АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №646/5802/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1673/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.3 ст.296, ч.2 ст.389 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-потерпілого ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1673/18 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 вересня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.10.2007 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 22.12.2009 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 14.03.2011 року Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 4 роки 5 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 14.07.2015 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.125 КК України на 200 годин громадських робіт,-

засуджено:

- за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

- за ч.3 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.389 КК України на 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 14.07.2015 року, у виді 200 громадських робіт, які за правилами п.7 ч.1 ст.72 КК України, відповідають 25 дням позбавлення волі, призначено остаточне покарання 4 роки 1 місяць 25 днів позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 01 березня 2016 року, близько 21 години, знаходячись поблизу будинку №2 по Червоношкільній набережній м. Харкова ОСОБА_8 , спільно з невстановленою в ході досудового розслідування особою на ім`я ОСОБА_9 , побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , який прямував по вказаній вулиці та діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, з метою незаконного самостійного збагачення, керуючись єдиним злочинним умислом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, при цьому застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з чоловіком на ім`я ОСОБА_9 , наніс ОСОБА_10 удар правою рукою по обличчю в область носа, від якого ОСОБА_10 впав на землю. Після чого, ОСОБА_8 спільно з чоловіком на ім`я ОСОБА_9 почали вдвох наносити удари кулаками обох рук та ніг в область голови та тулубу потерпілого.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_8 , відкрито з кишені потерпілого взяв мобільний телефон торгової марки «FLY» IQ4413 Quad EVO, вартістю згідно висновку судової - товарознавчої експертизи № 2204 від 13.04.2016 на - 1159 гривень 46 копійок та спільно з невстановленою в ході досудового розслідування особою на ім`я ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму, згідно висновку судової - товарознавчої експертизи № 2204 від 13.04.2016- 1159 гривень 46 копійок.

13 серпня 2015 року, близько 00-30, ОСОБА_8 , будучі у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Брусничка», що розташований за адресою: м. Харків, вул. 2-ї П`ятирічки 4-А. діючи в групі разом з ОСОБА_11 , з хуліганських спонукань, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, нехтуючи присутністю робочого персоналу супермаркету «Брусничка», грубо порушуючи громадський порядок, безпричинно почали ображати нецензурними словами охорону та касира вищевказаного супермаркету, які в цей час знаходилися біля касової зони

Крім цього, ОСОБА_8 , продовжуючи хуліганські дії, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, підійшов до вітрини с цигарками, та умисно вдарив по ній, розбивши її, таким чином пошкодив майно супермаркету «Брусничка», спричинивши тим самим матеріальну шкоду, згідно довідки ТОВ «Український Рітейл» від 25.08.2015 на загальну суму 150 грн.

Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи хуліганські дії, в групі, діючи сумісно з ОСОБА_11 , продовжуючи порушувати громадський порядок, виражаючись нецензурною лайкою в адресу персоналу супермаркету, проявляючи явну неповагу до суспільства, що виразилось в прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Брусничка», активно подавляючи опір охоронця супермаркету ОСОБА_7 , який намагався припинити їх протиправні дії, та діючи з хуліганських спонукань, з особливою зухвалістю, заподіяли ОСОБА_7 декілька ударів, а саме ОСОБА_8 наніс більше п`яти ударів кулаками та ногами в обличчя, голову та корпус. В цей час ОСОБА_11 також наніс більше дев`яти ударів кулаками та ногами по обличчю, голові та корпусу ОСОБА_7 . В наслідок сумісних протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_7 були завдані тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи № 3768-ая/15 від 15.08.2015 року у вигляді садно та синців на голові, синців на правій руці та синцю на лівій руці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Хуліганські дії ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , тривали і вперто не припинялися та були припинені тільки після того, як за викликом персоналу супермаркету прибула група швидкого реагування.

Внаслідок вищевказаних сумісних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_11 було зірвано нормальну діяльність супермаркету «Брусничка», оскільки персонал закладу не мав можливості обслуговувати покупців, продавати товари, а потерпілий ОСОБА_7 , внаслідок отриманих тілесних ушкоджень був вимушений припинити виконувати свої професійні обов`язки та покинути робоче місце.

18 серпня 2015 року до Фрунзенського районного відділу кримінально-виконавчої служби м. Харкова УДПтС України в Харківській області для виконання надійшов вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 14.07.2015 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.125 КК України, якому призначене покарання у виді громадських робіт тривалістю 200 годин.

16 вересня 2015 року засуджений ОСОБА_8 , отримавши у Фрунзенському РВ КВІ м. Харкова УДПтС України в Харківській області направлення до КП «Харківблагоустрій» для відпрацювання громадських робіт тривалістю 200 годин та зобов`язання приступити до відпрацювання з 18.09.2015 не більш як чотирьох годин на день у вільний від основної робота чи навчання час безоплатно, надав підписку про ознайомлення з порядком та умовами відбування покарання, його правами та обов`язками та був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності на підставі ч.2 ст.389 КК України.

При цьому, ОСОБА_8 , маючи умисел на ухилення від відбування громадських робіт, діючи умисно, для виконання громадських робіт до КП «Харківблагоустрій» не з`явився жодного разу та про причини неявки Фрунзенський районний відділ КВІ м. Харкова УДПтС України в Харківській області не повідомив.

06.11.2015 року засуджений ОСОБА_13 у Фрунзенському районному відділі кримінально-виконавчої служби України в Харківській області повторно отримав під підпис направлення до КП «Харківблагоустрій» для відпрацювання громадських робіт тривалістю 200 годин та зобов`язання приступити до відпрацювання до 10.11.2015 не більш як чотирьох годин на день у вільний від основної роботи чи на знання час безоплатно. При цьому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою ухиленні від призначеного йому покарання у виді громадських робіт, не маючи поважних причин (тяжка тривала хвороба, виїзд а іншу місцевість без дозволу у зв`язку із загибеллю близьких, тощо) злісно не виконав покладені на нього обов`язки, зокрема не вийшов у встановлені строки на роботу до КП «Харківблагоустрій» філії Фрунзенського району м. Харкова дільниця № 1 за адресою: м. Харків, вул. Маршала Рибалка, 49-Д, з метою відбуття призначеного вироком суду покарання у вигляді громадських робіт тривалістю 200 годин та станом на 18.03.2016 вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 14.07.2015 року відносно ОСОБА_13 за ч.1 ст.125 КК України, яким останнього засуджено до громадських робіт тривалістю 200 годин, не виконано.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок суворості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував, що він щиро покаявся, його характеристику з місця проживання, а також те, що він має на утриманні матір похилого віку, яка є інвалідом другої групи, двох неповнолітніх дітей. Наголосив, що суд необґрунтовано, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року, зарахував йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, лише з 25.03.2016 року по 20.06.2017 року, оскільки відповідно до ст.5 КК України Закон України про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а у випадку коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів після вчинення особою діяння, то зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити більш м`яке покарання та зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25.03.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, про законність та обґрунтованість вироку суду, потерпілого про залишення вироку суду без змін, обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.186, ч.3 ст.296, ч.2 ст.389 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання безпідставні.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має середню освіту, офіційно не працевлаштований, неодружений, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, а також обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину, та пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, яке виразилося у критичному відношенні до своєї протиправної поведінки, визнанні винуватості та готовності нести передбачену законом відповідальність, сприянні органу розслідування та суду у установленні дійсних обставин вчиненого злочину та щире вибачення перед потерпілим, тобто ті обставини, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово три рази судимий, знову вчинив ряд умисних злочинів проти власності, громадського порядку та правосуддя, передбачені ч.2 ст.186, ч.3 ст.296, ч.2 ст.389 КК України, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої та тяжких, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Посилання обвинуваченого на наявність в нього на утриманні двох неповнолітніх дітей є необґрунтованими, оскільки матеріали кримінального провадженні таких даних не містять.
Відсутні такі дані і в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Доводи скарги обвинуваченого про наявність в нього на утриманні матері похилого віку, то вони самі по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставами для пом`якшення призначеного покарання обвинуваченому.

Таким чином, вважати це покарання несправедливим в наслідок м`якості чи суворості колегія суддів не вбачає.
Згідно приписів ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Вироком Червонозаводського суду м. Харкова від 05 вересня 2017 року, обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.03.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи, що Закон України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року втратив чинність 21.06.2017 року, на підставі Закону України № 2046- VІІІ від 18.05.2017 року, а тому після вказаної дати, зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовуватись не може.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення були допущені порушення вимог ст.58 Конституції України та ст.5 КК України, позбавлені підстав, оскільки ч.5 ст.72 КК України, не є нормою, яка має відношення до встановлення злочинності діяння або посилення кримінальної відповідальності, а тому зміни, внесені до цієї норми, не можуть розцінюватись як такі, що погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: