Єдиний унікальний номер 233/6296/14-к
Номер провадження 11-кп/775/740/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000696 від 19 травня 2014 року за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 16 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 16 червня 2017 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Диліївка Костянтинівського району Донецької області, українця, громадянина України, не одруженого, має вищу освіту, не працюючого, раніше судимого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 121 КК України у виді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 187 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_6 покарання шляхом часткового складання покарань та призначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 січня 2014 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі, остаточно призначивши до відбування ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно вироку, в ніч з 18 травня 2014 року на 19 травня 2014 року, більш точного часу під час слідства не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у себе вдома і в цей час у нього виник умисел на скоєння таємного викрадення будь-якого чужого майна з приміщення меблевого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_8 , і в якому він раніше працював. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , взявши з собою з дому належний йому металевий лом, прийшов до приміщення мебельного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вищевказаною адресою, де реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в цей магазин, діючи таємно, умисно, повторно, шляхом розбиття скла у вітрині магазину і пошкодження металевої решітки на вікні, проник у приміщення мебельного магазину «Жемчуг». Знаходячись у приміщенні магазину ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, у кабінеті директора магазина знайшов ключі від кімнати з сейфами. Далі ОСОБА_6 діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрив ключами замок кімнати з сейфами, та проник в це приміщення. Знаходячись в цьому приміщенні ОСОБА_6 діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою інструментів, які він знайшов у приміщенні магазину, відігнув кут дверцят сейфу, звідки викрав 6100 грн., які належать ОСОБА_8 і якими ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.

Надалі, в ніч з 18 травня 2014 року на 19 травня 2014 року, більш точного часу під час слідства не встановлено, ОСОБА_6 з метою таємного викрадення будь-якого чужого майна, проникнувши через вікно у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись у приміщенні цього магазину, у коридорі біля кімнати з сейфами, побачив скутер «DELTA», 2007 року випуску, без державного номеру, з номером рами НОМЕР_1 та номером двигуна НОМЕР_2 , вартістю 3591 грн. 25 коп., який належить ОСОБА_8 , і в цей час у нього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи таємно, умисно, повторно, зсередини магазину відчинив вхідні центральні двері магазину, викотив зазначений скутер на вулицю та зник з ним з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, 06 вересня 2014 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, більш точного часу в ході слідства не встановлено, ОСОБА_6 зустрів свого знайомого ОСОБА_9 , з яким вони разом, перебуваючи біля річки Кривій Торець в с. Новоселівка Костянтинівського району Донецької області, почали розпивати спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв, у зв`язку з тим, що гроші у них закінчилися, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_6 , що йому відомо про те, що його сусід ОСОБА_10 вчора отримав пенсію, після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами, які належать ОСОБА_10 , який мешкав за адресою: АДРЕСА_3 .

У той же день, приблизно о 18 годині 00 хвилин, більш точного часу в ході слідства не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , прийшов до будинку АДРЕСА_4 , де мешкав останній, та переліз через паркан. Знаходячись на території домоволодіння, ОСОБА_6 знайшов металевий предмет, та діючи умисно, з корисливих мотивів, напав на ОСОБА_10 , який перебував у дворі, де застосувавши металевий предмет, наніс ним один удар по голові ОСОБА_10 . Від удару останній впав на землю, після чого ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, наніс не менш 4-х ударів металевим предметом по голові та тілу ОСОБА_10 , заподіявши йому наступні тілесні ушкодження: забита рана скроневої області голови з переходом на тім`яно-потиличну область, садно правої надбрівної дуги, забій м`яких покривів голови в тім`яній області, осколковий перелом лівої скроневої кістки, лінійний перелом кісток основи черепа, субдуральна гематома (під твердою оболонкою в проекції лівої півкулі головного мозку згорток крові 70,0 мл), субарахноїдальні крововиливи на зовнішній поверхні лівої скроневої частки, в області лівої тім`яної частки, прямі переломи 7, 8, 9, 10 ребер по середньо-пахвовій лінії зліва, забій приниркової клітковини лівої нирки, забій і руйнування тканини лівої нирки в області воріт і відносно живої людини в сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.

Подавивши вищевказаними діями волю потерпілого ОСОБА_10 до опору, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, заподіявши ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, тобто застосувавши насильство, небезпечне для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, шляхом розбійного нападу, заволодів майном, яке належить останньому, а саме грошовими коштами у сумі 600 грн., які знаходились у кармані його сорочки, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілому на вищевказану суму.

ІНФОРМАЦІЯ_3 о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_10 у лікарні від отриманих ІНФОРМАЦІЯ_3 тілесних ушкоджень помер.

Причиною смерті ОСОБА_10 стала тупа травма голови, грудної клітини та попереку, що супроводжувалася забоєм і розривом внутрішніх органів, переломом кісток скелета, ускладнено розвитком травматичного шоку і набряку головного мозку та легенів.

На вказаний вирок суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого. Вважає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо того, що потерпілий ОСОБА_10 розповів їм про особу нападника викликають сумніви, оскільки за медичним висновком виникає питання чи міг потерпілий давати якісні пояснення. Просить долучити експерта, для встановлення можливості давати потерпілим пояснення з приводу нападника. Відповідно до висновку експертизи, крові на речах обвинуваченого, вилучених від 09 вересня 2014 року, не виявлено. На слідчому експерименті обвинувачений не впізнав сейф, в якому лежали кошти, що належали потерпілій ОСОБА_8 . Судом першої інстанції не враховано того, що відбитків обвинуваченого на сейфі, інструментах та ключах не знайдено. Протокол отримання зразків крові від 11 вересня 2014 року не підтвердив наявності алкоголю в крові, тому звинувачення у скоєнні злочину під час алкогольного сп`яніння не підтверджено доказами. Твердження потерпілої, що у мебельному магазині знаходився мопед, та право власності на нього належить їй, не відповідає дійсності, оскільки він придбав його законно з ключами від запалення саме він є його власником. Обвинувачений також пояснив, що у судово-психіатричній експертизі від 11 листопада 2015 року він надав пояснення стосовно того, що у дворі потерпілого він рвав та збирав коноплі, а коли його помітив ОСОБА_10 він відразу втік, і його не чіпав. На його думку, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Вважає обставини, що обтяжують покарання не доведеними належними доказами. За таких обставин, просить ухвалити новий вирок та замінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою більш м`яким, на особисте зобов`язання або на домашній арешт.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, наполягали на скасуванні вироку внаслідок порушення права на захист обвинуваченого під час судового засідання в суді 1 інстанції, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, але вважав, що дійсно право на захист обвинуваченого порушено, просили скасувати вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження й перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним,обґрунтованим і мотивованим, тобто ухваленим згідно з нормами матеріального права. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст. 412 КПК України).

Згідно з вимогами ст.20 КПК України, обвинувачений має право на захист, яке полягає, зокрема, у користуванні правовою допомогою захисника. Суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного або призначеного захисника.

Відповідно до ст.49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника, а також, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але, за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних підстав не може його залучити самостійно.

Згідно з ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочинів передбачених ст.185 ч.3, ст.187 ч.4, ст.289 ч.2, ст.121 ч.2 КК України. Стаття 187 ч. 4 КК України відповідно до ст. 12 КК України віднесена до особливо тяжких злочинів, тому, відповідно до ст.ст. 49, 52 КПК України, участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.

Приписи ч.3 ст.54 КПК України, передбачають заборону прийняття від обвинуваченого відмови від захисника у тих випадках, коли участь останнього є обов`язковою. У такому випадку, якщо обвинувачений відмовляється від захисника та не залучає іншого, то захисник повинен бути залучений судом у порядку, передбаченому ст.49 КПК, для здійснення захисту за призначенням.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим неодноразово подавалось до суду клопотання про відмову від призначеного йому захисника ОСОБА_13 , а саме: 12 січня 2017 року (т.3 а.с.242), 20 лютого 2017 року (т.4 а.с.2), 21 березня 2017 року (т.4 а.с.20). Зазначені клопотання ОСОБА_6 мотивував тим, що захисник ОСОБА_13 неналежно виконує свої обов`язки по захисту його інтересів через різні позиції щодо обраного способу захисту. Одночасно ОСОБА_6 просив призначити йому іншого захисника.

