АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0015148 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 , прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з повного загальною середньою освітою, працюючого в ТОВ «Штукатур», офіційно не одруженого, маючого на утриманні 2-х малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року 2 роки позбавлення волі та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків 5 років позбавлення волі.
Справа № 11кп/796/1531/2017
Категорія: ч. 2 ст. 285 КК України
Суддя у першій інстанції ОСОБА_10
Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_11 02 листопада 2016 року, приблизно о 13 год. 40 хв., перебуваючи поряд з будинком за адресою м. Київ, вул. Шалетт 7, помітив припаркований автомобіль марки «Пежо Партнер», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , і у нього виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна з вищевказаного автомобіля, з метою протиправного збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, підійшов до вищевказаного автомобіля та за допомогою ножиць, які заздалегідь приготував для вчинення крадіжки, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження замків лівих задніх дверей автомобіля відкрив їх, дістав з салону клітчату сумку, у якій знаходились: 6 тенів для радіаторів 1200 W вартістю кожного 650 гривень, на суму 3900 грн.; 7 тенів для радіаторів 900 W вартістю кожного 650 грн., на суму 4550 грн.; 1 кутовий тен 1200 W вартістю 650 гривень; 2 кутові тени 1500 Wвартістю 650 грн., на суму 1300 гривень; 3 фітинги вартістю кожного 50 грн., на суму 150 грн., та з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 10550 гривень.
Не погодившись з вироком суду, перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 , прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Прокурор ОСОБА_5 в свій апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванню закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушенння та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, прокурор посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, не врахував того, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком. В той же час, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, залишив поза увагою той факт, що той раніше судимий вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки. Новий злочин ОСОБА_8 вчинив 02 листопада 2016 року, тобто в період іспитового строку. Таким чином,суд в порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п. п. 25, 26 постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року, призначивши ОСОБА_8 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки розмір остаточного покарання є меншим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 в свій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 , кваліфікацію його дій, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним застосуванням ст. 71 КК України
При цьому прокурор посилається на те, що вирок Оболонського суду від 18 серпня 2014 року не набрав законної сили, оскільки неодноразово оскаржувався у вищих судових інстанціях та на даний час остаточне рішення у справі не прийнято.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 .
В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що судом неправильно було застосовано норми матеріального права, а також безпідставно призначено обвинуваченому занадто тяжке покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.
Як зазначає захисник, вина ОСОБА_8 не була доведена в суді.
Також вказує, що вирок суду не містить даних про обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого.
Крім того, як вважає захисник, показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 необхідно оцінювати критично, оскільки вони є зацікавленими особами, так як являються працівниками поліції, які безпосередньо затримували ОСОБА_8 та які й повідомили фірму «Українська сантехнічна компанія» про факт викрадення майна.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 та частково підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 - в частині м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, доводи обвинуваченого, який не підтримав жодної з апеляційних скарг та просив застосувати до нього Закон України "Про амністію у 2016 році", перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, інші апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а заява обвинуваченого ОСОБА_8 про застосувати до нього Закону України "Про амністію у 2016 році" підлягає задоволенню,виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за яке він засуджений, підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні та наведеними у вироку суду.
Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 у судовому засіданні; протоколом огляду місця події від 02 листопада 2016 року ( том 1 а.с. 102-109); протоколом огляду речей від 04 листопада 2016 року (том 1 а.с. 110-113); протоколом огляду речей від 05 листопада 2016 року (том 1 а.с. 116-119); речовими доказами у кримінальному провадженні.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на недопустимість показань працівників поліції, як доказів винуватості обвинуваченого, не грунтуються на положеннях закону, оскільки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 були безпосередніми свідками події злочину, а не давали показання з чужих слів.
Таким чином, висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні повторно таємного викрадення чужого майна відповідає фактичним обставинам справи, доведений сукупністю досліджених у судовому засіданні достовірних доказів, і апеляційна скарга захисника в частині наявності підстав для виправдання обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Твердження в апеляційній скарзі захисника на те, що вирок суду не містить даних про обставини, які обтяжують покарання та обставини, які його пом`якшують, також є безпідставними, оскільки у вироку зазначено, що суд таких підстав не знаходить.
Разом із тим, колегії суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скаргипрокурора ОСОБА_6 про безпідставність призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів за правилами ст.71 КК України у зв`язку з тим, що вирок Оболонського суду від 18 серпня 2014 року не набрав законної сили, оскільки під час апеляційного розгляду встановлено, що ухвалою колегії суддів Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2015 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, був скасований з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 04.01.2016 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України був повернутий прокурору.

Таким чином, на час ухвалення судом першої інстанції цього вироку щодо ОСОБА_8 , вирок щодо нього Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, був скасований і у суду не було підстав для призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 в частині відсутності підстав для призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків підлягає задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України, відповідно до положень ст.65 КК України, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше судимий, працює, офіційно не одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Врахувавши наведені вище обставини у їх сукупності, суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства, та призначив йому за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, яке не є занадто м`яким чи занадто тяжким для обвинуваченого, як про те йдеться у апеляційних скаргах прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 .
Таким чином, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 підлягає зміні в частині виключення із нього відомостей про судимість ОСОБА_8 вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та про призначення йому остаточного покарання за правилами ст.71 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, інші апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Заява обвинуваченого ОСОБА_8 про застосувати до нього Закону України "Про амністію у 2016 році" підлягає задоволенню,так як ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, який не є тяжким чи особливо тяжким, має доньку ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на яку не позбавлений батьківських прав (а.с.61) та підпадає під дію п. в) ст.1 Закону України "Про амністію у 2016 році", який набрав чинності з 07 вересня 2017 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року -змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання на попередню судимість ОСОБА_8 вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 1 п. в) Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його з-під варти негайно, у залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3