ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/235/18 Справа № 192/2233/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000711 за апеляційною скаргою прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Новопокровка Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.01.2003 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 06.12.2005 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 21 день;
- 09.07.2009 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 26.03.2014 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно виніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів, оскільки дії останнього кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, саме з кваліфікуючою ознакою вчинення особою, яка раніше вчинила один із злочинів передбачених ст.307 КК України, тобто попередня судимість обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України утворює кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України.
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та з покладанням певних обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 будучи раніше судимим 09 липня 2009 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.307 КК України, на шлях виправлення не став та в період не знятої і не погашеної судимості вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонений - опій ацетильований без мети збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно поблизу території автостанції, розташованої по вул. Шевченко в смт Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, 01 жовтня 2017 року приблизно о 10 годині 00 хвилин знайшов скляну ємкість з рідиною темного кольору масою 3,8674 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0518 г та розуміючи, що в скляній ємкості знаходиться вищевказаний наркотичний засіб, забрав його, чим незаконно придбав.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне зберігання вищевказаного наркотичного засобу, ОСОБА_7 почав тримати його в долоні своєї руки та направився в сторону будинку за місцем свого мешкання. При цьому, нехтуючи правилами дорожнього руху, рухаючись пішим ходом по вул. Шевченко в смт Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 був зупинений співробітниками поліції для складання протоколу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого п.4.7 ч.1 ст.127 КУпАП. В ході складання протоколу співробітником поліції було помічено в долоні ОСОБА_7 скляну ємкість з рідиною темного кольору та на запитання «Чи є в нього заборонені в обігу предмети та засоби?» був змушений видати працівникам поліції скляну ємність з рідиною темного кольору масою 3,8674 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0518 г та який ОСОБА_7 , ігноруючи вимоги Постанови КМУ № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропнихречовин і прекурсорів», Постанови КМУ № 796 від 27 липня 2011 року «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», наказу № 7 від 23 березня 1998 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», наказу МОЗ № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих і особливо великих розмірах наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які перебувають у незаконному обороті» із змінами та доповненнями, внесеними наказом МОЗ України від 20 серпня 2008 року №481 від 29 липня 2010 року і від 29 липня 2010 року №634, незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Оскільки, судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтею 307 КК України, то суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину, ще раз врахувавши судимість за ч.2 ст.307 КК України як обставину, що обтяжує покарання.
Крім того, відповідно до обвинувального акту, обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, ОСОБА_7 в ході досудового розслідування не встановлено.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року задовольнити.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4