№ провадження 11-кп/781/358/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2018 року. м.Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000588 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Антонівка, Уманського району Черкаської області, українця, громадянина України, одруженого, має базову загальну середню освіту, пенсіонер, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , такий, що не має судимості в силу ст. 89 КК України
засуджено за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки. Згідно зі ст.76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця: с.Затишок Уманського району Черкаської області, українця, громадянина України, одруженого, має базову загальну середню освіту, на утриманні має малолітнього сина ОСОБА_9 , 2017 народження, не працює та не навчається, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.06.2016 року Кодимським районним судом Одеської області за ч.ч.1,3 ст.185, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання, з призначенням іспитового строку, терміном 3 роки;
- 17.11.2016 року Кодимським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання, з призначенням іспитового строку, терміном 3 роки
засуджено за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 17.11.2016 року та остаточно визначено до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Стягнуто солідарно із ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок компенсації матеріальних збитків 25000 гривень 00 копійок, в рахунок компенсації моральної шкоди 50000 грн.
Стягнуто солідарно із обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1186 грн.44 коп.
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним і призначити за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 17.11.2016 року та остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі. Визнати ОСОБА_8 винним і призначити за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирішити питання про стягнення судових витрат, із зазначенням в якому розмірі з кожного із засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 1186,44 грн. витрат на залучення експерта. При призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_6 врахувати в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинувачених, - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Під час розгляду апеляційної скарги встановити наступний порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні: допитати обвинувачених, вивчити письмові докази - протоколи огляду місця події від 20.09.2017, а також дані, які характеризують особу обвинувачених. Свої вимоги обґрунтовує тим, що не навівши мотивів свого рішення, не визнав обставиною, що обтяжує покарання засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, хоча в ході судового розгляду самі обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а також свідки вказували про перебування вказаних осіб в стані алкогольному сп`яніння під час подій 19.09.2017 року. Крім того, в резолютивній частині вироку суд лише зазначив про стягнення з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь держави 1186,44 грн. судових витрат, без зазначення в якому розмірі з кожного із засудженого.

В апеляційні скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати, мотивуючи тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Так, з самого першого допиту під час досудового розслідування, і до закінчення судового розгляду даної справи, як ОСОБА_6 так і його батько ОСОБА_8 давали одні і ті ж покази, жодного разу не змінюючи їх, що вказує на їх правдивість. Сам ОСОБА_6 заперечував про причетність його до інкримінованого злочину. Крім того, потерпіла вказувала, що бачила лише тільки тінь однієї особи, а не двох чоловіків, як спочатку стверджувала, що вказує на її не зовсім правдиві свідчення. Крім того, ОСОБА_8 під час досудового та судового розслідування вказав коли він їхав зустрічати сина, він підвозив незнайомого йому чоловіка, який вийшов з його автомобіля у с.Вікнено біля місцевого магазину. Цей незнайомий йому чоловік пішов у магазин, за ним, однак, досудовим розслідуванням не було здійснено жодної слідчої, оперативно-розшукової дії на встановлення незнайомого чоловіка, якого підвозив ОСОБА_8 . Також слідчий не забезпечив присутність підозрюваного ОСОБА_6 під час проведення свідком ОСОБА_14 впізнання по фото, чим порушив право на захист підозрюваного ОСОБА_6 , яке виразилось у позбавлені права підозрюваного, його захисника, бути присутнім при проведенні даної слідчої дії. При проведені впізнання, як зі свідком ОСОБА_14 так і з ОСОБА_15 було грубо порушено норми КПК України. Свідкам пред`являлись одночасно чотири фотознімки, серед яких були фотознімки відразу двох підозрюваних осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , сина та батька. Таким чином, при зазначених вище обставинах, у суді не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 і вичерпані можливості їх отримати, як наслідок, у таких випадках кримінальне провадження необхідно закрити.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 Кк України, мотивуючи тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки злочин він не вчиняв. Вказує, що йому не було відомо, що батько має намір здійснити крадіжку, однак, суд першої інстанції не визнання ним вини розцінив це як уникнення від відповідальності. Крім того, суд призначив надто суворе покарання, яке не відповідає за своїм видом та розміром.

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що вони 19.09.2017 року близько 16.00 години на автомобілі марки ВАЗ 2104, який останній використовує, приїхали до пасовиська в с.Вікнина, Гайворонського району Кіровоградської області, де побачили корову породи "Українська чорно-ряба молочна", віком 7 років та двох телиць породи "Українська чорно-ряба молочна" віком 1 рік 6 місяців кожна, належних ОСОБА_10 . Обравши зазначену корову та телиць предметом злочинного посягання, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи намір на вчинення таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій і передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, узгоджено, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, одразу приступили до реалізації своїх протиправних дій, а саме витягнувши із землі три металеві кілки, до яких була прив`язана худоба та шляхом вільного доступу таємно викрали одну корову породи «Українська чорно-ряба молочна», віком 7 років, вартістю 20000 гривень і двох телиць породи «Українська чорно-ряба молочна» віком 1 рік 6 місяців, вартістю 5000 гривень кожна, на загальну суму 30000 гривень. Одержавши можливість вільно розпоряджатися викраденим чужим майном на власний розсуд, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 залишили місце вчинення злочину та перевели викрадену худобу до лісосмуги розташованої біля північно-східної межі поля №6 Вікнинської сільської ради Гайворонського району Кіровоградської області, де телиць прив`язали до дерева у лісосмузі, маючи намір у подальшому їх забити, а корову забили та почали обробку туші для отримання можливості її транспортування, але в цей час були виявлені потерпілою ОСОБА_10 , а тому, сівши в автомобіль марки ВАЗ 21043, державний номерний знак НОМЕР_1 втекли з місця обробки туші, проте 19.09.2017 року о 23:00 годині, на ділянці автодороги Р71, розташованої на відстані 1 км від с.Хащувате Гайворонського району Кіровоградської області, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 були затримані співробітниками Гайворонського ВП ГУНП в Кіровоградській області. Своїми умисними діями ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 заподіяли потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 30000 гривень.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які також підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Окремо колегія суддів зазначає, що клопотання прокурора про дослідження характеризуючи даних обвинувачених та клопотання захисника про допит свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та дослідження протоколу пред`явлення особи для впізнання, викладене в резолютивній частині апеляційної скарги, задоволенню не підлягає, оскільки вказані докази досліджено судом першої інстанції в повному обсязі і їм дана певна оцінка в оскаржуваному вироку, виходячи з ч.3 ст.404 КУпАП щодо меж апеляційного перегляду справ.
Так, прокурор та захисник лише не погоджується з оцінкою зазначених доказів, яку їм дав суд першої інстанції у вироку.
Судове рішення в частині доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфікації його дій сторонами не оскаржується у зв`язку з чим, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду в цій частині колегією суддів не переглядається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження районний суд повно, об`єктивно і всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, навівши у вироку мотиви прийняття такого рішення, із посиланням на належні докази, які були дослідженні під час судового розгляду.

В судовому засіданні як суду першої інстанції так і в апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України не визнав та пояснив, що він мав намір придбати автомобіль ВАЗ 2104. У нього є знайомий в м.Києві, із яким він разом працював на будівництві приблизно 3 роки тому. Він зателефонував цьому знайомому та запитав чи може він знайти по дешевій ціні автомобіль на, що останній повідомив що перетелефонує. В подальшому останній перетелефонував та сказав, що потрібно приїхати та подивитись автомобіль. 18.09.2017 року він із ст.Слободка сів на поїзд та поїхав до м. Києва. Приїхавши, зустрівся із знайомим, після чого разом поїхали подивились автомобіль, однак він йому не сподобався. Перед цим вони домовились, що батько його зустріне в Ладижинці. Так воно і відбулось, батько його зустрів у вечірню пору, сонце було на заході. По дорозі батько йому повідомив, що купив корову та потрібно, щоб він допоміг погрузити. Приїхавши в с.Вікнено на поле біля туші сіли поїсти, це була темна пора доби, світив ліхтарем у телефоні. Тільки навпіл перерубали тушу корови, як він почув якісь голоси та нібито хтось іде. В цей час батько сказав що потрібно швидко тікати. На запитання чому, батько відповів, що повідомить потім. Про те, що корова крадена йому стало відомо в міліції. Ніякого обшуку в присутності нього та його батька не було. Також він повідомив, що документи на автомобіль знаходились в автомобілі у бардачку, який був закручений на шурупи.
Не зважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 його вина в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України повністю доведена дослідженими в суді доказами.

Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого обвинувачення, у вироку правильно послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснювала, що 19.09.2017 року у вечірній час близько 19 години її чоловік пішов на пасовисько забирати належну їм худобу (корову та дві телиці), потім зателефонував, що худоби ніде немає, щоб вона йшла шукати. Не знайшовши свою худобу, вона зателефонувала сусідам та знайомим, щоб останні допомогли у пошуках. Після чого зійшлися люди та розпочали пошук. Через деякий час за допомогою ліхтарів та мобільних телефонів на соняшниковому полі виявили тушу корови, яка була без голови та побачили, що двоє осіб сівши в автомобіль почали утікати. Потім люди розпочали наздоганяти цей автомобіль, ВАЗ 2104 темно-зеленого кольору, який прямував в напрямку с.Вікнино. Вона зателефонувала у поліцію та повідомила про злочин. Телят вони знайшли десь через годину у посадці, які були прив`язані до кущів.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснював, що 19.09.2017 року він із напарником ОСОБА_19 на тракторі працював на полі, коли пішов у гони ОСОБА_20 залишився. Потім ОСОБА_20 йому повідомив, що під`їжджав автомобіль ВАЗ 2104 темно-зеленого кольору, в якому знаходилось два чоловіка. В подальшому йому зателефонувала ОСОБА_10 та сказала, що у неї пропала худоба, він їй сказав щоб шукали по слідах. Приблизно через 10-15 хвилин знову зателефонувала ОСОБА_21 та повідомила, що вони знайшли зарізану корову, а телята прив`язані. Він їй повідомив, що покидає роботу та під"їде до того місця. Тільки він приїхав додому - знову зателефонувала ОСОБА_21 та повідомила, що щойно проїхав автомобіль в сторону кладовища, він їй повідомив, що поїде назустріч даному авто. Разом із дружиною ( ОСОБА_22 ) та ОСОБА_20 вони сіли у авто та поїхали на виїзд із села, біля кладовища на виїзді із села він зупинився та побачив, що назустріч їде автомобіль, він намагався його зупинити, однак даний автомобіль по кущах проїхав в сторону с.Хащувате. Вони почали наздоганяти даний автомобіль, дружина при цьому запам`ятала номер авто та зателефонувала у поліцію. Доїхавши до с.Берестяги, зустріли фермера ОСОБА_23 , якого запитали чи проїжджав атомобіль (четвірка) на, що останній повідомив, що так. Він попросив, щоб на атомобілі ОСОБА_23 спробувати наздогнати вказаний автомобіль. Він пересів на авто ОСОБА_24 та поїхали в сторону с.Хащувате, однак, не наздогнавши вказаний автомобіль, повернулись. В подальшому зателефонували працівники поліції та повідомили, що їх спіймали. Увечері на місці злочину працівники поліції знайшли ніж та закуску. Наступного дня, в присутності жителів села та працівників поліції, під час огляду місця злочину він знайшов страховку та водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_8 , які віддав працівникам поліції. Працівники поліції знайшли сокиру під тушою корови.
Свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 підтвердили показання свідка ОСОБА_18 .
Свідок ОСОБА_27 в суді першої інстанції пояснив, що дійсно 19.09.2017 року у вечірній час до нього зателефонував чоловік потерпілої ОСОБА_28 та запитав чи був він на пасовиську і чи бачив там його худобу, на що він відповів, що на пасовиську ще не був. Потім знову зателефонував ОСОБА_21 та повідомив що на пасовиську його корів немає, а він сказав що мабуть вкрали корови. В той час на полі фермер убирав кукурудзу, він зателефонував водієві і запитав чи той не бачив нічого підозрілого, останній повідомив що автомобіль ВАЗ 2104, зеленого кольору курсує біля поля цілий день із самого ранку, де сиділо двоє чоловіків, за кермом був чоловік похилого віку, а з боку сидів молодий. Він одразу зателефонував потерпілим та повідомив про це. Потім зателефонував до свого кума, сказав що потрібно допомогти. Під час пошуку худоби побачили сліди від цепка. Коли йшли по слідах то була темна пора доби. Коли підійшли ближче він відразу побачив автомобіль та крикнув. Чоловік похилого віку сів відразу за кермо, молодший збоку і швидко автомобіль поїхав. Він побачив, що лежить туша забитої корови. Вони почали тікати попід посадку соняшниками, а він відразу сів у свій автомобіль і почав наздоганяти, вони поїхали в сторону лісу, а там була перерита дорога. Вони звернули вправо і поїхали по кукурудзі десь півтора кілометра. Потерпіла сказала, що вони виїхали на бурківку. Він відразу зателефонував до сільського голови та повідомив йому про це, одночасно попросив його викликати міліцію. Потім він поїхав в сторону с.Берестяги за ними, але їх далі не бачив так, як вони швидко їхали. Ще трохи поїздивши по сусідньому селі але їх так і не бачили, потім зателефонував сільський голова та повідомив, щоб ми припиняли пошуки, оскільки в ОСОБА_29 злочинців затримали. Після чого він відразу поїхав додому. Потім його викликали на місце події, приїхали працівники поліції, крім нього був свідок ОСОБА_30 та потерпіла ОСОБА_21 . Неподалік місця виявлення туші корови, ОСОБА_18 знайшов посвідчення водія, яке він особисто бачив. Підійшли на місце виявлення посвідчення водія працівники поліції, сфотографували їх та вилучили.
Свідок ОСОБА_30 суду першої інстанції пояснював, що 19.09.2017 року йому зателефонував ОСОБА_31 та повідомив, що пропала худоба. Він разом із ОСОБА_21 пішов на пошуки корови та телят. В лісосмузі побачили сліди від цепка. По слідах знайшли забиту корову та почули стук двох дверей автомобіля, а потім побачили як швидко від`їжджає автомобіль ВАЗ 2104. Вони із кумом намагались наздогнати даний автомобіль, однак не наздогнали та повернулись на поле, де була туша корови. Потім приїхали працівники міліції. Після цього вони знайшли ще двох телят прив`язаних у лісосмузі, які належать ОСОБА_21 .
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснювала, що вона працює продавцем магазину у с. Вікнино Гайворонського району. 19.09.2017 року близько 8 год. на початку 9 год. вона приїхала на роботу. Навпроти магазину через дорогу стояв автомобіль темного кольору. Коли вона зайшла в магазин, також зайшли не місцеві люди, та щось купували, що саме не пам`ятає. Цих людей в присутності понятих вона впізнала по фотокартках під час впізнання, яке проводив слідчий та які на даний час знаходяться в залі судового засідання як обвинувачені.

Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення доведена наступними письмовими доказами:

- протоколом огляду місця події із фотододатками від 19.09.2017 року об`єктом якого являється відрізок автодороги Р71, який розташований на відстані 1 км. від с.Хащувате Гайворонського району Кіровоградської області в напрямку с.Мощенне Гайворонського району Кіровоградської області. Під час огляду виявлено, оглянуто та вилучено автомобіль марки ВАЗ 21043, зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який розміщений в напрямку с.Хащувате ( т.1 а.п.18-22);
- протоколами огляду місця події із фотододатками від 20.09.2017 року місцем огляду яких являється ділянка поля №6 в с.Вікнено Гайворонського району Кіровоградської області, де виявлено тушу великої рогатої худоби ( т.1 а.п.23-33);
- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 12.12.2017 року. Під час проведення яких свідок ОСОБА_14 впізнала осіб ( фотокартка №2 ОСОБА_8 ; фотокартка №4 ОСОБА_6 ), які 19.09.2017 року близько 08.00 год. купували продукти харчування та пиво в магазині №68, що розташований за адресою: Кіровоградська область Гайворонський район с.Вікнене вул.Центральна, 4, де вона працює продавцем ( т.1 а.п.126-131);
- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 12.12.2017 року. Під час проведення яких свідок ОСОБА_15 впізнала осіб ( фотокартка №1 ОСОБА_8 ; фотокартка №3 ОСОБА_6 ), яких 19.09.2017 року близько 08.00 год. вона бачила біля магазину № НОМЕР_2 , що розташований за адресою: Кіровоградська область Гайворонський район с.Вікнене вул.Центральна, 4, де вона в той час купувала продукти харчування ( т.1 а.п.133-138);
- висновком експерта №565 із фотододатками від 23.10.2017 року, з якого вбачається, що сліди пальця руки, які виявлені та вилучені 20.09.2017 року в ході огляду місця події ділянки північно-східної частини межі поля №6 Вікненської сільської ради, розмірами 21х18 мм. на фрагменті світлої дактилоплівки розмірами 47х46 мм. залишений середнім пальцем правої руки підозрюваного ОСОБА_8 , слід пальця руки розмірами 17х22 мм. на фрагменті світлої дактилоплівки розмірами 32х34 мм. залишений великим пальцем правої руки підозрюваного ОСОБА_8 та слід пальця руки розмірами 12х16 мм. на фрагменті світлої дактилоплівки розмірами 55х58 мм. залишений великим пальцем правої руки підозрюваного ОСОБА_6 (т.1 а.п.178-202);
- висновками експертів №646, 647,648 від 05.10.2017 року з яких вбачається, що:
1) речовина, відібрана при огляді місця події, а саме - на марлевому тампоні (об`єкт 1) та в шприці (об`єкт 2), являються кров"ю рогатої худоби.
2) на штанях, вилучених у ОСОБА_8 знайдено кров рогатої худоби (об`єкти 1,2).
3) на футболці (об"єкт1), на штанях (об`єкти 2,3), на кросівках (об`єкти 4,5), вилучених у ОСОБА_6 знайдено кров рогатої худоби (т.1 а.п.213,214,216,217,219,220);
- протоколом огляду предмету із фотододатком від 07.11.2017 року, об"єктами огляду являються коробки №1 та №2. При відкритті коробки №1 в середині виявлено футболку синього кольору з полосками білого та червоного кольорів, вилученої під час обшуку затриманого ОСОБА_8 20.09.2017 року. При відкритті коробки №2 в середині виявлено брюки сіро-зеленого кольору, вилучені під час обшуку затриманого ОСОБА_8 20.09.2017 року (т.1 а.п.229,231);
- протоколом огляду предмету із фотододатком від 07.11.207 року, об"єктами огляду являються коробки №1,№2,№3 При відкритті коробки №1 в середині виявлено кросівки темно-синього кольору, вилучені під час обшуку затриманого ОСОБА_6 20.09.2017 року. При відкритті коробки №2 в середині виявлено футболку блакитного кольору з написом "Arena Polo" , вилучені під час обшуку затриманого ОСОБА_6 20.09.2017 року. При відкритті коробки №3 в середині виявлено штани сірого кольору вилучені під час обшуку затриманого ОСОБА_6 20.09.2017 року (т.1 а.п.234-236);
- протоколом проведення слідчого експеременту від 14.12.2017 року за участю ОСОБА_8 , під час якого останній розповів та показав при яких обставинах він скоїв злочин (т.2 а.п.83-85).
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.12.2017 року за участі свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 належним та допустимим доказом, оскільки під час проведення вказаних слідчих дій були дотримані вимоги ст. ст. 228, 223 КПК України, а доводи апелянтів в цій частині вважає необґрунтованими.
Та обставина, що впізнання особи проводилось не особисто, а по фотознімкам, не може вказувати на недостовірність цих доказів чи неможливість їх використання, а тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання цих доказів неналежними чи недопустимими, про що зазначає у своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого.
Колегія суддів також вважає необґрунтованими апеляційні доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_6 про недопустимість як доказ протокол впізнання обвинувачених за фотокартками свідком ОСОБА_14 , так як протокол складався по місцю проживання свідка с. Вікнено, однак в протоколі вказано м. Гайворон, незалежно від цього, оскільки свідком ОСОБА_14 в суді було вказано на ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , як на осіб, які 19.09.2017 року купували в магазині,де вона працює продукти харчування.
При цьому, зазначений протокол несе інформацію та дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких прокурор, суд встановлює наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження що підлягає доказуванню. Суд обґрунтовано взяв наявні фактичні дані до уваги при підтвердженні вини обвинувачених, оскільки вони отримані у передбаченому КПК України порядку.
Посилання в апеляційних скаргах про порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, колегією суддів, перевірені і не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Всі докази на яких ґрунтується висновки суду про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів і на які є посилання у вироку, отриманні у відповідності до вимог КПК України.
Крім того, колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про допит свідка ОСОБА_16 , оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження останній під час досудового розслідування не допитувався та в порядку ст.290 КПК України докази, пов`язані із вказаним допитом, наявністю показань та взагалі такого свідка як ОСОБА_16 , стороні обвинувачення не пред`являлися.
Більш того, про наявність даного свідків стороні захисту було відомо з початку слідства, клопотань про його допит як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду у суді першої інстанції не заявлялося.
Таким чином, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого досудовим розслідуванням, підтверджується достовірними та належними доказами, які наведено вище, а також показаннями потерпілої, яка була допитана судом першої інстанції, показання свідків та письмовими матеріалами.

Підстави ставити під сумнів правдивість показань як потерпілої, так і свідків, як на тому наполягає обвинувачений ОСОБА_6 у апеляційній скарзі, у колегії суддів відсутні.

Вказані докази у їх сукупності досліджено судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, їм надано відповідну юридичну оцінку, та на підставі об`єктивно встановлених обставин кримінального провадження, які підтверджені вказаними доказами, суд першої інстанції прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та ухвалив стосовно них обвинувальний вирок.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в частині не визнання своєї вини, колегія суддів розцінює як намагання уникнути відповідальності за скоєне, оскільки колегія суддів приходить до переконання, що його батько ОСОБА_8 фізично не міг самостійно забити корову породи "Українська чорно-ряба молочна", віком 7 років.

Таким чином, колегія суддів вважає, що докази вчинення злочину ОСОБА_6 , які покладені судом в основу обвинувального вироку були отриманні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.
Всупереч апеляційним доводам обвинуваченого та захисту про невмотивованість апельованого судового рішення, у вироку міститься достатня мотивація як оцінки доказів, кваліфікації дій останнього, так і спростування цих доводів.

Перевіркою всіх інших доводів, наведених у апеляції обвинуваченого та його захисника, було встановлено, що вони також є безпідставними.

Таким чином, колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, є належними, допустимими, достовірними, а сукупність зібраних доказів у їх взаємозв`язку достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні даного злочину, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб та дії ОСОБА_6 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, повторно.

З доводами прокурора щодо невизнання судом в якості обтяжуючої обставини перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів не погоджується, оскільки формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, яке суд визнав доведеним, не містить посилання на перебування останніх в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення інкримінованого злочину та в матеріалах провадження доказів перебування обвинувачених в стані алкогольного сп`яніння відсутні, тому підстав визнавати обтяжуючою обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння у колегії суддів немає.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, то вони є необґрунтованими зважаючи на наступне.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до норм ст. ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкоті; особу обвинуваченого, який не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, судимість за які не знята і не погашена в установленому законом порядку, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває; обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме цілям покарання.

Крім того, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України, а також при призначенні остаточного покарання на підставі ст.71 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог статей 50, 65 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.

До того ж, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується посередньо; обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме цілям покарання.

Отже, призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинувачених, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових правопорушень та узгоджується з Правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Таким чином, що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченим не врахував тяжкість вчиненого ними злочину та дані про особу обвинувачених, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини були враховані судом при призначенні покарання. Сама по собі тяжкість вчиненого діяння в силу закону не є перешкодою для призначення більш суворого покарання.

Разом з тим, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції відповідно до п.13 ч.1 ст.368 КПК України повинен вирішити питання щодо стягнення з обвинувачених процесуальних витрат та їх розміру. Частина 3 цієї статті гласить, що якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Пунктом 3 частини1 статті 118 КПК України визначено, що процесуальні витрати складаються з витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.

Згідно з ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Як вбачається з обвинувального акта та матеріалів кримінального провадження документально підтверджені витрати пов`язані на залучення експертів і складають 1186,44 грн. про що правильно зазначено в судовому рішенні.
Водночас, в резолютивній частині оскаржуваного вироку, судом першої інстанції ухвалено згадані процесуальні витрати стягнути з обвинувачених солідарно, що відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України є неприпустимим.
З урахуванням наведеного судові витрати підлягають стягненню з кожного обвинуваченого в рівних частинах, тобто в сумі 593, 22 грн., а тому в цій частині вирок суду підлягає зміні.

Окрім того вирок суду першої інстанції підлягає зміні на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, з таких підстав.
Так, у вироку суд в мотивувальній частині при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , встановив дані їх особистості, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, зазначив, що скоєний ними злочин відноситься до тяжкого злочину, в то час коли, інкримінований злочин обвинуваченими за ч.2 ст.185 КК України, згідно ст.12 КК України кваліфікується як злочин середньої тяжкості, а отже виходячи з наведеного суд першої інстанції не дотримався положень ст.12 КК України, а тому в цій частині вирок суду підлягає зміні.
З урахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія вважає необхідним вирок суду змінити, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 змінити.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 593, 22 грн.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 593, 22 грн.

У мотивувальній частині вироку посилання судді на те, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вчинили тяжкий злочин змінити на скоєння злочину середньої тяжкості.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2