Єдиний унікальний номер 235/2001/17
Номер провадження 11-кп/775/336/2018

УХВАЛА

Іменем України

31 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 грудня 2017 року у кримінальному провадженні внесене у ЄДРДР за №0000950 за обвинуваченням ОСОБА_7 .

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 грудня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м.Родинське Донецької області, місце проживання АДРЕСА_1 , місце реєстрації АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта середня, неодруженого, має неповнолітню дитину доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, в силу ст.89 КК України не судимого якого визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання попереднього ув`язнення з 26.05.2017 по 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто процесуальні витрати за проведену у кримінальному провадженні судову експертизу в розмірі 175 гривень 92 копійок, на користь держави. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку, в період часу з 10.00 години 09 квітня 2017 року до 10.00 години 11 квітня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 знаходився на подвір`ї домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де за попередньою усною домовленістю з ОСОБА_9 виконував господарські роботи. Під час виконання господарських робіт у ОСОБА_7 виник протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме, дроту кабелю, виготовленого з кольорового металу (міді), який знаходився на території вказаного подвір`я, що належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій протиправний умисел, в період часу з 10.00 години 09 квітня 2017 року до 10.00 години 11 квітня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав 9 метрів дроту кабелю, виготовленого з кольорового металу (міді), загальною вагою 1 кілограм 924 грама, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 234 гривні 73 копійки.

Крім того, 17.05.2017, приблизно о 20 годині 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , виходячи з власного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , взявши з собою кусачки, направився до домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 . Завідомо знаючи, що потерпілий ОСОБА_10 проживає в зазначеному будинку, але за господарською будівлею ніхто не слідкує, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме, качок породи «блакитний фаворит» денного віку, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження кусачками проволоки, якою було закріплене вікно до господарської будівлі, зняв проволоку, після чого витягнув руками скло та через вікно проник до господарської будівлі. Потім поклав до принесеного з собою мішку каченят в кількості 50 штук вартістю 27 гривень кожне та 4 кг комбікорму вартістю 4 гривні за один кілограм, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1366 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. На обґрунтуванням своїх вимог вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме у вироку вказано 50 качок та 15 метрів дроту, а насправді було 20 качок та 9 метрів дроту. Зазначає, що в нього є неповнолітня дочка та батьки інваліди.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просить зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції зарахувавши строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України до 20 червня 2017 року порушив його конституційні права та свободи, оскільки не допускається зворотня дія в часі, якщо новий закон погіршує становище особи. Стверджує, що суд повинен керуватися редакцією старого закону, оскільки він поліпшує її становище та строк попереднього ув`язнення їй необхідно рахувати з дня затримання по день набрання вироком законної сили.

Прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подано заперечення на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляції, захисника ОСОБА_6 яка підтримала доводи апеляційної скарги свого підзахисного, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та скасування вироку, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за такими підставами.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України.

Доводи обвинуваченого про не відповідність фактичним обставинам кримінального провадження оскільки у вироку вказано про викрадення ним 15 метрів дроту, а насправді було викрадено 9 метрів дроту є безпідставним.

Оскільки згідно вироку ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі за крадіжку 9 метрів мідного дроту кабелю.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про не відповідність фактичним обставинам кримінального провадження вказаних у вироку, оскільки у вироку вказано про викрадення ним 50 качок, а насправді було викрадено 20 качок, оскільки переконливо спростовуються дослідженими судом доказами. Потерпілий ОСОБА_10 у суді першої інстанції пояснив, що в нього викрадено 50 каченят.

Вказане також підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 24.05.2017 та фото-таблицею до нього, слідчий експеримент проведений з 16.00 до 17.00 години 24.05.2017 за участю ОСОБА_7 , в присутності понятих та потерпілого ОСОБА_10 , в протоколі викладені відомості щодо обставин вчинення ОСОБА_7 таємного викрадення в тому числі і кількості викрадених качок та комбікорму.(том 2 а.с.46-50).

За таких обставин суд правильно надав критичну оцінку поясненням обвинуваченого ОСОБА_7 , які суперечать фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що на його утриманні батьки інваліди та потребують догляду не знайшли свого підтвердження у матеріалах справи тому не заслуговують на увагу.

Що до доводів апеляційної скарги про те, що обвинувачений має малолітню доньку, колегія суддів зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції прийняв до уваги ці доводи та зазначив їх у своєму рішенні.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_7 з моменту затримання 26 травня 2017 року до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це суд першої інстанції при винесені вироку правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК.

За таких обставин в частині зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили є незаконним та необґрунтованим.

Призначене судом покарання обвинуваченому за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК відповідає вимогам ст.65 КК України є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження нових злочинів. Суд при цьому врахував тяжкість злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого.

Будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування або зміну вироку, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 грудня 2017 року залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 грудня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України та за ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: