АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1081/18 Справа № 208/3008/18 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

представника третьої особи, щодо майна

якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7

представників потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

слідчого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Кам`янський термінал» на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 серпня 2018 року про арешт майна,-

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнення до неї, захисник просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, виявленого у ході обшуку 25.07.2018 року у ТОВ «Кам`янський Термінал».

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволене частково клопотання слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 про арешт майна,та накладено в частині заборони користування арешт на майно, виявлене під час проведення 25.07.2018 р. обшуку за адресою: м. Кам`янське Дніпропетровської області, вул. Корчевського (Портова), 2 за місцезнаходженням ТОВ «Кам`янський термінал», а саме:
- кабелі маркування ААБ 3х120мм2 у кількості 2 штук приблизною довжиною по 100 метрів (загальна довжина 200м);
- кабель маркування АВВГ 3-х120мм2 у кількості 1 штука приблизною довжиною 50 метрів;
- кабелі маркування ААБ 3х120мм2 у кількості 2 штук приблизною довжиною по 125 метрів (загальна довжина 250м).
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції зазначив, що подане клопотання відповідає вимогам КПК України та містить законні правові підстави для арешту майна. Враховуючи ризики нівелювання доказового значення предмету клопотання, що можуть бути реалізовані лише шляхом продовження користування майном, та вимоги ч. 4 ст. 173 КПК України, відсутність ризику відчуження майна з огляду на його родові ознаки та місце перебування (траншея), відсутність будь-яких ризиків у фактичному подальшому володінні предметом клопотання, те, що його вилучення шляхом заборони володіння становитиме особистий і надмірний тягар для ТОВ «Кам`янський термінал» з огляду на необхідність проведення земельних робіт з розкопування на орендованій території товариства, слідчий суддя визнав, що достатнім, необхідним, та таким, що пропорційно забезпечить як потреби кримінального провадження, так і не призведе до зупинення або надмірного обмеження господарської діяльності ТОВ «Кам`янський термінал», є часткове задоволення клопотання слідчого, а саме заборона користування предметом клопотання

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, адвокат ОСОБА_7 вказує, що оскаржувана ним ухвала слідчого судді є необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що при її постановленні було порушено вимоги процесуального закону, а саме враховано протокол обшуку від 25.07.2018 року, який є недопустимим доказом з огляду на те, що ОСОБА_12 , який був залучений слідчим в якості спеціаліста під час проведення даного обшуку, раніше був допитаний в якості свідка, що виключає можливість залучення його як спеціаліста. Крім того, слідчий суддя в ухвалі від 20.07.2018 року надав дозвіл на проведення обшуку, чітко зазначивши місце його проведення - територію земельної ділянки за конкретною адресою, без зазначення будь - яких будівель, проте слідчий перевищив свої службові обов`язки та проникав до приміщень ТОВ «Кам`янський термінал», щодо яких не мав відповідного дозволу. При проведенні обшуку було порушене право на захист, оскільки у протоколі даної процесуальної дії не зазначено про роз`яснення директору ТОВ «Кам`янський термінал» його прав, а також слідчий із застосуванням фізичної сили до охоронця проник на територію вказаного підприємства на годину раніше надання копії відповідної ухвали слідчого судді його керівнику.

Апелянт також зазначає, що клопотання про арешт майна було розглянуте в порушення встановленого законом дводенного строку, оскільки відповідне клопотання надійшло до суду 27.07.2018 року, а перше судове засідання відбулося 01.08.2018 року та у ньому без достатніх підстав було оголошено перерву до 09.08.2018 р.

Вказує, що арешт був накладений на майно, щодо якого відсутні відповідні документи, що підтверджують його належність, оскільки у клопотанні слідчого такі документи не зазначені, а при проведенні обшуку воно було ідентифіковане зі слів незаконно залученого спеціаліста ОСОБА_12 та довжина кабелів була визначена без фактичного проведення вимірювання, «на око». Щодо наданих представниками ПрАТ «Річковий порт» документів зазначає, що вони датовані 2007-2012 рр., є сумнівними та були безпідставно використані судом першої інстанції як докази.

У доповненні до апеляційної скарги додатково вказує, що висновки слідчого судді про належність ПрАТ «Річковий порт» підстанції ТП-21, а також про те, що кабелі зазначеного в ухвалі маркування раніше були приєднані до останньої, є безпідставними, як і висновки про те, що проникнення до трансформаторної не може вважатися проникненням до іншого володіння особи, а перебування слідчого певний час на території ТОВ «Кам`янський термінал» до фактичного проведення обшуку не становить порушення вимог процесуального закону.

Зазначає, що вказівка суду на те, що забороною користування майном не буде заподіяна істотна шкода інтересам ТОВ «Кам`янський термінал», оскільки електроживлення портових кранів може бути організоване і без їх використання, - є необґрунтованою з огляду на те, що облаштування альтернативного електропостачання потребує додаткових витрат та певного часу, на протязі якого буде мати місце простій і неможливість обробки вантажів.

Крім того вказує, що своєю ухвалою слідчий суддя проголошує недоведеність позиції захисту через ненадання доказів, що є недопустимим, оскільки на захист не може покладатися тягар доведення невинуватості.

Заслухавши суддю-доповідача; представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - ТОВ «Кам`янський термінал», - який апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити її з викладених у ній підстав; прокурора та представників потерпілого у кримінальному провадженні ПрАТ «Річковий порт», які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на її безпідставність; слідчого, який надав пояснення з приводу необхідності та підстав накладання арешту на майно ТОВ «Кам`янський термінал»; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому зазначеним Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Об`єктивна сторона розслідуваного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 192 КК України, полягає в отриманні винним матеріальної вигоди за рахунок власника або законного володільця майна шляхом обману або зловживання довірою, за відсутності ознак шахрайства, при цьому майнову шкоду, заподіяну власнику, можуть складати не лише прямі збитки, але й не отримані власником кошти.

