УХВАЛА
06 грудня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2016 року виконувати самостійно.
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 13 вересня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначене покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 УКК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення покаранням, призначеним за цим вироком, менш суворого покарання призначено остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строком на два роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України:не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію в ці органи.

В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначене занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Апелянт звертає увагу на те, що всупереч п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами покарання», суд першої інстанції поглинув вироки, які підлягають самостійному виконанню. Прокурор зазначає, що під час призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд повинен був керуватись і діяти відповідно до вимог і в порядку ст. ст. 70, 72 КК України, проте цього не зробив, в результаті чого незаконно поглинув покарання призначене із застосуванням ст. 75 КК України.
З огляду на це, апелянт вважає, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 26 вересня 2016 року в 00 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Глушкова, буд. 31-а у невстановлений час, місці та спосіб, незаконно, повторно без мети збуту придбав психотропну речовину амфетамін, яка знаходилась в згортку з фольги, поклав собі до кишені куртки, в яку він був одягнений та став незаконно зберігати при собі без мети збуту.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене повторно.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, про те, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 остаточне покарання не застосував вимоги ст. 70 та ст. 72 КК України, є слушними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 25 жовтня 2016 року засуджений Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік.
Відповідно до вироку суду, який оскаржується, ОСОБА_5 26 вересня 2016 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду міста Києва 25 жовтня 2016 року.
Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Колегія суддів звертає увагу на те, що в резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначено, що за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, обвинуваченому ОСОБА_5 призначено покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі. В то же час, суд першої інстанції, посилаючись на ч. 4 ст. 70 КК України, помилково призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинувши вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_5 призначено за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.
Так, відповідно до ст. ст. 70, 72 КК України, реальне покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі, призначене обвинуваченому оскаржуваним вироком та покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України за попереднім вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2016 року, не можуть поглинати чи частково складатись одним з одним.
А тому, доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.
В той же час, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, виходячи з наступного.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Посилаючись на вказану норму закону, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який судимий раніше, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, проходив курс психо соціальної реабілітації в реабілітаційному центрі, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням вищевикладеного, на думку суду першої інстанції, обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі.
З таким висновком колегія суддів не погоджується.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_5 вчинив злочин середньої тяжкості.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений розповів за яких обставин вчинив злочин, визнавши свою вину, щиро розкаявся у вчиненому.
На думку колегії суддів, ця обставина свідчить про щире каяття обвинуваченого, а тому суд першої інстанції правильно визнав її обставиною, яка пом`якшує покарання.
Обставин, що обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.
В суді апеляційної обвинувачений ОСОБА_5 надав довідку від 27 листопада 2017 року, відповідно до якої ОСОБА_5 працює в Приватному акціонерному товаристві «Мультіплекс Холдинг» з 14 січня 2017 року.
Крім того, обвинуваченим надано сертифікат Реабілітаційного центру «Європа», відповідно до якого ОСОБА_5 пройшов лікування з 25 липня 2017 року по 07 серпня 2017 року від хімічної залежності на базі громадській організації «Європа».
Ці обставини, на думку колегії суддів, свідчить про те, що обвинувачений змінив свою поведінку та бажає стати на шлях виправлення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідності до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що з урахуванням відсутності двох обставин, що пом`якшують покарання, підстав для застосування ст. 69 КК України немає. В той же час з урахуванням особи обвинуваченого, який характеризується позитивно, відсутності обставин, що обтяжують покарання, та наявності обставини, що пом`якшує покарання: щирого каяття, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без відбування ним покарання в місцях позбавлення волі.
На думку колегії суддів, саме таке покарання є справедливим та достатнім, а тому відповідатиме меті покарання та загальним засадам призначення покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 13 вересня 2017 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років одного місяця позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк два роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію в ці органи.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2016 року, більш суворим покаранням, призначеним вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 13 вересня 2017 року, остаточно визначити покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк два роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію в ці органи.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3