Справа № 355/95/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/710/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 07.12.2017

УХВАЛА
Іменем України
« 7 » грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

з участю прокурорів - ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

обвинуваченого ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_15 ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_16 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 19 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рожнятів Івано-Франківської обл., зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, гр.України, з вищою освітою, вдівця, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та засуджено на 7 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_15 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України з 21.01.2016 р. по 26.05.2016 р. та строк тримання під вартою в слідчому ізоляторі до вступу вироку в законну силу.
За вироком суду ОСОБА_15 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

22.01.2016р. близько 12 год. 30 хв. в приміщенні будинку АДРЕСА_2 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_15 виникла словесна сварка зі своєю дружиною ОСОБА_17 з приводу неналежного догляду дружиною спільних дітей.
В ході сварки у ОСОБА_15 виник умисел на заподіяння дружині тілесних ушкоджень і він долонею наніс декілька ударів в область обличчя своїй дружині, яка сиділа на ліжку в кімнаті будинку, від чого остання впала на ліжко.
Продовжуючи свої протиправні дії, маючи прямий умисел на спричинення тілесних ушкоджень своїй дружині, діючи умисно та передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, ОСОБА_15 наніс близько 5-6 ударів кулаком в область спини ОСОБА_17 , яка лежала на ліжку на животі.
Після цього, ОСОБА_15 стягнув дружину на підлогу та використавши при цьому всю вагу свого тіла, коліном наніс удар ОСОБА_17 в лівий бік, після чого залишивши дружину у будинку вийшов на подвір`я.
Відповідно до висновку експерта від 30.03.2016р. №3/т у ОСОБА_17 виявлені тілесні ушкодження у вигляді внутрішньочерепної травми, закритої травми грудної клітини, закритої травми черева, численних синців кінцівок, малокрів`я внутрішніх органів, плями Мінакова на верхівках соскових м`язів.
Закрита травма грудної клітки та закрита травма черева відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, які призвели до настання смерті потерпілої.
Внутрішньочерепна травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, численні синці верхніх та нижніх кінцівок відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та свідчать про захисні дії.
Всі виявлені тілесні ушкодження могли утворитися за обставин на які вказано у протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_15 .
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_15 - ОСОБА_14 просив вирок скасувати,ухвалити виправдувальний вирок та скасувати запобіжний захід тримання під вартою.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку та його необгрунтованість у зв`язку з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права, зазначив, що у справі фактично не було проведено підготовчого судового засідання, що позбавило сторону захисту заявити клопотання та надати заперечення на ухвали слідчого судді, скарги на бездіяльність органу досудового розслідування та прокурора, при ухваленні вироку судом було покладено в основу явно недопустимі докази, а саме протокол слідчого експерименту від 26.01.2016р. та відеозапис за участю ОСОБА_15 , оскільки зазначений у протоколі час не відповідає дійсності, т.я. у протоколі вказано, що слідча дія розпочата 11 год.50 хв. в смт. Баришівка, а завершена о 12год. 20 хв. в с. Перемога, проте лише на проїзд потрібно не менше 30 хв., Кравціву не були роз`яснені права, передбачені ст. 42 КПК України та ст. 63 Конституції України, чим порушено його право на захист,слідчий експеримент в будинку проводився без дозволу власника та без участі захисника, сам протокол та відео не надавався понятим та обвинуваченому для прочитання та перегляду, а з відео вбачається, що слідчий підказував Кравціву що і як потрібно показувати та говорити, зокрема про поламані ребра; недопустимими доказами, на думку захисника, також є висновки судово-медичного експерта ОСОБА_18 №34 та 3/т, оскільки вони ґрунтуються на даних слідчого експерименту та даних протоколу огляду місця події, який проведений у відсутності понятих, при цьому у висновку №34 зазначена неправдива інформація про тілесні ушкодження, яких не було у потерпілої, також експертом не встановлено час заподіяння тілесних ушкоджень, неправильно визначено тяжкість тілесних ушкоджень, механізм їх утворення та час настання смерті потерпілої, в матеріалах справи відсутній акт гістологічного дослідження, судом не взято до уваги те, що в крові потерпілої виявлено 3,19 проміле спирту та не досліджено чи могла вона отримати тілесні ушкодження, вживаючи спиртні напої в компанії невстановлених осіб або внаслідок падіння, а також не взято до уваги те, що ребра у потерпілої були зламані за 1-3 доби до настання смерті, тобто коли ОСОБА_19 був на роботі в м. Києві та фізично не міг цього зробити; судом не враховано висновки судово-медичної експертизи №4-2016/з від 31.05.2016р. відповідно до якої встановлено точний час та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, що підтверджує невинуватість ОСОБА_15 ; суд безпідставно пославшись на те, що експерт не попереджений про кримінальну відповідальність, визнав недопустимим доказом висновок психологічної експертизи від 14.07.2016р. №6182/16-61, який підтверджував те, що ОСОБА_19 , будучи незаконно затриманим, перебував під психологічним тиском працівників поліції, а також не надав оцінки акту огляду від 31.05.2016р. та інформації ТОВ «Лайфсел» про перебування Кравціва на території Баришівського відділення поліції, після його незаконного затримання, що підтверджується показанням свідків, яким суд не надав оцінку;

Крім того апелянт зазначив, що фактично ОСОБА_19 не було вручено повідомлення про підозру, а тому не висунуте обвинувачення, оскільки йому було вручено повідомлення про підозру від 25.01.2016р., складене заступником начальника СВ Баришівського відділення ВП ОСОБА_20 , яке не було ним підписане, при цьому при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороні захисту було відкрито повідомлення про підозру, складене від імені слідчого ОСОБА_21 та за її підписом, яке ОСОБА_19 не вручалося.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_13 просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_15 .

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та на неповноту судового розгляду, вважає що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, в порушення вимог ч.2 ст.315 КПК України під час підготовчого засідання захисників позбавлено можливості заявити клопотання, скарги та зауваження на ухвали слідчого судді, чим порушено вимоги ч.2 ст. 315 КПК України.

На думку апелянта суд поклав в основу вироку недопустимі докази, а саме: протокол огляду місця події від 23.01.2016р., який фактично проведений у відсутності понятих, допит понятих проводився одночасно з проведенням вказаного огляду місця події, поняті є родичами загиблої та потерпілого ОСОБА_16 ; протокол проведення слідчого експерименту від 26.01.2016р. та відеозапис до нього, оскільки вказана слідча дія проведена під час незаконного затримання Кравціва, при цьому обвинуваченому не було надано можливості зустрітися з адвокатом, який не відмовлявся від послуг захисника; висновок №3/т, який складений експертом, який не попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та в основу якого покладені дані протоколу слідчого експерименту, який є неналежним доказом, висновки експерта Полюка в експертизі №34 та №3/т є суперечливими.

Також апелянт послався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зазначивши, що час смерті потерпілої органом досудового розслідування та судом не встановлювався, а тому вважає твердження суду про спричинення ОСОБА_19 тяжких тілесних ушкоджень потерпілій лише припущенням, яке не підтверджено доказами, дослідженими під час судового засідання; суд незаконно визнав неналежним доказом протокол огляду території двору та самого будинку території Баришівського відділення поліції; суд безпідставно, за відсутності попередження експерта про кримінальну відповідальність, визнав належним доказом висновок експерта №3/Т та при цьому необґрунтовано визнав неналежним доказом акт судово-медичного дослідження №7.

Крім того судом І інстанції не було взято до уваги те, що обвинувачений був незаконно затриманий працівниками поліції з 25.01.2016р. по 27.01.2016р., при цьому протокол затримання ОСОБА_19 не складався, однак факт тримання Кравціва у відділку поліції підтверджується показами свідків та відомостями оператора мобільного зв`язку Лайфсел щодо місця знаходження абонента, при цьому ОСОБА_19 не було надано можливості зустрітися з адвокатом, хоча від послуг захисника він не відмовлявся та не надано оцінки тому факту, що повідомлення про підозру та протокол допиту підозрюваного, вручені ОСОБА_19 , суттєво відрізняються від повідомлення про підозру та протоколу допиту, наданих стороною обвинувачення під час судового розгляду, при цьому судом, не було допитано слідчу ОСОБА_22 та не з`ясовано обставин складання різних процесуальних документів останньою.

В апеляційній скарзі адвокат обвинуваченого ОСОБА_12 просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким Кравціва виправдати.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт послався на неповноту судового розгляду, яка полягає у недосліджені обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення, зазначає, що повідомлення про підозру, вручене обвинуваченому, суттєво відрізняється від наданого в судовому засіданні стороною обвинувачення та вважає що висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, викладені хаотично та суперечать одне одному; суд у вироку посилався на недопустимі докази, а саме: протокол огляду місця події від 23.01.2016р. з участю понятих, які, в порушення ч.7 ст.223 КПК України являються родичами потерпілого ОСОБА_16 ; протокол слідчого експерименту, оскільки стороною обвинувачення не надано доказу законності проникнення працівників поліції на подвір`я та до будинку АДРЕСА_2 ; висновок 3/Т від 30.03.2016р. з якого вбачається, що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, у висновку відсутня дослідницька частина, експерт вийшовши за межі компетенції, зробив необґрунтований висновок щодо спричинення синців верхніх та нижніх кінцівок, внаслідок захисних дій, оскільки у постанові про призначення експертизи питання щодо наявності чи відсутності захисних дій з боку Кравців перед експертом не ставилося.

Апелянт також зазначив, що спричинення ОСОБА_19 тяжких та легкого ступеню тяжкості тілесних ушкоджень не підтверджено дослідженими судом доказами суд без будь якої оцінки та обґрунтування відкинув час спричинення кожного з виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень.

Також апелянт вказав на незаконність затримання ОСОБА_19 та позбавлення права на захист.

Інші доводи апеляційної скарги аналогічні доводам захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_16 просив скасувати вирок щодо ОСОБА_15 в частині призначеного покарання та призначити покарання ОСОБА_15 , яке не пов`язане з позбавленням волі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на суворість призначеного ОСОБА_15 покарання, оскільки, на його думку, судом І інстанції залишилось неврахованим те, що на утриманні ОСОБА_15 перебуває двоє малолітніх дітей, виявлені у потерпілої тілесні ушкодження за часом їх заподіяння не збігаються із часом конфлікту ОСОБА_15 із ОСОБА_17 , судом не враховано те, що переломи ребер потерпілій заподіяно за 1-3 доби до настання смерті, а після розриву селезінки до настання смерті пройшло від 3 до 6 годин, однак вказані невідповідності не були усунуті судом, залишилось невстановленим де, з ким та коли потерпіла вживала спиртні напої, оскільки в її крові виявлено алкоголь.

Крім того до апеляційного суду надійшла заява потерпілого ОСОБА_16 , в якій він відмовляється від поданої апеляційної скарги та просить її не розглядати, при цьому потерпілий зазначив, що вважає вирок законним та просить в частині призначення покарання врахувати, що у Кравціва на утриманні знаходяться двоє малолітніх дітей, а тому просить призначити більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги захисників, просили вирок скасувати, а провадження закрити за відсутністю з діях ОСОБА_15 складу інкримінованого правопорушення, думку прокурорів, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.

З вироку суду вбачається, що судом не в повній мірі дотримані вказані вимоги закону.

Доводи апеляційних скарг щодо неповноти судового розгляду, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до п.1,3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом біли відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суд ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду 1 інстанції вбачається, що судом при розгляді даного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі.

Так, відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному правопорушенні підлягають доказуванню серед інших обставин також подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

З вироку суду 1 інстанції вбачається, що, визнавши ОСОБА_15 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, судом встановлено, що обвинувачений наніс тілесні ушкодження своїй дружині, в тому числі і ті від яких настала її смерть, 22.01.2016р. близько 12 год.30 хв.

Дані обставини щодо часу заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень встановлені і органами досудового розслідування.

Згідно з висновками комісійної судово-медичної експертизи №4-2016/3 ( т.4 а.с. 50-64) приблизний термін утворення тупої травми очеревини (розрив селезінки з внутрішньочеревною кровотечею, синець задньої поверхні грудної клітки ліворуч у краю реберної дуги з крововиливом у підлеглі м`язи спини) від якої настала смерть потерпілої, за 3-6 годин до настання смерті.