Як було правильно встановлено слідчим суддею, існує небезпідставна підозра у скоєнні вказаного кримінального правопорушення з огляду на те, що представниками потерпілого ПрАТ «Річковий порт» надані докази на підтвердження належності вказаній юридичній особі арештованого майна кабельних трас, до яких представникам цього підприємства не надається доступ. Крім того слідчим суддею було ґрунтовно прийнято до уваги листування між ПрАТ «Річковий порт» та ТОВ «Кам`янський термінал», з якого вбачається, що посадові особи останнього, усвідомлюючи відсутність в ТОВ «Кам`янський термінал» права власності на кабельні мережі та констатуючи належність цього права ПрАТ «Річковий порт», у той же час продовжують використовувати вказані мережі у господарській діяльності ТОВ «Кам`янський термінал» без належної правової підстави, що охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 192 КК України.

Таким чином, наявні достатні на даному етапі кримінального провадження підстави для висновку про те, що вказане майно є об`єктом кримінально караних протиправних дій та містить відомості, які можуть бути використані для доказування обставин, які згідно ст. 91 КПК України встановлюються у кримінальному провадженні.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що майно, на яке був накладений арешт оскаржуваною ухвалою слідчого судді, відповідає критеріям ст. 98 КПК України щодо речового доказу, а отже арешт на нього був накладений з дотриманням вимог закону, та критично оцінює доводи апеляційної скарги щодо безпідставності висновків слідчого судді про достатнє підтвердження належності вказаного майна ПрАТ «Річковий порт» та використання його ТОВ «Кам`янський термінал» за відсутності достатніх повноважень для цього.

Іншими доводами апеляційної скарги вказаний висновок також не спростовується. Так, посилання апелянта на порушення кримінального процесуального закону, які, на його думку, були допущені при проведенні обшуку 25.07.2018 року та тягнуть визнання протоколу цієї слідчої дії недопустимим доказом, були предметом дослідження суду першої інстанції, який надав їм правильну оцінку та ґрунтовно відкинув з огляду на те, що сам по собі факт перебування слідчого на території ТОВ «Кам`янський термінал» до початку безпосереднього проведення обшуку у зв`язку з очікуванням прибуття посадової особи, уповноваженої на отримання ухвали про дозвіл на обшук, не впливає на законність вказаної процесуальної дії, а ОСОБА_12 приймав у ній участь як свідок, при цьому його показання були використані як процесуальне джерело доказів для встановлення фактичних обставин розташування кабельних мереж, їх маркування, технічних властивостей тощо, які були йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків головного енергетика ПрАТ «Річковий порт».

Також належить погодитись із висновком слідчого судді про те, що трансформаторна підстанція є неподільною річчю з цільовим призначенням електрообладнання, а отже її огляд не є проникненням до іншого приміщення у розумінні ст. 233 КПК України.

Доводи апелянта щодо недотримання судом дводенного строку розгляду клопотання про арешт майна не обґрунтовують вимоги апеляційної скарги, оскільки процесуальний закон не пов`язує необхідність відмови у задоволенні клопотання про арешт майна зі збігом строку, встановленого ч. 1 ст. 172 КПК України, а от же вказана обставина не може бути підставою для скасування правильного по суті судового рішення.

Посилання апелянта на накладення арешту на майно, щодо якого відсутні відповідні документи, що підтверджують його належність, не можуть бути прийняті до уваги. Так, представниками потерпілого ТОВ "Кам`янський термінал" на підтвердження належності вказаній юридичній особі арештованого майна, кабельних трас, - були надані докази, які на даному етапі кримінального провадження належить вважати достатніми для висновку про обґрунтованість підозри у скоєнні кримінального правопорушення з огляду на те, що предметом арешту є рухоме майно, право власності на яке відповідно до закону не підлягає державній реєстрації.

Посилання апелянта на те, що облаштування альтернативного електропостачання потребує додаткових витрат та певного часу, колегія суддів вважає непереконливими з огляду на те, що ТОВ "Кам`янський термінал" не надані докази на підтвердження належності йому права власності на арештоване майно, або інших повноважень щодо його використання.

Доводи апелянта про недопустимість посилання слідчого судді на недоведеність позиції захисту з огляду на те, що тягар доведення невинуватості не може бути покладений на сторону захисту виходячи із принципу презумпції невинуватості, колегія суддів оцінює критично. Так, у даному провадженні за клопотанням слідчого вирішується виключно питання про арешт майна, яке сторона обвинувачення має намір використовувати як доказ, при цьому ТОВ «Кам`янський термінал» є юридичною особою, у володінні якої вказане майно перебуває, а його правовий статус врегульований положеннями ст. 64-2 КПК України. Таким чином, вказана юридична особа не є такою, що у межах розгляду вказаного клопотання захищається від обвинувачення, та її позиція не може обґрунтовуватись положеннями Конституції України та процесуального закону щодо презумпції невинуватості.

Інші доводи апеляційної скарги, в тому числі щодо сумнівності наданих представниками потерпілого документів, висновку колегії суддів про законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали слідчого судді не спростовують, оскільки являють собою суб`єктивні думки та оцінки зацікавленої особи та її власне тлумачення положень процесуального закону стосовно оскаржуваного судового рішення.

З урахуванням наведеного підстав для задоволення апеляційної скарги представника ТОВ «Кам`янський термінал» не вбачається.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 170-173, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Кам`янський термінал» залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 серпня 2018 року про арешт майна залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4