АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 602/354/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/77/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000013 від 14 січня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільської області на вирок Лановецького районного суду від 26 грудня 2017 року,-

в с т а н о в и л а:
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, тимчасово не працюючий, не судимий

засуджений за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого орган з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Задоволено цивільний позов. Стягнуто з ОСОБА_8 6993 грн. Витрат в користь Комунального закладу Тернопільської обласної ради «Тернопільська університетська лікарня», пов`язаних з лікуванням потерпілого від злочину.

Цивільний позов фінансового управління Лановецької районної державної адміністрації на суму 11365 грн. 74 коп., пов`язаних з лікуванням потерпілого від злочину залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 13 січня 2016 року у вечірню пору доби, точної години досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 після спільного розпивання спиртних напоїв пішли в гості до ОСОБА_11 , що проживає в будинку АДРЕСА_1 . Прийшовши до ОСОБА_11 , 13 січня 2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_10 привіталися із присутніми там ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та приєдналися до вказаних осіб розпивати спиртні напої.

Після застілля, 13 січня 2016 року приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_15 не зміг знайти свого мобільного телефону, а тому, не докладаючи зусиль до його пошуку в кишенях свого одягу, ОСОБА_10 звинуватив у крадіжці свого мобільного телефону ОСОБА_8 . В цей момент у кишені одягу ОСОБА_10 почав дзвонити його телефон, що вказувало на відсутність факту викрадення телефону.

Таке безпідставне звинувачення у крадіжці обурило ОСОБА_8 і у нього виник умисел спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 ..

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 13 січня 2016 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, точна година досудовим слідством не встановлена, знаходячись у будинку АДРЕСА_1 , належному ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проте даючи звіт своїм діям та керуючи ними, з бажанням виявити грубу силу до потерпілого, внаслідок безпідставного його звинувачення ОСОБА_10 у крадіжці, у присутності ОСОБА_12 наніс удар кулаком у праву верхню половину обличчя потерпілого, спричинивши забійну рану у ділянці правої брови, від якого той відхилився до заду. Не бажаючи припиняти свої дії з метою доведення свого злочинного умислу до кінця. ОСОБА_8 , схопивши ОСОБА_10 руками за одяг та утримуючи рукою наніс удар ногою у ліву половину голови потерпілого.

Унаслідок нанесеного ОСОБА_8 удару кулаком у праву верхню половину обличчя, що був підсилений дією на голову певної сили зліва у ОСОБА_10 почала формуватися убдиральна гематома травматичного походження, унаслідок чого останній знепритомнів. У зв`язку з цим, у ніч на 14 січня 2016 року ОСОБА_10 у непритомному стані госпіталізовано із діагнозом закрита черепно-мозкова травма у вигляді забиття-стиснення головного мозку гострою правосторонньою субдуральною гематомою, яка разом із зовнішніми ушкодженнями належить до тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпечності для життя в момент їх заподіяння. Незважаючи на вчасне та у повному обсязі проведене лікування потерпілого, стан ОСОБА_10 залишався вегетативним, стабільно тяжким. ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_10 помер. Смерть потерпілого настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми з формуванням масивної правобічної субдуральної гематоми, яка стискувала головний мозок і призвела до церебральної коми (непритомний стан) та до розвитку незворотних змін в його речовині набряку-набубнявіння та послідуючої енцефаломаляції (розмякшення речовини головного мозку). Таким чином, між спричиненням ОСОБА_8 13 січня 2016 року ОСОБА_10 тілесних ушкоджень у вигляді травми голови та настанням його смерті існує прямий причиново-наслідковий звязок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення надто м`якого покарання ОСОБА_8 просить ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.69 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд врахував дані про особу винного, його позитивну характеристику, на утриманні двоє малолітніх дітей, пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття обвинуваченого у вчиненому, повне відшкодування ним завданих потерпілій матеріальних та моральних збитків, відшкодування більшості збитків, пов`язаних з лікуванням потерпілого від кримінального правопорушення.

З таким висновком суду в частині визначення форми відбування призначеного ОСОБА_8 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням прокурор не погоджується, оскільки вважає, що він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, а саме те що він вчинив злочин, пов`язаний з спричиненням умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого, який, відповідно до вимог ст.12 КК України, віднесений до категорії тяжких злочинів. Тобто, суд не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставинам його вчинення, зокрема, тому, що ОСОБА_8 вчинив злочин перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до вимог ст.67 КК України є обтяжуючою обставиною, наслідкам вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що в результаті умисної злочинної дії настала смерть потерпілого, формально послався на дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, суд, мотивуючи необхідність застосування статей КК України, наводить одні і ті ж пом`якшуючі обставини, що є недопустимим

У зв`язку з цим, призначене судом за ч.2 ст. 121 КК України покарання ОСОБА_8 , виходить за межі встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність і за своїм розміром є несправедливим через м`якість.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

-прокурора, який просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

-захисника ОСОБА_7 який просять вирок суду залишити без змін.

-в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , який просить вирок суду залишити без змін.

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 121 КК України у апеляційній скарзі скарзі не оспорюються.

У силу ст. 370 КПК України судове рішення має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Суд призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винуватого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та належним чином мотивував своє рішення в цій частині.

З матеріалів справи вбачається, що, обираючи засудженому покарання, суд насамперед узяв до уваги те, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, позитивну поведінку після вчинення кримінального правопорушення.. Також суд зважив на щире каяття ОСОБА_8 , добровільне відшкодування завданих злочином збитків визнавши ці обставини пом`якшувальними захід примусу. Врахувавши наведене та тяжких наслідків, суд фактично дійшов висновку, що все це у поєднанні та взаємозв`язку істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та слугує підставою для призначення ОСОБА_8 , більш м`якого за розміром покарання, ніж передбачено законом. Такий висновок суду щодо можливості застосування ст. 69 КК України вмотивований, а переконливих й достатніх аргументів, які б доводили зворотне та неправильне застосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність апеляційна скарга не містить.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то вони заслуговують на увагу. Зокрема звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не обґрунтував свого рішення. За змістом ухвали, в ній суд послався на молодий вік обвинуваченого, його поведінку до і після вчинення кримінального правопорушення, наявність двох малолітніх дітей, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, думку потерпілої, яка жодних претензій до обвинуваченого не має та просить суворо його не карати.

Однак, із таким висновком суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, учинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, який відповідно до положень ч. 4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких. Тобто, суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, як про це правильно зазначено у апеляційній скарзі прокурор. Також судом не враховано наслідки кримінального правопорушення у виді смерті потерпілого ОСОБА_10 .

Викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про те, що суд, приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням не дотримався вимог кримінального закону, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. п.1,9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, з внесеними змінами постановою пленуму Верховного суду України №8 від 12 червня 2009 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивоване.

Згідно ст.75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише в тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Проте, як вбачається з вироку суду та матеріалів кримінального провадження, ці вимоги суд не виконав та не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, що пом`якшують покарання.

За таких обставин, звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на думку колегії суддів, не відповідає вимогам ст. 65 КК України через м`якість.

Виходячи з цього, колегія суддів прийшла до висновку, що посилання прокурора на невірне застосування судом ст. 75 КК України є обґрунтованим, а тому вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначення покарання підлягає скасуванню і у кримінальному провадженні, відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України слід постановити новий вирок.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Вивчаючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , встановлено, що він являється особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, по місцю проживання характеризується посередньо, разом з позитивними його якостями, проявляє себе неврівноваженим в стані коли вживає алкогольні напої, що призводило до непорозумінь з батьками (а.п.153), має на утримання двох неповнолітніх дітей, вживав заходів для відшкодування заподіяних збитків, потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні не настоювала на призначенні йому покарання, пов`язаного з позбавленням волі

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів вважає щире каяття у вчиненому та повне відшкодування ним завданих потерпілій моральних та матеріальних збитків, часткове відшкодування збитків, пов`язаних з лікуванням потерпілого від кримінального правопорушення.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи вищезазначені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів визнає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, і погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість застосування ст. 69 КК України і призначення йому| покарання нижче найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 121 КК України.

Тому, зважаючи на доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора її слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
з а с у д и л а:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області задовольнити частково.

Вирок Лановецького районного суду від 26 грудня 2017 року, щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення.

В решті вирок Лановецького районного суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2