АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 2121/1549/2012 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11/791/6/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , прокурора зі змінами на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Матвіївка Веселівського району Запорізької області , громадянина України; засудженого за ч. 2 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2017 року ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Матвіївка Веселівського району Запорізької області , громадянина України , з початковою освітою , офіційно не одруженого; маючого на утриманні п`ятеро неповнолітніх дітей; проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві особистої власності.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення покарання, призначеного за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 26 червня 2012 року, покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з поміщенням засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу, з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві особистої власності.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обраховано з 27 липня 2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 липня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 03 жовтня 2011 року близько 16 год. 30 хв. перебуваючи на території середньої загальноосвітньої школи № 2, розташованої по вул. Комунарів в м.Цюрупинськ (в даний час м.Олешки) Херсонської області, будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вирок щодо якого від 22.02.2012 року за ч.2 ст. 187 КК України вступив в законну силу, переслідуючи корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, визначивши об`єктом своєї злочинної діяльності майно ОСОБА_10 , з метою подолання опору з боку останньої, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, застосував до ОСОБА_10 невстановлену слідством речовину, якою бризнув з балончика їй в обличчя, від впливу речовини потерпіла відчула втому і фізичну слабкість, після чого із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої в момент застосування, ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 удар долонею лівої руки по голові в область скроні з лівого боку, що спричинило падіння останньої на землю, і перебуваючи поруч і в присутності ОСОБА_7 , схопив голову ОСОБА_10 лівою рукою за волосся і, піднявши останню з землі, завдав ОСОБА_10 удар кулаком правої руки в область скроні, а потім удар долонею правої руки в область скроні, після чого ОСОБА_10 вдалося звільнитися від утримання ОСОБА_9 і відбігти вбік, проте, за вказівкою ОСОБА_7 , а також з метою реалізації єдиного з ОСОБА_7 злочинного наміру ОСОБА_9 наздогнав ОСОБА_10 біля огорожі школи і продовжив напад, штовхнувши її руками в спину, від чого ОСОБА_10 впала лівим боком на землю, а ОСОБА_9 у присутності ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 кілька ударів кулаками і ногами по голові, тулубу, заподіявши потерпілій згідно з висновком експерта № 342/1432 від 28.10.2011 року легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого, придушивши опір потерпілої, безперешкодно перевірив вміст кишень одягу ОСОБА_10 , в яких виявив, і спільно з ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном марки "Alcatel", вартістю 100,00 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку "МТС", вартістю 10,00 грн., та мобільним телефоном марки "Samsung", вартістю 250,00 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку "Київстар", вартістю 25,00 грн., на рахунку якої знаходилось гроші в сумі 35,00 грн., тим самим ОСОБА_7 спільними з ОСОБА_9 діями заподіяв потерпілій матеріальну шкоду в загальному розмірі 420,00 грн.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
В апеляції адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, справу повернути прокурору на додаткове розслідування.
Захисник вказує, що суд поверхово розглянув справу , дав неправильну оцінку доказам у справі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав покази ОСОБА_9 допитаного в якості підозрюваного та обвинуваченого, а також покази потерпілої, які були нею дані в ході досудового слідства , внаслідок чого , на думку апелянта , ухвалив вирок, який суперечить дійсним обставинам справи.
За твердженням захисника , суд при винесенні вироку безпідставно не взяв до уваги первинні докази ( першоджерела) , а саме:
пояснення потерпілої ОСОБА_10 від 04.10.2011 року , в яких потерпіла вказує на обвинуваченого ОСОБА_7 як на свідка злочину ( т 1 а.с. 13-14, 29-31) ;
пояснення засудженого ОСОБА_9 від 04.10.2011 року , в якому він вказує, що злочин він вчиняв самостійно ( т 1 а.п. 15-16)
пояснення в якості свідка та обвинуваченого ОСОБА_7 , в якому він чітко вказує на ОСОБА_9 як на особу , яка вчиняла протиправні дії по відношенню до потерпілої ОСОБА_10 ( т 1 а.с. 17, 50-51) та інші процесуальні документи, які на думку апелянта доводять невинуватість ОСОБА_7 .
Посилається захисник і на те, що ні судом ні досудовим слідством не встановлено газового балону з невідомою речовиною .
Вказує захисник і на однобічність та неповноту досудового слідства.
В апеляції прокурор вказував на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненного злочину та особі засудженого через м`якість, просив вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 26 червня 2012 року виконувати самостійно.
У поданний змінах до апеляції прокурор просить вирок змінити через неправильне застосування вимог кримінального закону, виключити вказівку суду про призначення засудженому покарання згідно положень ч. 4 ст. 70 КК УКраїни.
На підставі ст. 72 ч 5 КК УКраїни у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього увязнення з 27.07.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор вказує на неправильне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України з огляду на те, що на день постановлення оскаржуваного вироку закінчився визначений ст. 80 КК України строк предявлення до виконання вироку Снігурівського районного суду Миколаївської області від 26.06.2012 року.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, викладені у змінах до апеляції , пояснення засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які наполягали на доводах та вимогах апеляції сторони захисту, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного .
Як видно із матеріалів провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч 2 ст. 187 КК УКраїни за попередньою змовою з ОСОБА_9 .
В основу обвинувального вироку суд поклав показання потерпілої, свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_9 в якості підозрюваного, обвинуваченого дані ними в ході досудового слідства , що проводилося відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в рамках кримінальної справи № 220365-11 , а також інші письмові докази , отримані в рамках цієї кримінальної справи .
07.10.2011 року суддя ОСОБА_1 на досудовому слідстві обрала щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, а отже слід дійти висновку, що вказана суддя під час досудового розслідування справи вирішувала питання щодо обрання запобіжного заходу відносно одного із співучасників злочину.
Колегія суддів приходить до висновку, що вказана обставина згідно положень п 2-1 ст. 54 КПК України ( 1960) року виключала участь судді ОСОБА_1 у розгляді справи щодо ОСОБА_7 , досудове розслідування щодо якого здійснювалося в межах однієї кримінальної справи з ОСОБА_9 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до ст. 367 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку і повернення справи на новий судовий розгляд.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд належним чином не перевірив підстави для застосування положень ч 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання заслуговують на увагу, ці обставини підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вправі наперед вирішувати питання про доведеність винуватості ОСОБА_7 чи правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому апеляції підлягають частковому задоволенню, а викладені в них доводи підлягають оцінці суду під час нового розгляду.
Під час нового розгляду суду необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, ретельно дослідити всі докази по справі , надати їм оцінку у точних і категоричних судженнях, перевірити доводи підсудного ОСОБА_7 щодо непричетності до вчинення інкримінованого злочину, перевірити доводи захисника про неправильнітсь та неповноту досудового слідства , перевірити доводи прокурора про сплив строку предявлення до виконання вироку Сінгурівського районного суду Миколаївської області від 26.06.2012 року та ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.
Враховуючи, що ОСОБА_7 ухилявся від слідства та суду, перебував у розшуку, обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, колегія суддів вважає, що запобіжний захід щодо нього у виді тримання під вартою необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. 365-367 КПК України ( в редакції 1960 року), колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , прокурора зі змінами задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 05.07.2018 року

Суддя: ОСОБА_2