АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1493/17 Справа № 461/5494/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000062 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2017 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Гірник Донецької області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на допущену неповноту та односторонність досудового розслідування та суду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження, суттєві порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження та відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали Апеляційного суду Львівської області від 26 листопада 2014 року щодо проведення негласної слідчої дії про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Крім того, звертає увагу, що не були досліджені та витребувані матеріали оперативно-розшукової справи, що підтверджує ігнорування судом заявлених клопотань сторони захисту.

Матеріали негласних слідчих оперативно-розшукових дій, які розсекречені при завершенні досудового розслідування не були надані на ознайомлення разом із іншими матеріалами кримінального провадження, що свідчить про порушення права на захист.

Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в частині позиції обвинуваченого ОСОБА_10 щодо заперечення визнання вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, оскільки останній не визнавав вини з підстав, передбачених ст. ст. 62, 63 Конституції України, ч. 3 ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, а саме щодо тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на користь такої особи.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст.258-3 КК України, оскільки відсутня мета у виді здійснення терористичної діяльності, як обов`язкова ознака вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Також вказує на грубе порушення судом першої інстанції положень ст. ст. 14, 87, 89, 94 КПК України в частині визнання належними та допустимими доказами - протоколу про результати проведення негласної (розшукової) слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 березня 2015 року та його додатку компакт диску, де знаходиться аудіозапис розмови обвинуваченого з особою, яка безпідставно визначена як член терористичної організації.

Крім того, посилається на відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали Апеляційного суду Львівської області від 26 листопада 2014 року щодо проведення негласної слідчої дії про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та письмове повідомлення про тимчасове обмеження його конституційних прав на приватне спілкування.

Більш того, не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо надання обвинуваченим члену терористичної організації інформації щодо дислокації живої сили та техніки ЗСУ, оскільки останній знаходився на території смт. Гвардійське Дніпропетровської області, що унеможливлювало вчинення зазначених дій.

Також наявні порушення вимог статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на повагу до приватного і сімейного спілкування».

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та винести ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, також просить скасувати запобіжний захід щодо обвинуваченого у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на висновок про винуватість ОСОБА_10 у скоєнні злочину.

Вважає, що ОСОБА_10 не усвідомлював, що т.з. «ДНР» діє на території України, саме як терористична організація, учасником якої він є, оскільки «ДНР» та «ЛНР» не визнані терористичними організаціями, більш того Мінськими угодами визнано їх «Особливий статус».

Посилається на те, що ОСОБА_10 тривалий час не знаходився на території Донецької області і не міг знати про розташування ЗСУ.

Також матеріали кримінального провадження не містять відомості про належність ОСОБА_11 до терористів та аудіозапис його розмови з обвинуваченим проведено з порушенням вимог закону.

Крім того, обвинувачення ОСОБА_10 спростовується показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 також подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та винести ухвалу про закриття кримінального провадження із скасуванням запобіжного заходу щодо обвинуваченого у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що стороною обвинувачення не доведено в законний спосіб, яка інформація містилася в смс повідомленні обвинуваченого, оскільки по суті смс не має інформації з координатами місця тимчасового розташування особового складу, озброєння та військової техніки сил АТО.

Довідки Апеляційного суду Львівської області, відповідно до якої ухвалами апеляційного суду Львівської області № 03247 цт від 29.09.2014 року та № 0413 цт від 26.11.2014 року, винесеними в рамках контррозвідувальної справи № 1329 від 12.09.2014 року, надано дозволи на проведення негласних розшукових (оперативно-технічних пошукових) заходів у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно об`єктів вищевказаної «розвідувальної справи (відомості щодо яких мають обмеження доступу «цілком таємно), на думку захисника ОСОБА_9 повинні бути визнані недопустимими доказами (т. 4 а. п. 166).

Також судом першої інстанції перевищено повноваження, оскільки суд самостійно без наділених йому повноважень визначив причетність ОСОБА_11 до злочинної організації, а саме як терористичної та відсутні будь-які документи щодо діяльності на території України терористичних організацій.

Зазначає про не надання стороною обвинувачення підтвердження щодо повноважень слідчих відділу УСБУ у Львівській області на проведення досудового слідства у кримінальному провадженні.

Під час досудового розслідування, на думку захисника, були порушені вимоги ст. ст. 98, 100, 104, 105, 223, 237 КПК України, оскільки слідчим обшук ОСОБА_10 проведено без складання відповідного протоколу, а в матеріалах кримінального провадження відсутні докази законного втручання у приватне спілкування ОСОБА_10 .

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2017 року ОСОБА_10 визнано винним та призначено покарання за ч. 1 ст. 258-3 КК України у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За встановлених у вироку обставин вбачається, що ОСОБА_10 , будучи особою, що не сприймає державну владу в Україні, підтримує злочинні наміри діючої на території Донецької області терористичної організації, членом якої є особа, щодо якої здійснюється інше кримінальне провадження, керуючись власними переконаннями, з метою порушення громадського порядку та залякування населення, перебуваючи на території Донецької та Дніпропетровської областей, у період часу з січня 2015 року по березень 2015 року, діючи умисно, з єдиним умислом, сприяв її злочинній діяльності, здійснюючи збір та передачу шляхом стільникового зв`язку з власної картки оператора «МТС» № НОМЕР_1 деталізованих даних про дислокацію, чисельність, маршрути пересування військовослужбовців та військової техніки Збройних сил України та інших військових формувань України, які беруть участь у проведенні антитерористичної операції, для подальшого використання учасниками терористичної організації наданої ним інформації у веденні терористичної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України, а саме - у здійсненні артилерійських обстрілів місць дислокації військовослужбовців і військової техніки Збройних сил України, інших військових формувань України, які беруть участь у проведенні антитерористичної операції та підриву об`єктів інфраструктури за наступних обставин.
Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року №1085-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» місто Донецьк перебуває за лінією зіткнення та відноситься до міст, на яких органи державної влади Держави Україна тимчасово не здійснюють свої повноваження.
26 січня 2015 року о 21:49:58 годині ОСОБА_10 , перебуваючи в смт. Гвардійське Дніпропетровської області, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на сприяння учасникам зазначеної терористичної організації у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, відправив СМС повідомлення зі свого мобільного номеру оператора «МТС» № НОМЕР_1 , повідомивши учаснику даної терористичної організації ОСОБА_17 , який перебував у м. Донецьку, на телефонний номер оператора МТС № НОМЕР_2 інформацію з координатами місця тимчасового розташування особового складу, озброєння та військової техніки сил антитерористичної операції військової частини НОМЕР_3 Збройних сил України, які перебували поблизу населеного пункту АДРЕСА_2 . Після чого ОСОБА_10 в той же день 26 січня 2015 року в період часу з 21:52:38 години по 21:55:51 годину та з 21:57:55 години по 22:00:17 годину зателефонував з цього ж телефону та розповів в деталях вказаному члену терористичної організації про точне місце знаходження та орієнтири розташування на місцевості особового складу військової частини НОМЕР_3 , розтлумачивши надані раніше координати для подальшого їх використання учасниками терористичної організації під час здійснення нею терористичних актів - артилерійських обстрілів особового складу Збройних сил України.
Наступного дня, 27 січня 2015 року об 11:02:19 годині ОСОБА_10 під час телефонної розмови з тим же чоловіком пообіцяв з`ясувати результати артилерійського обстрілу та надати координати для наступного обстрілу.
Відповідно до повідомлення штабу антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, передана ОСОБА_10 інформація про переміщення, дислокацію, місця тимчасового розташування особового складу, озброєння та військову техніку сил антитерористичної операції станом на час її передачі була актуальною і відноситься до відомостей з обмеженим доступом, а її витік наніс шкоду державній безпеці у сфері оборони.
Злочинні дії ОСОБА_10 припинені співробітниками Служби безпеки України у м. Красноармійськ Донецької області у зв`язку з його затриманням 18 березня 2015 року.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційні скарги, а вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до положень ст.28 КК України та ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», терористична організація за своєю правовою природою є одним із різновидів стійких злочинних об`єднань. Встановлення наявності чи відсутності у певної групи чи організації ознак такого об`єднання та визначення його виду належить до повноважень суду при ухваленні вироку про притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб за участь у злочинному об`єднанні, оскільки такі ознаки є обов`язковими елементами складу відповідних злочинів.