Тобто, з врахуванням того, що згідно обвинувачення тілесні ушкодження потерпілій заподіяні 22.01.2016р. приблизно о 12 год.30 хв. смерть потерпілої мала настати 22.01.2016р. в період часу з 15 год.30 хв. до 18 год.30 хв.
Разом з тим, за показаннями свідка ОСОБА_23 - батька загиблої, наданими ним в судовому засіданні 10.10.2016р., його дочка- ОСОБА_17 22.01.2016р. в 21год.50 хв. ще була живою і він, на її прохання, приносив їй води.
Вказані обставини свідчать про те, що ні органами досудового розслідування, ні судом, в порушення вимог ст. 91 КПК України, з достатньою повнотою не встановлений час вчинення кримінального правопорушення інкримінованого ОСОБА_15 .
Статтями 276, 277, 278 КПК України визначено, що повідомлення про підозру здійснюється порядку, передбаченому ст.278 КПК України, зокрема, у випадках наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження матеріали містять два процесуальні документи (повідомлення про підозру ОСОБА_15 ) датовані 25.01.2016р. 17год.40 хв., при цьому, одне повідомлення складено та підписано слідчим ОСОБА_24 ( т.2 а.с.34-37), інше( т.3 а.с.11-14) складено заступником начальника СВ Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП України в Київській області ОСОБА_20 , а підписане слідчим ОСОБА_24 .
За поясненнями ОСОБА_15 йому вручено повідомлення про підозру складене ОСОБА_20 та підписане ОСОБА_24 і це ж повідомлення стороною обвинувачення надано суду при поданні клопотання про застосування запобіжного заходу згідно оглянутої судом справи №355/95/16-к, інше повідомлення про підозру складене і підписане слідчим ОСОБА_24 , за поясненнями обвинуваченого, йому не вручалося.
Незважаючи на наявність зазначених обставин, які впливають на право підозрюваного на захист, судом не перевірено дотримання вимог кримінального процесуального закону при повідомленні про підозру ОСОБА_15 .
Судом під час розгляду кримінального провадження, також, не були перевірені доводи обвинуваченого та сторони захисту щодо незаконного затримання ОСОБА_15 .
Так, відповідно до вимог кримінального процесуального закону затримання особи здійснюється в порядку, передбаченому ст.ст. 207, 208 КПК України; про затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол.
Згідно ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
З показань ОСОБА_15 вбачається, що він був затриманий 25.01.2016р. і незаконно тримався працівниками поліції на території Баришівського відділення поліції до 27.01.2016р.
Про фактичне затримання ОСОБА_15 саме 25.01.2016р. свідчать: показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та інш., інформація ТОВ »Лайфсел» про місце знаходження мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_15 .
Разом з тим, протокол затримання ОСОБА_15 25.01.2016р. в матеріалах провадження відсутній.
В той же час саме в період з 25.01 по 27.01.2016р. був проведений слідчий експеримент за участю підозрюваного ( т.2 а.с.70-73), результати якого були покладені в основу обвинувального вироку та проведені допити ОСОБА_15 в якості підозрюваного.
Враховуючи те, що фактично ОСОБА_15 був затриманий 25.01.2016р. і з ним 25.01 та 26.01.2016р. проводилися зазначені слідчі дії у відсутності захисника, позиція підозрюваного щодо необхідності участі захисника не з`ясовувалася, а заява про відмову від захисника ОСОБА_15 написана ним лише 27.01.2016 ( т. 2 а.с.59).
Даним обставинам, які впливають на право обвинуваченого на захист, судом не надано правової оцінки.
Також з достатньою повнотою не перевірені судом доводи сторони захисту щодо визнання неналежним доказом - висновку судово-медичного експерта №3/т ( т.2 а.с. 81-82) з підстав не попередження експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України.
Відповідності до вимог ч.2 ст.102 КПК України у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Поклавши в основу обвинувального вироку висновок судово-медичного експерта №3/т (т.2 а.с. 81-82), судом з достатньою повнотою не з`ясовано чи попереджений експерт належним чином про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, оскільки фактично у вказаному висновку зазначено, що експерт несе відповідальність за ст.ст.384,385,387 КК України.
Сукупність наведених обставин свідчить про неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим судове рішення про визнання ОСОБА_15 винним у вчиненні інкримінованого злочину є передчасним і не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу ОСОБА_15 , колегія суддів, враховуючи те, що ризики, які були враховані при зміні запобіжного заходу на цілодобовий домашній арешт на даний час не відпали, вважає, що обвинуваченому слід залишити попередній запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_15 ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_16 задовольнити частково.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 19 квітня 2017 року щодо ОСОБА_15 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_15 залишити попередній цілодобовий домашній арешт.

Судді