Справа №468/992/17-к 07.08.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/484/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 серпня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000183 за апеляційними скаргами прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піски Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, який має повну загально-середню освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (надалі КК України);

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лобріївка Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, який має повну загально-середню освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

-визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10 ,
обвинувачений ОСОБА_8 ,

виправданий ОСОБА_9 ,

захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 лютого 2018 року стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - скасувати та ухвалити новий вирок, яким:
визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК України та призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі;
визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК України, та призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Зарахувати обвинуваченим у у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у період з 13 квітня 2017 року по 13 травня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить скасувати вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 лютого 2018 року, закрити кримінальне провадження відповідно до статті 417 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України) та повернути речові докази їх власникам.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не погоджується із доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, вважає вирок Новобузького районного суду Миколаївської області в частині виправдання ОСОБА_9 законним та обґрунтованим.

Стверджує, що ОСОБА_9 був незаконно затриманий 13 квітня 2017 року.

Вважає, що обвинувачення прокурора базуються лише на припущеннях.

Просить вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі частини 5 статті 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року до 13 травня 2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 187 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати із залученням експерта в сумі 1656 гривень 86 копійок.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість.
Стверджує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не дотримані вимоги положень частини 3 статті 374 КПК України.
Вважає, що висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку апелянта, з показань потерпілого ОСОБА_12 , викладених під час слідчого експерименту, та потерпілого ОСОБА_13 , явно слідує, що злочин вчинено не однією особою, як то встановлено судом першої інстанції.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив обставини справи.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає вирок Новобузького районного суду від 26 лютого 2018 року незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.
На переконання апелянта, судом першої інстанції надано невірну оцінку доказам, а також проігноровані та залишені без розгляду клопотання сторони захисту щодо обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказує на суперечності у показаннях учасників процесу та встановлених письмових доказах.
Зазначає, що огляд території асфальтного заводу від 13 квітня 2017 року здійснено з порушенням вимог КПК України, оскільки огляд проводився самовільно та без будь-яких на те підстав, а тому, на переконання апелянта, даний доказ є недопустимим.
Стверджує, що потерпілого ОСОБА_12 крім слідчого та прокурора взагалі ніхто не бачив, в суді показів не надавав, будь-які документи особи в матеріалах справи відсутні, у зв`язку з чим, на думку апелянта, вказана особа є вигаданою органами досудового розслідування.
Зазначає, що не спростована версія обвинуваченого ОСОБА_8 .
На переконання апелянта, стороною обвинувачення не надано жодних допустимих доказів, які б підтверджували версію викладену в обвинувальному акті.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
13 квітня 2017 року ОСОБА_8 , на території асфальтного заводу біля с. Новогригоріївка Баштанського району умисно, відкрито, застосувавши відносно охоронця ОСОБА_12 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що спричинило останньому легкі тілесні ушкодження, викрав алюмінієву цистерну об`ємом 950 літрів, вартістю 5350 грн. та напівпричеп до неї, вартістю 3302 грн., які належать ОСОБА_14 , приєднавши до вантажного автомобіля «ЗІЛ», д.н. НОМЕР_1 , яким сам керував, покинув місце скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за частиною 2 статті 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
ОСОБА_9 в пред`явленному обвинуваченні за частиною 2 статті 187 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення захисника ОСОБА_7 на підтримку власної апеляційної скарги, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку позиції його захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 , які просили залишити без змін вирок суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень частини 2 статті 318 КПК України, у судове засідання на судовий розгляд кримінального провадження викликається потерпілий.

Порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульований Главою 11 КПК України. Зокрема, згідно з частиною 1 статті 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Згідно норм викладених у статті 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Вказаних положень Закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, як слідує з матеріалів кримінального провадження, після призначення судового розгляду, потерпілий ОСОБА_12 не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання. Судовий розгляд відбувся за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , не було встановлено місце його реєстрації. При цьому, як слідує з звукозапису кримінального провадження, при встановленні порядку дослідження доказів суд визнав явку потерпілого ОСОБА_12 обов`язковою.
Відповідно до вимог пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України безумовною підставою для скасування вироку є здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим, вирок суду відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409, пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України.
За таких обставин, апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково, як такі, що містять вимогу про скасування вироку, вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційних скарг щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону та призначення покарання - апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути вказані в даній ухвалі порушення вимог Закону, ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх обставин провадження, доводів апеляційних скарг, у тому числі щодо призначення покарання, прийняти обґрунтоване і законне рішення.
Керуючись статтями 376, 404, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: