Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/209/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.10.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами адвокатів обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 грудня 2016 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бобринець Кіровоградської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, проживає без реєстрації шлюбу, із малолітньою дитиною на утриманні, безробітного, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-15.04.2015 року вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

У хвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 660 гривень 30 копійок на залучення експерта.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 26 серпня 2016 року, реалізуючи наявний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, у м. Кропивницькому придбав з метою особистого вживання коробочки маку в кількості 611 штук, поклав їх у поліетиленовий пакет чорного кольору, який взяв із собою.

В подальшому, цього ж дня, приблизно о 10 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 знаходився на зупинці громадського транспорту біля будинку АДРЕСА_2 , палив цигарку та тримав при собі поліетиленовий пакет чорного кольору, де знаходились вказані вище коробочки маку.

В цей час до ОСОБА_8 підійшов дільничний інспектор поліції Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, який, виявивши правопорушення у виді куріння тютюнових виробів у забороненому місці, склав стосовно ОСОБА_8 протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 175-1 КУпАП. В ході цього, дільничним інспектором, за участі двох понятих, проведено поверхневий огляд ОСОБА_8 , внаслідок чого у останнього виявлено поліетиленовий пакет чорного кольору, де зберігалися коробочки маку.

Після чого викликано працівників слідчо-оперативної групи.

У подальшому, за присутності понятих, вказані коробочки маку у кількості 611 штук вилучено та опечатано.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 700 від 16.09.2016 року вилучені у ОСОБА_8 коробочки маку у кількості 611 штук містять особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, загальною масою у перерахунку на суху речовину 383, 058 грамів.

Вирок суду першої інстанції оскаржений в апеляційному порядку адвокатами обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Сторона захисту в поданих апеляційних скаргах (в тому числі в зміненій) просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, у звязку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановити іспитовий строк тривалістю два роки, поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Стороною захисту не оспорюється доведеність винуватості ОСОБА_8 , кваліфікація його дій та фактичні обставини кримінального провадження.

Зауважується, що ОСОБА_8 повністю визнав свою винуватість, щиро розкаявся у вчиненому, усвідомлює суспільну небезпечність його діянь, бажає стати на шлях виправлення.

Крім того, обставин, які б обтяжували обвинуваченому покарання, - не встановлено, наявні обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Також, як встановлено, обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, хворіє на ряд тяжких хронічних захворювань.

До того ж, незважаючи на призначення у кримінальному провадженні стаціонарної судово-наркологічної експертизи, така експертиза не проведена, КЗ «Обласний наркологічний диспансер» обмежився лише висновком спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам, яка не надала відповіді на питання, чи страждає обвинувачений ОСОБА_8 наркоманією, якщо так, - чи потребує лікування та чи не протипоказане воно йому.

Тож, особа обвинуваченого належно не досліджена, а з приводу психічних та поведінкових розладів обвинуваченого судово-психіатрична експертиза взагалі не проведена, не встановлено, чи є осудною дана особа.

За вказаних обставин сторона захисту переконана, що є можливим застосування, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, крім того із пом`якшенням призначеного покарання до мінімального у межах санкції частини статті обвинувачення.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого, та обвинуваченого, які підтримали доводи поданих апеляційних скарг сторони захисту, просили змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, а саме пом`якшити призначене за ч. 2 ст. 309 КК України покарання та застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважав, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законний та обґрунтований, а тому його слід залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Докази по кримінальному провадженні досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Ніким із учасників судового провадження, зокрема, й стороною захисту, якою подано апеляційні скарги, не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів не надає оцінки доказам по кримінальному провадженні у їх сукупності, та не входить до оцінки тих обставин, які ніким із учасників провадження не оскаржено.

Відтак, колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, проте перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності з 2004 року, але лікування не потребує, на утриманні має малолітню дитину, суспільно-корисною працею не займається, кримінальне правопорушення вчинив під час іспитового строку, на шлях виправлення не став, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

На підставі врахованих обставин суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 за умови його ізоляції від суспільства.

Судом першої інстанції також застосовано при призначенні покарання обвинуваченому положення ст. 71 КК України, визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Остаточно визначене у даному випадку покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів, є таким, що відповідає меті покарання.

Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту з приводу недостатнього врахування судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, характеристик особи останнього та обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, та з приводу можливого пом`якшення призначеного покарання до мінімального у межах санкції частини статті обвинувачення й застосування ст. 75 КК України стосовно обвинуваченого, - колегія суддів зауважує на наступне.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зі змісту вироку, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, належно враховано особу обвинуваченого та всі обставини, які пом`якшують йому покарання (аркуш провадження 44-45, вирок).

Крім того, слід зауважити, що суд першої інстанції, врахувавши всі наведені обставини, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 майже мінімальне покарання у межах санкції частини статті обвинувачення.

До того ж, необхідно взяти до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, будучи раніше судимим, за аналогічний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, маючи непогашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, будучи звільненими від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, що свідчить про те, що обвинувачений не бажає і не став на шлях виправлення.

Також, колегія суддів зауважує на положення п. 10 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, відповідно яких: Частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Слід зазначити, що на згадані положення обґрунтовано послався суд першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, а також належним чином умотивував свої висновки про неможливість застосування у даному випадку положення ст. 75 КК України щодо обвинуваченого.

Відтак, доводи апеляційних скарг сторони захисту про можливість застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, навіть із урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, позитивних характеристик особи обвинуваченого, - є необґрунтованими.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів прийшла до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного вироку суду першої інстанції без змін як законного та обґрунтованого.

З приводу доводів апеляційних скарг сторони захисту про те, що: незважаючи на призначення у кримінальному провадженні стаціонарної судово-наркологічної експертизи, така експертиза не проведена, не надано відповіді на питання, чи страждає обвинувачений ОСОБА_8 наркоманією, якщо так, - чи потребує лікування та чи не протипоказане воно йому, а з приводу психічних та поведінкових розладів обвинуваченого судово-психіатрична експертиза взагалі не проведена, не встановлено, чи є осудною дана особа, - зазначається наступне.

Підстави проведення експертизи за ухвалою суду регламентовані ст. 332 КПК України, зокрема, ч. 1 ст. 332 КПК України встановлено: під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Підстави проведення експертизи визначені положеннями ст. 242 КПК України, зокрема, ч. 2 цієї статті встановлено: слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо: 1) встановлення причин смерті; 2) встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень; 3) визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності; 4) встановлення віку особи, якщо це необхідно для вирішення питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а іншим способом неможливо отримати ці відомості; 5) встановлення статевої зрілості потерпілої особи в кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтею 155 Кримінального кодексу України. 6) визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

У даному кримінальному провадженні не встановлено підстав, за яких проведення експертизи у кримінальному провадженні є обов`язковим за визначенням законодавця.

Матеріали кримінального провадження містять довідку КЗ «Обласний наркологічний диспансер», відповідно до змісту якої ОСОБА_8 перебуває на диспансерному обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю; (аркуш провадження 31).

Відповідно до змісту довідки КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» ОСОБА_8 знаходився на стаціонарному обстеженні закладу за направленням військкомату, визнаний психічно здоровим (аркуш провадження 32).

Також, як слідує з наявного у матеріалах кримінального провадження заключення № 336, ОСОБА_8 страждає алкогольною залежністю, на даний час стадія утримання, лікування не потребує (аркуш провадження 39).

Крім того, сторона захисту була не позбавлена процесуальної можливості внести суду першої інстанції під час судового розгляду клопотання про проведення судово-психіатричної експертизи обвинуваченого, проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказане клопотання на стадії судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не заявлялося.

Відтак, доводи апеляційних скарг сторони захисту свого підтвердження не знайшли, а тому підстави до зімни вироку за тих обставин, що наводяться стороною захисту в апеляційних скаргах, - відсутні.

Тож, колегія суддів залишає апеляційні скарги сторони захисту без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги адвокатів обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3