Справа № 428/8985/17
Провадження № 11-кп/782/236/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 ,поданою на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16 травня 2018 року,

встановила:

Оскаржуваним вироком

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Сєвєродонецьку Луганської області, має громадянство України, не працює, раніше засуджений:

21.03.2004 року за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області за ч.2 ст. 296 КК України до 1 року позбавлення волі та встановленням іспитового строку, на підставі ст. 75,76 КК України;

20.10.2004 року за вироком того ж суду за ч.2 ст. 187,71 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі, із конфіскацією майна;

25.04.2012 року за вироком того ж суду за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту;

10.08.2012 року за вироком того ж суду, за ч.2 ст. 185,71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

19.03.2015 року за вироком того ж суду за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 15-ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений на підставі ухвали Апеляційного суду Луганської області від 30.03.2017, у зв`язку із перевищенням строку тримання під вартою над розміром фактично призначеного покарання,

зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично мешкає у АДРЕСА_2 , та тимчасово - у АДРЕСА_3 ,

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на шість місяців.

Початок строку покарання визначений судом з 27 вересня 2017 року, тобто, з дня фактичного затримання ОСОБА_10 .

Стягнуто із ОСОБА_10 процесуальні витрати у розмірі 494,35 грн за проведення товарознавчої експертизи.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 22 липня 2017 року, приблизно о 04 годині, ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний намір,спрямований на таємне викрадення чужого майна,перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння,знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , упевнений, що за його діями ніхто не спостерігає,діючи повторно,таємно викрав належний ОСОБА_11 телевізор марки "HYUNDAI" моделі H-TV 1403 і зник з місця скоєння злочину.

Відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 19/113/9-3/904е від 11.08.2017 року вартість телевізору марки "HYUNDAI" моделі H-TV 1403 становить 683,33 грн

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 ,не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, фактичних обставин, як вони викладені у вироку суду,юридичної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, просить вирок суду скасувати у частині призначеного покарання внаслідок невідповідності його виду та розміру тяжкості скоєного кримінального правопорушення та характеристиці особи обвинуваченого, через його м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 за ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки, із зазначенням у якості обтяжуючого покарання рецидиву злочинів та обчисленням початку строку відбування покарання з моменту набрання вироком законної сили.

Прокурор мотивує свої доводи тим, що ОСОБА_10 вчергове скоїв умисне середньої тяжкості кримінальне правопорушення, маючи низку не знятих та не погашених судимостей, у стані алкогольного сп`яніння, за наявності рецидиву злочину.

Крім того, щодо ОСОБА_10 наразі розглядаються два кримінальних провадження у Сєвєродонецькому міському суді Луганської області, що свідчить про стійкість злочинних намірів обвинуваченого, який, до того, нід не працює, не має утриманців, міцних соціальних зв`язків.

Представник обвинувачення також звертає увагу на допущену судом помилку при обчисленні судом початку відбування строку покарання, оскільки 27 вересня 2017 року ОСОБА_10 був затриманий по іншому кримінальному провадженню ( за ч.2 ст. 186 КК України).

Суд першої інстанції у даному випадку повинен був зазначити про початок відбування ОСОБА_10 строку покарання з моменту набрання вироком законної сили або ухвалення остаточного рішення судом апеляційної інстанції у разі його зміни чи скасування.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на підтримку поданої прокурором ОСОБА_8 апеляційної скарги у повному обсязів викладених у ній доводів, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційних вимог прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги..

Як вбачається із змісту скарги прокурора, фактичних обставин справи, як вони викладені у вироку суду, правильності визначеної судом юридичної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України він не оспорює, тому, колегія вирок суду у цій частині не переглядає.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно із ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права із дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями КПК України.

Відповідно до норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається із змісту вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_10 хоч і зазначив, але недостатньо врахував, що ОСОБА_10 вшосте притягується до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, пов`язане із викраденням чужого майна, і раніше засуджувався за аналогічні тяжкі злочини до покарання у вигляді позбавлення волі, яке неодноразово призначалось за сукупністю вироків.

Відповідно до довідки Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28.08.2018 ( а.п.74) наразі щодо ОСОБА_10 розглядаються два кримінальних провадження

Зазначені обставини свідчать про системність дій обвинуваченого по скоєнню кримінальних правопорушень.

ОСОБА_10 ніде офіційно не працює, не має джерел прибутку, утриманців та міцних соціальних зв`язків, постійного та стабільного місця мешкання, систематично порушував процесуальну поведінку обвинуваченого, не з`являючись у судові засідання суду апеляційної інстанції без поважних причин.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_10 хоча і у межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, але воно за своїм розміром та видом є явно несправедливим через його м`якість і, відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України вважає за необхідне вирок суду у частині призначеного покарання скасувати та, відповідно до п.3 ч.1ст.407, ч.1 ст.421 КПК України, ухвалити новий вирок із призначенням ОСОБА_6 більш суворого покарання, пов`язаного із позбавленням волі.

При призначенні покарання у відповідності до ст. 65 КК України колегія суддів враховує характеристику особи ОСОБА_6 , тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставину, що пом`якшує покарання - щиросердне каяття у скоєному, та обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 у частині необхідності призначення ОСОБА_12 більш суворого за видом покарання колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, але вважає зазначений представником обвинувачення розмір такого покарання у вигляді двох років таким, що не відповідає тяжкості та обставинам скоєного злочину.

Колегія суддів також погоджується із апеляційними доводами прокурора про допущену судом помилку у обчисленні початку строку відбування для ОСОБА_10 з 27 вересня 2017 року, оскільки обвинувачений був затриманий у цей день у межах іншого кримінального правопорушення.

У межах кримінального провадження за №0002194 від 22.07.2017, яке наразі розглядається апеляційною інстанцією, початок строку відбування покарання ОСОБА_10 повинен бути вирахуваний із 19 вересня 2018 року, тобто, з дня проголошення вироку суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 ст. 43 КПК України, оскільки запобіжні заходи за цим провадженням ОСОБА_6 не обирались ( а.п. 3).

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд відбувається, зокрема, у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Змістом обвинувального акта щодо ОСОБА_10 визначено у якості обставини, що пом`якшує покарання його щире каяття, а обставиною, що його обтяжує - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, діючи у межах ч.1 ст. 337 КПК України, правильно визначив ці обставини . Під час ухвалення нового вироку суд апеляційної інстанції, додержуючись цих же вимог діючого КПК України, позбавлений процесуальної можливості визначати нові, не зазначені у обвинувальному акті, обтяжуючі покарання обставини, зокрема, рецидив злочину, на який посилається у апеляційній скарзі прокурор.

Тому, доводи сторони обвинувачення у цій частині задоволенню не підлягають як необгрунтовані та не засновані на вимогах закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.405, п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст.409, п.2 ч.1 ст.420, ч.1 ст. 421 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 185 КК України, скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та взяти його під варту у залі судових засідань Апеляційного суду Луганської області.

Початок строку відбування для ОСОБА_6 визначити з 19 вересня 2018 року, тобто, з дня ухвалення щодо нього нового вироку судом апеляційної інстанції.

Виключити із резолютивної частини вироку Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16 травня 2018 року посилання на початок обчислення строку покарання щодо ОСОБА_6 з 27 вересня 2017 року.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційної інстанції може бути оскаржений учасниками кримінального провадження у касаційному порядку до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а для ОСОБА_6 , який утримується під вартою - у той же спосіб та строки, починаючи з моменту вручення йому копію вироку суду.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3