Провадження №1-кп/331/20/2018
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2018 року Колегія суддів Жовтневого районного суду міста Запоріжжя у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Запоріжжі кримінальне провадження № 1-кп/331/20/2018 з обвинувальним актом у відношенні обвинуваченого

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, має на утриманні неповнолітню дитину 2010 року народження, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого 12.03.2015 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання із іспитовим строком два роки,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він, будучи особою, раніше судимою за вчинення злочинів корисливої спрямованості, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, та в період відбуття іспитового терміну покарання знову вчинив корисливий злочин на території Жовтневого району м. Запоріжжя за наступних обставин. 12.01.2016 року приблизно о 02.30 ОСОБА_5 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з невстановленими особами, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення проник до огородженої території складу за адресою: АДРЕСА_3 , звідки, діючи повторно, відкрито викрав майно ОСОБА_8 , а саме:

-ленту ДПРНМ 0,6*600 м2 вагою 674 кг вартістю 96382 грн.;

-ленту ДПРНМ 0,6*600 м2 вагою 702 кг вартістю 100386 грн.;

-ленту ДПРНМ 0,6*600 м2 вагою 722 кг вартістю 103246 грн.;

-ленту ДПРНМ 0,6*600 м2 вагою 736 кг вартістю 105248 грн.;

-ваги автомобільні вартістю 20000 грн.;

-переносну автомийку «Ріобі» вартістю 9000 грн,

а всього майна на загальну суму 434 262 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.5 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у сховище, в особливо великих розмірах.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою провину у вчиненні злочину не визнав та пояснив суду, що у січні 2016 року до нього звернувся малознайомий хлопець на ім`я ОСОБА_9 та попросив допомоги у вивозі металу. Оскільки ОСОБА_9 його запевнив, що метал не крадений та ніякого криміналу не буде, він погодився. Для перевозки металу він домовився із ОСОБА_10 про оренду маніпулятора та покликав на допомогу свого сина та племінника для погрузки вантажу. У визначений ОСОБА_9 день та час він приїхав до складу біля ринку «Анголенко» на таксі, там уже знаходився ОСОБА_9 та ще якісь хлопці. Через деякий час приїхав ОСОБА_11 на вантажному автомобілі з маніпулятором. Шлагбаум для заїзду на склад вже був відкритий, ОСОБА_11 заїхав машиною до складу, а вони розпочали погрузку ящиків, на які вказав ОСОБА_9 . Ящики були дерев`яні, що у них знаходилось, він не бачив. Всього вони працювали не більше 15 хвилин, після чого ОСОБА_9 дав йому гроші за роботу: 1500 грн. за оренду автомобіля та 700 грн. розвантаження, та назвав адресу, куди необхідно доставити ящики. Це була площадка по вул. Шмидта у районі Кічкаса. Повернувшись на таксі додому, він підійшов до площадки, переконався, що вантаж доставлений та прийнятий ОСОБА_9 , та пішов у справах. Через декілька днів у магазині його зустріли працівники поліції та доставили до райвідділу для з`ясування обставин викрадення металу зі складу. Він розповів працівникам поліції про те, що не знав, що метал крадений, оскільки ОСОБА_9 показував йому накладні на вантаж, він був переконаний, що лише виконує роботу з перевезення вантажу. Гроші він отримав лише за роботу, вказаний вантаж він нікому не продавав, його забрав собі ОСОБА_9 . Про те, що хтось вчинив напад на сторожа складу, він нічого не знає, у той вечір сторожа він не бачив взагалі, до сторожки не заходив. Вважає, що пред`явлення його для впізнання за участю ОСОБА_12 було проведено із порушеннями, оскільки свідок бачив, як його вели по коридору у кайданках, далі його поставили для впізнання разом із працівниками поліції, які були одягнені у формений одяг, тому свідок вказав на нього, оскільки лише він був одягнений у звичайний одяг. Під час усього досудового слідства йому не надали можливість скористатися послугами захисника та примушували визнати себе винним у тому, що він не робив. Наполягав на тому, що він не вчиняв ані крадіжку, ані грабіж, а лише виконав роботу на замовлення ОСОБА_9 з перевезення вантажу.

Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що у 2010 році він мав намір будувати церков та з цією метою придбав кровельну мідь, яка зберігалась на складі за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жуковського, 36. Вказаний склад охороняв сторож, у якого була тривожна кнопка. В один із днів січня 2016 року приблизно о 4 годині ранку йому зателефонував сторож та повідомив, що невідомі особи, представившись працівниками поліції, зайшли до нього у сторожку, зв`язали та за допомогою автомобіля вивезли зі складу мідь, ваги та мийку для автомобілів. Коли він прихав на склад, то побачив, що двері складу відкриті, замок пошкоджений, на землі сліди від автомобіля. Охоронна фірма Левіт на той час була в іншому місці та не зреагувала на виклик. У сторожа були тілесні ушкодження та він пояснив, що не бачив, як вивозили вантаж, оскільки його поклали обличчям на диван та наказали не ворушитися, при цьому зв`язали, він лише чув, як заїхав автомобіль. На сьогодні він не має претензій до ОСОБА_5 , якого використали невідомі для вчинення цього злочину, однак працівники поліції не знайшли винних осіб. Просив залишити його цивільний позов без розгляду, зазначивши, що викрадене майно йому досі не повернули.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що він працював сторожем на складі за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жуковського, 36. У січні 2016 року приблизно о 00.30 годин залаяли собаки, він вийшов та почув крик: «Відчиняйте, це міліція». Тільки він відкрив двері, як його вдарили, надягли на голову мішок, через що він нічого не міг бачити, поклали на диван та наказали лежати. Він подумав, що це якась спецоперація. Він чув, що чоловіки спілкувалися по рації, потім чув звук автомобіля. Після того, як автомобіль поїхав, вказані чоловіки, які були у балаклавах, наказали йому лежати та заборонили викликати поліцію. Після того, як вони пішли та все припинилося, він вийшов із сторожки та пішов у гуртожиток до чергових, які розв`язали йому руки та викликали працівників поліції. Вже тоді він натиснув тривожну кнопку та викликав працівників охоронної фірми, яким розповів усе, що трапилось. Після прибуття хазяїну складу, виявилось, що зникли чотири ящики із кровельною міддю. Усі події відбувалися приблизно 30 хвилин, до нього у сторожки увійшли два чоловіка у балаклавах, увесь час він був замотаний з головою, однак коли чоловіки уходили, то він зміг побачити обличчя ОСОБА_5 та запам`ятав його.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснив, що він працював у охоронній фірмі «Левіт» та пам`ятає, що у січні 2016 року вони виїзжали на склад, де побили сторожа та вчинили крадіжку. Вони намагались шукати злочинців, але нікого не знайшли. Зі слів сторожа знає, що до нього у сторожку зайшли чоловіки у балаклавах та камуфляжі, нанесли тілесні ушкодження, зв`язали, потім пішли та наказали рахувати до дванадцяти, після чого сторожа розв`язали чергові із сусідніх приміщень, та він викликав охорону та поліцію. На момент їх приїзду склад був відкритий, замку не було.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснила, що у січні 2016 року вона мешкала та одночасно працювала у хостелі черговою. Вночі вона почула дзвоник та побачила чоловіка, якого впізнала як охоронця із сусіднього складу. У нього були зв`язані скотчем руки, вона допомогла йому розв`язатися та викликала поліцію. Зі слів сторожа невідомі зайшли до сторожки, побили його, зв`язали, забрали метал, розбили його телефон, після чого пішли, а він прийшов до неї по допомогу. Також пам`ятає, що у сторожа була кров на обличчі.

Свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що у нього у користуванні перебуває вантажний автомобіль ЗІЛ із маніпулятором. Взимку 2016 року до нього прийшов ОСОБА_5 та сказав, що необхідно перевезти вантаж з ОСОБА_16 на ОСОБА_17 , на що він погодився. Останній його запевнив, що документи на вантаж у наявності. В обумовлену дату він приїхав на склад у районі ринку ОСОБА_16 , де його очікував ОСОБА_18 та ще якийсь чоловік, відкрили шлагбаум, він заїхав на склад, чоловіки завантажили вантаж, після чого він відвіз його у приватний сектор Заводського району м. Запоріжжя. Через три тижня він дізнався, що була вчинена крадіжка, однак у той момент він цього не знав, оскільки на вантаж були документи, він їх дивився, все було нормально, вантажили ящики, які були запечатані, на складі він із автомобіля не виходив, заїхав задом, роботи з погрузки зайняли не більше 20 хвилин. Нічого дивного у той вечір не було. Підтвердив, що ОСОБА_5 увесь час на складі був поруч із ним, вказував, куди їхати, після його від`їзду, залишився на складі. Спочатку прибуття на склад планувалось на 18.00 годин на кінець зміни, але через те, що у нього зламався автомобіль, вони поїхали приблизно о 22-23 годині. За виконану роботу він отримав грошові кошти.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_19 пояснив, що у січні 2016 року його найняв на роботу батько ОСОБА_5 , сказав, що необхідно поїхати на склад та завантажити ящики. Оскільки раніше він неодноразово працював вантажником, це була звичайна справа для нього. На вантажному автомобілі вони приїхали на склад у районі вул. Анголенко, із приміщення сторожки вийшов чоловік, відкрив шлагбаум, вони заїхали, здійснили погрузку дерев`яних ящиків на автомобіль та поїхали додому. Розвантаження вони не робили, оскільки водій міг справитися сам. Отримавши гроші, він пішов додому. На складі батько постійно був із ними та допомагав, він був одягнений у робочий одяг. Про те, що вчиняється злочин, він не здогадувався, все було спокійно та тихо.

