АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/5579/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/2414/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України
21 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
перекладача - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30.08.2017р. відносно ОСОБА_9 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Інта, Республіка Комі, РФ, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
-02.04.2008р. Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ст.ст.289 ч.2, 185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі,
засуджений за ч.1 ст.186 до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат в порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, досудовим слідством ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що 10.07.2016р. близько 14год. 30хв. маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном, знаходячись в приміщенні кафе «Чарочка», розташованого за адресою м. Харків, вул. Конарєва, 2, вживав алкогольні напої з раніше малознайомим йому ОСОБА_10 , під час вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, застосував до ОСОБА_10 без його відома та згоди заздалегідь приготовлений, розведений з невстановленою в ході досудового розслідування рідиною лікарський препарат «Азалептол», в результаті чого останній відчув слабкість організму та поступово почав втрачати свідомість, а ОСОБА_9 продовжуючи свої протиправні дії та скориставшись безпомічністю потерпілого відкрито заволодів його майном, а саме взяв зі столу мобільний телефон G-Smart вартістю 2166грн. 33коп., шкіряний гаманець «Dr. Bond» вартістю 144грн. 00коп. з грошима в сумі 22дол. США, (що становить 545грн. 82коп.) які лежали перед потерпілим, після чого зняв з безіменного пальця лівої руки каблучку із золота 585 проби вагою 5,6гр., вартістю 3475грн. 36коп. після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши цьому потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6331грн. 51коп.
В результаті злочинних дій ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_10 в несвідомому стані БШМД був доставлений в тяжкому стані до реанімаційного відділення Обласної клінічної лікарні з первинним «гостре отруєння сурогатами алкоголю. Отруєння клофеліном?». Відповідно до висновку судово-медичної експертизи у потерпілого мали місце ознаки отруєння важкого ступеню, що в клінічному перебігу супроводжувались наявністю порушення свідомості у вигляді сопору та коми і які безпосередньо відносяться до загрозливих для життя явищ, що за ознакою небезпеки для життя відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.
В апеляції прокурор просить вищезазначений вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Так, апелянт вказує, що поза увагою суду залишені дані, що характеризують особу обвинуваченого, який на час вчинення злочину відповідно до ст.89 КК України є особою раніше судимою, а ця обставина вказує на наявність такої кваліфікуючої ознаки як повторність.

У письмових запереченнях обвинувачений фактично погоджується з апеляційними доводами прокурора але просить перекваліфікувати його дії з ч.1 на ч.2 ст.186 КК України судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію обвинуваченого та захисника, які вважали вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.245-249) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах.

Оскільки, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_9 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж) то суд перекваліфікував його дії з ч.4 ст.187 на ч.1 ст.186 КК України бо таким чином не погіршувалось становище обвинуваченого.
Даючи вищевикладену кваліфікацію поза увагою суду залишилась та обставина, що ОСОБА_9 вже мав судимість за ст.ст.289 ч.2, 185 ч.3 КК України.
Відповідно до ч.3 ст.32 КК України вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно примітки 1 до ст.185 КК України у ст.ст.185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст.ст.187, 262 цього Кодексу.

Отже, оскільки ОСОБА_9 є особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України то вчинення ним злочину за ст.186 КК України, відповідно до вищенаведених норм закону слід кваліфікувати як вчинене повторно.

Грабіж вчинений повторно слід кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України, а не за ч.1 ст.186 КК України як це зробив суд першої інстанції тобто суд допустив порушення передбачене п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КК України оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню, а застосував який не підлягає застосуванню.
Таким чином, колегією суддів встановлене неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення, що свідчить що апеляційні доводи прокурора знайшли своє підтвердження.
Разом з цим, враховуючи, що пере кваліфікування з ч.1 на ч.2 ст.186 КК України є погіршенням становища обвинуваченого в силу того, що санкція ч.2 передбачає більш суворе покарання то відповідно до ст.408 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок в частині правової кваліфікації, як цього просив у запереченнях обвинувачений.
Враховуючи що для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення суд апеляційної інстанції відповідно до п.1 ч.1 ст.420 КПК України повинен ухвалити свій вирок, про що його не просив апелянт то колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити, вирок районного суду слід скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.п.1, 2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30.08.2017р. відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Строк тримання ОСОБА_9 під вартою продовжити до 19.02.2017р.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді