АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/2515/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/502/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула 19 вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі дистанційного судового провадження апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , представника цивільного позивача ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0005050, відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с Покровське Нікопольського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, має на утриманні малолітню доньку, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-15.11.2016 року Нікопольським міськрайонним судом за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_9
обвинувачений - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків: невідбутої частини покарання за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.11.2016 року та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 року змінити та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ПАТ «Укртелеком» на відшкодування завданої матеріальної шкоди 3331 грн. 60 коп. та суму у розмірі 7144 грн. 30 коп. на відшкодування завданих збитків (вартості проведення відновлювальних робіт) і призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2016 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов задоволено частково. Питання з речовими доказами вирішено.
Згідно обставин кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_8 20.12.2016 року, приблизно о 01годині, маючи умисел на таємне викрадення телефонного кабелю, підійшов до низько висячого кабелю, розташованого на опорі на перехресті вул.. Мічуріна та вул. Л.Українки, в с. Покровське, Нікопольського району, який йде до опори розташованої навпроти б. № 1 по вул.. Л.Українки, в с. Покровське, Нікопольського району, Дніпропетровської області, що належить ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготованих для здійснення кримінального правопорушення плоскогубців, шляхом демонтажу, таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів перерізав та викрав 160 метрів телефонного кабелю маркування ТПП 10x2x0,4, ринкова вартість якого, згідно висновку експерта № 14/12.1/108 від 30.01.2017 за результатами судово-товарознавчої експертизи, станом на 21.12.2016 року становить 2209,60 грн., а також 51 метр телефонного кабелю маркування ТПП 20x2x0,4, ринкова вартість якого, згідно висновку експерта № 14/12.1/108 від 30.01.2017 за результатами судово-товарознавчої експертизи, станом на 21.12.2016 року становить 1122,0 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 3331,6 грн. Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.

Вказані умисні дії ОСОБА_8 мають правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора області, не оспорюючи доведеності вини та встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання судом в порушення вимог закону не застосовано вимоги ч. 1 ст.71 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
На думку прокурора, суд першої інстанції не звернув уваги на вимоги закону, залишив поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_8 був засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.11.2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України. Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 року, він вчинив 20.12.2016 року, в період іспитового строку, тобто після постановлення вироку у першій справі, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, так як суд не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 Кк України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» посилається на ті обставини, що у суді було доведено факти вчинення ОСОБА_8 крадіжки телефонних кабелів зв`язку належних ПАТ «Укртелеком», внаслідок чого підприємству було завдано майнову шкоду. У цивільному позові потерпілий просив стягнути з ОСОБА_8 майнову шкоду, яка складалася з вартості викраденого майна 3331,60 грн. та сукупності вартості відновлювальних робіт, які підприємство було змушене провести для поновлення зв`язку 7144,30 грн. на підтвердження проведення відновлювальних робіт цивільний позивач надав суду локальний кошторис. Однак, суд задовольнив вимоги ПАТ «Укртелеком» частково, стягнув з обвинуваченого ОСОБА_8 лише суму завдану матеріальну шкоду у розмірі 3331 грн. 60 коп., а в частині стягнення витрат необхідних для проведення відновлювальних робіт, позов залишив без задоволення, з чим представник потерпілого не згоден.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області повністю та просила вирок скасувати в частині призначеного покарання, апеляційну скаргу представника потерпілого просила залишити без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, просив вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, ґрунтуються на зібраних і досліджених доказах, та ніким з учасників провадження не оспорюються, тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано положення ч. 1 ст.71 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно п. 26 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного і додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
В абз. 5 п. 10 даної постанови зазначено, що суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання
Суд першої інстанції не дотримався даних вимог закону, залишив поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.11.2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України.
Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.06.2017 року, він вчинив 20.12.2016 року, в період іспитового строку, тобто після постановлення вироку у першій справі.
Однак, при призначенні остаточного покарання судом було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, в той час, як необхідно було призначити покарання відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.
За вимогами п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасування в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинене кримінальне правопорушення, суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і за вчинений злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, судом призначено обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду, про можливість звільнення ОСОБА_8 від призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки враховуючи той факт, що ОСОБА_8 , не відбувши покарання за попереднім вироком, знову вчинив умисний корисливий злочин, тому застосування щодо нього положень ст.ст. 75, 76 КК України є необґрунтованим, оскільки особа не може бути звільнена від відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, що також передбачено п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
За таких обставин, вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.4 ч. 1 ст.409 КПК України та з ухваленням нового вироку, згідно ст. 420 КПК України.
Доводи представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» про зміну вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ПАТ «Укртелеком» сум на відшкодування збитків вартості проведення відновлювальних робіт, не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Так згідно з ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода завдана майну фізичної або юридичної особи відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
З вироку суду вбачається, що провину ОСОБА_8 доведено у завдані шкоди ПАТ «Укртелком» на загальну суму 3331,60 грн. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 14/12.1/108 від 30.01.2017 станом на 21.12.2016 року ринкова вартість телефонного кабелю маркування ТПП 10x2x0,4, складає 2209,60 грн., а також 51 метр телефонного кабелю маркування ТПП 20x2x0,4, становить 1122 грн., тобто матеріальна шкода завдана злочинними діями обвинуваченого складає 3331,60 грн.
Таким чином, розмір відшкодування матеріальної шкоди, суд першої інстанції визначив, в належному розмірі врахувавши висновок судово товарознавчої експертизи № 14/12.1/108 від 30.01.2017 року.
Разом із тим суд в задоволенні іншої частини позову відмовив, пославшись на те, що відповідно до ст.1192 ЦК України розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі. З кримінального провадження вбачається, що ПАТ „Укртелеком в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» на момент розгляду провадження судом першої інстанції не виконано роботи, необхідні для відновлення пошкодженої лінії зв`язку.
Оцінивши у сукупності вказані вище обставини, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про часткове задоволення цивільного позову представника потерпілого ПАТ «Укртелеком», з чим повністю погоджується і колегія суддів.
ПАТ "Укртелеком" не позбавлен можливості після виконання робіт по відновленню пошкедження лінії зв' язку, звернутись до суду з позовом в порядку цивільного судочинства про стягненя з ОСОБА_8 вартості виконаних робіт.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Апеляційну скаргу представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» - задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської від 20 червня 2017 року по кримінальному провадженні № 0005050 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного йому покарання - скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України до призначенного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.11.2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 місяць.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.6 ст. 376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який тримається під вартою - у той самий строк з дня отримання ним копії вироку.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4