печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2018 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 за участі секретаря ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Києві скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Здраво" на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна,

В С Т А Н О В И В :

ТОВ «Здраво» в особі адвоката ОСОБА_3 звернулось до слідчого судді із скаргою, якою просить зобов`язати слідчого в ОВС слідчого відділу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_4 або уповноваженого слідчого негайно повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Здраво» тимчасово вилучене під час обшуку 02 березня 2018 року майно, а саме: лікарські засоби у кількості 75 упаковок, що зазначені в Додатку №1 протоколу обшуку та два системні блоки (комп`ютери) та ноутбук, які зазначені в протоколі обшуку складських приміщень від 02.03.2018 року під № 3,4 та 6. Скарга підтримано адвокатом ОСОБА_3 під час її розгляду та обґрунтована наступним. 02 березня 2018 року у складських приміщеннях Товариства з обмеженою відповідальністю «Здраво» («Здраво») за адресою м. Київ, вул. Бережанська, 9, офіс 2 слідчим в ОВС слідчого відділу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_4 в рамках досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000012 від 18 січня 2018 року було проведено обшук. Підставою для проведення обшуку була ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_5 у справі № 757/10394/18-к від 26 лютого 2015 року («Ухвала»).Обшук складських приміщень Здраво проводився слідчим зі значними порушеннями кримінального процесуального законодавства про що свідчать зауваження адвоката ОСОБА_6 , які викладено додатком № 2 до протоколу обшуку від 02.03.2018 року Так, зокрема, було вилучено майно, про яке не зазначено в Ухвалі. За своїм змістом Ухвала, на підставі якої проводився обшук, дозволяє «проведення обшуку об`єкту нежитлової нерухомості за адресою: м. Київ, вул. Бережанська 9, де фактично розташоване складське приміщення Здраво з метою відшукання та вилучення:

(1) документів щодо ввезення на територію України фальсифікованих лікарських

засобів виробництва компанії «Русан Фарма /1ТД» (Індія), їх зберігання та подальшого збуту («Документи»);

(2) лікарських засобів виробництва компанії «Русан Фарма ЛТД» (Індія) («Лікарські засоби»);

(3) електронно-обчислюваних машин, ноутбуків, електронних накопичувачів інформації та мобільних телефонів із електронними відомостями про вчинення вказаного кримінального правопорушення;

(4) блокнотів, записників та аркушів паперу, на яких наявні рукописні або машинописні записи щодо вказаного кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судці повинен проводитися в обсязінеобхідному для досягнення мети обшуку». Як вбачається з Ухвали, метою обшуку було відшукання та вилучення Документів та Лікарських засобів, а також носіїв інформації, які їх стосуються.

Водночас, особи, які проводили обшук, вилучили у Здраво документи, інші лікарські засоби та носії інформації (зокрема, ноутбук, системні блоки комп`ютерів), не вдаючись до перевірки того, чи вони мають зв`язок з Лікарськими засобами та відомостями про вчинення вказаного в Ухвалі кримінального правопорушення.

Всупереч Ухвалі під час обшуку слідчим ОСОБА_4 та слідчою групою здійснено інвентаризацію всіх лікарських засобів, які знаходилися у складських приміщеннях Здраво з детальним їх перерахуванням протягом 10-ти годин поспіль. Крім того, було здійснено згадану інвентаризацію косметичних засобів, хоча в Ухвалі про проведення обшуку про косметичні засоби взагалі нічого не зазначалося. Тобто, фактично не проводився обшук для відшукання і вилучення про обставини вчинення кримінального правопорушення щодо фальсифікації лікарських засобів виробництва компанії «Русан Фарма ЛТД» (Індія) що суперечить положенням Ухвали.