Оскільки іншого порядку притягнення до кримінальної відповідальності учасників терористичної організації чинним законодавством не передбачено, визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження за обвинуваченням особи (осіб) за ч.1 ст.258-3 КК України, що має вирішуватися при ухваленні вироку згідно зі ст.368 КПК України.

Відповідні висновки суду мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК України вимог щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення.

Так, в мотивувальній частині вироку, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_10 , будучи особою, що не сприймає державну владу в Україні, підтримує злочинні наміри діючої на території Донецької області терористичної організації, діючи умисно, сприяв її злочинній діяльності, повідомивши 26.01.2015 року о 21:49:58 годині учаснику даної терористичної організації ОСОБА_17 , який перебував у м. Донецьку, на телефонний номер оператора МТС № НОМЕР_2 інформацію з координатами місця тимчасового розташування особового складу, озброєння та військової техніки сил антитерористичної операції військової частини НОМЕР_3 Збройних сил України. При цьому, обґрунтовуючи висновки про сприяння обвинуваченого діяльності терористичної організації, суд пославсь на ряд нормативно-правових актів, тоді як не виклав ознаки, відповідно до яких ОСОБА_18 є учасником саме терористичної організації, оскільки згідно із довідкою (т.4 а.п.164-165), яку суд прийняв як доказ сприяння обвинуваченого учаснику терористичної організації, ОСОБА_18 приймає участь у діяльності незаконного військового формування, що не є тотожним участі в терористичній організації, тому судом фактично не зроблено висновку, чи є ОСОБА_18 учасником терористичної організації, та чи відповідає така організація критеріям, передбаченим ст.28 КК України та ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Крім того, судом не надано оцінки цій довідці та протоколу про результати проведення негласної слідчої дії, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, дозвіл на проведення яких виданий ухвалами Апеляційного суду Львівської області від 29.09.2014 р. №03247, від 26.11.2014 року №04136цт, оскільки сторона захисту заперечувала щодо допустимості зазначених доказів з підстав ненадання відповідних ухвал апеляційного суду, що свідчить про порушення вимог ч.1 ст.94 КПК України стосовно оцінки судом доказів на підставі всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, а також ст.370 КПК України щодо вимоги про обґрунтованість судового рішення на підставі об`єктивно з`ясованих доказів, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до позиції, викладеної у рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії», Європейський суд з прав людини вказав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, що безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх, також цей суд зазначив, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, на результатах якого ґрунтувався обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями, і не було достатньо обґрунтованим.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок необхідно скасувати у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.91 КПК України, ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13) ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України, по вказаному кримінальному провадженню, та з метою недопущення порушення права на захист, слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Доводи апеляційних скарг про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення є передчасними та не підлягають задоволенню, оскільки призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисників, із дотриманням вимог КПК України повно та всебічно дослідити обставини, які належать до предмету доказування та мають істотне значення для правильної оцінки дій обвинуваченого, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні, дані, що характеризують особу ОСОБА_10 , який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, наявний ризик можливого переховування від суду, який не зменшився, оскільки призначено новий розгляд кримінального провадження в суді, крім того, зважаючи на суспільний інтерес, який з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, що відповідає правовій позиції, викладеній в рішенні Європейського суду з прав людини «Летельє проти Франції», а також враховуючи вимоги ч.5 ст.176 КПК України, що запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109 114-1, 258 258-5, 260, 261 КК України і вважає, що скасування запобіжного заходу, про що ставить питання сторона захисту, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 01 грудня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4