Ухвалами суду першої інстанції від 16 лютого 2017 року, 17 березня 2017 року, 30 березня 2017 року, в задоволенні клопотання обвинуваченого відмовлено з огляду на те, що ним не наведено фактичних обставин, які б свідчили про неналежне виконання захисником своїх обов`язків, підстав, передбачених ст.78 КПК України, що виключають участь захисника у кримінальному провадженні.

Само наділення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого правом на захист ще не є забезпеченням у повному обсязі цього права. Воно є лише передумовою забезпечення. Публічний характер кримінального процесу визнає обов`язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду роз`яснити особі право мати захисника, забезпечити їм право отримати кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а також можливість захищатися встановленими законом засобами захисту від підозри чи обвинувачення. Ця вимога узгоджується з положеннями КЗПЛ (п «с» ч.3 ст. 6), а також практикою ЄСПЛ, який у рішенні у справі « Артико проти Італії» від 13.05.1980р. визнав, що у ст. 6 Конвенції йдеться про правову допомогу, а не про призначення захисника. Само призначення ще не є ефективною правовою допомогою, призначений адвокат може через різні обставини не виконати належним чином свої професійні обов`язки. Органи влади, « якщо вони проінформовані про це, повинні або змінити захисника, або примусити його виконувати свої професійні обов`язки.

На думку колегії суддів, за таких умов суд повинен виконати вимоги ст.ст. 54, 49 КПК України та залучити іншого захисника для здійснення захисту за призначенням.

Під час апеляційного розгляду 30.11.2017р. обвинувачений ОСОБА_14 заявив клопотан6ня про призначення йому іншого захисника, мотивуючи тим, що в нього та його захисника різні позиції стосовно інкримінованого йому злочину та щодо обрання ним способу захисту, про що він неодноразового заявляв в суді першої інстанції, а саме, захисник не підтримав ні жодного його клопотання, не заявив свого, не написав апеляційну скаргу на вирок, а суд безпідставно відмовив йому.

Зазначені порушення права на захист в слугували підставою для заміни обвинуваченому захисника ОСОБА_13 на призначення іншого, ОСОБА_7 .

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді вищевказаних клопотань, відмовляючи у задоволенні відводу захисника та заміні захисника, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист.

У зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог КПК України, які полягають у обмеженні права обвинуваченого на вільний вибір захисника та права на ефективний захист та є такими, що унеможливили суд ухвалити законне та обґрунтоване рішення, колегія суддів, на підставі ст. ст. 409, 412 КПК України, вважає за необхідне скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд.

Згідно до ухвали апеляційного суду Донецької області від 15.08.2016р., якою було скасовано попередній вирок стосовно ОСОБА_15 та призначено новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з порушенням вимог ст. 370 КПК України, суд у вироку не навів доказів, які б підтверджували провину ОСОБА_6 у скоєнні злочинів за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки суд взагалі не мотивував своє рішення про визнання ним провини, не навів належних та достатніх мотивів та підстав для ухвалення такого рішення. Також в ухвалі зазначалось про необхідність під час нового розгляду справи прийняти процесуальне рішення щодо допиту свідків, в тому числі ОСОБА_9 .. Однак, вказані вимоги суд першої інстанції не виконав.

Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, то інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого стосовно його винуватості або невинуватості у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень повинні бути предметом дослідження суду 1 інстанції під час нового розгляду.

Під час нового судового розгляду належить здійснити провадження з додержанням положень глави 31 КПК, вимог КК та КПК України, які регулюють порядок розгляду справ та призначення покарання, використавши всі передбачені законом процесуальні можливості, ухвалити справедливе рішення, яке відповідає ст. 370 цього Кодексу.

Якщо під час нового розгляду буде встановлено провину обвинуваченого в тому ж об`ємі, то призначене покарання не є м`яким.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 16 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 залишити тримання під вартою у Бахмутській установі виконання покарань № 6 УДПтСУ в Донецькій області.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_6 строк перебування під вартою продовжити строком на 60 діб до18 лютого 2018 року.

Ухвала є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді