АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/782/18 Справа № 335/29/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6

секретаря судового засідання ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

розглянувши 03 травня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження №0003917 за апеляційною скаргою прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2018 року, якою обвинувальний акт за за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 364 КК України, відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров (Орджонікідзе), Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.11.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.172 КК України до позбавлення права обіймати посади в органах місцевого самоврядування та виконавчої влади строком на 2 рок,;
було повернуто прокурору.

В апеляції:

- прокурор, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити нове підготовче судове засідання у суді першої інстанції в іншому складі суду.

В обґрунтування вказує, що ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи суду прокурор спростовує наступним.

Зазначає в апеляції, що відповідного до реєстру матеріалів досудового розслідування, який був долучений до обвинувального акту, прокурором в графі І під №43 вказується протокол допиту підозрюваного ОСОБА_10 із його місцем проживання та реєстрації, які ним безпосередньо вказувалось при допиті, будь-яких інших адрес ним прокурору не повідомлялось.

Щодо вказівки суду на відсутність анкетних даних потерпілого ОСОБА_12 , прокурор вказує, що судом не звернуто уваги на реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому відсутні будь-які прийняті процесуальні рішення щодо визнання ОСОБА_12 в якості потерпілого, який був допитаний як свідок, що зазначено в реєстрі та, відповідно до кваліфікуючих ознак вчинення злочину, передбаченого статті 296 КК України, не є обов`язковим наявність потерпілого. Потерпілою стороною визнано юридичну особу Територіальну громаду міста Запоріжжя, інтереси якої представляє Запорізька міська рада, яку і було зазначено в обвинувальному акті.

Щодо вручення обвинувального акту обвинуваченому, прокурор вказав, що обвинуваченому ОСОБА_10 у встановлений законом порядок було вручено обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування шляхом направлення на адресу реєстрації останнього та звертає увагу, що захисником особисто було отримано обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування та останнього було повідомлено про те, що на адресу обвинуваченого направлено обвинувальний акт та реєстр.

В апеляції прокурор також вказує, що суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не обґрунтував свої доводи стосовно свого висновку, що досудове розслідування проводили не уповноважені на те особи, а нагляд за додержанням вимог закону та процесуальне керівництво здійснювалось не належним прокурором, а тільки обмежився викладом вимог ч.5 ст.216 КПК України та короткою фабулою злочину. Крім того, суд не обґрунтував свою позицію за яким саме епізодом злочину ОСОБА_10 було спричинено матеріальну шкоду, яка б перевищувала в п`ятсот і більше разів прожитковий мінімум для працездатних осіб. Також зазначає, що , на час повідомлення про підозру ОСОБА_10 не займав посаду яка належить до посади категорії «А» згідно Закону України «Про державну службу».

Прокурором в апеляції зазначено на порушення судом вимог статей 31, 35 КПК України та Закону України «Про судоустрій та статус суддів», оскільки не була сформована колегія із трьох суддів для розгляду обвинувального акту, що, на його думку, дає підстави вважати, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Захисник ОСОБА_11 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, просив у задоволенні вимог останньому відмовити, ухвалу суду залишити без змін. Вказав, що ухвала суду є правомірною, а викладені в апеляційні скарзі відомості не містять передбачених ст. 409 КПК України підстав для скасування або зміни судового рішення. Апеляційна скарга не містить жодних доказів на підтвердження невідповідності висновки суду фактичним обставинам кримінального провадження, а лише містить виклад обставин, через які прокурор вважає доводи суду необґрунтованими.

Заобвинувальним актом, органами досудового розслідування ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 364 КК України.

У підготовчому судовому засіданні, суд першої інстанції обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0003917 відносно ОСОБА_10 за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 364 КК України повернув прокурору.
За висновком суду першої інстанції в обвинувальному акті, а саме в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_10 не зазначено місце його проживання, а лише місце його реєстрації та не зазначено відомості про потерпілого ОСОБА_12 , що суперечить викладеним прокуром обставинам, де вказано, що своїми діями ОСОБА_10 завдав фізичного болю ОСОБА_12 та, разом з цим, прокурор дійшов висновку про те, що потерпілий у даному кримінальному діянні відсутній.

В оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції також зауважив на відсутність реквізитів та відомостей, передбачених ч.2 ст.291 КПК України щодо потерпілого - Територіальної громади м. Запоріжжя, інтереси якої представляє Запорізька міська рада.

