АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/609/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 630/367/17
Категорія: ст.121 ч.1 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000284 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Люботинського районного суду Харківської області від 27 вересня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дмитрієв Курської області Російської Федерації, громадянина України, росіянина, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, зі слів проходив службу в зоні АТО з вересня 2014 року і до кінця 2015 року в складі 15 Харківського добровольчого батальйону, раніше в силу ст. 55 КК України (в ред. 1960 року) і ст.ст. 9, 89 КК України судимого:
- вироком Апостольського районного суду Дніпропетровської області від 04 липня 1997 року за ч. 2 ст. 140 КК України до 4 років позбавлення волі; звільненого 02 березня 2001 року по відбуттю покарання;
- вироком Сосновського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2002 року за ст. 94 КК України (в ред. 1960 року), ч. 2 ст. 185 КК України 2001 року до 7 років позбавлення волі;
- вироком Апостольського районного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2003 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років і 6 місяців позбавлення волі; звільненого 15 серпня 2008 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 26 днів;
- вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 листопада 2009 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 69 КК України до 1 року і 8 місяців позбавлення волі; звільненого 24 березня 2011 року по відбуттю покарання;
- вироком Івнянського районного суду Бєлгородської області Російської Федерації за п. «б» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 166 КК РФ до 1 року і 3 місяців позбавлення волі, звільненого 31 березня 2017 року по відбуттю покарання,
який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та тимчасово мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 02 травня 2017 року, тобто з моменту затримання, та зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 02 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року і до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту фінансів Харківської обласної державної адміністрації задоволено в повному обсязі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Департаменту фінансів Харківської обласної державної адміністрації витрати на лікування потерпілого у розмірі 7475 грн. 29 коп.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи № 9474 від 12 липня 2017 року в сумі 2475,20 грн..
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст..100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_9 01 травня 2017 року близько 23-00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за адресою: АДРЕСА_2 , у ході конфлікту, що виник під час сумісного вживання спиртних напоїв, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків між ним та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи злочинний умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, наніс умисно останньому металевою частиною граблів, де розміщені зубці, два удари по правій руці, один удар по обличчю в область губи та удар в область правої лобної частини голови, тим самим спричинив ОСОБА_10 відкриту проникаючу черепно-мозкову травму у формі забою головного мозку з формуванням вогнища-контузії правої лобної долі та субарахноїдального крововиливу, втиснутий уламковий перелом лобової кістки праворуч з розривом твердої мозкової оболонки, та наявністю двох колотих ран в лобовій області праворуч, яка за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя (згідно гі. 2.1.2. п. 2.1.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6).
Після нанесення вказаних ударів ОСОБА_11 , довівши свій злочинний умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, припинив свої злочинні дії. У подальшому потерпілий ОСОБА_10 02 травня 2017 року був доставлений до Харківської обласної клінічної лікарні центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, де потерпілому було проведено хірургічну операцію, пов`язану із втручанням в черепну порожнину хірургічну обробку дирчастого, депресійного втисненого перелому лобної кістки справа.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , а саме застосуванням ст.69 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не достатньо враховані тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливих злочинів та умисного вбивства. Крім того, зазначені в мотивувальній частині обставини, на які суд посилається, як на пом`якшуючи при застосуванні положень ст.69 КК України, жодним чином істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким, та пов`язаний з застосуванням насильства небезпечного для життя потерпілого в момент заподіяння.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого та його захисника, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, тобто у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя, який, відповідно до класифікації за ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів.
Разом з тим, обґрунтовано призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції безпідставно застосував при призначенні обвинуваченому покарання норми ст.69 КК України, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, оскільки судом не належно враховані вимоги ст.ст. 50 та 65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження вчинення ними нових злочинів.
Суд, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України, послався в мотивувальній частині оскаржуваного вироку на обставини, які пом`якшують покарання, на дані про особу обвинуваченого, який визнав свою провину, усвідомив пагубність своєї поведінки і щиросердно розкаявся у своєму вчинку, а також на заяву потерпілого, зроблену в судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що він пробачив обвинуваченого і претензій до нього не має.
Разом з цим, відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Колегія суддів вважає, що рішення про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції прийняв без урахування належним чином всіх відомостей про особу засудженого. Зокрема, суд залишив поза увагою те, що засуджений ОСОБА_9 раніше неодноразово засуджувався за вчинення тяжких та особливо злочинів, в тому числі за умисне вбивство (т.1 арк.156-158), офіційно не працевлаштований, неодружений.
В оскаржуваному вироку судом не вмотивовано яким чином обставини, які пом`якшують покарання, стали одночасно і підставами для застосування положень ст. 69 КК України, тобто такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, судом першої інстанції також не приділено належної уваги та помилково не враховано при призначені ОСОБА_9 , відповідно до ст.ст. 34, 67 КК України, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, оскільки обвинувачений вчинив новий умисний злочин, маючи непогашені судимості за попередніми вироками, за яким його засуджено за умисні злочини (т.1 арк.156-158), в тому числі вироком Сосновського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2002 року за ст. 94 КК України (в ред. 1960 року), ч. 2 ст. 185 КК України (в ред. 2001 року) до 7 років позбавлення волі.
Зазначеним обставинам суд першої інстанції не надав належної оцінки, що об`єктивно впливає на правильність призначення виду та міри покарання обвинуваченому, про що слушно прокурор зазначав під час апеляційного розгляду.
При цьому належить врахувати, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, в стані алкогольного сп`яніння, що вірно встановлено судом першої інстанції і не оспорювалося обвинуваченим та його захисником під час апеляційного розгляду.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення поданої прокурором апеляційної скарги щодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особи обвинуваченого, і ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, що відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище даними, враховує, що обвинувачений офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за умисне вбивство. Відповідно до ч. 1 ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання, - є щире каяття, сприяння розкриттю злочину, а також вчинення злочину під впливом хвилювань, викликаних поведінкою потерпілого. Обставиною, що обтяжує покарання, поряд із вчиненням ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів, вважає за необхідне, відповідно до ст.ст. 34, 67 КК України, визнати рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_9 вчинив новий умисний злочин, пов`язаний з застосуванням насильства небезпечного для життя потерпілого в момент заподіяння, маючи непогашену судимість за попередніми вироками, за яким його засуджено за умисні злочини (т.1 арк.156-158).
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, наявності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, але в мінімальних межах санкції, що встановлені ч. 1 ст. 121 КК України строком на 5 років позбавлення волі.
На думку колегії суддів, таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Разом з цим, колегія суддів не може погодитись з вимогою обвинуваченого про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки згідно вимог п. «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий злочин. Вказані обставини є законодавчим обмеженням щодо застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» до ОСОБА_9 , який звільнявся умовно-достроково 15 серпня 2008 року на невідбутий строк за вироком Апостольського районного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2003 року та знову вчинив тяжкий злочин за цим кримінальним провадженням.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404; 405; 407 п.3 ч.1; 409; 414; 418; 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Люботинського районного суду Харківської області від 27 вересня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4