АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 663/2521/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/682/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.1 ст.187,
ч.2 ст.263 КК України
У Х В А Л А
іменем України

14 серпня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001247 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 травня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лиманське Скадовського району Херсонської області, громадина України, без зареєстрованого місця проживання, фактично проживаючого до взяття під варту за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:
за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.187 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
за ч.2 ст.263 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.-+70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 12.08.2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції законів від 26.11.2015 року № 838 -VIII та від 18.05.2017 року № 2046-VIII) ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.08.2016 року по 20.06.2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 18.05.2018 року - день ухвалення вирок з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 10.08.2016 року близько 04:45 год., перебуваючи поблизу будинку культури ім. Т.Г. Шевченка, розташованого за адресою: Херсонська область м. Скадовськ вул. Маріїська, 66, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіти чужим майном, з корисливих мотивів, відкрито, погрожуючи потерпілому ОСОБА_10 застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виражалося у погрозах нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, заволодів належним ОСОБА_10 майном, а саме: наручним чоловічим годинником «CASIO ЕF-321L-1А», вартістю 2 000 грн. та наплічною сумкою, вартістю 80 грн. Після чого, місце вчинення злочину разом з викраденим майном залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 2 080 грн.

Він же, 10.08.2016 року близько 05.30 год. перебуваючи поблизу пансіонату «Червоні вітрила», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Сергіївська, 11, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіти чужим майном, з корисливих мотивів, відкрито, погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , а саме під загрозою застосування у разі невиконання вимог щодо передачі йому майна предмету ззовні схожого на пістолет, здійснив напад на ОСОБА_11 та заволодів належним йому майном, а саме: мобільним телефоном «НОМТОМ НТЗ PRO», вартістю 1 999 грн., грошима у сумі 40 грн., а також наручним чоловічим годинником «Deniel Klein Premium PK 1257», вартістю 452 грн. Після чого, місце вчинення злочину разом з викраденим майном залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2 491 грн..

Крім того, 10.08.2016 близько року 06.00 год. ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи за автобусною зупинкою, яка розташована біля перехрестя вул. Святоюріївська - Покровська в м. Скадовськ, Херсонської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіти чужим майном, з корисливих мотивів, відкрито, погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , а саме під загрозою застосування у разі невиконання вимог щодо передачі йому майна предмету ззовні схожого на пістолет, здійснив напад на ОСОБА_12 та намагався заволодіти належним йому майном, а саме: мобільним телефоном «Iphone 5s», грошима у сумі 4000 грн., а також наручним чоловічим годинником «Дизель», однак заволодіти майном не зміг, так як потерпілий ОСОБА_12 втік з місця вчинення злочину.

Він же, 10.08.2016 року в період часу з 00.00 год. до 06.00 год. діючи умисно, не маючи на те передбаченого законом дозволу, перебуваючи в м. Скадовськ, Херсонської області, носив при собі власноручно виготовлений в 2013 році кастет, який є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовленою саморобним способом, після чого переніс його до приміщення кухонної кімнати за місцем проживання: АДРЕСА_1 , де 12.08.2016 року в період часу з 15.12 год. до 17.00 год. під час проведення обшуку було виявлено та вилучено вказаний кастет.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вина та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку в частині застосування ч.5 ст.72 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що відповідно до положень, викладених в постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17, якщо станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII, відповідно до ч.2 ст.5 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи. Зазначає, кримінально-праві відносини, які виникли до набрання ним чинності останнім законом, що погіршують становище особи, не можуть бути припинені. Вважає, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили має бути зарахований за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З цих підстав просить змінити вирок суду першої інстанції в частині зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, зарахувавши йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.08.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні вимоги, викладені захисником, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і ці висновки суду в апеляційній скарзі стороною захисту не оспорюються.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів в обсязі висунутого йому обвинувачення

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації дій, які ніким не оспорюються.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду справи не встановлено.

Що ж до доводів захисника про те, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення, чим погіршив його становище, то колегія суддів виходить з наступного.

Так, частиною 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, адже 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII від 18.05.2017 року, яким ч.5 ст.72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст.58 Конституції України та ч.2 ст.5 КК України. І лише застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч.2 ст.5 КК України зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Така правова позиція, висловлена Об`єднаної палатою Верховного Суду у постанові від 06.06.2018 року (№ 51-576км18).

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п.1 ст.7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).
Отже, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції відповідно до ч. 5 ст.72 КК України в редакції законів від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та від 18 травня 2017 року № 2046-VIII обґрунтовано зарахував ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.08.2016 року (дня його затримання) по 20.06.2017 року (включно), а 21.06.2017 року по 18.05.2018 року день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника в цій частині колегія суддів не вбачає.

Водночас, з доводами захисника про необхідність зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили, колегія суддів погоджується, проте не з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017 року ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тому відповідно до ст.409 КПК України резолютивна частина вироку має бути змінена.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи захисника та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення- змінити.

У резолютивній частині вироку замість фрази, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 18.05.2018 року - день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, зазначити наступне.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 серпня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 14 серпня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2