АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002522, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20 квітня 2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з іспитовим строком на 1 рік,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року, більш суворим, призначеним за новим вироком, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст.76 цього Кодексу.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 28 березня 2018 року о 19 год. 50 хв., перебуваючи за адресою: вул. Генерала Наумова, 23-А, в місті Києві, знайшов наркотичний засіб - канабіс (маса у сухій речовині - 5,41 г.), що знаходився у трьох поліетиленових пакетах, які поклав до внутрішньої кишені своєї куртки та став незаконно зберігати без мети збуту. Цього ж дня, приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_6 був викритий працівниками поліції, які вилучили в нього вказану наркотичну речовину.

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок скасувати через неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70 КК) та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції не дотримався встановлених законом правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
За доводами прокурора, обвинувачений вчинив злочин 28.03.2017, тобто до ухвалення Святошинським районним судом міста Києва вироку від 20 квітня 2018 року, за яким його також було звільнено від відбування покарання з випробуванням. За таких обставин прокурор вважає, що застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання покарань не допускається, а вироки належить виконувати самостійно.
За наслідками апеляційного розгляду прокурор просить зазначений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 по ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, визначені ст.76 цього Кодексу. На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням положень ст.72 цього Кодексу, вирок Святошинського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року виконувати самостійно.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_6 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а тому правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочину, правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України та призначене за даний злочин покарання учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Святошинського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

До постановлення цього вироку ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, за який йому за оскаржуваним вироком призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року, більш суворим, призначеним за новим вироком, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
У відповідності до положень ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст.76 цього Кодексу.
Таким чином, суд першої інстанції, визначаючи у своєму вироку від 14 червня 2018 року остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, фактично поглинув покарання, від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням за вироком від 20 квітня 2018 року.
За наведених обставин колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом неправильно застосовано положення ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Крім цього, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 14 червня 2018 року, суд встановив іспитовий строк 1 рік, фактично продовживши його з одного року до одного року і двох місяців (з урахуванням початку обчислення іспитового строку за вироком від 20 квітня 2018 року).
Таким чином, судом у оскаржуваному вироку від 14 червня 2018 року фактично здійснено перегляд та змінено вирок від 20 квітня 2018 року в частині умов звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за ч.1 ст.309 КК України. Водночас, перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ст.21 КПК) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст.24 КПК).
У відповідності до ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку.

З наведених підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.
На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України вирок Святошинського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3