від 02.09.2014 року щодо ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

12.12.2017 року до Генеральної прокуратури України від Генеральної прокуратури республіки Казахстану відповідно до ст. ст. 56, 58, 60, 80 «конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22 січня 1993 року, надійшов запит про застосування тримання під вартою та екстрадицію ОСОБА_7 для притягнення її до кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч. 1 ст. 175, п. «б» ч. 4 ст. 176, п. «б» ч. 4 ст. 176 КК Республіки Казахстан.

Проведення екстридиційної перевірки Генеральною прокуратурою України доручено прокуратурі Дніпропетровської області.

Згідно довідки ДВС Актюбинської області УМС від 21.11.2017 року ОСОБА_7 є громадянкою Республіки Казахстан.

Інкриміновані ОСОБА_7 злочини за законодавством України відповідають ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 191 КК України і є екстрадиційними.

Строк давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинений злочин, відповідно до вимог ст. 49 КК України, не закінчився.

На підставі вищевказаного, керівник Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_11 просив застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадицій ний арешт) до правоохоронних органів Республіки Казахстан на строк до 12 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 584 КПК України, при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя керується КПК України та міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Згідно ч. 7 ст. 584 КПК України, після одержання клопотання слідчий суддя встановлює особу, пропонує їй зробити заяву, перевіряє запит про видачу та наявні матеріали екстрадиційної перевірки, вислуховує думку прокурора, інших учасників.

Розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу відповідно до ч. 1 ст. 193, ч. 8 ст. 584 КПК України здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті. При розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України, тобто повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та містити, як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин.

Вимогами ст. 585 КПК України передбачено, що за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою (екстрадиційним арештом).

При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, відповідно до ч. 2 ст. 585 КПК України, слідчий суддя обов`язково враховує:

-відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень;

-тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики;

-вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується;

-міцність соціальних зв`язку особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

У разі порушення особою, щодо якої розглядається запит про її видачу, умов обраного запобіжного заходу, слідчий суддя за клопотанням прокурора має право постановити ухвалу про застосування екстрадиційного арешту для забезпечення видачі особи.

Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді встановлено, що зазначені вимоги закону ним були дотримані у повному обсязі.

Вивчивши клопотання та дослідивши додані до нього матеріали, слідчий суддя, перевіряючи його законність та обґрунтованість про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) щодо ОСОБА_7 , вислухав доводи учасників судового провадження, дійшов вмотивованого висновку про відмову в його задоволенні.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування слідчим суддею тяжкості покарання, що загрожує ОСОБА_7 в разі її засудження, не може бути розцінено як підстава для висновку про можливість ОСОБА_7 переховуватися від суду. А його посилання про те, що ОСОБА_7 ухилялася від правосуддя у запитуючій стороні, оскільки наявними матеріалами підтверджено вчинення нею злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу у вигляді тримання під варто компетентним органом, не є обґрунтованими.

Як вбачається за матеріалів клопотання, підтвердження вручення ОСОБА_7 копії постанови про притягнення її в якості обвинуваченої від 30.08.2014 року, в матеріалах справи відсутні. Постановлення ухвали суду № 2 м. Актобе, Актюбинської області Республіки Казахстан від 02.09.2014 року про обрання ОСОБА_7 запобіжного засобу у вигляді тримання під вартою відбулося без її участі. Відсутність інформації про перетин ОСОБА_7 кордону Республіки Казахстан, не може розцінюватися колегією суддів, як доказ її намагання ухилитися від правосуддя.

Посилання прокурора на відсутність у ОСОБА_7 постійного місця проживання, постійного місця роботи, оскільки вона є нелегальним мігрантом та виключення за таких підстав можливості перебування на її утриманні дитини, також не вважаються колегією суддів слушними та не спростовують вірних в даному випадку висновків слідчого судді.

В судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_7 проживає в орендованій квартирі разом зі своєю малолітньою дитиною 2013 року народження, та матір`ю - ОСОБА_12 , 1964 року народження, яка має посвідку на тимчасове проживання в Україні, з 22.09.2017 року проходить стажування в ООО «Флагман» з метою працевлаштування.

Крім того, ОСОБА_7 звернулася до Державної міграційної служби з заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує особистого захисту, що підтверджується копією Довідки про звернення за захистом в Україні від 04.01.2018 року, термін дії якої продовжено до 11.09.2018 року.

Згідно ч. 2 ст. 589 КПК України, особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вина визнана, а також іноземній державі, де її здоров`ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.

Отже, слідчий суддя належним чином врахував та надав належну оцінку процесуальній поведінці ОСОБА_7 , яка не порушувала раніше застосований до неї запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, не ухилялась від органів досудового розслідування та суду, наявності у останньої міцних соціальних зв`язків, приділив також і увагу забезпеченню прав та законних інтересів доньки ОСОБА_7 , дійшовши обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні клопотання прокурора.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не можуть вважатися підставами для скасування вірного по суті оскаржуваного рішення, тому колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою, вмотивованою і такою, що не підлягає скасуванню, тому в задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити.

На підставі наведеного вище, керуючись ст. ст. 376, 407, 419, 422, 584, 585 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора про застосування екстрадиційного арешту щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3