АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/749/17 Справа № 710/649/17 Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 19 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.08.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням, на підставі ст.ст. 75,76 КК України, від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.08.2016 у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Шпола Черкаської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Черкаської філії ПАТ «Укртелеком» 2507, 00 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_9 14.06.2017 близько 23 год. 40 хв. за попередньою змовою із ОСОБА_7 , який раніше був судимий вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.08.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням, на підставі ст.ст. 75,76 КК України, діючи умисно з єдиним умислом на таємне викрадення чужого майна, з метою вчинення злочину, а ОСОБА_7 з метою вчинення злочину повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, використовуючи заздалегідь підготовлені слюсарні інструменти, а саме кусачки бокорізи, ОСОБА_9 перекусив кабель, належний Черкаській філії ПАТ «Укртелеком», марки КПЗПТ-ВП 1*2*05 (UTP-cft.3) між опорами №№ 32, 33, 34 та 35, розташованими біля будинку № 94 по вул. О. Кондратюка в м. Шпола Черкаської області, загальною довжиною 150 м та вартістю 450 грн., який йому дістав ОСОБА_7 , але злочинний умисел не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як були виявлені жителем м. Шпола ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора області порушує питання про скасуваня вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та просить, дослідивши дані, що характеризують обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.08.2016 та остаточно визначити до відбування покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Зокрема апелянт, не заперечуючи доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, зазначає, що судом першої інстанції не в повному обсязі дотримано вимоги ст. 71 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 та не враховано, що на час ухвалення оскаржуваного вироку Шполянським районним судом Черкаської області невідбута ОСОБА_7 частина покарання за попереднім вироком становила 3 роки позбавлення волі, а тому остаточне покарання обвинуваченому має бути призначене за сукупністю вироків і має бути більшим, ніж невідбута частина покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.08.2016, яка становить 3 роки.

Крім того, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів, посилаючись на те, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то, за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Зазначає, що оскільки ОСОБА_7 було засуджено за вчинення умисного корисливого злочину проти власності за крадіжку чужого майна, його судимість не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність, що виключає подальше визнання обставиною, що обтяжує покарання останнього рецидив злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_9 та представник потерпілого ОСОБА_11 були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, що не перешкоджає апеляційному перегляду оскаржуваного судового рішення по суті апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7 в межах, заявлених прокурором в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який вони засуджені, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньою змовою групою осіб, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Вирок місцевого суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржено.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

На думку колегії судді, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України судом першої інстанції цілком враховано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та правові позиції викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки воно призначене з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, данних про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується посередньо, на спеціальних обліках у лікарів не перебуває, обставини, що його пом`якшує щире каяття та обставини, що обтяжує призначене покарання вчинення злочину у стані алкогольного спяніння, та обгрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного вироком в даному провадженні невідбутої частини покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.08.2016 у виді 1 року позбавлення волі.

Однак, з такими висновками районного суду, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів не погоджується.

Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, як зазначено в ч. 4 зазначеної вище статті КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (ст.ст. 75,79,104 КК).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що також було встановлено судом першої інстанції, вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.08.2016 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням, на підставі ст.ст. 75,76 КК України, від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На час ухвалення оскаржуваного вироку Шполянським районним судом Черкаської області невідбута ОСОБА_7 частина покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.08.2016 становила 3 роки позбавлення волі, а тому, з урахуванням положень ч. 4 ст. 71 КК України, призначене обвинуваченому остаточне покараненя за сукупністю вироків має бути більшим, ніж його невідбута частина за попереднім вироком.

Проте, вказаних вимог КК України судом першої інстанції не дотримано та безпідставно призначено ОСОБА_7 до відбування остаточне покарання, яке є однаковим за розміром по відношенню до покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області.

З огляду на викладене, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема вимог ст. 71 КК України, що призвело до надмірної м`якості призначеного останньому остаточного покарання і являється безпосередньою підставою для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині.

Крім того, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не дотримався вимог ст. 67 КК України та помилково врахував рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання обставину.

Відповідно до ст. 34 КК України та п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то, за змістом частини четвертої статті 67 КК України , як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, зокрема, за крадіжку чужого майна, судимість за який не знято та не погашено в установленому законом порядку, та вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є повторність, а тому суд першої інстанції безпідставно врахував в якості обтяжуючої його покарання обставини рецидив злочинів, яку на думку колегії суддів, слід виключити з мотивувальної частини вироку, як зайву.

При цьому, на думку колегії суддів, виключення з вироку суду посилання на наявність в кримінальному провадженні такої обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставини, як рецидив злочинів, не являється підставою для пом`якшення призначеного йому покарання, оскільки воно за санкцією ч. 2 ст. 185 КК України є наближеним до мінімального і є необхідним, достатнім для його виправлення, перевиховання та відповідає загальним засадам призначення покарання, і його меті.

Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, апеляційні вимоги прокурора підлягають до задоволення в повному обсязі з подальшим скасуванням вироку суду першої інстанції та ухваленням нового, в межах повноважень апеляційного суду за наслідками розгляду скарги на вирок місцевого суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 19 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.08.2016 та остаточно призначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 19 серпня 2017 року посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

В решті вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 19 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Даний вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили негайно та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення її копії.

Головуючий :

Судді :