Єдиний унікальний номер 225/2844/16-к
Номер провадження 11-кп/775/142/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000283 від 13.02.2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ст.115 ч. 1 КК України, -

встановила:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 вересня 2017 року

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Дзержинськ Донецької області, громадянина України, має освіту 8 класів середньої школи, неодружений, дітей не має, інваліда ІІ групи, не працює, раніше судимого 14.06.2016 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді 9 (дев`яти ) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 14.06.2016 року у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, більш суворим, визначено остаточне покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 12 лютого 2016 року приблизно о 20-00 годині, більш точного часу не встановлено, знаходячись в приміщенні кухні будинку, за місцем свого тимчасового мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , де також перебували його співмешканка ОСОБА_10 та його знайомий ОСОБА_11 , розпивав спиртні напої з вказаними особами.

В ході розпиття спиртних напоїв, приблизно о 23-50 годині, більш точного часу не встановлено, між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виникла сварка, під час якої ОСОБА_7 приревнував ОСОБА_11 до своєї співмешканки. Після чого, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин до ОСОБА_11 , що виникли у нього за вищезазначених обставин, з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і настання наслідків у вигляді смерті останнього, бажаючи настання таких наслідків, знаходячись разом із ОСОБА_11 в приміщенні веранди вказаного будинку, де останні продовжували сварку, взяв металеву кочергу, якою, стоячи позаду ОСОБА_11 , наніс одного удару в область голови останнього, після чого штовхнув правою рукою в область спини останнього. Від вказаних дій той впав в підвал, розміщений у приміщенні веранди. У той час, коли ОСОБА_11 перебував у підвалі, ОСОБА_7 присів на коліна та, тримаючи металеву кочергу у правій руці, наніс два удари в область голови ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_7 повернувся у приміщення кухні будинку, де продовжив розпивати спиртні напої. В цей час ОСОБА_11 виліз з підвалу та зайшов в приміщення кухні, де перебував ОСОБА_7 , де вони продовжили сумісно розпивати спиртні напої, де пізніше між ними продовжилась сварка, в ході якої ОСОБА_7 схопив металеву кочергу та наніс множинні удари по голові та спині ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи єдиний намір на вбивство ОСОБА_11 , схопивши його двома руками за голову, вдарив останнього головою об кут дерев`яного кухонного столу. Після вказаного удару ОСОБА_11 підвів голову, а ОСОБА_7 , продовжуючи тримати останнього руками за голову, вдарив ОСОБА_11 лівою боковою частиною голови об поверхню вищезазначеного столу, а потім відпустив його. В цей час, ОСОБА_11 попрямував до приміщення веранди будинку, де в результаті отриманих численних ударів, втратив свідомість та впав на підлогу, а ОСОБА_7 взявши його за тулуб, потягнув по підлозі та витягнув із будинку за вищезазначеною адресою на вулицю, де залишив останнього на ніч у дворі будинку.

Своїми злочинними діями, що виразилися в нанесенні ОСОБА_11 численних ударів металевою кочергою по вказаних частинах тіла та голови, ОСОБА_7 заподіяв останньому:переломи 6-7-8-9-10 ребер праворуч між лопатковою та навколо хребтовою лініями, які утворилися незадовго до смерті, від ударної дії тупих предметів, які носять ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості; забійні рани у тьмяно - потиличній області ліворуч, у лівій тьмяно скроневій області, на лобі у центрі крововиливи у м`які тканини в області цих ран утворилися від ударної дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, що носять ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричиняють короткочасний розлад здоров`я;синці та садна на обличчі, синці на правому плечі, на лівому та правому передпліччі, на лівій кисті, на правому стегні, в області правого колінного суглобу, у поперековій області праворуч утворилися незадовго до смерті від ударної дії тупих предметів з обмеженою поверхнею або при ударі об такі предмети, які носять ознаки легких тілесних ушкоджень.

Своїми злочинними діями, що виразилися в нанесенні ОСОБА_11 ударів головою об площину поверхні кухонного столу, ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_11 відкриту черепно-мозкову травму у вигляді крововиливів у м`які тканини голови у лівій скроневій області, відкритого перелому кісток основи черепа та поширених крововиливів під м`які мозкові оболонки лівої півкулі головного мозку, які утворилися незадовго до смерті від ударної дії тупого предмету із необмеженою поверхнею, або при ударі об такий предмет з доволі значною силою, які відносяться до мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечне для життя.

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 помер від отриманих тілесних ушкоджень. Причиною смерті ОСОБА_11 став набряк головного мозку, зумовлений наявністю відкритої черепно-мозкової травми з переломом кісток основи черепа та крововиливами під м`які мозкові оболонки лівої півкулі головного мозку. Настання смерті ОСОБА_11 знаходиться в прямому причинному зв`язку з вказаною травмою.

На зазначений вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 , захисником ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурором ОСОБА_9 подано апеляційні скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 115 ч. 1 КК України скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині невірної кваліфікації дій обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 121 у вигляді 9 років позбавленні волі. Застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 14.06.2016 року, більш суровим, остаточно призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі. В обґрунтування доводів апеляції зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України, не врахував відсутність в діях обвинуваченого умислу на протиправне заподіяння смерті потерпілому, що є обов`язковою умовою при кваліфікації дій за ст. 115 КК України, а тому вважає за необхідне постановити новий вирок та дії обвинуваченого кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що прокурор і слідчий під час досудового розслідування та суд під час судового провадження, припустилися істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме невірно кваліфікували його дії за ч.1 ст. 115 КК України. Звертає увагу суду на те, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки в них відсутній умисел на протиправне заподіяння смерті потерпілому, який помер дорогою у кареті швидкої допомоги від тілесних ушкоджень.

Захисник ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 за ст.115 КК України змінити. Перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання в межах мінімальної санкції статті. В обґрунтування доводів апеляції зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та кваліфікуючи дії обвинуваченого за ст. 115 КК України, не врахував відсутність в діях обвинуваченого умислу на протиправне заподіяння смерті потерпілому, що має вирішальне значення для кваліфікації дій за ст. 115 КК України. Зазначає, що доказів щодо спрямованості умислу обвинуваченого саме на спричинення смерті потерпілого матеріали справи не містять, а відповідний висновок суду першої інстанції фактично ґрунтується на припущеннях. Крім того зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 115 КК України, за якою засуджено обвинуваченого, мінімальною санкцією є позбавлення волі строком на сім років. Така сама мінімальна санкція передбачена й ч.2 ст.121 КК України, за якою слід кваліфікувати дії обвинуваченого за позицією захисту та прокурора. Проте, призначаючи обвинуваченому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі, суд першої інстанції достатньо не вмотивував розмір такого покарання та не звернув увагу на всі обставини, що характеризують обвинуваченого, а саме на те, що він є інвалідом з дитинства (ІІ група) за психіатричним захворюванням, страждає на розумову відсталість. Вважає, що при призначенні строку покарання слід було з`ясувати, який саме строк можливий для виправлення обвинуваченого та чи не зашкодить стану здоров`я обвинуваченого, з урахуванням його захворювання, призначення покарання вище за мінімальний розмір.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 /, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та скарги прокурора, просили вирок суду змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого зі ст.115 КК України на ст. 121 КК України, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просила задовольнити апеляційні скарги та кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника в частині перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 121 КК України підлягають задоволенню, а прокурора - частковому задоволенню, за наступних обставин.

Згідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні суду першої інстанції і в апеляційному суді послідовно і незмінно зазначав, що саме він під час сварки після сумісного розпиття спиртних напоїв, яка переросла в бійку, завдав декілька ударів кочергою по голові та різних частинах тулубу потерпілого, але вони продовжували пити разом, а потім витягнув його тіло з будинку надвір де і залишив. Наполягав, що в нього не було умислу на спричинення смерті останнього.

Такі показання обвинуваченого підтверджені сукупністю наведених у вироку доказів, але яким суд дав невірну оцінку, а тому з вказаними висновками суду погодитись не можливо, оскільки, вони спростовуються матеріалів кримінального провадження, а саме показами свідків, які в судовому засіданні давали пояснення, з яких вбачається, що обвинуваченого не було умислу на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 .

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтверджувала, що дійсно обвинувачений ОСОБА_7 під час сварки з ОСОБА_11 , з ревнощів до неї, наніс потерпілому приблизно 5 ударів металевою кочергою по голові, від чого той впав на підлогу, втративши свідомість, але потерпілий, прийшовши до тями, знову сів за стіл разом з нею та ОСОБА_13 та продовжив пити горілку. Через деякий час вони знову почали сваритись, та під час сварки ОСОБА_7 кочергою наніс приблизно 6 ударів по тулубу потерпілого ОСОБА_11 . Вона намагалась заступатись за потерпілого ОСОБА_11 , однак, обвинувачений ОСОБА_7 сказав їй не лізти, інакше вона також отримає від нього. Після чого ОСОБА_7 схватив та вдарив потерпілого ОСОБА_11 головою об стіл приблизно два рази. Після чого витягнув потерпілого на подвір`я, де залишив на землі, де той залишився на ніч. Ніяких намірів вбити останнього в нього не було. Вранці потерпілий ОСОБА_14 був ще живий, про що вона зателефонувала ОСОБА_15 та повідомила їй про її співмешканця, просила забрати його. Пізніше потерпілого забрала швидка, але по дорозі до лікарні він помер.

Свідок ОСОБА_16 пояснив в суді, що приблизно о 07.40 год.13.02.2016 року, на запрошення ОСОБА_7 випити з ним пива, зайшов у двір останнього, де побачив, що на землі біля порогу лежить ОСОБА_11 , у якого голова була у крові і він був живий. Пізніше його забрала карета швидкої допомоги.

Свідок ОСОБА_15 пояснила суду, що вранці 13.02.2016 року їй зателефонувала ОСОБА_10 та запропонувала прийти та забрати з її двору свого співмешканця ОСОБА_11 , який п`яний лежить в неї у дворі. Прийшовши за вказаною адресою вона побачила, що на землі біля порогу лежить ОСОБА_11 , у якого голова була у крові, але він був живий. Вона з мобільного телефону ОСОБА_7 викликала швидку.

Потерпіла ОСОБА_17 пояснила суду, що 13.02.2016 року вранці до неї прибігла ОСОБА_15 , яка пояснила, що її син лежить у крові за місцем мешкання ОСОБА_7 та вони разом пішли на АДРЕСА_3 , де побачили на землі біля порогу свого сина, у якого голова була у крові, але він був живий.

Після допиту свідків та дослідження показів свідків, прокурор в судовому засіданні змінив обвинувачення, просив дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України, пославшись на те, що з наведених показань та доказів вбачається що, обвинувачений ОСОБА_7 приблизно з 00.00 год. по 07.40 год. міг у будь-який час вийти на двір та довести свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 до кінця, але обвинувачений ОСОБА_7 даних дій не вчинив, а навпаки, вранці надав свій мобільний телефон свідку ОСОБА_15 для виклику швидкої допомоги.

З висновку експерта № 30 від 25.03.2016р. вбачається, що данні удари - забійні рани у тім`яно-потиличній області ліворуч, у лівій тім`яно-скроневій області, на лобі у центрі, крововиливи у м`які тканини в області цих ран, синці та садна на обличчі, синці на правому плечі, на лівому та правому передпліччі, на лівій кисті, на правому стегні, в області правого колінного суглобу, у поперековій області праворуч утворилися від ударної дії тупих предметів з обмеженою поверхнею. Відносно живих осіб ці ушкодження носять ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричиняють короткочасний розлад здоров`я, та згідно висновку експерта № 30/1 від 06.04.2016 данні тілесні ушкодження, значення у настанні смерті не мали. Також з зазначеного висновку експерта вбачається що, переломи 6-7-8-9-10 ребер праворуч між лопатковою та навколо хребтовою лініями утворилися незадовго до смерті, від ударної дії тупих предметів. Відносно живих осіб ці ушкодження носять ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як потребуючі для свого лікування термін понад 21 день та згідно висновку експерта № 30/1 від 06.04.2016 данні тілесні ушкодження, значення у настанні смерті не мали.

Згідно до висновку судово-медичної експертизи №30/3 від 18.04.2016 та заподіяв потерпілому відкриту черепно-мозкову травму у вигляді крововиливів у м`які тканини голови у лівій скроневій області, відкритого перелому кісток основи черепа та поширених крововиливів під м`які мозкові оболонки лівої півкулі головного мозку, утворилися незадовго до смерті від ударної дії тупого предмету із необмеженою поверхнею, або при ударі об такий предмет з доволі значною силою. Відносно живих осіб ці ушкодження мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечне для життя. Настання смерті ОСОБА_11 знаходиться в прямому причинному зв`язку із вказаною травмою.

З вище наведеного вбачається що, у ОСОБА_7 був відсутній умисел на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 , оскільки свідок, очевидець подій, ОСОБА_10 , зазначала, що сварок між обвинуваченим та потерпілим було не менш двох. Після першої сварки, коли обвинувачений ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 за допомогою металевої кочерги в область голови, від яких останній втратив свідомість, однак дані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричиняють короткочасний розлад здоров`я, та згідно висновку експерта № 30/1 від 06.04.2016 данні тілесні ушкодження, значення у настанні смерті не мали. Після чого потерпілий повернувся до столу та продовжив пити разом з обвинуваченим та свідком. Через проміжок часу відбулась ще одна сварка, під час якої обвинувачений знов спричинив потерпілому тілесні ушкодження металевою кочергою по тулубу, які по ступеню тяжкості відносяться до середнього ступеню тяжкості, та згідно висновку експерта № 30/1 від 06.04.2016 данні тілесні ушкодження, значення у настанні смерті не мали, та після того, як свідок ОСОБА_10 намагалась заступитись за ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 схопив останнього та вдарив об стіл приблизно два рази.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що поза увагою суду залишилось те, що між першою та другою сваркою обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_11 продовжували спілкуватись, разом вживали алкогольні напої на кухні, тобто ніщо не заважало обвинуваченому ОСОБА_7 довести свій намір на заподіяння смерті ОСОБА_11 до кінця, в тому числі, коли той був непритомний, якщо б він хотів настання саме таких наслідків. Також поза увагою суду залишилось те, що підстави для першої та другої сварки були різні, що виключає єдиний намір на заподіяння смерті потерпілому при нанесенні тілесних ушкоджень у той вечір, так як кожного разу ОСОБА_7 та ОСОБА_11 сідали за стіл та вживали алкогольні напої, то в них виникала нова сварка з нових протиріч. Зазначене свідчить про відсутність наміру з боку ОСОБА_7 на заподіяння смерті потерпілому.

Згідно до роз`яснень пункту 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2002 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема необхідно враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер та локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та прокурора про те, що судом не надано належної оцінки способу нанесення тілесних ушкоджень, та знаряддя злочину і зазначає, що про відсутність наміру у ОСОБА_7 на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 свідчить той факт, що обвинувачений та потерпілий разом розпивали алкогольні напої у приміщенні кухні будинку, де жив обвинувачений, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не мав намір на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 , оскільки мав змогу взяти у кухні будь-який небезпечний предмети, в тому числі ніж, та довести свій умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_11 до кінця, але цього не зробив.

Вказані обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 міг усвідомлювати небезпечний характер своїх дій щодо можливості спричинення смерті потерпілому, але цього не зробив, тобто, з його дій вбачається, що він лише хотів таким чином заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, та не міг передбачати наслідки таких дій у виді настання смерті потерпілого.

Доводи, викладені у вироку суду першої інстанції, що у обвинуваченого ОСОБА_7 був умисел саме на вбивство потерпілого ОСОБА_11 , про що свідчить його поведінка після вчинення кримінального правопорушення, а саме, що останній після втрати свідомості потерпілим не викликав медичну допомогу та не надав першу медичну допомогу, не покликав на допомогу інших осіб, а навпаки витяг з будинку, залишивши надворі, тобто, намагався таким чином знищити сліди злочину та покинув його на подвір`ї, об`єктивно не підтверджуються. Між тим, ОСОБА_7 , витягнувши потерпілого з будинку, залишив того на подвір`ї у дворі, не намагався таким чином знищити сліди злочину, не витягнув потерпілого з території домоволодіння, та не відтягнув далі по вулиці, намагаючись сховати тіло. Судом не спростовані доводи обвинуваченого, що він витяг його та залишив на подвір`ї для того щоб потерпілий пішов до себе додому.

Згідно до висновку експерта № 30/1 від 06.04.2016 п. 20 п.22(д), слідів волочіння або пересування тіла при дослідженні трупа ОСОБА_11 не виявлено.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, стосовно кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України, містять істотні суперечності, що відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України суттєво впливає на вирішення питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно до ст. 409 КПК України є підставами для зміни судового рішення.

Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7 лютого 2003 року №2 для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ( ч.2 ст.121 КК України) необхідно визначити суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Обґрунтовуючи наявність у обвинуваченого умислу на вбивство потерпілого, суд першої інстанції послався на взаємовідносини між ними, локалізацію заподіяних тілесних ушкоджень і використане для цього знаряддя.

Разом з тим, судом не було враховано, що обвинувачений постійно стверджував, що умислу на вбивство він не мав, діяв необдумано. Показання обвинуваченого про те, що він не бажав смерті потерпілого, підтверджуються матеріалами кримінального провадження, показами свідків, висновком судово-медичної експертизи.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що обвинувачений під час завдання ударів потерпілому усвідомлював, що спричиняє тяжкі тілесні ушкодження, але не мав умислу на вбивство потерпілого, а тому його дії необхідно перекваліфікувати з ч.1 ст.115 КК України та ч. 2 ст.121 КК України з призначенням покарання в межах санкції вказаної статті.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно змінити, перекваліфікувати дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників в цій частині задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскільки новий вирок судом апеляційної інстанції може бути постановлений лише при погіршенні становища обвинувачено. Призначаючи покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, які наведені у вироку суду першої інстанції, в тому числі, дані про його стан здоров`я, який є інвалідом П групи з дитинства, страждає на психічний розлад, є розумово відсталим, та вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого за запобігання нових злочинів.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407,409 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 - задовольнити, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 - змінити. Перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 14.06.2016 року у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 01 червня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали суду.

Судді: