Справа № 460/2703/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/169/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 09 січня 2018 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Яворова Львівської області, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання : - за ч. 2 ст. 125 КК України один рік обмеження волі ; - за ч. 2 ст. 185 КК України - два роки позбавлення волі ; - за ч. 3 ст. 187 КК України - сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У відповідності до вимог ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання ОСОБА_6 у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - утримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 16.01.2016 року, зарахувавши у строк відбування покарання період з 05.02.2015 року до 07.04.2015 року.
На підставі ч. 1 п. 1 ст. 72 КК України, Закону України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»», зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 05.02.2015 року до 07.04.2015 року та з 16.01.2016 року до 20.06.2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 кошти в дохід держави за проведення експертиз у розмірі 3751 грн. 05 коп.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 01.06.2014 року, близько 03 год., біля магазину «Рута» , що на вул. Тичини, 1 у м. Яворів Львівської області , ОСОБА_9 розпочав конфлікт з ОСОБА_6 , в ході якого відбувалась шарпанина та учасники, що перебували у стані алкогольного сп`яніння, ображали один одного нецензурною лайкою. З метою припинення конфлікту ОСОБА_6 перемістився до приміщення колишнього кінотеатру, що знаходиться на перехресті вулиць М. Рильського та Л. Українки у м. Яворові, де з ініціативи ОСОБА_9 , який переслідував ОСОБА_6 , продовжився конфлікт, в ході якого ОСОБА_6 гострим предметом наніс потерпілому ОСОБА_9 удар в живіт та в ділянку шиї. Вказаними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому рану на животі, дві рани на шиї та підборідді, які утворилися від дії гострого предмета та відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Крім того, 04.01.2015 року близько 01 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, через відчинені ОСОБА_10 ( 1930 року народження) вхідні двері, проник в приміщення її будинку, що знаходиться в АДРЕСА_1 , де наніс їй декілька ударів кулаком правої руки в обличчя , після чого силоміць повалив на підлогу та тримаючи її за шию, вдарив обличчям об підлогу, у зв`язку із чим потерпіла ОСОБА_10 втратила свідомість. ОСОБА_6 своїми діями заподіяв потерпілій тілесні ушкодження : синці та садно на обличчі, синець на тилі лівої кисті, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 5/2015 від 05.01.2015 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Після зазначених подій ОСОБА_6 , скориставшись безпорадним станом ОСОБА_10 , яка на той час перебувала у непритомному стані , викрав із приміщення кухні будинку гроші у сумі 311 грн. 90 коп. та з місця скоєння кримінального правопорушення втік.
Крім того, 04.09.2015 року близько 22 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у будинку ОСОБА_11 , що розташований в АДРЕСА_2 , де разом з останнім виконував ремонтні роботи, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та особисте збагачення , скориставшись відсутністю потерпілого, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав гроші у сумі 250 Євро та 300 польських злотих, що в перерахунку на національну валюту згідно курсу НБУ станом на 04.09.2015 року становить 7932 грн.
Крім того, 13.01.2016 року близько 20 год. 05 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи злочинний умисел, спрямований на відкрите протиправне заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, знаходячись на АДРЕСА_1 , зайшов у приміщення тамбуру магазину «Продукти», де з метою заволодіння грошовими коштами, приставив до шиї продавця вказаного магазину ОСОБА_12 гострий предмет, який вона сприймала як ніж, почав вимагати грошові кошти. При цьому ОСОБА_6 наказав відчинити двері магазину, які були зачинені на ключ, після чого погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і, приставив гострий предмет в ділянку шиї, погрожував спричинити тілесні ушкодження, після чого заволодів коштами на суму 1200 грн., які потерпіла взяла із шухляди прилавку та передала нападнику.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого, такий просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , не заперечуючи фактичних обставин справи, винуватість обвинуваченого та правильність кваліфікації його діянь, просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 09 січня 2018 року змінити в частині зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.02.2015 року до 07.04.2015 року та з 16.01.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат покликається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано ч.5 ст.72 КК України, так як даний закон пом`якшує стан обвинуваченого ОСОБА_6 , а не погіршує.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних вимог, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оспорюється.
Щодо апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII, то такі є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 8 Основного Закону в Україні визнається і діє принцип верховенства права, тому суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії.

Конституційний Суд України в своєму рішенні № 17-рп/2010 від 29 червня 2010 року зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3).
Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
У силу ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Водночас, відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Ураховуючи вищенаведені норми кримінального закону, колегія суддів апеляційного суду вважає, що закон, який погіршує права особи-обвинуваченого, не має зворотної дії в часі та такий не може бути застосований до неї.

Оскільки інкриміновані ОСОБА_6 кримінальні правопорушення вчинені ним в період дії ч. 5 статті 72 КК України в редакції Закону, за яким зарахування у строк покарання проводилося із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, на переконання колегії суддів апеляційного суду, до обвинуваченого підлягає застосування положення ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, а не в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046 - VIII, який погіршує становище обвинуваченого.
Як вбачається з матеріалів провадження, у межах кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, яке в подальшому було об`єднано з іншими кримінальними провадженнями в провадження №460/2703/2014, ухвалою Яворівського районного суду Львівської області від 06 лютого 2016 року до обвинуваченого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 05 лютого 2015 року до 07 квітня 2015 року.

Окрім цього, ухвалою Яворівського районного суду Львівської області від 16 січня 2016 року обвинуваченому ОСОБА_6 змінено запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання на тримання під вартою, який судом було продовжено та станом на день розгляду апеляційних скарг такий утримується у місці попереднього ув`язнення.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано зарахував обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього його ув`язнення з 05.02.2015 року до 07.04.2015 року, однак не зарахував останньому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.01.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відтак вирок в цій частині підлягає до змін.
Ураховуючи вищенаведене, ОСОБА_6 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язненняз 16.01.2016 року до дня набрання вироком законної сили, а саме 02 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язненняза два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
апеляційні скарги ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задоволити частково, вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 09 січня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покараннястрок його попереднього ув`язнення з 16.01.2016 року до 02 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4