Після того, коли слідчим було перераховано всі лікарські засоби та косметичні препарати та не знайдено жодних невідповідностей щодо кількості таких лікарських засобів та косметичних препаратів, представником Здраво ОСОБА_7 було надано всі документи щодо всіх лікарських засобів (сертифікати якості, висновки видані Держлікслужбою, тощо). По наданим документам у слідчих жодних питань не виникло, однак всупереч положенням Ухвали слідчим ОСОБА_4 було прийнято рішення щодо відібрання та вилучення лікарських засобів з кожної наявної партії, що знаходилися у складських приміщеннях Здраво. Загалом було відібрано та вилучено 75 упаковок лікарських засобів, які не мають жодного відношення до Ухвали про обшук, зокрема до лікарських засобів виробництва компанії «Русан Фарма ЛТД» (Індія) та препарату «Налбуфін» та фальсифікованих лікарських засобів. Факт і кількість вилучення підтверджується Додатком 1 до Протоколу обшуку від 02.03.2018 року.

З положень Ухвали вбачається, що за змістом клопотання слідчого він просив надати дозвіл на вилучення всіх лікарських засобів, однак слідчим суддею правильно зазначено, що наданий слідчим перелік є неконкретизованим, передчасним та у такому випадку слідчих буде наділено широкими повноваженнями на власний розсуд вирішувати, які предмети, речі та документи підлягають вилученню, що є порушення ст. 6 Конвенції з прав людини.

Знаючи про дане застереження суду слідчі, зокрема слідчий ОСОБА_4 , навмисно вилучили лікарські засоби, дозвіл на які не надано в Ухвалі, без належних підстав, адже на той час обшук складських приміщень не дав жодного приводу для вилучення зазначених лікарських засобів у кількості 75 упаковок. Лікарські засоби, які були вилучені слідчим мали висновок про якість ввезеного в Україну лікарського засобу про що було надано всі необхідні документи (сертифікати якості, висновки тощо).

Відповідно до абз. 2 ст. 2 Закону України «Про лікарські засоби» фальсифікований лікарський засіб - лікарський засіб, який умисно промаркований неідентично (невідповідно) відомостям (одній або декільком з них) про лікарський засіб з відповідною назвою, що внесені до Державного реєстру лікарських засобів України, а так само лікарський засіб, умисно підроблений у інший спосіб, і не відповідає відомостям (одній або декільком з них), у тому числі складу, про лікарський засіб з відповідною назвою, що внесені до Державного реєстру лікарських засобів України.

При обшуці у складських приміщеннях Здраво жодних фальсифікованих лікарських засобів виявлено не було, а тому відбір і вилучення слідчим у Здраво лікарських засобів у кількості 75 упаковок є безпідставним та неправомірним. Крім того, після вилучення лікарських засобів у кількості 75 упаковок, слідчими при подальшому транспортування та зберіганні не було дотримано температурного режиму, хоча на даний факт неодноразово наголошувалося представниками Здраво. Відтак, проведення, будь-яких експертиз щодо даних вилучених лікарських засобів позбавлено змісту, адже недотримання температурного режиму призвело до втрати лікувальних властивостей і порушення їх стану.

Відповідно до абз. З ч.2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Всупереч положенням вищенаведеної статті, слідчим ОСОБА_4 було вилучено електронні інформаційні системи у Здраво (два системні блоки комп`ютерів та один ноутбук) попри те, що на них була відсутня інформація, яка є необхідною для проведення експертного дослідження, дані системні блоки комп`ютерів та ноутбук не отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення, не є засобом або знаряддям вчинення фальсифікації лікарських засобів, а також доступ до зазначених електронних інформаційних систем був безперешкодний для слідчих (були відсутні паролі доступу), тобто доступ не обмежувався Здраво.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно- телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста (абз. 4 ч.2 ст. 168 КПК України).Однак, слідим ОСОБА_4 було проігноровано прохання представників Здраво щодо копіювання слідчими інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, або залишення для Здраво копії інформації що міститься на електронних носіях для того щоб не порушувати господарську діяльність Здраво, оскільки системні блоки комп`ютерів та ноутбук обслуговували діяльність складських приміщень Здраво, які є аптечним складом, а їх вилучення унеможливлювали здійснення відвантаження, приймання лікарських засобів, ведення їх обліку.

Крім того, слідчі дії щодо вилучення інформаційних систем (двох системних блоків комп`ютерів та одного ноутбуку) не були зафіксовані за допомогою відеозаписувальних технічних засобів, на відміну від інших процесуальних дій при обшуку. Тобто, таке вилучення було здійснено після виключення відеокамери .

Відповідно до абз. З ч.2 ст. 104 КПК України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Відтак, дії слідчого ОСОБА_4 щодо вилучення двох системних блоків комп`ютерів та одного ноутбуку були здійсненні з перевищенням повноважень передбачених КПК України та Ухвали про проведення обшуку.

Внаслідок вилучення зазначених двох системних блоків комп`ютерів та одного ноутбуку та інформації, що містилась на них, Здраво фактично позбавлено можливості здійснювати нормальну господарську діяльність.

Згідно з ч.7 ст.236 КПК України, «вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном». Відповідно, всі вилучені носії інформації (комп`ютери) та лікарські засоби Здраво, які не стосуються відомостей про вчинення вказаного кримінального правопорушення, мають статус тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ч.І ст.167 КПК України, «тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення».

На дату подання цієї Скарги, вилучене у Здраво майно не повернуте Здраво. Документів, які підтверджують статус такого майна як арештованого, також не надано Здраво.

Згідно ч.І ст.169 КПК України, «тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:

(1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;

(2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;

(3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу;

(4) у разі скасування арешту».

Положеннями абз. 2 ч.5 ст.171 КПК України передбачено, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Відповідно до ч.б ст.173 КПК України, «ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено».

Відповідно до ч.7 ст.173 КПК України, «копія ухвали (про арешт майна) надсилається слідчому, прокурору, підозрюваному, обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, іншим заінтересованим особам не пізніше наступного робочого дня після ії постановлення».

Відповідно, відсутні підстави для законного обмеження прав Здрав користуватися та розпоряджатися власним майном (відповідні документи про придбання майна, введення його в експлуатації і знаходження на балансі Здраво додаються). За таких обставин, тимчасово вилучене майно має бути негайно повернуто Здраво.

Слідчі, що здійснюють досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні в судове засідання не з`явились та не надали допустимих і достатніх в розумінні ст. 86, 87 КПК України доказів, які б свідчили про те, що вилучене у ТОВ "Здраво" під час обшуку майно стосується предмету досудового розслідування в кримінальному проваджені.

Більше того, системний аналіз змісту ухвали слідчого судді від 26 лютого 2018 року та протоколу обшуку від 02 березня 2018 року в складських приміщеннях беззаперечно вказує на те, що вилучене майно про яке зазначено у поданій скарзі не міститься в переліку предметів та документів, які зазначені до відшукання в ухвалі слідчого судді про обшук.

Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право серед іншого, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Більше того, сам по собі факт надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення певних речей та документів, предметів і грошових коштів ще не вказують на те, що вилучені речі, предмети та документи відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167, ст. 98 КПК України. Зазначене також обґрунтовується тим, що у випадку вилучення майна, яке, за переконанням органу досудового розслідування, містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення чи здобуте злочинним шляхом, тощо, він не пізніше наступного робочого дня зобов`язаний звернутись до слідчого судді з клопотанням в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України про його арешт, довівши наявність обставин, визначених ст. 98, ч. 2 ст. 167, ст. 170 КПК України.

У відповідності до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

З доводів скарги слідує, і зазначені обставини не спростовані, що орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням в порядку ст. ст. 170-172 КПК України про арешт вилучено під час обшуку майна, а відтак останнє має режим тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, зокрема, за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Водночас, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Отже, за відсутності судового рішення про арешт майна в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України, воно вважається тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню володільцю, у зв`язку з чим скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 3, 98, 100, 168, 169, 171, 173, 303, 305, 307, 309, 372, 376, 532 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

зобов`язати слідчого в ОВС слідчого відділу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_4 або іншого уповноваженого слідчого, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000012 негайно повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Здраво» тимчасово вилучене під час обшуку 02 березня 2018 року майно, а саме: лікарські засоби у кількості 75 упаковок, що зазначені в Додатку №1 протоколу обшуку та два системні блоки (комп`ютери) та ноутбук, які зазначені в протоколі обшуку складських приміщень від 02.03.2018 року під № 3,4 та 6. Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1