АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 766/2419/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/370/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого -адвоката ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0003454 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.02.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новостройка Загорського району Московської області Російської Федерації, громадянина України, із загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 115 КК України. Призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 14 років 6 місяців. Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання, тобто з 17.09.2016 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.09.2016 по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 09.09.2016 року близько 00-30 год., знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на ґрунті неприязних відносин, які виникли у ході попереднього конфлікту внаслідок розірвання шлюбу та розподілу спільно нажитого майна, наніс два удари металевою фомкою в область лівої скроневої та лобної кістки голови потерпілої ОСОБА_11 , в результаті чого, згідно висновку експерта їй були спричинені тілесні ушкодження у вигляді дірчатого перелому лівої скроневої кістки з переходом на звід черепа і основу черепа в середній черепній ямці, крововилив в мозок скроневої та тім`яної області зліва в місці перелому, крововиливи в м`які тканини скроневої області та губчастої речовини кісток черепа в місці перелому, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_11 померла на місці скоєння злочину ІНФОРМАЦІЯ_2 , причиною смерті стали: відкритий перелом кісток зводу черепа з забоями гол говного мозку, крововилив в речовину головного мозку.

Після цього, 09.09.2016 близько 23:00 год. ОСОБА_7 з метою приховання слідів вчиненого злочину, знаходячись у вказаній вище квартирі, розчленував труп потерпілої. При цьому частини тіла (кістки) вивіз та поховав на території дачної ділянки АДРЕСА_4 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання з урахуванням положень ст. 69-1 КПК та зарахувати в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком чинності. В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що суд не врахував наявність обставин, визначених у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 69-1 КК та безпідставно призначив покарання у розмірі, що перевищує 2/3 максимального розміру покарання, передбаченого санкцією цієї норми кримінального закону, не врахувавши при цьому, неправомірну поведінку потерпілої, яка передувала вчиненню злочину і виражалась у висловлюванні вимог на адресу ОСОБА_7 передати їй у власність ? частини належної йому квартири, а також не врахував незадовільний стан здоров`я ОСОБА_7 , який мав переломи хребців, позитивну характеристику з місця роботи та проживання, визнання вини, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину. Крім того, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIIIсуд безпідставно не зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком чинності.

Вислухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого, який просив змінити вирок суду першої інстанції, прокурора, потерпілого та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Згідно вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.

Однак, підхід для визнання вказаних обставин такими, що пом`якшують покарання не повинен бути формальним, у кожному випадку ці обставини мають підлягати ретельній перевірці на відповідність фактичним обставинам справи.

Як вказує в апеляційній скарзі захисник, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнав повністю та щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що залишено судом поза увагою та призвело до порушення судом вимог ст. 69-1 КПК при призначенні покарання.

При вивченні матеріалів провадження встановлено, що ці доводи не відповідають фактичним обставинам.

Так, щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді тощо.

При вирішенні питання, чи є розкаяння винного щирим, судді повинні керуватися як суб`єктивним, внутрішнім переконанням, так і доказами, наявними в матеріалах справи.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , хоча й зазначив про визнання своєї вини, однак стверджував те, що дружина сама спровокувала його на вчинення вбивства, оскільки вимагала розподілу квартири. На обґрунтування вказаної позиції посилався на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Ретельно дослідивши ці показання суд першої інстанції прийшов до висновку про відхилення вказаних показань, оскільки, окрім слів самого обвинуваченого та показань вказаних свідків, які є батьками останнього та заінтересовані свідчити на його користь, будь-яких доказів щодо неправомірної поведінки потерпілої здобуто не було.

Подібна спроба зменшити ступінь своєї вини обґрунтовано розцінена судом як така, що виключає наявність щирого каяття у вчиненому злочині, оскільки спроба перекласти провину за вчинене на загиблу потерпілу не свідчить про співчуття потерпілій, висловлення жалю з приводу вчиненого та готовність понести заслужене покарання.

З цим висновком у повному обсязі погоджується й колегія суддів.

Під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Це може полягати зокрема у повідомленні про всі відомі обставини вчинення злочину; видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом.

Відносячи активне сприяння у розкритті злочину до обставин, що пом`якшують покарання судам слід ретельно вивчати поведінку обвинуваченого, яка вказувала б на те, що саме за його сприяння розслідування злочину було поліпшено.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 зізнався у вчиненні вбивства лише 17.09.2016 року, після вчинення вбивства, після того, як рештки тіла потерпілої були виявлені працівниками поліції та після проведення огляду місця події.

Апелянт не розкрив в апеляційній скарзі які ж саме активні дії вчиняв ОСОБА_7 , які б мали істотне значення для розкриття злочину та з яких розкриття злочину було поліпшено, за таких обставин, коли працівниками поліції самостійно виявлено знаряддя та сліди злочину при огляді житла обвинуваченого, що зумовило зізнання ОСОБА_7 у вчиненні злочину під тиском значної кількості доказів, що викривали його у вчиненні злочину.

Виходячи з наведеного, підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 69-1 КК України, колегія суддів не вбачає.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким та внаслідок якого сталась смерть людини, відомості про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, конкретну обстановку та обставини вчинення злочину, який вчинено жорстоко, холоднокровно, обставини приховування злочину та обґрунтовано призначив йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК у розмірі, наближеному до максимального, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.

Посилання захисника на незадовільний стан здоров`я обвинуваченого зокрема наявність в нього з 1994 року перелому хребців та задовільні характеристики не впливає на правильність призначення судом кримінального покарання.

Підстав для пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апелянта про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (положень ч. 5 ст. 72 КК) колегія суддів визнає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІпередбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.

Отже, із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.

За таких обставин, доводи захисника про неправильне застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК України та необхідність зарахування в строк відбування ОСОБА_7 покарання, виходячи з наведеного розрахунку, строку попереднього ув`язнення з 17.09.2016 року по день набрання вироком законної сили підлягають задоволенню.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, п. 4 ч. 1 ст. 408, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.02.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання змінити.

Зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання за цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 17.09.2016 року по 19.04.2018 року з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2