Суд першої інстанції посилаючись на вимоги ст. 293 КПК України, вказав на відсутність в матеріалах переданих до суду - розписки обвинуваченого про отримання ним копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування.
Суд вказав також на суттєві недоліки наявні в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, посилаючись на те, що згідно запису № 1, одне з трьох кримінальних проваджень внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003917 від 28.08.2015 року, що двох інших правопорушень в даному реєстрі відомості відсутні.
Також в оскаржуваній ухвал суд, дійшов висновку, що порушення вимог закону, досудове рослідування проводили не уповноважені на те особи, а нагляд за додержання вимог закону та процесуальне керівництво здійснювалось не належним прокурором, оскільки досудове розслідування у даному кримінальному провадженні мали здійснювати детективи Національного антикорупційного бюро України.
Вислухавши учасників кримінального провадження, а саме прокурорів які підтримали доводи та вимоги апеляції та просили їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог та просили ухвалу суду залишити без змін, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За положеннями п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, до повноважень суду першої інстанції, віднесено прийняття рішення під час підготовчого судового засідання про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
За приписами ст. 372 КПК України, суд зазначає мотиви з яких виходив при постановленні ухвали, і положеннями закону. Яким він керувався.
Вказані вимоги закону при постановленні оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції належним чином не були дотримані.

Як вбачається з ухвали суду першої інстанції, до висновку про повернення обвинувального акту, суд прийшов з тих підстав, що обвинувальний акт не містить анкетних даних щодо місця проживання обвинуваченого ОСОБА_10 ; не зазначено відомості про потерпілого ОСОБА_12 ; не зазначено реквізитів Запорізької міської ради, яка представляє інтереси територіальної громади м. Запоріжжя; в матеріалах переданих до суду відсутня розписка обвинуваченого про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування; реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні має суттєві порушення - одне з трьох кримінальних проваджень внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003917 від 28.08.2015 року, відомості про внесення до ЄРДР двох інших правопорушень в даному реєстрі відсутні; досудове рослідування проводили не уповноважені на те особи, а нагляд за додержання вимог закону та процесуальне керівництво здійснювалось не належним прокурором.
Однак, з таким висновком, колегія суддів не погоджується, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи і не ґрунтується на кримінальних процесуальних нормах закону та суперечить дійсним обставинам справи і нормам закону по своїй суті.

Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити в собі, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Як вбачається зі змісту даного обвинувального акту, останній містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, де чітко і конкретно вказане місце вчинення злочинів, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення щодо обвинуваченого.

Конкретність викладення фактичних обставин у даному кримінальному провадженні, які підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення кожного окремо, час, місце, спосіб та інші обставини їх вчинення, викладено у даному обвинувальному акті достатньо зрозуміло, що є важливим і суттєвим не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист і фабула обвинувачення в даному випадку є фактичною моделлю вчинених кримінальних правопорушень.

Тобто, обвинувальний акт містить фактичні обставини скоєних ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, після чого наведена правова кваліфікація дій обвинуваченого та формулювання обвинувачення.

Як вбачається, обвинувачення викладено конкретизовано, а отже і зрозумілість пред`явленого обвинувачення не викликає сумнівів, а тому даний обвинувальний акт відповідає і узгоджується з вимогами ст. 291 КПК України та положеннями п.(а) ч. 3 ст. 6 Конвенції, якою передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.

Слід зауважити, що в постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року № 5-238кс16 чітко визначено, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Висновок суду про те, що обвинувальний акт не містить анкетні відомості обвинуваченого ОСОБА_10 , а саме не вказано його місце фактичного проживання, хоча і має місце, однак це не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки як вбачається суд в підготовчому судовому засіданні встановив фактичне місце проживання обвинуваченого, тому у даному випадку, вважати даний факт обставиною яка є перешкодою для призначення справи до розгляду є безпідставним і необґрунтованим.

На переконання колегії суддів, не є перешкодою для призначення справи до розгляду і відсутність в обвинувальному акті анкетних даних на ОСОБА_12 , оскільки в даному обвинувальному акті і в реєстрі долученого до нього відсутні дані про ОСОБА_12 , як потерпілого, тому і посилання суду на порушення вимог п.3 ч.2 ст. 291 КПК України в цій частині є безпідставним і необґрунтованим. Одноразове посилання на дану особу при викладенні обставин, які прокурор вважає встановленими як на потерпілого, як на це зазначено в оскаржуваній ухвалі, не може слугувати визначенням даної особи як потерпілого. Ці обставини досліджуються і з`ясовуються на стадії розгляду справи по суті, а тому в даному випадку суд першої інстанції у порушення вимог кримінального процесуального закону фактично вдався до оцінки доказів, які підлягають дослідженню в іншій стадії судового розгляду.
Доводи прокурора в необґрунтованості висновку суду стосовно порушення ч.5 ст. 216 КПК України є такими, що також заслуговують на увагу, оскільки як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали суд вдався до оцінки доказів, фактично зробивши висновок про доведеність встановлення обставин відносно категорії посади обвинуваченого ОСОБА_10 , що є недопустимим, оскільки дані обставини досліджуються в іншій стадії судового розгляду.
Щодо доводів прокурора стосовно безпідставності посилання суду першої інстанції на порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України в частині відсутності реквізитів потерпілого - Запорізької міської ради, яка представляє інтереси територіальної громади м. Запоріжжя, то колегія суддів звертає увагу, що при перевірці вказаного доводу, встановлено, що прокурором дотримано зазначені вимоги закону, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілою стороною визнано юридичну особу, повне найменування якої чітко зазначено в обвинувальному акті, що є достатнім і узгоджується з вимогами цих норм закону, у тому числі і з положеннями п.3 ч.2 ст. 291 КПК України, де відсутні вимоги щодо зазначення в обвинувальному акті реквізитів юридичної особи. А тому не зазначення інших реквізитів юридичної особи коду юридичної особи не є суттєвим недоліком і перешкодою для призначення справи до розгляду.
Колегія суддів також не може погодитися з висновком суду, як підставою для повернення обвинувального акту - відсутність письмової розписки обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки як вбачається з матеріалів провадження наявна письмова розписка про отримання захисником обвинуваченого ОСОБА_10 копії обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування цього кримінального провадження, який за приписами положень ч. 4 ст.46 КПК України, користується процесуальними правами обвинуваченого, захист якого він здійснює, та поштова квитанція про відправлення цих документів на адресу реєстрації обвинуваченому ОСОБА_10 , що відповідає і узгоджується з вимогами ст.293 КПК України. Окрім того дані недоліки їх причини не з`ясовувалися судом першої інстанції належним чином, і не приймалися відповідні заходи, що до їх усунення в підготовчому судовому засіданні, а сам факт не бажання обвинуваченого ОСОБА_10 отримати обвинувальний акт та надати про це письмову розписку у даному випадку не може слугувати підставою для повернення обвинувального акту, тому доводи прокурора в цій частині, колегія суддів приймає до уваги.
Щодо посилання суду як на суттєвий недолік відсутність відомостей про внесення двох інших кримінальних правопорушень є необґрунтованим і невмотивованим і таким що суперечить матеріалам провадження. Як вбачається з реєстру досудового розслідування, в ньому наявні відомості - дата внесення відомостей про скоєння злочину у цьому кримінальному провадженні з зазначенням його номеру. Дослідження достовірності цих даних відносно усіх злочинів перевіряється в іншій стадії судового розгляду при дослідженні наданих прокурором чи іншою стороною доказів, а тому зазначене в оскаржуваній ухвалі не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Стосовно доводів прокурора в апеляції на порушення судом вимог статей 31, 35 КПК України та Закону України «Про судоустрій та статус суддів», оскільки не була сформована колегія із трьох суддів для розгляду обвинувального акту, то колегія суддів, вважає їх такими, які не знайшли свого підтвердження. Так, згідно протоколу автоматизованого розподілу даної судової справи між суддями, склад колегії визначений із трьох суддів.

Таким чином, зазначені судом першої інстанції вказані вище формальні недоліки не є суттєвими, і не є перешкодою для призначення даного кримінального провадження до судового розгляду, оскільки всі інші питання щодо встановлення особи обвинуваченого, потерпілого, доведеності вини і правової кваліфікації дій обвинуваченого, належності чи допустимості доказів з`ясовуються судом і розглядаються при розгляді справи по суті.
За таких обставин, рішення суду про повернення прокурору обвинувального акту не можна визнати обґрунтованим, викладені в ухвалі суду першої інстанції підстави з посиланням на недоліки, які слугували поверненню прокурору обвинувального акту не є суттєвими, і колегія суддів, вважає їх такими, що не відповідають фактичним обставинам і вище вказаним нормам процесуального кримінального закону, а тому ухвала підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження і даний висновок не ґрунтується на кримінальних процесуальних нормах закону, що є істотним порушенням зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 409 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження поверненню на новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2018 року про повернення обвинувального акту прокурору у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 , за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 364 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_5

ОСОБА_4

ОСОБА_6