АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2017 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого, суддіОСОБА_1 ,

Суддів:ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
обвинуваченогоОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокатаОСОБА_7 ,
потерпілогоОСОБА_8 ,
представника потерпілого, адвокатаОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 15 вересня 2017 року по кримінальному провадженню № 0000071 від 08 березня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ст. 124 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Головуючий у І інст. ОСОБА_11 ; Єдиний унікальний № 720/679/17; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; провадження № 11-кп/794/399/17 (11-кп/794/400/17; 11-кп/794/401/17); катег.: ст. 124 КК України.

Цим вироком,

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Драниця, Новоселицького району, Чернівецької області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, не працюючий, інвалід ІІ групи, раніше не судимий,

засуджений за ст. 124 КК України на один рік шість місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо він протягом одного року шести місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_6 , періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_12 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - кошти в сумі 8 236 грн. 97 коп. та моральної шкоди - кошти в сумі 5 000 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що 07.03.2017 року, приблизно о 15 годині, знаходячись на території власного домогосподарства в селі Форосна Новоселицького району, до нього прийшов у стані алкогольного сп`яніння син померлої дружини потерпілий ОСОБА_8 і вчинивши конфлікт став наносити удари руками та ногами по різних частинах тіла. Намагаючись уникнути конфлікту ОСОБА_6 став тікати, однак потерпілий ОСОБА_8 його наздогнав, схопив за руку та розвернув до себе. Знаходячись у нагнутому стані, ОСОБА_6 з метою самооборони, перевищивши її межі схопив молоток, який лежав біля сараю та наніс ним ОСОБА_8 кілька ударів по голові, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у виді синця в ділянці лівого ока, забійну рану чола, скроневої ділянки голови зліва, закритого перелому поперечних відростків 2,3 поперекових хребців зліва, забійної рани тім`яної ділянки зліва, вдавленого перелому лівої тім`яної кістки, забою головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що небезпечні для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник, адвокат ОСОБА_7 , просять вирок суду скасувати і провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 124 КК України посилаючись на те, що він заподіяв потерпілому ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження знаходячись у стані необхідної оборони.

Зокрема, в апеляційній скарзі зазначено, що потерпілий ОСОБА_8 раніше притягався до кримінальної відповідальності за нанесення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, 07 березня 2017 року, прийшов до ОСОБА_6 додому у стані алкогольного сп`яніння, вів себе агресивно, став вимагати відмовитись від заяви поданої в порядку приватного звинувачення в правоохоронні органи про притягнення його до кримінальної відповідальності за заподіяння ОСОБА_6 легких тілесних ушкоджень, і коли він відмовився виконати вимоги потерпілого той став його бити, внаслідок чого він змушений був тікати від нього в бік городу і в ході побиття його потерпілим, захищаючись від нього наніс підібраним молотком кілька ударів ОСОБА_6 , тому в його діях відсутні ознаки перевищення меж необхідної оборони.

В апеляційній скарзі прокурор Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 ставить питання про скасування вироку суду та постановлення нового за ст. 121 ч.1 КК України посилаючись на те, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 на ст. 124 КК України, оскільки в кримінальному провадженні відсутні докази, що потерпілий бив обвинуваченого і той знаходячись у стані необхідної оборони заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження з перевищенням її меж.

Також в апеляційній скарзі прокурора зазначено, що ОСОБА_6 є інвалідом другої групи та особою пенсійного віку, тому призначене йому покарання у виді обмеження волі суперечить вимогам ст. 61 КК України, у відповідності до якої інвалідам другої групи та особам які досягли пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі не призначається.

Потерпілий ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати і ухвалити новий за ст. 121 ч. 1 КК України посилаючись на те, що він прийшов додому до обвинуваченого щоб помиритись з ним за заподіяні раніше йому тілесні ушкодження, обвинуваченого не бив, тому суд взявши за основу покази ОСОБА_6 , які суперечать іншим доказам у справі прийшов до необґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 знаходився у стані необхідної оборони і заподіяв йому тяжке тілесне ушкодження при перевищенні її меж.

Заслухавши суддю доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_8 та його представника, адвоката ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги, провівши судові дебати, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_6 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи наведені в апеляційних скаргах апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника, адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Винуватість обвинуваченго ОСОБА_6 в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень вчиненого при перевищені меж необхідної оборони, за обставини зазначених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Так, згідно з ч.2 ст. 36 КК України, кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

З показів обвинуваченого ОСОБА_6 видно, що потерпілий ОСОБА_8 є сином його дружини від першого шлюбу, яка померла. Після смерті дружини між ними склалися неприязні стосунки із-за спадкового майна.

21 серпня 2016 року ОСОБА_8 заподіяв йому легкі тілесні ушкодження що спричинили короткочасний розлад здоровя і в Новоселицькому районному суді щодо нього розглядалося кримінальне провадження за ст.125 ч.1 КК України.

07 березня 2017 року, близько 15 год. до нього на подвір`я прийшов ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння, вів себе агресивно, став вимагати відмовитись від обвинувачення у вчиненні ним щодо нього злочину передбаченого ст. 125 ч.2 КК України і коли він відмовився виконати вимоги почав його бити, внаслідок чого він змушений був тікати за сарай в напрямку городу, однак ОСОБА_8 його наздогнав, схопив за руку та розвернув до себе, тому він знаходячись в зігнутому стані підібрав із землі молоток, яким з метою самооборони наніс потерпілому кілька ударів по голові, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження після чого викликав працівників поліції та автомашину швидкої медичної допомоги.

З протоколу слідчого експеременту за участю обвинуваченого (т.1 а.с. 76-84) вбачається, що ОСОБА_6 показав як 07.03.2017р. потерпілий ОСОБА_8 прийшовши до нього додому вчинив конфлікт, притиснув його до стіни, а коли він вирвався і став тікати в напрямку городу, ОСОБА_6 схопив за руку та розвернув різко до себе від чого він упав і побачивши на землі молоток підібрав його з метою самооборони наніс ним ОСОБА_8 кілька ударів по голові.

Дані, які містяться в протоколі слідчого експеременту спростовують доводи апеляційної скарги прокурора, що ОСОБА_6 в ході його проведення не показував, що обвинувачений застосовував до нього насильство.

Ці покази обвинуваченого повністю узгоджуються із доказами, які містяться у кримінальному провадженні та були дослідженні судом першої та апеляційної інстанції.

Потерпілий ОСОБА_8 в суді першої та апеляційної інстанції підтвердив, що 07 березня 2017 року приблизно о 15 год. прийшов додому до ОСОБА_6 щоб переконати його помиритися у справі в якій він звинувачується у заподіянні обвинуваченому тілесних ушкоджень. ОСОБА_6 відмовився забрати заяву у зв`язку з чим між ними виникла сварка.

З протоколу слідчого експеремента (т.1 а.с. 40-41) з участю потерпілого ОСОБА_8 видно, що він показав як прийшов на подвір`я обвинуваченого ОСОБА_6 , який вимагав у нього покинути подвір`я, проте він вимогу ОСОБА_6 не виконав, після чого обвинувачений пішов за будинок, а він пішов за ним.

З показів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 видно, що 07.03.2017 року в сільську раду с. Форосна зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що до нього у стані алкогольного сп`яніння прийшов ОСОБА_8 , почав до нього чіплятись, у зв`язку з чим захищаючись від його дій він наніс йому молотком по голові кілька ударів.

З довідки Новоселицької центральної районної лікарні (Т.1, а.с. №9) видно, що ОСОБА_8 станом на 18 год. 50 хв. 07.03.2017 року знаходився у стані алкогольного сп`янінні.

Згідно з довідкою ОСК ГУНП України в Чернівецькій області (Т.2, а.с. №54) ОСОБА_8 раніше двічі притягався до кримінальної відповідальності в тому числі за вчинення тяжких насильницьких злочинів, судимість за які погашена.

З характеристики та довідки щодо обвинуваченого ОСОБА_6 (т.1 а.с. 53,55) вбачається, що він позитивно характеризується, спиртним не зловживає є інвалідом другої групи.

Наявні у справі та досліджені судом першої та апеляційної інстанції докази свідчать про те, що 07 березня 2017 року ОСОБА_8 прийшов до обвинуваченого з метою примусити його відмовитись від обвинувачення у заподіянні ОСОБА_6 21.08.2016 року легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а коли той відмовився це зробити вирішив його побити.

Колегія суддів вважає, що обстановка в якій ОСОБА_8 напав на ОСОБА_6 , його агресивність, перебування в стані алкогольного сп`яніння, непередбачуваність розвитку подій в умовах коли ОСОБА_6 є інвалідом другої групи і не міг розраховувати на сторонню допомогу, а ОСОБА_8 є молодою людиною, яка неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності в тому числі за умисні корисливі насильницькі злочини, давали обвинуваченому підстави вважати дії ОСОБА_8 загрозливими та небезпечними для свого життя і здоров`я.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 діяв у стані необхідної оборони, однак для свого захисту від суспільного небезпечного посягання обрав такий спосіб, зокрема, нанесення потерпілому ударів по голові молотком, тоді як у потерпілого в руках предметів для заподіяння йому тілесних ушкоджень не було, які явно не відповідали характеру і небезпечності посягання.

У зв`язку з цим, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, адвоката ОСОБА_7 та прокурора і потерпілого ОСОБА_8 немає.

Водночас суд призначив ОСОБА_6 покарання за ст. 124 КК України у виді обмеження волі, яке йому у відповідності до ст. 61 КК України з огляду на те, що він є особою, що досягла пенсійного віку та інвалідом другої групи не може бути призначено.

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню.

Санкція ст. 124 КК України крім обмеження волі передбачає ще три види покарання, зокрема, громадські роботи та виправні роботи, які не можуть бути призначені ОСОБА_6 у зв`язку з досягненням ним пенсійного віку та арешт на строк до шести місяців, який не може бути призначений обвинуваченому у зв`язку з тим, що до цього покарання згідно ст. 75 КК України не може бути застосована ст. 75 КК України, тоді як помилково призначивши ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, суд першої інстанції визначив його з випробуванням з іспитовим строком у виді 1 рік 6 місяців.

У відповідності до п. 8 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року, суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані.
У зв`язку з цим вирок щодо ОСОБА_6 , необхідно змінити і звільнити його від покарання.

На підставі ст. 404,407,408,409,418 КПК України, колегія судів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляцйні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника, адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_15 залишити без задоволення.

Апеляцйну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 15 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 , змінити, звільнити його від покарання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1

Судді:[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

Копія, згідно з оригіналом
Суддя
Апеляційного суду
Чернівецької області _________________ ОСОБА_1
14.11.2017 М.П. (підпис)