Справа № 740/1539/17 провадження № 11-кп/795/204/2018 Категорія - ч.2 ст.190 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2018 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в залі суду, об`єднані кримінальні провадження №0001627 від 10 жовтня 2016 року та №0000304 від 03 березня 2017 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 листопада 2017 року

про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ніжина Чернігівської області, громадянина України,

який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с.Баранчинський Кушвидського району Свердловської області, громадянки України

яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 190 КК України.

з участю:

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити, з підстав не встановлення достатніх доказів доведеності винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпання всіх можливостей їх отримання.

В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за частиною 2 статті 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі статті 71 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. ОСОБА_12 визнати винною за частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 190 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 листопада 2017 року

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 29 жовтня 2013 року у виді позбавлення волі на строк два роки та невідбута частина додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на строк три роки, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки.

ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки, з покладенням на неї обов`язків відповідно до статті 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 22 лютого 2017 року, дня затримання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_13 38513 грн. 68 коп. матеріальної шкоди, 6000 грн. моральної шкоди, а всього стягнути 44513 (сорок чотири тисячі п`ятсот тринадцять) грн. 68 коп, в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_14 10364 грн. матеріальної шкоди, 6000 грн. моральної шкоди, а всього стягнути 16364 (шістнадцять тисяч триста шістдесят чотири) грн., в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Постановлено стягнути на користь держави процесуальні витрати з ОСОБА_7 у сумі 3107 (три тисячі сто сім) грн. та з ОСОБА_8 у сумі 880 (вісімсот вісімдесят) грн. 40 коп.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

На підставі частини 5 статті 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 22 лютого 2017 року по 21 червня 2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, захисник ОСОБА_6 зазначив, що органом досудового розслідування та судом не була доведена вина ОСОБА_7 у чиненні інкримінованих злочинів.

Захисник ОСОБА_10 в запереченнях вказав, що суд першої інстанції не взяв до уваги порушення прокурором норм процесуального закону щодо вимог до обвинувального акту, передбачених статтею 291 КПК України, оскільки судом була розглянута справа на підставі обвинувального акту, який обвинуваченому не вручався. Послався на відсутність у справі журналу судового засідання та зазначив, що судом під час розгляду справи не було перевірено достовірності показань свідків та потерпілих.

Прокурор, в обґрунтування доводів апеляційної скарги не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеності вини обвинувачених, вказав, що судом при призначенні покарання не враховано тяжкість вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кримінальних правопорушень та розмір заподіяної потерпілим шкоди. Зазначив, що судом не вмотивовано врахування ОСОБА_7 пом`якшуючої обставини перебування на утриманні малолітньої дитини, а ОСОБА_8 вперше притягнення до кримінальної відповідальності. Вказав, що судом не достатньо враховано минуле обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини проти власності та вчинив новий злочин в період іспитового строку. Призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням статі 75 КК України не є достатнім та справедливим для її виправлення і попередження вчинення нею нових злочинів.

Судом першої інстанції, встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливим мотивом, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , яка підтверджувала перед потерпілим ОСОБА_13 повідомлені ОСОБА_7 відомості шляхом обману, видаючи себе за власника садового господарства, розташованого в садовому кооперативі «Райдуга» міста Ніжина Чернігівської області під №6, представляючись ОСОБА_15 , повідомляючи при цьому, що для оформлення майбутнього договору купівлі-продажу йому необхідно виготовити необхідні документи, заволодів належними ОСОБА_13 грошовими коштами у сумі 1400 доларів США, що у гривневому еквіваленті станом на 01 вересня 2016 року становить 36513 грн. 68 коп., та 2000 грн., які були передані ОСОБА_13 . ОСОБА_7 за невстановлене досудовим слідством число зустрічей у кількості не більше десяти, не менше однієї з яких відбулося у невстановлений досудовим слідством день та час періоду з 01 вересня 2016 року до 30 вересня 2016 року за місцем зареєстрованого місця проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яке водночас є місцем постійного проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , решта - у невстановлених досудовим слідством місцях протягом вказаного періоду, під приводом необхідності виготовлення необхідних документів для оформлення договору купівлі-продажу вищезазначеного садового господарства в рахунок його ціни, чим потерпілому ОСОБА_13 заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 38513 грн. 68 коп.

