Дата документу Справа № 319/718/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1349/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 319/718/16-к
Категорія ст. 317 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно в режимі відео конференції, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000191 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олексіївка, Куйбишевського району, Запорізької області, громадянина України, українця, який має неповну середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:
1) 30 січня 2012 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі, звільнений 03 березня 2015 року умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 5 місяців 7 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 317 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Куйбишевского районного суду Запорізької області від 26 травня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_6 звинувачувався органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 317 КК України, а саме у безоплатному наданні приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів, яке вчинене повторно. Але суд першої інстанції, призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна всупереч вимогам норми Загальної частини КК України, а саме частини другої статті 59 КК України, яка повинна мати пріоритет у застосуванні.

Враховуючи наведене, а також правові висновки Верховного Суду України, викладені, зокрема, у його рішеннях від 04 квітня 2011 року (справа № 5-1кс11) та віл 12 вересня 2011 року (справа № 5-15кс11), які відповідно до ч.1 ст.458 КПК України с обов`язковими для всіх судів загальної юрисдикції, застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна за не корисливий злочин суперечить положенням ч. 2 ст. 59 КК, а тому судове рішення в цій частині підлягають зміні, а саме підлягає виключенню рішення про призначення засудженому додаткового покарання за ч. 2 ст. 317 КК України у виді конфіскації майна.

Крім того, відповідно до положень ч.2 п. 6 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, установивши наявність обтяжуючих обставин, зобов`язаний навести їх у вироку і врахувати при призначенні покарання.

Але в порушення зазначеної норми судом не вказано і відповідно не враховано при призначенні покарання така обтяжуюча обставина, передбачена ч.1 п.1 ст. 67 КК України як рецидив злочинів, в той час як ОСОБА_6 був раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку. Тобто суд не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме ст. 67 КК України.

Таким чином, вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 26.05.2017 відносно ОСОБА_6 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 26.05.2017 відносно ОСОБА_6 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Врахувати в якості обтяжуючої обставини, передбаченої п.1 ч.1 ст. 67 КК України рецидив злочинів.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст.309 КК України до 2 років

позбавлення волі, за ч.2 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70

КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити

покарання у вигляді 4 років позбавлення. На підставі ст. 71 КК України приєднати не відбуте

покарання за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 30.01.2012 та

остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 5 місяців 7 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі (з доповненнями) обвинувачений ОСОБА_6 з вироком Куйбишевського районного суду від 26 травня 2017 року не згоден, вважає його незаконним та необгрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з неповнотою судового розгляду.

На підтвердження зазначеного він повідомляє суду апеляційної інстанції про наступне.

Висновки суду, викладені в мотивувальній частині вироку продовжують містити в собі суттєві протиріччя в частині доведеності обвинувачення, а саме місця, часу, способу, мотивів злочину.

Так обвинувальний вирок базується на сухій констатації доказів, які не доводять моєї провини в інкримінованих злочинах і «на цариці доказів» визнання ним вини в ході досудового розслідування. У вироку взагалі відсутня оцінка явним порушенням кримінально-процесуального законодавства з боку правоохоронних органів, та відсутній аналіз явних фактів фальсифікації справи і реагування на них.

У його випадку місцем вчинення кримінального правопорушення є Більмацький (колишній Куйбишевський) район Запорізької області. На території району є повноцінне Більмацьке відділення поліції, зі своїм слідчим відділенням та слідчими, а тому йому не зрозуміло, на якій правовій підставі досудове розслідування у його справі проводив слідчий Бердянського відділу поліції ОСОБА_10 , якщо він на території Бердянського району злочину не скоював. На якій правовій підставі начальник відділу Більмацької прокуратури ОСОБА_11 затвердив обвинувальний акт складений слідчим Бердянського відділу поліції ОСОБА_10 , тобто слідчим, процесуальне керівництво за яким, він територіально здійснювати не може.

Вважає, що всі слідчі дії та процесуальні документи складені та підписані Бердянським слідчим, а також зібрані ним докази є такими, що здобуті з порушенням вимог КПК, а тому не можуть бути належними доказами.

Зазначеному факту, суд правової оцінки не надав, а тому просить суд апеляційної інстанції зробити це.

Не проаналізував суд і свідчення основного свідка обвинувачення ОСОБА_12 , який за вказівкою працівників поліції підкинув йому марихуану, курив її на його подвір`ї та пригощав його, та не усунув жодного протиріччя з показами інших свідків, обмежився лише сухою констатацією його показів, що лягли в основу обвинувального вироку.

Так, з показів ОСОБА_12 вбачається, що він 11.04.2016 року вже ближче до вечора вертався додому після вживання протягом дня алкогольних напоїв в магазині села Олексіївка. В нього був з собою пак вина, з собою була конопля в пакетику з під сигарет і він вирішив зайти до нього. Пояснив, що в гостях у нього бував часто, хоча свідок ОСОБА_13 і він пояснили, що раніше він у них не гостював. ОСОБА_12 пояснив, що у веранді будинку вони втрьох розпивали принесене ним вино. Дав свідчення про те, що в сам будинок не заходив, хоча ці свідчення спростовуються свідченнями ОСОБА_13 та ОСОБА_6 , які пояснили, що останній бродив по кімнатах будинку і в тому числі перебував біля холодильнику, під яким у подальшому знайшли наркотики. Свідчення, щодо наявності пластикових пляшок вилучених з будинку ОСОБА_6 , до уваги можна не брати, так як пляшки не є предметом злочину, хоча його свідчення також різняться зі свідченнями ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які пояснюють, що вилучені у будинку пляшки приніс ОСОБА_12 і сам попросив ОСОБА_13 кинути їх у плитку.

Далі саме цікаве - сам ОСОБА_12 говорить, що запропонував ОСОБА_6 покурити марихуану і пригостив його. Тобто в діях ОСОБА_12 вже наявні два склади злочину, передбачені ст. 309 та 307 КК України, але все це залишилось поза увагою працівників поліції і державного обвинувача. Вказані факти злочинів так і не були внесені до ЄРДР ні під час досудового розслідування, ні в ході судового слідства. Таким чином, поліція та прокуратура приховала злочини, що доводить факт фальсифікації його справи, а суд на це не вжив ніяких заходів реагування.

Окрім цього, суд не прийняв до уваги негативну характеристику особи - свідка ОСОБА_12 , відомості про численні його судимості, витребувані його адвокатом, і той факт, що під час обшуку у його домоволодінні, проведення досудового розслідування і судового слідства сам ОСОБА_12 перебував під слідством та судом, що підтверджується відомостями на аркуші справи 222.

Все це чітко співставляється з його показами, наданими в суді про те, що марихуану він не зберігав і не надавав приміщення ОСОБА_12 для куріння марихуани, а працівники поліції у зв`язку з його описаною вище залежністю, з легкістю, у гонитві за показниками, заставили його підкинути йому наркотик «марихуану» та покурити його на його подвір`ї.

Свідок ОСОБА_15 будучі попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, не боячись поліцейських, які погрожували йому в ході судового слідства, дав на суді свідчення про те, що працівники міліції невдовзі перед обшуком у нього, пропонували йому за винагороду підкинути йому наркотик «марихуану», але суд до уваги їх не взяв.

Окрім цього, суд не взяв до уваги і не перевірив його свідчення та свідчення ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_12 саме перед обшуком у його будинку комусь зателефонував і через декілька хвилин приїхали працівники поліції з постановою про обшук і з понятими. Він впевнений на всі сто відсотків, що телефонував ОСОБА_12 саме працівникам поліції, доповівши, що справу зроблено.

Показання свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , зазначені у вироку суду як констатуючі факт вилучення з-під холодильнику паперового згортку білого кольору, в якому знаходилася подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження з специфічним запахом. І суд не зазначив, що у своїх свідченнях ОСОБА_17 говорила про те, що при її вилученні, господарі заперечували, що речовина їхня і говорили, що марихуана підкинута.

Показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , підтверджують факт проведення слідчого експерименту, на якому він сам себе обмовив. І тут суд не зазначив показів свідків в плані того, що при проведенні зазначеної слідчої дії він був у стані алкогольного сп`яніння. Окрім того, не надав оцінки діям слідчого, який фактично схиляв його на слідчому експерименті до свідчень, підказував йому, що необхідно робити далі.

Висновки судово-хімічних експертиз, вважає також не доводять його провини, і їх також само можна розцінити, як доказ фальсифікації справи, бо в ході їх проведення досліджена підкинута йому речовина, а змиви з рук підтверджують той факт, що ОСОБА_12 пригощав його маріхуаною, а місце куріння ці експертизи не встановлюють. Чому не провели дактилоскопічну експертизу відбитків пальців рук з паперового згортку, в якому виявили наркотичну речовину, або експертизу нашарувань біологічного матеріалу з того ж згортку, щоб довести його належність саме йому, то це пояснюється просто - тому, що цей згорток йому не належав.

Далі саме цікаве і суперечливе у вироку те, що до свідчень законослухняних громадян ОСОБА_13 та ОСОБА_15 суд віднісся критично і до уваги їх не прийняв, а от свідчення заядлого злочинця ОСОБА_12 поклав в основу вироку.

Щодо визнання його в ході досудового розслідування, то пояснює, що слідчий шляхом умовлянь та обіцянок про те, що йому нічого не буде і він отримає умовний термін, умовив його прийняти його версію про те, що він, 01 квітня 2016 року за магазином знайшов паперовий згорток з наркотичним, засобом і приніс його до себе додому, Так само сказав, щоб він говорив, що вони з ОСОБА_12 курили маріхуану у приміщенні будинку, хоча він говорив, що вони її курили надворі. Все це супроводжувалось купівлею та пригощанням його слідчим ОСОБА_10 спиртними напоями. Так само і 30 травня 2016 року слідчий запевнив його, що необхідно формально сходити до суду і він так само добровільно, як і на всі слідчі дії з`явився, а там його заарештували, то він зрозумів, що це вже не формальності, бо два місяці відсидів у слідчому ізоляторі.

Вже в ході судового слідства, він зрозумів, що його підставили і що може бути позбавлений волі за те, що не скоював, а тому на суді говорив правду, а не версію слідчого.

Таким чином, аналізуючи його свідчення та покази основних свідків, неможливо зробити висновок про доведеність обвинувачення, а численні протиріччя в показах основного свідка ОСОБА_12 , факти не притягнення його до відповідальності за скоєні злочини, підтверджують його непричетність до злочинів.

Факт одностороннього обвинувального нахилу судового слідства просліджувався увесь час, черговий раз це підтверджується і тим, що суд взагалі не прийняв до уваги його свідчення про те, що 01 квітня 2016 року о 10 годині, він фізично не міг знаходитися біля магазину і там знайти наркотик, бо з 6 - ї ранку і до вечора в цей день перекривав дах на подвір`ї у громадянки ОСОБА_20 , що мешкає на іншому краю села і нікуди не відлучався. У задоволенні клопотання про виклик свідка ОСОБА_20 суд відмовив.

Ці суперечливі обставини, скупий та однобокий аналіз доказів його вини у вироку, а відповідно і рішення про його винуватість у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 317 КК і докази, які дослідили в судових засіданнях, якщо їх оцінювати об`єктивно, говорять скоріше про його невинуватість в інкримінованих злочинах. При цьому протилежна позиція суду, аналогічна позиція слідчого ґрунтується лише на сфальсифікованих доказах.

При цьому звертає увагу на те, що під час досудового слідства були порушенні вимоги ст. ст. 36, 218 КПК України.

Просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, який зокрема і в останньому слові, просили задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 26 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.2 ст.317 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення воли.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Відповідно до ст. 71 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 30 січня 2012 року у вигляді 1 (одного) року 5 (п`яти) місяців 7 (семі) днів позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців 7 (семі) днів позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін домашній арешт. Строк обчислення покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання знаходження під вартою з 30 травня 2016 року по 21 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи № 126 від 12 квітня 2016 року та №129 від 14 квітня 2016 у сумі 1320 (одна тисяча триста двадцять) гривень 60 копійок стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_21 01 квітня 2016 року приблизно о 10 годині, знаходячись за магазином «Ника» в селі Олексіївка, Куйбишевського р-на Запорізької області знайшов паперовий згорток, в якому знаходилась суха речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору. Встановивши за зовнішнім виглядом і специфічним запахом, що суха речовина рослинного походження є наркотичним засобом - КАНАБІСОМ, ОСОБА_21 , діючи умисно з метою вживання без мети збуту поклав його до карману штанів надітих на ньому, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб та незаконно зберігаючи його переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 і сховав в будинку під холодильником, чим продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - КАНАБІС.
В ході обшуку від 11 квітня 2016 року в період часу з 17 годин 00 хвилин до 18 годин 29 хвилин за місцем мешкання ОСОБА_21 за адресою: АДРЕСА_2 у ОСОБА_21 під холодильником було вилучено паперовий згорток, в якому згідно висновку експерта №126 від 12 квітня 2016 року знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - КАНАБІС, масою відповідно 5,59 г. (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_21 незаконно, повторно придбав і зберігав без мети збуту.
Вказаними умисними діями ОСОБА_21 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, тобто кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.
Крім, цього 11 квітня 2016 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_21 , діючи умисно, повторно, з метою створення сприятливих умов для вживання наркотичних засобів, на прохання ОСОБА_12 , погодився надати йому приміщення веранди будинку, розташованого за вказаною адресою, для незаконного вживання ним та ОСОБА_12 особливо небезпечного наркотичного засобу - КАНАБІС.
В цей же день, продовжуючи знаходитись в буд. АДРЕСА_2 ОСОБА_21 та ОСОБА_12 , із двох пластикових пляшок зробили пристрій для куріння особливо небезпечного наркотичного засобу - КАНАБІС де вжили його, який з собою приніс ОСОБА_12 . Тим самим ОСОБА_21 надав приміщення веранди будинку АДРЕСА_2 для незаконного вживання наркотичного засобу.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.
Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Наведених вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 дотримано не було.

Статтею 367 КПК визначено, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.

Як убачається з журналу судового засідання (а.с. 227) 26 травня 2017 року після останнього слова обвинуваченого суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, після виходу з якої 07 червня 2017 року ухвалив обвинувальний вирок. Про те, що вирок суду від 26 травня 2017 року проголошено було 07.06.2017 року свідчить і запис у вироку суду (а.с. 230).

Однак, всупереч вимогам ст. 367 КПК, у вказаний період головуючий суддя ОСОБА_22 розглядав інші 24 справи та приймав рішення по них, зокрема,

30.05.2017 року розглянуто справу про адміністративне правопорушення і ухвалено відповідну постанову по суті № 66824123;

31.05.2017 року розглянуто справу про адміністративне правопорушення і ухвалено відповідну постанову по суті № 66824127;

02.06.2017 року розглянуто справу про адміністративне правопорушення і ухвалено відповідну постанову по суті № 66886640;

06.06.2017 року розглянуто цивільну справу про і ухвалено відповідне Рішення по суті № 67257995.

Зазначені обставини апеляційний суд не вправі залишити поза своєю увагою, оскільки вони явно свідчать про порушення судом під час ухвалення оскаржуваного вироку таємниці наради судді. Такий вирок не можна вважати законними і обґрунтованими, а тому він підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 26 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: