АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/723/17 Справа № 704/1070/16-к Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 24.05.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Соколівочка Тальнівського району Черкаської області, громадянин України, українець, зареєстрований та фактично проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 06.10.2014 Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, - до 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, на 4 роки позбавлення волі;.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тальнівського районного суду від 06.10.2014 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 21.06.2016 року по 23.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь:

- потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 1700 грн. та моральної шкоди - 1000 грн.;

- держави судові витрати за проведення експертиз - 491 грн. 04 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Тальнівського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 18 грудня 2015 року близько 23:30 години, маючи мету на таємне викрадення чужого майна, прийшов до нежилого помешкання ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_2 , де зірвавши кріплення навісного замка із вхідних дверей нежилого будинку, проник у середину, звідки незаконно, умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, скоїв крадіжку майна та грошових коштів в сумі 1700 грн., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6023 грн..

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим просить, його скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального Закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що інкримінований йому злочин він не вчиняв, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Також зазначає, що на його думку, судовий розгляд проведено упередженим суддею, який підлягав самовідводу на підставі ухвал від 18.08.2016 та 05.10.2016.. Судовий розгляд проведений 18.08 та 05.10.2016 здійснено за відсутності захисника від участі якого він не відмовлявся. Крім того, зазначає, що судом безпідставно враховано рецидив, як обтяжуючу його покарання обставину.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів. В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що суд прийшов до помилкового висновку про визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність, так і рецидив злочинів не може бути ще раз враховано при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та погодились з апеляційною скаргою прокурора, при цьому просили вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути на новий судовий розгляд; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, вчиненому повторно при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам справи та ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну правову оцінку.

Не дивлячись на те, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, його вина підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_10 , даних ним в суді першої інстанції, вбачається, що в грудні місяці 2015 року він приїхав на будівництво в АДРЕСА_2 , де він будує будинок, і виявив крадіжку електроінструментів електродрилі, циркулярки, зварювального апарату, болгарки та коштів в сумі 1700 грн., які знаходились на підвіконні в будинку. Він звернувся до дільничного інспектора поліції. Ще до звернення із заявою до поліції ОСОБА_7 повернув йому електродриль та циркулярку, а всі інші інструменти повернули йому працівники поліції.

Показаннями свідка ОСОБА_11 , даними в суді першої інстанції, згідно яких, він разом з ОСОБА_12 були понятими в ході огляду будинку по АДРЕСА_2 , в ході якого ОСОБА_7 сам, добровільно пішов в сарай і виніс сумку, в якій знаходилась дриль та зварювальний апарат і видав працівникам поліції. Недозволені методи з боку працівників поліції до ОСОБА_7 не застосовувались.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , даних в ході розгляду провадження в суді першої інстанції, згідно яких приблизно 17-19 грудня 2015 року біля 1.00 год. ночі до нього постукав ОСОБА_7 та сказав, що йому потрібні гроші, а він йому залишить дрель, зварювальний апарат і болгарку. Він дав йому 350 грн., а ОСОБА_7 обіцяв віддати кошти і через 2 тижні забрати сумку з речами. 3 січня 2016 року близько 15.00 год. ОСОБА_7 прийшов , віддав йому 350 грн. і забрав речі та пояснив, що дані речі знайшов, а о 16.00 год. прийшли працівники міліції. Він їм сказав, що ОСОБА_7 забрав пакети з речами. В одному пакеті був зварювальний апарат «Кайзер», а в іншому пакеті - болгарка.

Показаннями свідка ОСОБА_14 , даними в суді першої інстанції, згідно яких до нього в будинковолодіння прийшли працівники поліції, разом з понятими зайшли в сарай, там лежала сумка, а в ній були інструменти болгарка, дриль, зварювальний апарат. Дану сумку показав працівникам поліції ОСОБА_7 . До сараю був вільний доступ і коли ОСОБА_7 міг покласти туди сумку - не знає.

Даними протоколу огляду місця події від 06.01.2016 року із таблицею зображень до нього;

Даними висновку судової-товарознавчої експертизи № 4/152 від 15.02.2016 року;

Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 10.08.2016 року із підозрюваним ОСОБА_7 , відповідно до яких, в ході проведення слідчого експерименту в приміщенні службового кабінету Тальнівського ВП ОСОБА_7 розповів про обставини вчинення ним крадіжки електроінструментів з нежилого будинку ОСОБА_10 , при цьому на пропозицію виїхати на місце пригоди та показати, як все відбувалось, ОСОБА_7 відмовся, оскільки йому було соромно за вчинене.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що покази потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які вони безпосередньо давали в судовому засіданні є чіткими, послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами кримінального провадження, є об`єктивними та достовірними і викривають злочинні дії обвинуваченого, тому обґрунтовано поклав їх в основу вироку.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, і його дії за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.

