Постанова
Іменем України
11 жовтня 2018 р.

м. Київ
справа № 464/6707/16-к
провадження № 51-3379км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду міста Львова від 29 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 11 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002460 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Дрогобич Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 вересня 2015 року за ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.395 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сихівського районного суду міста Львова від 29 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.71 КК України, із врахуванням правил ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 вересня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 5 місяців та призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишений у вигляді тримання під вартою.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 27 липня 2016 року приблизно о 17 годині 30 хвилин під час відбування покарання у Львівській ВК №48, що знаходиться за адресою: місто Львів, вул. Хуторівка, буд. 2, на ґрунті особистих неприязних відносин із засудженим ОСОБА_8 , умисно наніс останньому кулаками обох рук близько 5 ударів в область голови, внаслідок чого потерпілий втратив свідомість і впав на диван, після чого ОСОБА_9 наніс йому ще близько 10-15 ударів кулаками у голову, спричинивши ОСОБА_8 перелом нижньої щелепи в ділянці кута зліва, що відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 11 вересня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінив, виключивши з резолютивної частини цього вироку посилання на ст.72 КК України як на підставу для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановив рахувати з 23 серпня 2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахував ОСОБА_7 у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 23 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що суд у вироку на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого злочину послався на докази щодо заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, які є недопустимими. Вважає, що судово-медичні експертизи, якими встановлено тяжкість тілесних ушкоджень потерпілого, проведені з процесуальними порушеннями. Вказує, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст.404 КПК України, не дослідив повторно обставини кримінального провадження, які оспорювались захисником. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції, застосувавши положення ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року лише до 20 червня 2017 року, не врахував положення ст.5 КК України щодо зворотної дії цього закону у часі.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційну скаргу слід задовольнити лише в частині застосування положення ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року щодо зарахування засудженому попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили.
Мотиви суду
Згідно з ч.2 ст.433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як установлено вимогами ч.1 ст.438 КПК України, підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Щодо доводів захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення, а крім того, не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям засудженого.
За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України кваліфіковані вірно.
Місцевий суд у вироку надав належну оцінку показанням ОСОБА_7 , який заперечував свою причетність до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, зазначивши, що вина засудженого в інкримінованому злочині підтверджена, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_8 та свідка-очевидця подій ОСОБА_10 щодо обставин конфлікту та побиття потерпілого саме засудженим, а крім того, даними, що містяться у протоколах слідчих експериментів, у яких детально зафіксовані показання потерпілого та свідка щодо механізму нанесення ударів ОСОБА_7 .
Також суд у вироку послався на дані з амбулаторної та медичної картки потерпілого, у яких зафіксовані звернення ОСОБА_8 до медичних працівників з приводу отриманих тілесних ушкоджень та результати його огляду.
Будь-яких даних про фальсифікацію зазначених документів не встановлено, при цьому сторона захисту не заперечує, що зафіксовані у них відомості є достовірними.
Для з`ясування ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим, в ході досудового розслідування слідчий призначив судово-медичну експертизу. Експерт, діючи у межах своїх повноважень, дослідив амбулаторну та медичну картки потерпілого, а також, скориставшись своїм правом, передбаченим п.2 ч.3 ст.69 КПК України, заявив клопотання про надання йому додаткових матеріалів, а саме рентгензнімку нижньої щелепи зліва.
Копії зазначених медичних документів були надані прокурором у суді разом з висновком судово-медичної експертизи №1605 від 18 серпня 2016 року та висновком додаткової судово-медичної експертизи №1732 від 30 серпня 2016 року щодо тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого та способу їх утворення.
Вимоги щодо порядку складання висновку експерта та щодо його змісту передбачені у ст.ст.101 та 102 КПК України. При дослідженні судом висновків зазначених експертиз порушень цих вимог не встановлено, експертні висновки не ґрунтуються на доказах, визнаних судом не допустимими, при їх складанні експерти діяли в межах закону. Крім того, ці висновки були підтверджені допитаним у суді експертом. Отже, твердження захисника про те, що експерт за власною ініціативою незаконно збирав матеріали для проведення експертиз, є необґрунтованими та не відповідають дійсності.

З огляду на викладене, суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав вважати зазначені докази недопустимими у контексті вимог ст.87 КПК України.
Доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог ч.3 ст.404 КПК України є безпідставними. За змістом вказаної норми, повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції здійснюється за клопотанням учасників судового провадження за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. З огляду на відсутність порушень при дослідженні доказів судом першої інстанції, відмова апеляційного суду у повторному їх дослідженні не суперечить вимогам процесуального закону.
Докази, які спростовують позицію захисту щодо невинуватості засудженого у вчиненні злочину, є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та не викликають у суду сумнівів у їх правдивості. А тому суд дійшов вмотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, детально перевірив викладені в апеляційних скаргах доводи, в тому числі стосовно недопустимості доказів щодо встановлення ступеня тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, які є аналогічними за своїм змістом доводам його касаційної скарги та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.
Колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваних судових рішень немає.
Що стосується доводів захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення засудженому, то вони заслуговують на увагу.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст.72 КК України.
На час вчинення ОСОБА_7 злочину діяла ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, після 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Отже, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року засудженому слід додатково зарахувати період попереднього ув`язнення по 11 вересня 2017 року (тобто по день набрання вироком законної сили), що відповідно п.2 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення, оскільки внесення відповідних змін не призведе до погіршення правового становища засудженого.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 11 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 11 вересня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_11 ОСОБА_2 ОСОБА_3