При цьому ОСОБА_8 , усуваючи перешкоди ОСОБА_7 у протиправному заволодінні чужим майном, перебуваючи за місцем свого постійного проживання в АДРЕСА_1 , у невстановлені досудовим слідством дні та час періоду з 01 вересня 2016 року до 30 вересня 2016 року, підтверджувала перед потерпілим ОСОБА_13 повідомлені ОСОБА_7 відомості про те, що останній є ОСОБА_15 , та те, що у його законному володінні наявне садове господарство, розташоване в садовому кооперативі «Райдуга» міста Ніжина Чернігівської області під №6, яке він має продати, однак для оформлення договору купівлі-продажу йому потрібно виготовити необхідні документи, будучи достовірно обізнаною в тому, що вказані відомості не відповідають дійсності, обумовивши таким чином, шляхом обману, у ОСОБА_13 впевненість у достовірності даних відомостей, з метою протиправного збагачення ОСОБА_7 з корисливих мотивів сприяла останньому у заволодінні шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_13 у сумі 1400 доларів США, що у гривневому еквіваленті станом на 01 вересня 2016 року становить 36513 грн. 68 коп., та 2000 грн., які були передані ОСОБА_13 . ОСОБА_7 за невстановлене досудовим слідством число зустрічей у кількості не більше десяти, не менше однієї з яких відбулося у невстановлений досудовим слідством день та час періоду з 01 вересня 2016 року до 30 вересня 2016 року за місцем зареєстрованого місця проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яке водночас є місцем постійного проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , решта - у невстановлених досудовим слідством місцях протягом вказаного періоду, під приводом необхідності виготовлення необхідних документів для оформлення договору купівлі-продажу вищезазначеного садового господарства в рахунок його ціни, чим потерпілому ОСОБА_13 заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 38513 грн. 68 коп..

ОСОБА_7 шляхом обману, під приводом можливості придбання для ОСОБА_14 автомобіля марки «Volkswagen Caddy», 2010 року випуску, з метою протиправного збагачення, з корисливим мотивом, повторно, заволодів належними ОСОБА_14 грошовими коштами в сумі 400 доларів США, що в гривневому еквіваленті станом на 01 жовтня 2016 року становить 10364 грн., які були передані ОСОБА_14 . ОСОБА_7 під час трьох зустрічей, які відбувались у невстановлені досудовим слідством дні та час періоду з 01 жовтня 2016 року до 31 жовтня 2016 року поблизу дошкільного навчального закладу №17 «Перлинка», розташованого в місті Ніжині Чернігівської області, вулиця Шевченка, 99, поблизу буд.№7 по вулиці Генерала Корчагіна міста Ніжина Чернігівської області та Ніжинського управління з газопостачання та газифікації, розташованого в місті Ніжині Чернігівської області, вулиця Воздвиженська, 4, як авансовий платіж для придбання вказаного автомобіля, чим потерпілому ОСОБА_14 заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 10364 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинувачених, які підтримали подану апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, та заперечувала проти апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що останні задоволенню підлягають частково.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно частини 1 статті 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

За змістом частини 2 статті 291 КПК України, обвинувальний акт має місити у собі, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті /частини статті/ закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, дату та місце його складання та затвердження.

Згідно частини 3 статті 291 КПК України, обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурорам, якщо він склав його самостійно.

Відповідно до частини 4 статті 291 КПК України, до обвинувального акту додається, зокрема, розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідуванні, і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Згідно статті 293 КПК України, одночасно з переданням обвинувального акту до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному і його захиснику.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до суду був переданий обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001627, внесеному ЄРДР 10.10.2016 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 частини 2 статті 190 КК України, складений слідчим ОСОБА_16 ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_17 12 квітня 2017 року та затверджений прокурором Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_18 12 квітня 2017 року та обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000304, внесеному до ЄРДР 03.03.2017 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України, складений слідчим ОСОБА_16 ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_17 30.05.2017 року та затверджений прокурором Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_18 30.05.2017 року (Том 1, а.к.п. 3-5, 37-38).

Ухвалою Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області про призначення судового розгляду від 31 травня 2017 року, матеріали кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України та матеріали кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 частини 2 статті 190 КК України, були об`єднані в одне кримінальне провадження № 1-кп/740/149/17 (Том 1, а.к.п. 50-51).

З копії обвинувального акта у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , внесеному до ЄРДР № 0001627 від 10.10.2016, що був наданий стороною захисту, вбачається, що він був складений слідчим Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_17 13 квітня 2017 року та затверджений прокурором Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_18 13 квітня 2017 року (Том 2, а.к.п. 92-93).

Порівнюючи зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні 0001627 від 10.10.2016 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , який переданий до суду, та копією обвинувального акту, наданого захисником, вбачається, що останні мають розбіжності, зокрема щодо дати їх складання та затвердження, розміру заподіяної матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_13 та щодо змісту та структури складених процесуальних документів.

Вказане об`єктивно викликає сумнів у дотриманні прокурором вимог статті 293 КПК України.

Відповідно до частини 3 статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися, у тому числі на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23.02.2006, передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У своїх рішеннях у справах «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини» п. 47, Європейський суд з прав людини зазначив, що справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому. Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» пунктом 3 статті 6 Конвенції, що є важливою гарантією забезпечення реалізації особою права на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини 1 статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесу.

Згідно положень частини 1 статті 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначенні частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Враховуючи, що при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг та чітко узгоджується з вимогами норм частини 2 статті 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід ретельно дослідити питання відповідності обвинувального акту вимогам закону та необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах та відповідно до вимог статей 370, 374 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 9, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 листопада 2017 року, задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від

08 листопада 2017 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд в Ніжинському міськрайонному суді Чернігівської області.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 продовжити на строк до

23 березня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4