Крім того, на підтвердження провини ОСОБА_5 стороною обвинувачення було надано суду:

-протокол огляду місця події від 12.01.2016 року - складських приміщень за адресою: АДРЕСА_3 , згідно якого двері до приміщення складу відкриті, замок має пошкодження;

-протокол огляду місця події від 12.01.2016 року - службового приміщення для охорони за адресою: м. Запоріжжя, вул. Жуковського, 36, де були виявлені та вилучені змиви речовини бурого кольору, фрагменти скотча, сліди взуття, мобільні телефони із план-схемою до протоколу огляду;

-висновок експерта № 85-т від 28.01.2016 року, згідно якого навісний замок, вилучений 12.01.2016 року під час огляду місця події по АДРЕСА_3 , було пошкоджено стороннім предметом при динамічному контакті (ударі), визначити групову приналежність предмету не виявляється можливим;

-висновок експерта № 474 від 30.03.2016 року, згідно якого ринкова вартість мідної стрічки ДПРНМ 0,6*600 м2 вагою 674 кг складає 96382 грн., ДПРНМ 0,6*600 м2 вагою 702 кг складає 100386 грн.; ДПРНМ 0,6*600 м2 вагою 722 кг складає 103246 грн.; ДПРНМ 0,6*600 м2 вагою 736 кг складає 105248 грн.;

-висновок експерта № 8 від 12.01.2016 року, згідно якого рани в проекції верхньої губи зліва, крововиливи з набряком м`яких тканин лівій щічній ділянки, в потиличній ділянки зліва, садна на слизовій оболонці лівої щічної ділянки, в лівій виличній ділянці у ОСОБА_20 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які утворились від дії тупого предмету;

-висновок експерта № 211 від 25.01.2016 року, згідно якого в змиві на марлевому тампоні з підлоги в сторожці встановлена кров людини;

-протокол пред`явлення особи для впізнання від 11.02.2016 року за участю свідка ОСОБА_12 , згідно якого свідок впізнав особу під номером 2 ( ОСОБА_5 ), яку бачив 12.01.2016 року під час викрадення майна з території складу АДРЕСА_3 .

-рахунок-фактуру щодо придбання стрічки ДПРНМ від 26.03.2009 року.

-протокол обшуку від 08.02.2016 року автомобіля ЗІЛ, під час якого нічого не знайдено.

Колегія суддів, вислухавши пояснення обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідивши докази обвинувачення та захисту, вважає, що участь обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні інкримінованого йому органом досудового розслідування правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 186 КК України в судовому засіданні не доведена.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст. 62 Конституції України та ч.3 ст. 373 КПК України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може піддаватися кримінальному покаранню , доки не буде визнаний винним в законному порядку, обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах або припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях та ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На підставі частини 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого та прокурора.

Аналіз досліджених у судовому засіданні доказів дає підстави прийти до висновку про те, що 12.01.2016 року певні особи за попередньою змовою у складі групи незаконно заволоділи майном потерпілого ОСОБА_8 , яке зберігалось на складі за адресою: АДРЕСА_3 , в особливо великих розмірах, що підтверджується поясненнями самого потерпілого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , а також письмовими доказами: протоколами огляду, де зафіксовано відсутність майна та пошкодження замку на дверях складу, та висновком експерта щодо вартості предмету злочину.

В той же час, ані спосіб вчинення злочину, ані причетність до його вчинення саме ОСОБА_5 стороною обвинувачення не доведено під час судового розгляду.

Так, орган досудового слідства прийшов до висновку про те, що ОСОБА_5 , за попередньою змовою із невстановленими особами, проник до території складу за адресою: АДРЕСА_3 та відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_8 , однак у судовому засіданні прокурором не було надано суду ніяких доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_5 умисних дій, вчинених відкрито.

Як пояснив у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , 12.01.2016 року він, будучи охоронцем вказаного складу, відчинив двері двом незнайомим особам, які були одягнені у балаклави, тобто їх обличчя було закрите, після чого останні йому нанесли удари в обличчя, накрили голову та поклали на диван, зв`язали руки та заборонили рухатися, у подальшому він лише чув розмови між нападниками та звук автомобіля, який заїзжав на склад. Вказані пояснення свідка ОСОБА_12 , а також висновок експерта № 8 від 12.01.2016 року про наявність у свідка тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, дають підстави прийти до висновку про те, що у відношення вказаного свідка було застосовано насильство з метою придушення опору останнього та подальшого безперешкодного отримання доступу до майна, яке планувалося викрасти. Однак, орган досудового слідства не зробив аналіз вказаним обставинам та не надав відповідної правової кваліфікації дій невідомих осіб як вчинення злочину із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_12 , або як напад з метою заволодіння певним майном (ч.2 ст. 186 або ч.2 ст. 187 КК України), не скористався своїм правом на зміну правової кваліфікацій дій обвинуваченого і прокурор під час судового розгляду вказаного провадження.

Відповідно до п.3. Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Натомість, ігноруючи приписи норм кримінального процесуального закону щодо обов`язку встановити подію кримінального правопорушення, зокрема, спосіб його вчинення, орган досудового розслідування лише послався на те, що злочин ОСОБА_5 було вчинено відкрито, не деталізуючи, у чому саме полягали його дії та носили відкритий характер. Не вжив заходів щодо з`ясування цих обставин під час судового розгляду і прокурор. Як встановлено із наданих прокурором доказів, свідок ОСОБА_12 на момент вчинення злочину не міг чинити опір через застосування щодо нього насилля з боку інших невстановлених осіб, із приміщення сторожки не виходив, за діями інших учасників злочину щодо викрадення майна, його погрузки та вивезення з території складу не спостерігав, ніяких зауважень щодо незаконності їх дій не висловлював та фізично не міг висловити, потерпілий ОСОБА_8 на місці злочину присутній не був, інші особи (водій ОСОБА_15 та вантажник ОСОБА_19 ) не розуміли незаконності своїх дій, оскільки були переконані у тому, що здійснюють роботу по розвантаженню вантажу та його перевозки, оскільки вільно заїхали на територію складу на автомобілі, доступ до якого у звичний час заборонено стороннім громадянам, ознайомились із документами, які підтверджували законність факту вивозу вантажу зі складу. Інших даних, які б спростували висновки колегії суддів, прокурором під час судового розгляду не надано.

Як випливає зі змісту диспозиції ст.. 186 КК України та ст.. 185 КК України, як таємне (крадіжка), так і відкрите (грабіж) викрадення чужого майна з суб`єктивної сторони передбачає лише прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно або відкрито вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає причинити таку шкоду. Обов`язковими суб`єктивними ознаками крадіжки є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що його найняв на роботу з приводу перевезення вантажу ОСОБА_9 , який зазначив адресу складу, дату та час виконання робіт, вказав на майно, яке необхідно завантажити та яке було упаковано належним чином, а також надав для ознайомлення документи (товарно-транспортні накладні), внаслідок чого він не розумів та не міг зрозуміти, що ОСОБА_9 організував викрадення вантажу, який насправді йому не належав. Зазначена версія обвинуваченого ОСОБА_5 знайшла своє підтвердження у судовому засіданні. Так, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_19 суду пояснили, що ОСОБА_5 попросив їх взяти участь у перевезенні вантажу, на що останні погодились, та в обумовлений час виконали роботу, отримавши за це грошові кошти. Підстав сумніватися, що вантаж вивозиться зі складу на законних підставах у них не було.

Стороною обвинувачення не спростована така версія обвинуваченого щодо законності його дій, ніяких доказів про те, що останній знав або міг знати, що вантаж у дерев`яних ящиках належить іншій особі, яка не давала дозволу на його вивезення, суду не надано. Жодний зі свідків не зазначив про те, що ОСОБА_5 мав намір незаконно заволодіти майном ОСОБА_8 , відомості з приводу того, що ОСОБА_5 розпорядився викраденим майном на власний розсуд також відсутні, доля предмету злочину (мідних стрічок значною вагою) органом досудового слідства не з`ясована, наявність корисливого мотиву у діях ОСОБА_5 , не доведена.

Дійсно, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_19 підтвердили, що вони отримали грошову винагороду за виконану роботу, не заперечував цей факт і сам обвинувачений, однак колегія суддів вважає, що отримання оплати за виконану роботу з перевезення та розвантаження ящиків у розмірі 700 грн. відповідає звичним умовам виконання цивільно-правових угод та не виходить за рамки закону.

Органом досудового розслідування кваліфіковані дії ОСОБА_5 в тому числі і як такі, що вчинені за попередньою змовою із невстановленими під час досудового слідства особами, тобто, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_5 був обізнаний щодо злочинного умислу групи осіб, надав свою добровільну згоду на участь у вчиненні злочину, та виконував певні дії для досягнення злочинного результату. Однак, з такими висновками органу слідства колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Статею 26 КК України передбачено, що співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Пункт 24 вказаної вище постанови Пленуму ВСУ зазначає, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину. Якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого. Дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на частину п`яту статті 27 КК України.

Дослідивши усі надані стороною обвинувачення докази, колегія суддів не вбачає ніяких даних про те, що ОСОБА_5 до початку вчинення злочину домовився із невідомими особами про його вчинення, про те, що він був обізнаний про незаконні дії інших осіб щодо заволодіння майном ОСОБА_8 та дав свою згоду на участь у вказаному злочині як співвиконавець або інший учасник, а так само і про те, що він сприяв іншим чином досягненню спільного злочинного результату.

Як вже зазначалось вище, ніяких даних про наявність особисто у ОСОБА_5 умислу на заволодіння майном ОСОБА_8 , а так само про наявність домовленості із іншими особами на вчинення злочину під час судового розгляду вказаного провадження не встановлено.

В той же час, у судовому засіданні як на підтвердження факту причетності ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому злочину, прокурор посилалась на пояснення свідка ОСОБА_12 про те, що останній впізнав ОСОБА_5 як особу, яка знаходилась у приміщенні сторожки під час нападу на нього, була одягнена у балаклаву, однак коли той схилився до свідка, він зміг розгледіти обличчя особи, якою був ОСОБА_5 , а у подальшому впізнав його під час проведення пред`явлення особи для впізнання.

На думку колегії судів, пояснення свідка ОСОБА_12 не є достовірними та такими, що беззаперечно підтверджують участь ОСОБА_5 , у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки як пояснив зазначений свідок у судовому засіданні після того, як він відчинив двері сторожки, невідомі особи одразу нанесли йому удари в обличчя, після чого накрили голову мішком чи іншим предметом та поклали на диван, зв`язавши руки. При цьому свідок запевняв суд у тому, що нападники закривали своє обличчя балаклавами. Крім того, колегія суддів враховує, що на момент вчинення злочину у приміщенні сторожки світла не було, що підтвердили інші свідки ( ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , та сам обвинувачений ОСОБА_5 ), злочин вчинявся у нічний час. Зазначені обставини, а також вік свідка, перебування його у стресовому стані, а також вжиття нападниками заходів конспірації (камуфляжний одяг, балаклава) та перебування свідка у лежачому положенні на дивані обличчям вниз, дають підстави сумніватися в об`єктивній можливості розгледіти риси обличчя нападника такою мірою, що дало б змогу у подальшому впізнати його у приміщенні відділу поліції.

Як неодноразово зазначав Європейський суд з прав людини у своїх рішення, докази необхідно оцінювати керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 53 рішення від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України», п. 42 рішення від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України).

Вирішуючи питання належності та допустимості у якості доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11.02.2016 року, під час якого свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_5 як особу, яку він бачив 12.01.2016 року під час викрадення майна з території складу по АДРЕСА_3 , колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 12.06.2008 року «Яременко проти України» зазначено, що визначаючи, чи було провадження у справі загалом справедливим, також має враховуватись, чи було дотримано прав на захист. Слід, зокрема, розглянути, чи заявникові була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання. Крім того, має бути врахована якість таких доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності. При тому, що питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується.
Як пояснив у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 , перед проведенням його впізнання у відділі поліції, його провели до коридору у кайданках та його бачив свідок ОСОБА_12 , у подальшому разом із ним для впізнання були пред`явлені особи, які були одягнені у формений одяг працівників поліції, що говорить про порушення порядку проведення вказаної слідчої дії, через що він відмовився підписати протокол, додатково зазначивши, що на цей час його не було забезпечено захисником.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження станом на 11.02.2016 року ОСОБА_5 не мав процесуального статусу у даному провадженні, оскільки йому було повідомлено про підозру лише 19.02.2016 року за ч.3 ст. 186 КК України, даних про те, чи було призначено ОСОБА_5 захисника на той час немає. При цьому колегія суддів зауважує, що дії ОСОБА_5 були перекваліфіковані на ч.5 ст. 186 КК України, яке відноситься до особливо тяжких злочинів, лише 31.03.2016 року, та тільки після цього забезпечено захисником, участь якого в даному провадженні є обов`язковою.
В той же час Європейский суд з прав людини у справі «Балицький проти України» рішення від 03.11.2011 року зауважував, що практика первісної кваліфікації злочину як менш тяжкого, який не вимагає обов`язкового юридичного представництва підозрюваного, визнається такою, що використовуються фактично для позбавлення особи належної юридичної допомоги з огляду на спосіб реалізації слідчим його дискреційних повноважень щодо кваліфікації злочину та говорить про порушення права особи на захист.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність визнати протокол пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_12 недопустими доказом, оскільки він був проведений із грубим порушенням права особи на захист та із порушенням порядку його проведення, передбаченого ст.. 228 ч.2 КПК України в частині пред`явлення осіб для впізнання без різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. При цьому спростувати доводи обвинуваченого не виявилось можливим через неякісні знімки у додатках до проведеної слідчої дії.
Таким чином, враховуючи наведене, а також той факт, що єдиним доказом причетності обвинуваченого ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому злочину є пояснення свідка ОСОБА_12 , які колегія суддів визнала сумнівними, а також той факт, що інших об`єктивних даних про те, що ОСОБА_5 був у приміщення сторожки у момент вчинення злочину немає (якими могли б бути виявлені сліди його пальців рук чи взуття, інші біологічні зразки, залишені на місці вчинення злочину, знаряддя чи інші предмети, вилучені у обвинуваченого після вчиненого ним злочину (одяг, викрадене майно або грошові кошти та таке інше), беручи до уваги той факт, що протокол пред`явлення особи для впізнання визнаним судом недопустимим доказом та, крім того, похідним доказом від пояснення самого свідка ОСОБА_12 , колегія суддів приходить до висновку про відсутність жодних доказів факту причетності ОСОБА_5 до вчинення як відкритого так і таємного заволодіння майном ОСОБА_8 , вчинене за попередньою змовою групою осіб із проникненням у сховище та в особливо великих розмірах.

Таким чином, аналізуючи усі надані докази у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про те, що у судовому засіданні не знайшов свого підтвердження факт вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину за ч.5 ст. 186 КК України або іншого менш тяжкого злочину, пов`язаного із посяганням на власність ОСОБА_8 .

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За таких обставин, колегія суддів, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши докази в їх сукупності, приходить до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_5 до злочину, в якому він обвинувачується, та аналізуючи зібрані та досліджені докази в їх сукупності в межах пред`явленого обвинувачення, суд приходить до переконання про недоведеність причетності обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченому ч.5 ст. 186 КК України. У зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до переконання, що його необхідно визнати невинуватим та виправдати у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Оскільки у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 відмовився від підтримання свого цивільного позову до ОСОБА_5 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, колегія суддів, керуючись ст.. 128-129 КПК України, вважає необхідним залишити його позов без розгляду.

Керуючись ч. 2 ст. 373 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 186 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у вигляді домашнього арешту скасувати.

Позов ОСОБА_8 до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишити без розгляду.

Речові докази:

-фрагмент липкої стрічки. Два фрагменти навісного замку, мікрочастини, змиви РБК, сліди взуття, два сліди структури матеріалу з вхідної двері знищити;

-мобільний телефон Самсунг- повернути ОСОБА_12

-автомобіль ЗІЛ д.н. НОМЕР_1 повернути ОСОБА_15 .

Вирок суду може бути оскаржений до Апеляційного суду Запорізької області через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя протягом 30 діб з моменту його проголошення. Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається виправданому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати у Жовтневому районному суді м. Запоріжжя копію цього вироку, подавши відповідну заяву

Головуючий - суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3