Справа № 308/2882/17
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

03.04.2018 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/106/18, за апеляційною скаргою, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 , на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 вересня 2017 року.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, із середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, раніше судимий згідно вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22.04.2013 за ч. 2 ст. 186 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, і 09.02.2016 звільнений із місця позбавлення волі за відбуттям покарання,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинувачений ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину, з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 439,80 гривень.
У порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів, а саме: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Grand» модель SM-G531H/DS, який передано власнику ОСОБА_9 на відповідальне зберігання до вирішення кримінального провадження по суті, залишено ОСОБА_9 ; відеозапис, який знаходиться на оптичному носії «Traxdata DVD R 16 x general use», що зберігається при матеріалах справи, залишено при матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
11 грудня 2016 року приблизно о 23-ї години, ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік будинку № 1, що розташований по вул. Загорській у м. Ужгороді, умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою заволодіння чужим майном відкрито викрав у неповнолітнього ОСОБА_9 мобільний телефоном марки «Samsung Galaxy Grand» модель SM-G531H/DS, вартістю 2427,10 грн., і при цьому, з метою уникнення перешкод для подальшого розпорядження та користування мобільним телефоном, ОСОБА_6 відкритою долонею руки наніс ОСОБА_9 декілька ударів в область обличчя, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, вказує на те, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є необґрунтованим та невмотивованим, а звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України є недостатнім для досягнення мети покарання. В обґрунтування доводів посилається на те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного тяжкого злочину, однак належних висновків для себе не зробив, а маючи не погашену судимість, протягом короткого періоду часу після звільнення з місць позбавлення волі, повторно вчинив умисний тяжкий корисливий злочин. Крім того, посилається на те, що пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та відшкодування шкоди, були враховані при призначенні ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, однак такі, з урахуванням особи обвинуваченого та фактичних обставин вчинення ним кримінального правопорушення, не дають підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а в решті вирок залишити без зміни. У ході апеляційного розгляду просить дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а також копії постановлених щодо нього судових рішень.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які судове рішення вважають законним та обгрунтованим, і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Апеляційний розгляд здійснюється у відсутності потерпілого ОСОБА_9 та його законного представника ОСОБА_10 , неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності потерпілого та його законного представника враховується те, що про час та місце розгляду кримінального провадження вказані особи повідомлені належним чином; що заяв про відкладення розгляду кримінального провадження на інший день та даних про поважність причин їх неявки до апеляційного суду не надходило.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що вказані вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були дотримані.
Так, зі змісту вироку та журналу судового засідання вбачається, що розгляд кримінального провадження проведено без участі потерпілого ОСОБА_9 та, оскільки потерпілий є неповнолітнім, його законного представника ОСОБА_10 ..
Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий та його законний представник не приймали участі під час проведення підготовчого судового засідання, і при цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що потерпілий та його законний представник належним чином судом повідомлялись про час та місце судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_11 ..
Зазначені обставини, на переконання колегії, суддів не давали підстав суду першої інстанції для застосування положень ст. 349 КПК України при дослідженні наданих прокурором доказів у підтвердження пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.
До вказаного висновку колегія суддів прийшла, врахувавши також пояснення ОСОБА_6 , дані ним під час розгляду справи апеляційним судом, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_9 добровільно дав обвинуваченому мобільний телефон. Крім цього обвинувачений ОСОБА_6 вказував на те, що потерпілий ОСОБА_9 є значно вищим за нього і фізично краще розвинутим, що удар потерпілому наніс не з метою уникнення перешкод для подальшого розпорядження та користування мобільним телефоном, а під час суперечки. Між тим, з мотивувальної частини вироку вбачається, що у ній не викладені показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо часу, місця та обставин, за яких він заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 , а також обставин, за яких він наносив удари потерпілому.
Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України до істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, які в будь-якому випадку тягнуть скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження віднесено й розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Здійснивши судовий розгляд кримінального провадження без участі потерпілого та його законного представника, при цьому, не повідомивши їх належним чином про час та місце його розгляду, суд не з`ясував їх думки з приводу вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення.
Указані вище порушення вимог ч. 2 ст. 318 КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, які відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України є істотними, тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, у зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги про ухвалення апеляційним судом нового вироку щодо ОСОБА_11 задоволенню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено м`яке покарання і необґрунтовано застосовано щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України, колегія суддів вважає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки під час нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Необґрунтованим колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про те, що передбачений ч. 2 ст. 186 КК України і вчинений ОСОБА_6 злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, оскільки відповідно до санкції вказаної вище норми матеріального права за скоєне діяння може бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк до шести років.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дотриматись вимог кримінального процесуального закону, повно й всебічно розглянути матеріали кримінального провадження та прийняти рішення з урахуванням наданих прокурором доказів та доводів апеляційної скарги про необґрунтоване застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.
За таких обставин, вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а апеляційна скарга частковому задоволенню.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 ,
задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 вересня 2017 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в Ужгородському міськрайнному суді.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: