Провадження № 11-кп/792/329/18
Справа № 689/1684/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000317 від 22.07.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 15 лютого 2018 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Городоцького районного суду від 15 лютого 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, пенсіонера, вдівця, утриманців не має, раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 310 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що
в період часу з початку червня по 26 липня 2017 року, в порушення вимог ст. ст. 7, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом» затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 589 від 3.06.2009 року, згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зазначених у Таблиці 1 Переліку психотропних речовин, затвердженої Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року, без відповідного дозволу заборонено, умисно, без мети збуту, для власних потреб, незаконно на присадибній земельній ділянці, що по АДРЕСА_1 , вирощував, розрихлюючи ґрунт та знищуючи бур`яни - шляхом просапування, 240 рослин снотворного маку.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вказаний вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн..

Вважає, що суд безпідставно визнав протокол обшуку земельної ділянки ОСОБА_7 від 26.07.2017 проведеним з порушенням вимог КПК України та не взяв до уваги при прийнятті рішення. Також неправомірно суд визнав недопустимим висновок експертизи наркотичних засобів №978 від 02.08.2017, мотивуючи своє рішення тим, що не усі рослини снотворного маку, які були вилучені при проведенні обшуку були предметом дослідження в ході експертизи на наявність у них анатомно-морфологічних ознак, характерних для рослин снотворного маку. Крім того, судом не встановлено причину розбіжностей показів свідків та необґрунтовано відхилено клопотання сторони обвинувачення щодо з`ясування причин розбіжностей у показаннях.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про законність і обґрунтованість вироку суду та необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ці імперативні вимоги Конституції України впроваджені і в нормах КПК України.

Згідно ч.ч. 2, 3, 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до п 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Зокрема, в п. 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії» значиться, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі п. 2 ст. 6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
У справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року в п. 146 Європейський суд з прав людини зазначив, що «принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Європейський суд з прав людини також підкреслив, що за змістом п. 2 ст. 6 Конвенції, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в період часу з початку червня по 26 липня 2017 року, в порушення вимог ст. ст. 7, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом» затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 589 від 3.06.2009 року, згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зазначених у Таблиці 1 Переліку психотропних речовин, затвердженої Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року, без відповідного дозволу заборонено, умисно, без мети збуту, для власних потреб, незаконно на присадибній земельній ділянці, що по АДРЕСА_1 , вирощував, розрихлюючи ґрунт та знищуючи бур`яни - шляхом просапування, 240 рослин снотворного маку.

ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, дав покази про те, що мак, який виявили на земельній ділянці, яка перейшла йому після смерті брата, не сіяв, а такий сам насіявся, земельну ділянку влітку 2017 року не обробляв у зв`язку з поганим станом здоровя, а лише наприкінці весни посадив картоплю , огірки, іншу городину. Зазначив, що обшук його земельної ділянки розпочали за його відсутності, права йому не було роз`яснено.
Невинуватість ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині підтверджується показаннями свідків.

Свідок ОСОБА_9 дала покази про те, що проживає по сусідству з ОСОБА_7 і постійно ходить по стежці вздовж домогосподарства останнього. Свідок бачила, як останній з жінкою на ім`я ОСОБА_10 саджали картоплю, часник, інше. Однак влітку город був необроблений, непросапаний, зарослий буряном, на городі між культурними рослинами ріс мак. Також свідок бачила, що мак на земельній ділянці ОСОБА_7 в своїй більшості ріс ближче до садка, де був повністю необроблений город з бур`яном. Мак на городі ОСОБА_7 вона бачила з маленькими бузковими квітками, тобто такий, який сам насіюється, а не культурні сорти. На час проведення огляду, частина земельної ділянки, на якій росли рослини маку була частково оброблена від бур`янів, інша була забур`янена.
З показань допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 видно, що вона допомагає обвинуваченому по господарству, навесні разом з ОСОБА_7 садила картоплю, буряк, моркву, огірки, помідори. Ці культури були посаджені на невеликій ділянці городу ОСОБА_7 , а на іншій частині городу були зарослі бур`яну, їх ніхто не зривав. Коли влітку між цими культурними рослинами виросли декілька кущів квітів бузкового кольору, вона не знала, що це мак, оскільки думала, що мак лише червоного кольору, а тому не знищила їх.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 дала покази про те, що є односельчанкою ОСОБА_7 , часто відвідувала свою знайому ОСОБА_9 , котра проживає поряд з обвинуваченим. На городі ОСОБА_7 бачила рослини маку в кількості близько 50 шт., котрі росли поміж бур`янами, город був необроблений.
Допитані в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили свої покази, які вони давали у суді першої інстанції.
Зокрема, свідок ОСОБА_13 дала покази про те, що була присутньою в якості понятої при проведенні працівниками Ярмолинецького ВП ГУНП обшуку земельної ділянки за місцем проживання ОСОБА_7 . Бачила, що на частині городу ОСОБА_7 росли культурні рослини, між ними в трьох-чотирьох місцях ріс мак. Під час обшуку було вирвано на земельній ділянці ОСОБА_7 і вилучено близько 300 рослин. При цьому свідок зазначила, що між культурними рослинами було вирвано близько 50 рослин, інші рослини були вирвані на ділянці городу, яка була необроблена. Свідок зазначила, що мак ріс кучками, а не рядочками, тому вона вважає, що він був самонасіяний.
Свідок ОСОБА_14 зазначила, що вона була записана в протоколі понятою при проведенні обшуку земельної ділянки за місцем проживання ОСОБА_7 . Обшук земельної ділянки і вилучення рослин було проведено за її відсутності. Коли вона прийшла на домогосподарство обвинуваченого, мак вже був вирваний, складений на три кучки і перерахований, вона не була присутня при цих діях, а лише підписала бирки. Свідок бачила, що більша частина городу ОСОБА_7 була необроблена, майже весь город був в бур`янах, не видно було, що його хтось обробляв. Працівники поліції не показували їй де саме зірвали мак. Крім того, свідок зазначила, що , з огляду на вигляд маку, він не був культурний, а самонасіяний.
Таким чином, в судовому засіданні першої інстанції та апеляційної інстанції не підтверджено, що ОСОБА_7 з умислом здійснив незаконне вирощування 240 рослин снотворного маку, яке ставиться у вину обвинуваченому.
Так, згідно ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно - небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим кодексом.
Склад злочину - це сукупність юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин, передбачений кримінальним законом.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України, полягає у двох альтернативних діях, а саме в незаконних посіві або вирощуванні снотворного маку.
Під вирощуванням снотворного маку, яке ставиться у вину обвинуваченому, слід розуміти догляд за посівами або сходами (спушування, прополювання, проріджування, полив, підживлення, тощо) з метою доведення їх до стадії достигання.
Однак, стороною обвинувачення не було надано суду належних доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_7 вчинив дії, які є об`єктивною стороною злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України, а саме: здійснив незаконне вирощування рослин маку снотворного в кількості від ста до п`ятисот рослин упродовж червня-липня 2017 року.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно визнав протокол обшуку земельної ділянки ОСОБА_7 від 26.07.2017 проведеним з порушенням вимог КПК України не заслуговують на увагу.

Так, в порушення вимог ч. 1 ст. 236 КПК України, в ньому відсутні відомості (у відповідному розділі «у присутності» )про те, що обшук проведено у присутності ОСОБА_7 та що слідчим, прокурором вжито належних заходів для забезпечення присутності під час проведення цього обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені і порушені, зокрема, обвинуваченого. В порушення вимог ч. 3 ст. 236 КПК України в зазначеному протоколі обшуку не вказано кому саме була пред`явлена ухвала слідчого судді, а також що обвинуваченому роз`яснено його права, зокрема право користуватися правовою допомогою на будь-якій стадії проведення обшуку. Крім того, у вказаному протоколі обшуку зазначено, що при обшуку проводилося фотографування, однак до протоколу не долучено фотографії того, що рослини маку розкладалися на купки та кількість вилучених рослин маку з різних місць земельної ділянки.
Крім того, як видно з пояснень обвинуваченого, обшук було розпочато за його відсутності, права йому роз`яснені не були.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , яка зазначена в протоколі обшуку від 26.07.2017 року в якості понятої , дала свідчення про те, що не була присутня з початку проведення вказаної слідчої дії.
Як видно з вказаного протоколу обшуку, земельна ділянка була оброблена, прополена та просапана. Однак, з фото- таблиць, доданих до цього протоколу , вбачається, що земельна ділянка по АДРЕСА_1 була частково оброблена. Підтвердили це і свідки в судовому засіданні. Отже, дані щодо оброблення земельної ділянки обвинуваченим, на якій було виявлено рослини маку, є суперечливими .
При цьому, в протоколі обшуку зазначено, що із вказаної присадибної земельної ділянки вилучено 240 рослин, схожих на рослини маку снотворного. Однак, протокол вилучення в якості доказів до кримінального провадження не доданий.
З огляду на наявні істотні порушення в їх сукупності при проведенні обшуку земельної ділянки , розташованої по АДРЕСА_1 та складанні за його результатами протоколу огляду 26.07.2017 року, суд визнав вказаний протокол обшуку недопустимим доказом, як такий, що отриманий з істотним порушенням вимог КПК України.
Крім того, сторона обвинувачення, як на доказ, що підтверджує вину обвинуваченого в скоєнні інкримінованого йому злочину посилається також на висновок експерта № 978 від 02.08.2017 року, відповідно до якого надані на дослідження зразки рослин мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку, містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і відносяться до рослин виду «мак снотворний». При цьому у даному висновку експерта не зазначено скільки рослин надано на дослідження, яку саме кількість рослин було досліджено та скільки з них є «мак снотворний». З постанови про призначення експертизи наркотичних засобів, винесеної старшим слідчим СВ Ярмолинецького ВП ГУНП України в Хмельницькій області ОСОБА_15 від 31.07.2017 року, видно, що експерту направлено 10 рослин, схожих на рослини виду мак снотворний, які вилучені під час обшуку присадибної земельної ділянки ОСОБА_7 , що знаходиться в АДРЕСА_1 . Отже, рослини в кількості 230 шт. не були досліджені експертом на предмет вмісту наркотично активних речовин та до якого саме виду рослин вони відносяться.
Таким чином, вказаний висновок експерта не містить жодного доказового матеріалу щодо винності обвинуваченого ОСОБА_7 в тому, що він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 310 КК України, а саме: незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин.
Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева», сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.
З урахуванням вищевказаного, а також з огляду на те, що речові докази рослини виду «мак снотворний», отримані на підставі протоколу обшуку місця події від 26.07.2017 року, визнаного судом недопустимим доказом, відомості, що містяться у висновку експерта № 978 від 02.08.2017 року, суд не вправі прийняти як доказ сторони обвинувачення в якості допустимого.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме - верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 в пред`явленому йому обвинуваченні, а саме в незаконному вирощуванні маку снотворного у кількості 240 рослин, що кваліфіковане за ч. 1 ст. 310 КК України, в судовому засіданні не знайшла свого підтвердження. В зв`язку з чим ОСОБА_7 виправданий за відсутності в діях останнього складу цього злочину.
За таких обставин, підстав для скасування вироку і задоволення вимог апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 15 лютого 2018 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2