Посилання обвинуваченого в апеляції щодо невчинення ним даного кримінального правопорушення, об`єктивно не підтверджені та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими в судовому засіданні, які є послідовними, узгоджуються між собою та спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому розцінюються колегією суддів як обраний ним спосіб захисту.

Твердження апелянта щодо сфабрикування матеріалів кримінального провадження щодо нього колегія судді вважає безпідставними, нічим не підтверджені та спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення його права на захист, оскільки ним 05.10.2016 було заявлено клопотання про призначення йому захисника за рахунок держави, яке цього дня не було задоволено, а захисник йому був призначений лише 22.11.2016, є необгрунтованими та спростовуються матеріалами провадження.

З матеріалів провадження та звукозапису судового засідання за 05.10.2016, повторно дослідженого в ході апеляційного розгляду, вбачається, що 05.10.2016 по даній справі було проведено підготовче судове засідання в ході якого на запитання головуючої -чи потрібен обвинуваченому ОСОБА_7 захисник, останній пояснив, що мабуть потрібен. 22.11.2016 за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції йому було призначено захисника за рахунок держави.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки захисник йому був призначений, він здійснював його захист в суді першої інстанції. Крім того, 05.10.2016 було проведено підготовче судове засідання, а судовий розгляд провадження було розпочато 22.11.2016 з призначення останньому захисника, судові засідання до цього не проводились.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що головуючий - суддя ОСОБА_1 на підставі ухвал від 18.08 та 05.10.2016 підлягав самовідводу є необгрунтованими, оскільки обставин, передбачених ст. 75 КПК України, що виключають участь судді в даному кримінальному провадженні, матеріали провадження не містять.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , районний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 50,65,66 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу винного, який характеризується позитивно, раніше судимий, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, з врахуванням обтяжуючої покарання обставини, та за відсутності пом`якшуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, та частково приєднав відповідно до ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 06.10.2014.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 року 6 місяців позбавлення волі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав для призначення йому більш м`якого покарання, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, новий умисний злочин вчинив в період іспитового строку, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду. Вказані вимоги закону районним судом були дотримані.

Доводи прокурора про недотримання судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вимог ст. 67 КК України, а саме: врахування рецидиву злочину, як обтяжуючої покарання обставини, на думку колегії суддів є обгрунтованими та підлягають до задоволення.

Так, відповідно до ст. 34 КК України та п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України , як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисних злочинів проти власності, а саме: крадіжки чужого майна, судимості за які не зняті та не погашені в установленому законом порядку, вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, з кваліфікуючою ознакою повторність, а тому суд першої інстанції безпідставно врахував в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що районний суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , що відповідно до ст. 409 КПК України, тягне за собою зміну вироку суду шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

При цьому, на думку колегії суддів, виключення з вироку суду посилання на наявність в кримінальному провадженні такої обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставини, як рецидив злочинів, не являється підставою для пом`якшення призначеного йому покарання, оскільки воно за санкцією ч. 3 ст. 185 КК України є наближеним до мінімального, як за злочин вчинений в даному провадженні, так і в сукупності з іншим вироком, і є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання та відповідає загальним засадам призначення покарання і його меті.

В решті - вирок суду слід залишити без змін.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції є такими, що не узгоджуються з вимогами процесуального закону, оскільки апелянтом не зазначено підстав , передбачених ст. 415 КПК України, для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим , а підстави для його скасування та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції відсутні.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України та ч.5 ст. 72 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в умовах слідчого ізолятора з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі зарахувати з 24.05.2017 по 20.06.2017 включно.

Крім того, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_15 та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 4 ЗУ «Про амністію у 2016 році», оскільки відповідно до п. в) ст.. 9 вказаного закону, амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий злочин.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 06.10.2014 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, новий умисний злочин, в даному провадженні, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, який відповідно до ст.. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинив в період іспитового строку, що виключає звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 4 ЗУ «Про амністію у 2016 році».

З врахуванням викладеного, керуючись ст. 404, п.2 ч.1 ст. 407, ст. 408 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 24 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 24.05.2017 по 20.06.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :