ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/4002/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/251/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.187, п.п.6, 13 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА
Іменем України

11 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17.04.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бахмут, Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-06.06.2003р. Апеляційним судом Донецької області за ч.4 ст.187, ч.1 ст.152, п.9 ч.2 ст.115, ч.3 ст.185, 70, 71 КК України до 15 років позбавлення волі із конфіскацію майна, звільнений з 24.06.2017 року
засуджений за: - ч.4 ст.187 КК України до 13(тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-п.п.6, 13 ч.2 ст.115 КК України до 15(п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено покарання 15(п`ятнадцять) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речового майна та процесуальних витрат.
Згідно вироку, 03.02.2018р. о 21год., ОСОБА_8 , прийшов до кв. АДРЕСА_2 , в якій мешкала раніше знайома йому ОСОБА_9 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення розбою, переслідуючи корисливий мотив, маючи прямий умисел направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном та будучи усвідомленим про те, що в квартирі у ОСОБА_9 може перебувати значна сума грошових коштів, почав вимагати у останньої передати йому всі наявні у неї грошові кошти, на що остання відмовилась. У зв`язку з цим, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 зв`язав хомутом із полімерного матеріалу руки ОСОБА_9 та продовжив вимагати у неї всі наявні грошові кошти, на що остання знов відмовилась.
Після чого ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій здійснив напад на гр. ОСОБА_9 , та заволодів належними останній грошовими коштами у розмірі 5600 російських рублів і 560 гривень, які знаходились у квартирі останньої. Під час вчинення розбійного нападу ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №387-Дм/18 від 30.02.2018р., у вигляді синця на верхній повіці лівого ока, садна на верхній губі ліворуч, розриву слизової оболонки нижньої губи ліворуч, синців на тильній поверхні правої кисті, на зовнішній поверхні лівого передпліччя та на тильній поверхні лівої кисті. Згідно висновку, садна та синці носять ознаки легких тілесних пошкоджень; розрив слизової оболонки нижньої губи носить ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, обернувши майно ОСОБА_9 на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши своїми злочинними діями майнову шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 1690 гривень.
Крім того, 04.02.2018, приблизно о 03:00 годин, ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення умисного вбивства перебував у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , де у останнього виник умисел направлений на позбавлення життя гр. ОСОБА_9 з корисливих мотивів.
Перебуваючи у приміщенні вказаної квартири, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_9 , почав вимагати у неї передати йому усі наявні у неї грошові кошти, на що остання відмовилась. У зв`язку з цим у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_11 . Після чергової відмови ОСОБА_9 на передачу йому всіх наявних у неї грошових коштів, у ОСОБА_8 , раптово виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 .
З метою реалізації своїх злочинних дій спрямованих на протиправне заподіяним смерті іншій людині, ОСОБА_8 , взяв у руки пояс синього кольору із тканини, який знаходився у приміщенні квартири та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи можливість настання тяжких наслідків у вигляді смерті ОСОБА_9 , свідомо допускаючи та бажаючи їх настання, накинув на шию останньої пояс та почав здавлювати дихальні шляхи шиї ОСОБА_9 , в результаті чого, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №387-Дм/18 від 30.02.2018р., настала смерть ОСОБА_9 (а саме, внаслідок механічної асфіксії від здавлення шиї петлею. Після чого, ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами, що належать ОСОБА_9 на загальну суму 1690 гривень, та зник з місця скоєння злочину з вказаним майном.
Обвинувачений просить вирок суду в частині призначення покарання змінити шляхом пом`якшення.
Прокурор, у поданій апеляційній скарзі не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію просить вирок суду скасувати через м`якість призначеного покарання та ухвалити новий яким призначити остаточне покарання довічне позбавлення волі з конфіскацією майна
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримку поданої апеляції, які сторони захисту, які просили відмовити прокурору у задоволенні, а обвинувачений просив при цьому скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.3 а.с.85-88), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за п.п.6, 13 ч.2 ст.115 КК України, оскільки той вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство та за ч.4 ст.187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, поєднане із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Проте, як свідчать матеріали кримінального провадження (т.1 а.с.5) потерпілою від кримінального правопорушення є ОСОБА_12 громадянка Росії, яка жодного разу не повідомлялась про дату та місце судового розгляду.

Згідно обвинувального акту, потерпіла начебто уклала угоду з представником ОСОБА_13 (т.1 а.с.5), яка відповідно до журналів судового засідання, на жодному судовому засіданні також не була присутня, а матеріали провадження не містять жодного документу, який би підтверджував її повноваження

Тому виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає, що таким чином встановлено порушення передбачене п.5 ч.2 ст.412 КПК України оскільки судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Встановлене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення, а правові наслідки такого скасування прямо передбачені п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Доводи апеляційної скарги щодо незгоди з розміром призначеного покарання, на думку колегії суддів є передчасними з огляду на положення передбачене ч.2 ст.415 КПК України.

Крім того, положення ч.3 ст.349 КПК України передбачає згоду всіх учасників судового провадження на вказаний у цій нормі порядок встановлення обставин справи, а відсутність учасника судового провадження не дозволяє його провести.

Недотримання судом першої інстанції в повній мірі наведеної умови також, на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляція прокурор в частині скасування вироку підлягає задоволенню.

Скасовуючи вирок з процесуальних підстав, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому той запобіжний захід, який йому був обраний до ухвалення вироку.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17.04.2018р. відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити до 10.12.2018р.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді