Номер провадження 11-кп/775/621/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області матеріали кримінального провадження № 0001464, № 0003086, № 0001542 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч. 2 ст. 186 КК України за апеляційними скаргами з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 06 березня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 06 березня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська, Донецької області, громадянина України, не одруженого, який має середню спеціальну освіту, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, не судимого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та призначено йому покарання за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком один рік; за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком один рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком три роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком п`ять років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до вироку Краматорського міського суду Донецької області від 06 березня 2018 року 13.03.2016 приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_7 знаходився в кафе «Візит», розташованого в буд. № 57 по вул. Двірцева у м. Краматорську, де також знаходився раніше не знайомий йому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Перебуваючи там, ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_8 мобільний телефон «Нокіа 1208» та кредитну карту ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, котре належить ОСОБА_8 , а саме: грошових коштів, які знаходились на картковому рахунку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та мобільного телефону «Нокіа 1208».

Реалізуючи свій злочинний умисел 13.03.2016 приблизно о 18 годині 15 хвилин в той момент коли ОСОБА_8 вийшов з кафе, та проходив біля буд. № 6 по бул. Краматорський, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 та обняв його правою рукою за плечі. Після чого, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а ОСОБА_8 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, лівою рукою з лівої внутрішньої кишені, надягнутої на ОСОБА_8 жилетки, викрав майно яке належить ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки «Nokia1208» в корпусі чорного кольору, вартістю 250 гривень; сім-карта оператора «МТС», вартістю 15 гривень, на рахунку якої грошових коштів не було; кредитну карту ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності не становить, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Цього ж дня, приблизно о 18 годині 30 хвилин, продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_7 попрямував до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований на зупинці громадського транспорту, біля перехрестя вул. Двірцева та вул. М. Приймаченко в м. Краматорську, де шляхом чотирьох транзакції з картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 викрав грошові кошти на загальну суму 8 800 гривень, які належать ОСОБА_8 . В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 9 065 гривень.

Крім цього, 13.03.2016 приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_7 знаходився в кафе «Візит», розташованого в буд. № 57 по вул. Двірцева у м. Краматорську, де також знаходився раніше не знайомий йому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Перебуваючи там, ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_8 кредитну карту ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення кредитної карти ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 .

Достовірно знаючи, що кредитна карта є офіційним документом, що використовується для ініціювання переказу коштів з банківського рахунку та за її допомогою можливо зняти грошові кошти, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на викрадення офіційного документу, а саме банківської кредитної картки ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , яка належать потерпілому ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення офіційного документа, 13.03.2016 приблизно о 18 годині 15 хвилин в той момент коли ОСОБА_8 вийшов з кафе, та проходив біля буд. № 6 по вул. Б. Краматорський, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 та обняв його правою рукою за плечі. Після чого, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а ОСОБА_8 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, лівою рукою з лівої внутрішньої кишені, надягнутої на ОСОБА_8 жилетки, викрав кредитну карту ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілому ОСОБА_8 , тим самим заволодів офіційним документом.

Крім того, 14.03.2016 приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання по АДРЕСА_1 . Знаходячись там, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення грошових коштів з кредитної карти ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 . Усвідомлюючи, що викрасти грошові кошти з вищезазначеної банківської карти шляхом транзакції останній не зможе, оскільки ліміт видачі грошових коштів було вичерпано, ОСОБА_7 вирішив викрасти грошові кошти, шляхом оплати товару за допомогою вищезазначеної кредитної карти. Цього ж дня, приблизно о 14 годині 40 хвилин ОСОБА_7 прийшов в магазин «Фокстрот», розташований по вул. В. Стуса, 49 в м. Краматорську де реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_8 , використовуючи раніше викрадену ним кредитну карту ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 придбав у розстрочку ноутбук HP 15-af197ur (P3M54EA), вартістю 9 899,90 гривень, тим самим діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав грошові кошти ОСОБА_8 , в розмірі 9 899,90 гривень, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

Крім цього, 31.05.2016 року приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_7 перебував біля під`їзду № 2 по вул. Ювілейній у м. Краматорську, де у нього виник злочинний намір на повторне відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 повторно, відкрито, підійшов до ОСОБА_9 та без застосування насилля вихопив із нагрудного карману сорочки майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон «SAMSUNG GТ- S5611», IMEI НОМЕР_2 , вартістю 787 грн. 50 коп. грошові кошти на рахунку сім-карти у розмірі 15 грн. сім-картка оператора мобільного зв`язку Водафон, що матеріальної цінності не являє. флеш картка Kingston micro SDXC 16GB, що матеріальної цінності не являє, після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 802 грн. 50 коп.

Крім цього, 17.10.2016 р. приблизно о 12.20 год. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом зі своєю знайомою ОСОБА_10 проходив біля будинку розташованого за адресою: м. Краматорськ, вул. Двірцева 67. Біля під`їзду №4 даного будинку, на землі він побачив відбійний молоток «Енергомаш» ПЕ-25190П, який було покладено працівниками будівельної фірми «Масштаб», які проводили ремонтні роботи дорожнього покриття. У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 підняв з землі відбійний молоток «Енергомаш» ПЕ-25190П та усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, впевнений у невтручанні інших осіб, повторно з корисливих мотивів таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: відбійний молоток «Енергомаш» ПЕ 25190П вартістю 5173 грн. 47 коп., заподіявши потерпілому ОСОБА_11 збиток на вищезазначену суму, після чого з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

На вказаний вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, а саме просить зарахувати весь строк попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки вважає, що попереднє ув`язнення необхідно зарахувати до набрання вироком чинності. Також у своєму клопотанні просить зменшити міру покарання та врахувати його особисті данні, в тому числі, що в нього на утримання знаходиться бабуся, яка є інвалідом 3 групи.

Захисником ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_7 , в якій вона просить вирок суду скасувати в частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину. Вважає, що висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні, що, на її думку, привело к ухваленню помилкового рішення. Звертає увагу, що ОСОБА_12 потерпілого ОСОБА_9 раніше ніколи не бачив, мобільний телефон у нього не викрадав, вказаний телефон він купив у малознайомого хлопця. Зазначає, що на обґрунтування винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, суд послався на покази свідків та на інші докази, але зазначені судом докази не підтверджують обставини та не спростовують покази ОСОБА_7 , тому, на її думку, висновки суду про доведення вини обвинуваченого не відповідають обставинам справи. Звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні не був допитаний, тому сторона захисту не мала можливості в судовому засіданні з`ясувати питання щодо проведення слідчих дій проведених за участю потерпілого, була позбавлена права на перехресний допит потерпілого. Таким чином, фактичних даних, отриманих у визначений КПК України спосіб, які би доводили вину обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, в матеріалах справи не має.

Прокурор ОСОБА_13 до початку апеляційного розгляду відкликав апеляційну скаргу на підставі ст. 403 КПК України.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника Корольової, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_5 , який просив апеляційні скарги сторони захисту та обвинуваченого залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_14 , його захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягають, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, ніким не оспорюються, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги, а саме, стосовно визнання його винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд, ухвалюючи вирок, відповідно до ст. 368 КПК України, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, були належним чином з`ясовані обставини справи, з наведенням у вироку доказів, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Порушень, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 186 КК України при зазначених у вироку обставинах, відповідає матеріалам кримінального провадження і ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що висновки суду, нібито, не підтверджені доказами, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і не знайшли свого підтвердження в процесі апеляційного розгляду.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався, як на доказ провини ОСОБА_7 , на протокол проведення слідчого експерименту від 25.01.2017 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_9 в подробицях розповів про обставини відкритого викрадення у нього мобільного телефону, розказавши, хто та при яких обставинах скоїв щодо нього злочин, а також на протокол пред`явлення осіб до впізнання від 23.12.2016 року, згідно до якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 як чоловіка, який 31.05.2016 року приблизно о 18.00 год. біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , без застосування насилля відкрито заволодів його телефоном, які були досліджені під час судового засідання.

Також суд обґрунтовано послався у вироку, як доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні грабежу, на покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що її чоловік ОСОБА_9 у зазначений у вироку час 31.05.2016 року сидів на лавочці біля під`їзду їх будинку. Коли вона почула, як чоловік закричав « ОСОБА_16 телефон» - вийшла на балкон та побачила, як молодий хлопець вихопив у її чоловіка мобільний телефон та побіг в бік 1 під`їзду, де зупинився та пішов спокійною ходою. Вона вибігла на вулицю, але нікого вже не було. Зазначила, що на теперішній час її чоловік знаходиться на заробітках в Російській Федерації та час його повернення невідомий.

Свідок ОСОБА_17 пояснила суду, що 31.05.2016 року вона сиділа на лавочці поряд з потерпілим ОСОБА_9 . Стверджувала, що до них підійшов обвинувачений та заговорив до потерпілого, а потім вихопив з нагрудного кармана сорочки мобільний телефон та побіг. Потерпілий ОСОБА_18 кричав йому, щоб той віддав телефон, з балкону також кричала дружина потерпілого ОСОБА_15 , але обвинувачений відбіг, а потім спокійно пішов далі. В залі суду вона впевнено впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 , як того хлопця, який 31.05.2016 року вихопив у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон. В ході досудового розслідування вона також серед фото 4 осіб впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка заволоділа мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_15 .

Доказів, які б стверджували протилежне, а саме, що ОСОБА_7 не знав потерпілого та не крав в нього мобільний телефон, ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.

Колегія суддів вважає, що немає підстав ставити під сумнів покази свідків щодо того, що саме обвинувачений скоїв злочин стосовно потерпілого ОСОБА_18 , оскільки вони є аналогічними, послідовними, узгоджуються між собою.

Доводи апеляційної скарги захисника, що справу розглянуто у відсутність потерпілого, а тому провина обвинуваченого не доказана, а письмові докази є хибними, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу. Судом першої інстанції прийняті належні міри, передбачені КПК, для виклику потерпілого в судове засідання, про що свідчать 5 конвертів з судовими повістками, які повернені до суду у зв`язку в закінченням терміну зберігання, а тому суд обґрунтовано послався на покази свідка ОСОБА_15 , дружини потерпілого, яка пояснила, що її чоловій тривалий час перебуває за межами України, а тому з`явитись в судове засіданні не може.

Між тим, провина ОСОБА_7 у викраденні мобільного телефону, що належить потерпілому ОСОБА_9 , підтверджується й іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Суд також обґрунтовано послався у вироку на пояснення свідка ОСОБА_19 , в судовому засіданні, яка підтвердила, що 31.05.2016 року приблизно о 18.30 годині в комп`ютерному клубі, розташованому біля магазину «ЦУМ» по вул. В.Стуса в м. Краматорську, придбала у обвинуваченого ОСОБА_7 , на його пропозицію, мобільний телефон, без сім-картки та зарядного пристрою, за 300 грн., який в червні 2016 року вона заклала в ломбард під паспорт свого знайомого на ім`я ОСОБА_20 .

В ході пред`явлення особи для впізнання від 23.12.2016 року, свідок ОСОБА_19 впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу у якого у зазначений у вироку день та час придбала мобільний телефон «Самсунг» чорного кольору.

Свідок ОСОБА_21 пояснив суду, що в червні 2016 року його знайома ОСОБА_22 попросила від його свого імені закласти в ломбарді мобільний телефон.

Свідок ОСОБА_23 підтвердив, що в ломбарді «Свіжа копійка» взяв в залог мобільний телефон «Самсунг 5610» у ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , який пізніше продав ОСОБА_26 .

Свідок ОСОБА_26 підтвердив в судовому засіданні факт придбання в липні 2016 року в ломбарді, розташованого по вул. Паркова в м. Краматорську мобільного телефону «Самсунг» за 620 грн., який в наступному у нього вилучили співробітники поліції як викрадений.

Суд правильно зазначив, пославшись як докази, на протоколи огляду, досліджені судом, що мобільний телефон, який обвинувачений продав свідку ОСОБА_27 , та який в подальшому був пред`явлений потерпілому ОСОБА_18 для впізнання, належить саме потерпілому.

Суд першої інстанції надав повний аналіз показам свідків, письмовим матеріалам, в їх сукупності, а тому апеляційний суд вважає, вони повністю доводять провину обвинуваченого у скоєнні оспорюваного захисником злочину, оскільки обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги захисника не спростовують висновків суду першої інстанції.

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляційних скарг сторони захисту про необґрунтованість порушення кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Всі наведені докази є належними та допустимими доказів, а тому не викликають сумнів в їх об`єктивності.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України щодо відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_9 знайшла своє підтвердження в судовому засіданні сукупністю зібраних доказів.

Суд першої інстанції обґрунтовано критично поставився до тверджень захисника ОСОБА_6 в тій частині, що ОСОБА_7 до вчинення злочину не причетний, оскільки вони є не послідовними, суперечливими, не відповідають фактичним обставинам та спростовуються дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Колегія суддів не погоджується з твердженнями сторони захисту, що, нібито, обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується виключно на поясненнях свідків, оскільки зазначені пояснення є послідовними і узгоджуються між собою. Крім того, суд дав належну оцінку й письмовим доказам, які були досліджені та перевірені судом в їх сукупності: протоколам слідчих дій, висновкам експертів, які підтверджують обставини та висновки, встановлені судом, та спростовують твердження обвинуваченого та його захисника.

Тому твердження сторони захисту, що органами досудового розслідування та судом не виконані вимоги ст. 91 КПК України не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Ставлячи питання про скасування вироку, сторона захисту, конкретних фактів порушення прав та законних інтересів обвинувачених органами досудового розслідування та судом не навела, а виключно обмежилися перерахунком та декларуванням норм процесуального права. Такі твердження носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Доводи про те, що ОСОБА_7 не крав мобільний телефон у потерпілого ОСОБА_9 , а сам купив напередодні у свого знайомого, після чого продав ОСОБА_19 , спростовуються показами свідків та фактичними обставинами справи. Колегія суддів зазначені твердження обвинувачений вважає такими, що не відповідають дійсності та бажанням зменшити свою відповідальність.

На переконання колегії суддів, відсутні законні підстави для визнання даних протоколів проведення слідчих експериментів з потерпілими та рядом свідків, недопустимим доказами, оскільки такі отриманні з дотриманням вимог закону, перевірені та оцінені судом щодо їх допустимості, достатності, об`єктивності та належності. Слідчі експерименти були проведені із залученням понятих, з застосуванням відеозйомки, підписані всіма учасниками, жодних зауважень не містять.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування судового рішення в частині апеляційних доводів сторони захисту, колегією суддів не встановлено.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а тому доводи апеляційної скарги захисника не спростовують висновків суду першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що сам обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі не ставить питання про, нібито, недоведеність його провини за ст. 186 КК України, не просить скасувати вирок, або виправдати його, тобто не оспорює встановлені фактичні обставини вказаного кримінального правопорушення. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , ані під час судового засідання суду першої інстанції, ані в апеляційній інстанції, не ставив питання застосування до нього тиску з боку працівників поліції. А тому його доводи, викладені в клопотанні, що в його діях є склад злочину, передбачений ч. 1, а не ч. 2 ст. 186 КК України, є безпідставними

На думку колегії суддів, міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначена у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, конкретних обставин кримінального правопорушення, даних про його особу, який скоїв декілька злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості, а один до тяжких злочинів, їх характер та наслідки, який ніде не працює, з урахуванням пом`якшуючих обставин часткове визнання вини. Міра покарання обвинуваченому призначена правильно - в мінімальному розмірі, передбаченому санкціями інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Оскільки за вимогами ст. 65 КК України покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі є саме таким.

Суд врахував, що обвинувачений в силу ст. 89 КК України не судимий, перебуває на обліку в КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорська з 21.01.2010 року з діагнозом вживання наркотичних речовин зі шкідливими наслідками для організму, перебував на обліку в КЛПУ «Міська психіатрична лікарня м. Краматорська» з 30.05.2006 року до 09.06.2010 року з діагнозом не соціалізований розлад поведінки, в інших диспансерах м. Краматорська не перебуває, за місцем мешкання характеризується без негативних посилань. Обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину щодо особи похилого віку.

А тому колегія суддів не може погодитись з твердженнями обвинуваченого про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його суворості.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому обґрунтовано прийняті до уваги всі зазначені обставини, в тому числі пом`якшуючі. Всі обставини, зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого, повно та обґрунтовано викладені у вироку судом першої інстанції та враховані при обранні міри покарання.

На думку колегії суддів, доводи обвинуваченого про можливість пом`якшення покарання, оскільки в нього є бабуся, що має 3 групу інвалідності, не є тією підставою, яка тягне за собою безумовне пом`якшення покарання. Обставини, що пом`якшують покарання, вже враховані судом.

З урахуванням наведеного, підстав для зміни чи скасування вироку місцевого суду в межах апеляційних вимог сторони захисту не вбачається, а тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду від 06 березня 2018 року, слід залишити без задоволення.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд неправильно зарахував йому строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VIII від 26.11.2015року, за змістом внесених змін до ст. 72 ч. 5 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосоване попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначивши обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, правильно зарахував в строк відбування покарання засудженому час його попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 27.10.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 06.06.2018р., положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК України. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК України зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).

З огляду на те, що вироком Краматорського міського суду Донецької області від 06.03.2018 року правильно вирішено питання щодо зарахування засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, то його апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Також не має підстав для застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію».

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 06 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набуває чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той же строк з моменту вручення копії ухвали суду.

Судді