АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1551/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15 ч.1 ст.152 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0003878 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 квітня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сарамеч Спітаківського району республіки Вірменія, громадянина України, неодруженого, який працевлаштований в Товаристві з обмеженою відповідальністю Дортехстрой та має середню освіту, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15- ч.1 ст. 152 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки.
Як встановив суд, 14 червня 2016 року близько 23 години 50 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №5 по вулиці Ісаївській у м. Харкові, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та маючи умисел на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті - згвалтування, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання у вигляді задоволення своєї статевої пристрасті із застосуванням фізичного насильства та погрозою застосування фізичного насильства, підійшов до ОСОБА_9 та став демонструвати свої оголені статеві органи, після чого, висловив на адресу останньої погрози застосування фізичного насильства, які потерпіла сприймала реально та реалізуючи свій злочинний умисел, двома руками схватив ОСОБА_9 за плечі та штовхнув її, від чого остання впала на спину в траву, а ОСОБА_7 сів на неї зверху, щоб потерпіла не могла чинити опору та перестала кликати на допомогу, кулаком правої руки завдав їй удар в область обличчя, внаслідок чого ОСОБА_9 відчула фізичний біль та отримала відповідно до судово-медичної експертизи №3403 від 15.06.2016 року легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі.
Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, став стягувати з потерпілої кофту в області грудей та мацати молочні залози, внаслідок чого ОСОБА_9 отримала відповідно до висновківсудово-медичної експертизи №3403 від 15.06.2016 року легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на молочних залозах. Водночас, ОСОБА_7 , утримуючи ОСОБА_9 однією рукою в області грудей, використовуючи свою фізичну перевагу, другою рукою став розводити їй ноги, задирати спідницю, в яку була одягнута ОСОБА_9 та мацати за стегна, внаслідок чого ОСОБА_9 отримала відповідно до висновків судово-медичної експертизи №3403 від 15.06.2016 року легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на ногах. ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин довести до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як його злочинні дії були припинені сторонніми особами.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування норм ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання за ч.2 ст. 15- ч.1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з реальним його відбуттям. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що суд не достатньо та формально мотивував застосування норм ст. 75 КК України. Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання суд не достатньо врахував те, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, не одружений та вчинив злочин, що посягає на особисту недоторканість особи її честь та гідність, вину у вчиненні злочину не визнав, а суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття. Отже, на думку прокурора, вирок в частині призначеного покарання, а саме звільнення обвинуваченого від відбування покарання, підлягає скасуванню з постановленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, що підтримав свою апеляційну скаргу та просив ухвалити новий вирок в частині призначеного покарання, а також заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити, з наступних підстав.

Колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів та вимог прокурора щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, внаслідок безпідставного застосування звільнення обвинуваченого від відбування покарання, із застосуванням положень ст. 75 КК України, та необхідності застосування більш суворого покарання до ОСОБА_7 , з огляду на наявність правових і фактичних підстав для цього.

Зокрема зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 (т.1 арк. 169-170) свою вину у вчинені інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 - ч.1 ст. 152 КК України не визнав, оспорюючи наявність умислу щодо зґвалтування потерпілої.

Поряд з цим ОСОБА_7 пояснював, що заподіяв удар в область носа потерпілої, від чого вона впала на землю і стала кричати, не оспорюючи того, що коли свідок підбіг до нього він лежав на потерпілій з метою тілесного контакту, оскільки вона йому сподобалась.

Вказані обставини підтверджуються відомостями, що зафіксовані на звукозаписі судових засідань та чітко зафіксовані у змісті мотивувальної частини вироку.

Більш того, суд обґрунтовуючи винуватість обвинуваченого при посиланні на сукупність доказів, досліджених під час судового розгляду, також послався у вироку на часткове невизнання вини обвинуваченим внаслідок чого навів низку певних доказів, які спростовують саме заперечення обвинувачення стороною захисту.

Також колегія суддів погоджується з посиланням у вироку на те, що заперечення обвинуваченим власної вини у скоєному - є прагненням уникнути відповідальності за скоєний злочин, оскільки його провина повністю підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, достовірність та допустимість яких не викликає сумніву.

Незважаючи на наявність такої позиції обвинуваченого, щодо пред`явленого обвинувачення та ігноруючи його показання, в яких він оспорював кваліфікацію своїх дій, вказуючи на відсутність умислу щодо вчинення ним інкримінованого злочину, суд встановив наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття ОСОБА_7 у скоєному під час судового розгляду.

Більш того, призначаючи вид та міру покарання суд врахував начебто наявність обставин, що пом`якшують покарання, хоча встановив наявність лише однієї такої обставини.

З огляду на викладене висновок суду про те, що в силу вимог ст. 75 КК України він вважає за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, тобто без зазначення фактичних та об`єктивних підстав для цього рішення щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання є формальним, що не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості, як того вимагають норми ст. 370 КПК України.

Твердження сторони захисту про відмову потерпілої від обвинувачення також не підтверджується відомостями, що є у вироку і на звукозаписі судових засідань де зафіксовані показання ОСОБА_9 , яка не подавала будь-яких апеляційних скарг з приводу незгоди з обвинувальним вироком та будь-яких заперечень, щодо апеляційної скарги прокурора.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора, що звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання, суд першої інстанції не достатньо врахував суспільну небезпеку таких дій обвинуваченого, що порушили особисту недоторканість особи, її честь та гідність, тобто посягали на права громадян, що передбачені ст. 3 Конституції України. Обвинувачений вчинив злочин у сфері суспільних відносин, які забезпечують статеву свободу та статеву недоторканість особи, внаслідок чого вказаний злочин характеризується підвищеною суспільною небезпекою, що залишилось поза увагою суду першої інстанції при призначенні покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Відповідно до абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Суд не дотримався зазначених вимог та безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, застосувавши положення ст.ст.75 та 76 КК України

Так, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, суд у вироку послався на обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, а також на дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те що він вибачився за скоєне перед потерпілою, раніше не судимий.

Колегія суддів вважає, що хоча суд першої інстанції і визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, проте така обставина носить лише формальний характер.

Так, щире каяття передбачає визнання особою факту вчинення злочину, дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє закріплення в матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів дійшла висновку, що у справі відсутні дані, які вказують на відверту і щиру поведінку ОСОБА_7 та які можуть свідчити, що обвинувачений дійсно розкаявся. Під час досудового розслідування та провадження в суді першої інстанції обвинувачений свою вину, згідно обвинувачення, не визнав. А тому щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині фактично не відбулося, що помилково визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, яка у даному випадку не може відігравати суттєву роль при призначенні покарання.

Оцінюючи доводи апеляції прокурора щодо безпідставного застосування при призначені покарання обвинуваченому норм ст.75 КК України, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.50 та 65 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення поданої прокурором апеляційної скарги щодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, що відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів та вирішуючи питання про вид та міру покарання, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище даними, враховує, те, що він офіційно працевлаштований, раніше не судимий, а також ступінь тяжкості вчиненого ним закінченого замаху на злочин та сукупність викладених у цьому вироку обставин.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 152 КК України строком на 3 роки. При призначенні такого покарання обвинуваченому, колегія суддів також враховує положення ч.1 ст. 68 КК України, зокрема ступінь здійснення обвинуваченим злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.ст.407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 квітня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 - ч.1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зарахувати у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 16 червня 2016 року по 23 червня 2016 року включно, із співвідношення одному дню тримання під вартою відповідають два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4