Дата документу Справа № 334/35/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/836/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/35/15-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, п.13 ч.2 ст.115 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 05 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15, п.13 ч.2 ст.115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

15 жовтня 2014 року в період часу приблизно з 19 години до 22 години 50 хвилин ОСОБА_7 разом із раніше йому знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з якими він прибув у відрядження з м.Дніпропетровська, знаходився за місцем їх тимчасового мешкання, а саме у приміщенні будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , де вони вживали спиртні напої. Приблизно о 22 годині 45 хвилин між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на побутовому підґрунті виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 , будучи особою, які раніше вчинила умисне вбивство, судимість за яке не знята та не погашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на вбивство ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , взяв зі столу кухонний ніж та на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, наніс ОСОБА_9 не менше 2 ударів ножем в область тулуба. ОСОБА_9 , намагаючись врятуватись, вибіг з будинку, перечепився та впав на землю біля будинку.

ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство, також вибіг з будинку, наздогнав ОСОБА_9 та, тримаючи ніж у правій руці, діючи умисно, продовжив наносити удари ножем ОСОБА_9 в область тулуба, чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння. Однак ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме через втручання ОСОБА_10 , який, вдаривши останнього дерев`яним табуретом по спині, своїми діями завадив ОСОБА_7 довести свій умисел, спрямований на умисне противоправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , до кінця.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.15, п.13 ч.2 ст.115 КК, як незакінчений замах на вчинення вбивства, тобто незакінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинений особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, не доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі. Йому призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, цивільний позов та речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить перекваліфікувати його дії на закон про менш тяжке кримінальне правопорушення та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що потерпілий погрожував йому ножем, а після зробленого йому зауваження раптово почав наносити йому удари по обличчю та тулубу. Під час його побиття потерпілим та ОСОБА_10 він, побоюючись за своє життя, перебуваючи в стані афекту заподіяв потерпілому ножове поранення. З його сторони на потерпілого ніякого замаху та нападу не вчинялося, а навпаки це йому були заподіяні тілесні ушкодження.

Також обвинувачений просив на підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати йому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд грубо порушив право на захист обвинуваченого, оскільки незважаючи на те, що ОСОБА_7 має поганий слух, суд, в порушення вимог ст.68 КПК не залучив перекладача. При цьому захисник для здійснення захисту в суді був залучений слідчим поліції, а не судом. Крім того, суд, дослідивши ряд доказів, наданих стороною обвинувачення, не надав їм у вироку будь-якої оцінки. При цьому суд не звернув уваги на те, що в протоколах слідчих дій відсутні підписи захисника та понятих.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні; прокурора, яка заперечила проти апеляційних скарг та просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок змінити.

Не дивлячись на повне невизнання обвинуваченим своєї вини у пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

При цьому суд вірно в обґрунтування такого свого висновку послався на покази потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 .

Так, потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що 15 жовтня 2014 року після роботи вони разом із ОСОБА_10 прийшли додому, ОСОБА_7 вже був напідпитку. ОСОБА_7 запропонував скинутися по 15 грн. щоб купити горілки, вони сіли за стіл, почали їсти і пити горілку. У ході вживання їжі, ОСОБА_7 згадав про конфліктну ситуацію, яка відбулась раніше, при цьому ОСОБА_7 почав замахуватись на нього та задів його. Після цього він відповів ударом ОСОБА_7 щоб той заспокоївся. Від удару ОСОБА_7 впав на підлогу, потім самостійно встав на ноги, умився, потім раптом взяв ніж для нарізки хліба, який находився біля рукомийника і з розвороту вдарив його ножем в ліву руку, після чого наніс ще 3 удари ножем в область тулуба. Розуміючи, що ОСОБА_7 не має наміру зупинятися, він побіг на двір, де перечепившись, впав на ганку, його наздогнав обвинувачений, сів зверху і наніс велику кількість ударів ножем в область тулуба. Він покликав ОСОБА_10 на допомогу, який і зупинив обвинуваченого, вдаривши його по спині табуретом.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що 15.10.2014 року, повернувшись разом із потерпілим ОСОБА_9 з роботи, прийшли до будинку, де разом всі мешкали. ОСОБА_7 запропонував випити. На його пропозицію вони на спільні гроші купили пляшку горілки, після чого стали вечеряти. Під час їжі ОСОБА_7 почав висловлювались не поважно на їх адресу через начебто крадіжку ковбаси. На їх зауваження обвинувачений не реагував. Потерпілий ОСОБА_9 встав та наніс удар ОСОБА_7 у обличчя. Від удару обвинувачений впав, у нього з носу пішла кров, піднявшись він став умиватися, після чого нічого не кажучи, він взяв ніж та почав наносити удари ножем в спину ОСОБА_9 . Ніж тримав вверх лезом, удари наносив в ліву частину спини. Після двох-трьох ударів потерпілий вибіг з будинку, але обвинувачений побіг за ним. Коли він вибіг на двір, то побачив, що ОСОБА_7 сидить на потерпілому ОСОБА_9 , який лежав на животі, та намагаючись викрутитись перевертався на бік, та обвинувачений наносить удар ножем ОСОБА_9 в район грудної клітини в ліву сторону, та по всьому тулубу. Побачивши це, він схопив дерев`яний стілець та з силою вдарив ОСОБА_7 по спині, той перестав наносити удари потерпілому та побіг в будинок.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №5187 від 16.12.2014 року потерпілому ОСОБА_9 було спричинено: проникаюче торакоабдоминальне поранення справа: з пошкодженням грудної клітки справа (у 8 міжребер`ї по середньо - пахвовій лінії), з пошкодженням діафрагми, з пораненням правої частки печінки (в області 7 сегмента по вісцеральної поверхні), з пораненням верхнього полюса правої нирки, зі скупченням крові в черевній і плевральній порожнинах (по 200 мл, за даними медичної документації) у ОСОБА_9 кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння; проникаюче поранення грудної клітки зліва з пошкодженням діафрагмальної поверхні нижньої долі лівої легені і скупченням крові в плевральній порожнині (300 мл, за даними медичної документації) у ОСОБА_9 кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. Крім того, у потерпілого було виявлено і легкі тілесні ушкодження.

Заперечуючи свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також заперечуючи проти показів потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 виходив з того, що він наніс тілесні ушкодження потерпілому обороняючись від його (потерпілого) протиправних дій. У зв`язку з цим обвинувачений під час слідчого експерименту в присутності експерта показав механізм нанесення тілесних ушкоджень.

Однак суд першої інстанції обґрунтовано критично поставився до таких заперечень обвинуваченого, пославшись при цьому на висновок судово-медичного експерта №5440Д (а.п.183-186 т.3), відповідно до якого з урахуванням деяких даних наданої медичної документації, кількості тілесних ушкоджень, їх характер та ймовірне направлення раневих каналів, можливість утворення всього комплексу ушкоджень, встановленого у потерпілого, за умови та обставин, зазначених в протоколі слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , є малоймовірним.

Даний висновок судово-медичного експерта повністю узгоджується з показами потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 .

Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений посилався на те, що він заподіяв потерпілому ножове поранення, перебуваючи при цьому в стані афекту.

Проте колегія суддів не погоджується із такими запереченнями обвинуваченого, оскільки відповідно до акту судово-психіатричного експерта №694 від 01.12.2014 року ОСОБА_7 під час вчинення злочину не знаходився в стані фізіологічного афекту, а знаходився в стані простого алкогольного сп`яніння, усвідомлював значення своїх дій та міг керувати ними.

Крім того, з показів потерпілого та свідка ОСОБА_11 встановлено, що після того, як обвинувачений наніс потерпілому декілька ударів ножем, потерпілий почав тікати, намагаючись уникнути конфлікту. Потерпілий вибіг з дому, проте обвинувачений ОСОБА_7 наздогнав потерпілого та, реалізуючи свій умисел на умисне вбивство, заздалегідь озброївшись кухонним ножем, наздогнавши потерпілого, який в цей момент жодних протиправних дій щодо обвинуваченого не чинив, став наносити потерпілому удари ножем в життєво-важливі органи. І лише внаслідок дій свідка ОСОБА_11 , який вдарив обвинуваченого ззаду дерев`яним стільцем, ОСОБА_7 припинив свої протиправні дії, не досягнувши своєї мети на вбивство потерпілого.

А тому колегія суддів, враховуючи спосіб і знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, поведінку обвинуваченого і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, вважає, що обвинувачений діяв саме з прямим умислом на вбивство.

Заперечення апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він захищався від протиправних дій потерпілого, є необґрунтованими. Адже встановлені обставини кримінального провадження свідчать про відсутність небезпечного посягання з боку потерпілого та свідка по відношенню до ОСОБА_7 , дії якого, навпаки, носили активний характер. Реальної загрози життю чи здоров`ю обвинуваченого не було, у зв`язку із чим була відсутня і необхідність у здійсненні ОСОБА_7 захисних дій.

Отже, правильно проаналізувавши наявні у справі докази, які зібрані у встановленому законом порядку, в їх сукупності та давши їм належну оцінку, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, п.13 ч.2 ст.115 КК, за обставин, зазначених в оскаржуваному вироку.

До заперечень апеляційної скарги захисника про порушення права на захист обвинуваченого, через те, що захисник у даному провадженні був залучений на підставі постанови слідчого, а не на підставі ухвали суду, колегія суддів ставиться критично. Адже відповідно до ст.48 КПК захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом.

Відповідно до доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, виданого на підставі постанови слідчого, що відповідає положенням ст.48 КПК, для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_7 було залучено захисника ОСОБА_8 для надання правової допомоги до: закриття кримінального провадження; закінчення останнього судового провадження з перегляду судових рішень; використання всіх національних засобів правового захисту. А тому колегія суддів будь-якого порушення права на захист обвинуваченого не вбачає, оскільки захисник був залучений до кримінального провадження у відповідності до вимог процесуального закону.

Не вбачає колегія суддів і порушень вимог ст.68 КПК, як про це йдеться в апеляційній скарзі захисника. Адже як свідчать матеріали кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного провадження надавав відповіді на поставлені йому питання. Обвинувачений пояснив, що його було травмовано під час зазначеного конфлікту і, внаслідок цього, його слух значно погіршився. Мовою жестів він не володіє. Він чує, коли з ним гучно розмовляють. У зв`язку з чим, доводи захисника про те, що суд першої інстанції мав залучити до участі у справі перекладача є безпідставними. Більш того, сам захисник під час апеляційного розгляду не спромігся пояснити якого саме перекладача він мав на увазі, зазначаючи таке заперечення.

Усім доказам, якими суд обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , суд надав належну оцінку у вироку, а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.

Відсутність підписів у протоколах слідчих дій, як про це зазначає захисник в апеляційній скарзі, на законність прийнятого судом першої інстанції рішення не впливає, оскільки суд не посилався на такі докази у вироку.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд, відповідно до вимог ст.65 КК, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до особливо тяжких злочинів, наявність обтяжуючої обставини у виді вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, та призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку.

Так, вироком суду обвинуваченому на підставі ч.5 ст.72 КК зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 16.10.2014 року по 14.05.2015 року.

Проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий 16.10.2014 року. Попередній вирок щодо ОСОБА_7 в цій справі набрав законної сили 11.06.2015 року. Отже строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у даному кримінальному провадженні мав місце з 16.10.2014 року по 11.06.2015 року. А тому вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає зміні.

Вирішуючи вимоги обвинуваченого про зарахування йому на підставі ч.5 ст.72 КК в строк покарання строку його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі колегія суддів виходить з такого.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» N 2046-VIII від 18.05.2017 року до ч.5 ст.72 КК були внесені зміни, зокрема ч.5 ст.72 КК викладена у новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі за принципом «день за день». Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017 року.

Відтак кримінальний закон (ч.5 ст.72 КК) в редакції, яка передбачала зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, припинив свою дію з 21.06.2017 року (включно).

Після скасування попереднього вироку обвинуваченого було взято під варту 05.01.2018 року, тобто вже після припинення дії ч.5 ст.72 КК в редакції, яка передбачала зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. А тому такі вимоги обвинуваченого задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 05 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 в цій справі змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 час його тримання під вартою з 16.10.2014 року (включно) по 11.06.2015 року (включно) з розрахунку, до якого одному дню тримання під вартою дорівнює два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4