АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/364/18 Справа № 180/1169/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_10 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м.Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого стволовим на шахті № 8 ПАТ «Марганецький гірничо-збагачувальний комбінат», перебуваючого у цивільному шлюбі, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 14.06.2011 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.2 ст.345, ст.ст.70, 71 КК України до 3 років 1 місяці позбавлення волі. 01.10.2013 року звільненого умовно-достроково, на невідбутий строк 7 місяців 8 днів,

засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_10 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 395 гривень 48 копійок.

Також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він 27 квітня 2017 року проходячив поблизу від автозаправочної станції № 03028 ПАТ «Укрнафта», розташованої за адресою: Дніпропетровська область, м.Марганець, вул.Лермонтова, 2-а, де у нього виник умисел на відкрите викрадення будь-якого цінного майна в приміщенні автозаправочної станції. Після чого ОСОБА_10 прийшов додому до квартири АДРЕСА_2 , взяв маску, садові рукавички та сокиру, та приблизно о 04 годині 15 хвилин, 28 квітня 2017, підійшов до приміщення вказаної автозаправочної станції, вдягнув маску рукавиці, та за допомогою сокири, розбив віконне скло, через яке проник всередину приміщення, де знаходились оператори АЗС ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . В присутності останніх ОСОБА_10 відкрито, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав з касового апарату грошові кошти в сумі 1290 грн., належні ПАТ «Укрнафта», жіночу сумку, належну ОСОБА_11 , в якій знаходився мобільний телефон «Samsung grand - 2», загальною вартістю 2575 гривень та грошові кошти в сумі 6000 гривень, належні ОСОБА_11 , спричинивши потерпілим матеріальну шкоду у зазначених розмірах. Після чого ОСОБА_10 покинув приміщення АЗС та з майном зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім цього, приблизно о 04 годині 10 хвилин 24 травня 2017 року, ОСОБА_10 підійшов до приміщення автозаправочної станції № 03028 ПАТ «Укрнафта», розташованої у м.Марганець та заздалегідь вдягнувши маску та рукавички, за допомогою сокири, розбив скло вхідних дверей, відчинив їх та проник всередину приміщення, де відкрито для операторів АЗС ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , умисно повторно з корисливих мотивів викрав з касового апарату грошові кошти в сумі 1152 гривні, належні ПАТ «Укрнафта», мобільний телефон марки «Cubot S-350», належний ОСОБА_12 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 2200 гривні, а ПАТ «Укрнафта», - на суму 1152 гривні.

Після того ОСОБА_10 покинув приміщення АЗС, та з майном зник в невідомому напрямку, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати через невідповідність, на його думку призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі реально.

Вважає, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_10 протягом 2005-2011 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, проти авторитету органів державної влади, та за які відповідно до вироків 01.04.2005, 18.06.2006, 14.06.2011 був засуджений до покарання у виді позбавлення волі реально.

Зазначає, що звільнившись з місць позбавлення волі 01.10.2013 умовно - достроково, на не відбутий строк 7 місяців 8 днів, після відбуття покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних корисливих злочинів, ОСОБА_10 27.04.2017, знову вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, а потім 24.05.2017 року, повторно вчинив аналогічний злочин.

Вважає, що суд не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, стійкість умислу засудженого, який вчинив 2 епізоди корисливого злочину з метою заволодіння грошовими коштами та майном потерпілих, двічі проникав до приміщення автозаправки, застосовуючи сокиру, для усунення перешкод, пошкодив скляні вікна та двері, з метою проникнення в середину споруди, заволодівав майном потерпілих, з метою матеріальної наживи та подальшого продажу.

На його думку, ОСОБА_10 не виявив бажання виправити ситуацію, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, відшкодував не в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку захисника та обвинуваченого, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.. 370 КПК України, вирок повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Але суд цих вимог Закону про призначенні покарання обвинуваченому не дотримався.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_10 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, - є необґрунтованим.

Надавши перевагу загальносоціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.

Зокрема, суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_10 протягом 2005-2011 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, проти авторитету органів державної влади, за які тричі був засуджений до покарання у виді позбавлення волі реально.

Звільнившись з місць позбавлення волі 01.10.2013 умовно-достроково, на не відбутий строк 7 місяців 8 днів, після відбуття покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних корисливих злочинів, ОСОБА_10 28.04.2017 року, знову вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності, передбачений ч. З ст. 186 КК України, та повторно 27.05.2017 року.

Тобто, без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, стійкість умислу засудженого, який раніше, будучи умовно-достроково звільненим з місць позбавлення волі, знов вчинив корисливий злочин з метою заволодіння грошовими коштами та майном потерпілих, двічі проникав до приміщення автозаправки застосовуючи сокиру, ОСОБА_10 бажання виправити ситуацію не виявив, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, відшкодував не в повному обсязі. Вказані факти у своїй сукупності свідчать про стійку спрямованість засудженого на протиправне збагачення.

Також у порушення вимог ст. ст. 65, 75 КК України судом належно невмотивовано призначення ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі, з іспитовим строком.

Звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є реальні умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Суд першої інстанції у своєму рішенні належно не зазначив, в чому ж полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що на підтвердження даної позиції Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та саме застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Також у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, шо «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

З урахуванням зазначених даних у їх сукупності та позиціїї Європейського суду, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування покарання у місцях позбавлення волі, - є безпідставним, і, в даному випадку, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судоми положень ст. 75 КК України, призначене ОСОБА_10 покарання з іспитовим строком не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню ОСОБА_10 вчиненню нових злочинів, буде покарання за ч.3 ст. 186 КК України у виді реального позбавлення волі. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості засудженого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень Закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

У зв`язку з вище наведеним, враховуючи характер скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Вирок скасувати, постановити новий, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України в межах даної статті, у вигляді позбавлення волі реально.

При призначенні покарання ОСОБА_10 колегія суддів враховує обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого відповідно до ст.66 КК України: визнання ним своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування потерпілим частини завданої кримінальним правопорушенням шкоди.
В той же час, при призначенні покарання ОСОБА_10 колегія суддів враховує, що скоєне обвинуваченим ОСОБА_10 , відноситься до категорії тяжкого злочину.
Колегія суддів також враховує, що на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має місце реєстрації та постійне місце проживання, офіційно працює, отримує заробіток, має на утриманні матір похилого віку, тобто має міцні соціальні зв`язки. Також суд враховує, що обвинувачений повністю відшкодував збитки потерпілій ОСОБА_11 , сплативши їй 7000 гривень, намагався відшкодувати моральну шкоду потерпілій ОСОБА_12 ..
В той же час, колегія суддів приймає до уваги, що потерпілі просять призначити обвинуваченому суворе покарання у вигляді позбавлення волі.
Отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок в частині призначення покарання, підлягає скасуванню, а в іншій частині вирок необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2017 року, щодо ОСОБА_10 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України, до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскарженим шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

.

Судді :