ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року

м. Київ
справа №712/3025/13-к
провадження№51-417км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
виправданої ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000011 та за №0000083, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК), ч. 1 ст. 366 КК,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителяАДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 191 КК, ч. 1 ст. 366 КК,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Виноградів Закарпатської області, жительки м. Черкаси, раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 191 КК, ч. 1 ст. 366 КК, ч. 1 ст. 209 КК,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 6 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського районного суду м. Черкас від 6 липня 2015 року визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за відсутністю в їх діях складу злочину:

- ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 191 КК, ч. 1 ст. 366 КК,

- ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 191 КК, ч. 1 ст. 366 КК,

- ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 191 КК, ч. 1 ст. 366 КК, ч. 1 ст. 209 КК.

Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 23 травня 2017 року вирок щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 залишив без зміни.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 обвинувачувалися в наступному. Так, ОСОБА_9 , працюючи директором державного підприємства (ДП) «Черкаситорф» ДП «Київторф», будучи службовою особою суб`єкта господарської діяльності з державною формою власності, діючи умисно, за попередньою змовою з пособниками директором товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «НПО «Екопром» ОСОБА_10 та головним бухгалтером фізичної особи підприємця (ФОП) ОСОБА_11 ОСОБА_8 , використовуючи службове становище, виготовляючи завідомо неправдиві документи, у період з червня по листопад 2011 року вчинив розтрату державних коштів у сумі 1 855 000 грн, що у 3 942 рази перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинив розтрату державних коштів в особливо великих розмірах.

З метою реалізації спільного умислу, спрямованого на розтрату чужого майна шляхом

зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах, будучи обізнаними, що всі роботи щодо підготування ділянок до гірничих та інших робіт на торфодільницях ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф» виконують працівники цього підприємства, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 розподілили свої дії для виконання об`єктивної сторони злочину:
- ОСОБА_12 забезпечив надання юридичної правдоподібності процедурі тендерних закупівель робіт щодо підготування ділянок до гірничих та інших робіт з метою забезпечення обрання переможцем ТОВ «НПО «Екопром», складаючи при цьому документи, у які вносив завідомо неправдиві відомості, уклав договір за результатами тендерних закупівель, склав та підписав акти про нібито прийняття виконаних робіт від ТОВ «НПО «Екопром», перерахував на рахунки цього підприємства кошти, отримані з бюджету як оплату за виконані роботи;

- ОСОБА_10 , будучи пособником ОСОБА_9 , з метою маскування факту невиконання ТОВ «НПО «Екопром» робіт за результатами тендерних закупівель та надання вигляду законності перерахування коштів уклав договір з ОСОБА_8 , яка діяла від імені ФОП ОСОБА_11 , підписав складені нею акти про нібито виконання робіт на торфодільницях ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф», склав на їх підставі завідомо неправдиві документи (акти) про виконання робіт ТОВ «НПО «Екопром» на користь ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф», отримав від останнього кошти, які в подальшому перерахував на рахунки ФОП ОСОБА_11 , від імені якого діяла ОСОБА_8 , для надання правдоподібності факту виконання робіт на торфодільницях ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф»;
- ОСОБА_8 , будучи пособником ОСОБА_9 , з метою маскування факту невиконання ТОВ «НПО «Екопром» робіт за результатами тендерних закупівель, уклала договір з директором ТОВ «НПО «Екопром» ОСОБА_10 та склала акти про нібито виконання робіт на торфодільницях ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф», які надала ОСОБА_10 , та отримала від ТОВ «НПО «Екопром» кошти, попередньо перераховані з ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф».

Крім того ОСОБА_8 з метою маскування незаконного походження коштів, які отримано внаслідок пособництва у вчиненні суспільно небезпечного протиправного діяння, в період з 22 вересня по 11 листопада 2011 року вчинила фінансові операції щодо перерахування попередньо перерахованих з ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф» коштів на загальну суму 1 815 000 грн з підконтрольного їй рахунку ФОП ОСОБА_11 на підконтрольні їй рахунки ФОП ОСОБА_13 та ФОП ОСОБА_14 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що судом першої інстанції:
- неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який належить застосувати, статті КК, за якими обвинувачувалися ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_8 ;
- порушено вимоги кримінального процесуального закону при дослідженні доказів;
- не належним чином проаналізовано та оцінено всі розглянуті в ході судового слідства докази на підтвердження винуватості виправданих, зокрема, зміст наданих стороною обвинувачення письмових доказів, внаслідок чого без оцінки залишено не лише відсутність підтверджень факту виконання робіт зазначеними у документах учасниками взаємовідносин, а й неможливість їх виконання (великі обсяги за незначний час);
- не враховано суперечності у показаннях обвинувачених та свідків;
- не надано оцінки показанням ОСОБА_9 про те, що за три дні дії договору виконано робіт на сотні тисяч гривень, не надано оцінки тому, що такі події не могли реально відбуватися у часі;
- докази у вироку викладено вибірково, не вказано та не спростовано частини доказів обвинувачення, відсутній їх об`єктивний аналіз та оцінка, зокрема, це показання деяких свідків, акт перевірки ДП «Черкаситорф», у яких вказано на неможливість проведення робіт за наданими документами, висновки комплексних судово-почеркознавчих та судово-технічних експертиз, дані, що містяться в протоколі обшуку автомобіля ОСОБА_8 , які підтверджують факт її знайомства зі ОСОБА_9 до початку досудового розслідування, який останній заперечує;
- не взято до уваги фактів підписання договору субпідряду переможцем торгів раніше укладення тендерного договору підряду, складання документів про виконання робіт субпідрядником та підрядником раніше завершення тендерної процедури (інколи раніше на 2 місяці), надання актів про виконання робіт на декілька сотень тисяч гривен у день укладення договору (12 вересня 2011 року) тощо;
- зроблено неправильний висновок про відсутність потерпілих у справі, оскільки діями обвинувачених заподіяно прямі збитки державі.

Суд апеляційної інстанції всупереч вимогам закону вищезазначені доводи, що були викладені і в апеляційній скарзі, ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:
- прокурор підтримав касаційну скаргу частково;
- захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та виправдана ОСОБА_8 вважали судові рішення законними та обґрунтованими й просили залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 Крімінального процесуального кодексу України (далі КПК) не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тому, доводи у скарзі прокурора в частині оцінки доказів не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом, залишились не виконаними.
Такими, що заслуговують на увагу, є доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки останнім не зазначено належних мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, а саме не надано оцінки:
- показанням обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в тій частині, що вони не змогли повідомити, ким та з використанням яких ресурсів було виконано роботи в ході виконання тендерного договору;
- доказам сторони обвинувачення щодо неможливості виконання зазначених робіт з урахуванням їх великих обсягів та незначного часу;
- доводам прокурора в частині наявності суперечностей між показаннями ОСОБА_8 і свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ;
- показанням обвинуваченого ОСОБА_10 , які були надані ним до моменту відмови від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України;
- підписання договору субпідряду переможцем торгів раніше укладення тендерного договору підряду та складання документів про виконання робіт субпідрядником та підрядником раніше завершення тендерної процедури, надання актів про виконання робіт на декілька сотень тисяч гривень у день укладення договору (12.09.2011);
- актам та довідкам про виконання робіт між ТОВ «НПО «Екопром» та ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф», договорам між замовником, підрядником та субпідрядником;
- висновку спеціаліста від 07.03.2013;
- актам перевірки ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф»;
- висновкам комплексних судово-почеркознавчих та судово-технічних експертиз;
- документам, виявленим під час проведення обшуку в автомобілі під керуванням ОСОБА_8 , в частині наявності документів щодо взаємовідносин ТОВ «НПО «Екопром» з ДП «Черкаситорф» ДП «Київторф».
Крім зазначеного, також заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги, в яких вказано, що:
- показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 у вироку викладено лише частково, без наведення мотивів, з яких не взято до уваги частини показань, яка взагалі не була наведена у вироку суду;
- судом першої інстанції не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_23 в тій частині, що у 2011 році роботи проводились власною технікою та силою, він ніколи не брав участі у проведенні закупівель по торфодільниці, у пред`явлених йому слідчим документах по тендеру підписи не його;
- не надана оцінка показанням свідка ОСОБА_24 про те, що на Ірдинь -1 проводились осушувальні роботи, які виконувались власною технікою і силами, робили ОСОБА_25 і ОСОБА_26 .
Крім цього в ухвалі апеляційного суду взагалі не зазначено про допит свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_21 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , відповідно і не спростовано їх показання.
Отже перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги всі зазначені прокурором доводи ретельно не перевірив, не надав їм відповідної оцінки і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
Таким чином апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК при розгляді апеляційної скарги, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги в іншій частині, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При цьому, беручи до уваги, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі прокурора, зазначені недоліки можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, є підстави для призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, що також є підставою для часткового задоволення вимог касаційної скарги.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім доводам апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 Перехідних положень КПК України, пунктами 4, 6 §3 розділу 4 Закону України №2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3