АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 551/1136/16-к Номер провадження 11-кп/786/866/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
з участю
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000386 від 06.10.2016 відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вознесенське Золотоніського району Черкаської області, та жителя АДРЕСА_1
за апеляційними скаргами прокурора Шишацького відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області и від 12 липня 2017 року

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.187 КК України на сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Октябрського районного суду міста Полтава від 20.01.2017 року більш суворим покаранням призначеним за цим вироком, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання сім років шість місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1545 грн. 76 коп.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Із змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він прохає пом`якшити призначене судом покарання. Свої вимоги обґрунтовує тим, що не погрожував ножем потерпілій ОСОБА_11 та не приставляв його до горла, а лише обманним шляхом заволодів її сережками, пообіцявши згодом повернути їх.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі прохає перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.190 КК України посилаючись на зміну потерпілою своїх показань в суді. Наголошує на тому, що ніж не визнавався речовим доказом у кримінальному провадженні та не досліджувався під час судового розгляду. Натомість захисник наводить свою версію подій, відповідно до яких ОСОБА_8 шахрайським шляхом, під приводом наявності боргу, отримав під потерпілої її сережки. Просить призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.1 ст.190 КК України.

У своїй апеляційній скарзі прокурор прохає вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд при ухваленні вироку не врахував обставину, що обтяжує покарання винного, а саме рецидив злочинів. Крім того, призначаючи додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд не визначив, яка саме частинна майна конфіскується. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання та призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого, а в іншій частині залишити вирок без змін.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.

Згідно вироку, 06 жовтня 2016 року близько 3 години ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибув на автомобілі «Ауді-80» д.н.з. НОМЕР_1 , до домогосподарства ОСОБА_11 , розташованого в АДРЕСА_2 з метою заволодіння грошима та майном з проникненням у її житло, реалізовуючи свої злочинні наміри, постукав в двері будинку. Коли ОСОБА_11 відчинила двері, останній проник до середини будинку.

Тут ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, погрожуючи застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я останньої, закрив вхідні двері будинку з середини на защіпку, витягнув ніж, який тримав перед собою у руці, направивши лезо ножа у бік ОСОБА_12 , чим погрожував застосувати до ОСОБА_12 насильство небезпечне для її життя та здоров`я. Під дією погроз про застосування ОСОБА_8 насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, які виражались в демонстрації останнім ножа, потерпіла ОСОБА_12 реально побоюючись за своє життя та здоров`я, була змушена віддати ОСОБА_8 гроші в сумі 50 грн. та дві золоті сережки 585 проби, вагою 1,67 гр., вартістю 1837 гривень. У подальшому ОСОБА_8 заволодів 6 пляшками ємністю по 0.5 л. спиртних напоїв (самогон) вартістю 15 грн. за пляшку, загальною вартістю 90 гривень та двома флаконами туалетної води «Charle» вартістю 55 грн. та «Cbester» вартістю 40 грн. В результаті вищевказаного нападу потерпілій ОСОБА_11 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 2072 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на підтримання своїх апеляційних скарг; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України за обставин, викладених у вироку, стверджується сукупністю доказів, належно оцінених судом.

Свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він безпосередньо дослідив за участю обвинуваченого і його захисника, та належно оцінив із дотриманням положень ст.94 КК України. Докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3ст.374 КПК України суд навів у своєму вироку.
Зокрема, в основу вироку покладені показання потерпілої ОСОБА_11 яка пояснила в суді, що вночі з 05 на 06 жовтня 2016 року хтось подзвонив в двері будинку, де вона проживає та покликав її. Потерпілій здалося, що це її знайомий, тому вона відчинила двері. В будинок зайшов обвинувачений закривши за собою двері на защіпку, вимагав дати йому грошові кошти в сумі 500 гривень, зброю, наркотичні засоби, горілку за борг чоловіка. Коли вона відмовила - дістав ніж з червоною колодкою і тримав у руках. Він не погрожував, однак ходив разом з нею по будинку на протязі 15 хвилин тримаючи ніж в руці. Потерпіла боячись за своє життя віддала 5 пляшок самогону, туалетну воду чоловіка, на вимогу зняла золоті сережки і також передала нападнику. Після чого, обвинувачений поклав в свою кишеню ніж вийшов з будинку. Після цього потерпіла зателефонувала своєму чоловікові, а потім повідомила поліцію.
Під час пред`явлення особи для впізнання, потерпіла ОСОБА_11 упізнала обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила на неї розбійний напад . Такі показання потерпілої узгоджуються з тим, що під час затримання, саме ОСОБА_8 добровільно видав належні потерпілій ОСОБА_11 сережки. В ході проведеного слідчого експерименту обвинувачений сам вказав на місце вчинення злочину та спосіб заволодіння майном потерпілої.
Крім того, показання потерпілої повністю узгоджуються з перевіреними судом та наведеними у вироку показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 кожне з яких окремо та разом у своїй сукупності підтверджують, що саме обвинувачений ОСОБА_8 проник до будинку потерпілої, де заволодів належним їй майном.
При цьому показання потерпілої та свідків об`єктивно узгоджуються з письмовими доказами, а саме протоколом огляду місця події яким, в тому числі, зафіксовано сліди руху транспортного засобу та протоколом огляду транспортного засобу Ауді А-80 д.н.з. НОМЕР_1 на якому ОСОБА_8 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 під`їжджали до домоволодіння потерпілої , а потім близько 10-15 хвилин чекали доки обвинувачений повернеться з будинку. В цьому автомобілі працівники поліції виявили та вилучили речові докази, а саме два флакони туалетної води, якими ОСОБА_8 відкрито заволодів в будинку потерпілої. Те, що сліди біля місця злочину залишені саме транспортним засобом Ауді А-80 д.н.з. НОМЕР_1 підтверджується висновком судової трасологічної експертизи № 363/МР від 02.11.2016 року.
Таким чином, доводи сторони захисту про те, що висновки суду не підтверджуються належними та допустимими доказами, колегія суддів вважає безпідставними.
Натомість об`єктивних доказів того, що потерпіла ОСОБА_11 обмовила обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні більш тяжкого злочину, про що наголошує сторона захисту, в матеріалах кримінального провадження немає. Не надано таких доказів і під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Як вбачається зі змісту вироку, судом ретельно проаналізовані поведінка та дії обвинуваченого на місці злочину, а також їх сприйняття потерпілою, яка була налякана можливістю негайного застосування щодо неї фізичного насильства з боку нападника, який демонстрував наявний у нього ніж.
Та обставина, що в ході досудового розслідування вище зазначений ніж не був виявлений та не визнаний речовим доказом не є такою, що спростовує показання потерпілої щодо наявності його у нападника, оскільки вона детально та послідовно описувала зовнішній вигляд ножа. Крім того, обвинувачений не був одразу ж затриманий безпосередньо на місці злочину та мав реальну можливість позбутися ножа.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що в основі вироку лежать належні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 , а його дії правильно кваліфіковані судом за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.
З огляду на вище наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перекваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання в межах санкції ч.1 ст.190 КК України.
Доводи прокурора щодо безпідставного не зазначення у вироку суду обставини, що обтяжує покарання винного є слушними. Так, з кримінальної біографії ОСОБА_8 вбачається, що він має не зняту та непогашену судимість за умисні злочини, що згідно ст.34 КК України визначається, як рецидив злочинів. За змістом ст. 67 КК України, при призначенні покарання рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання винного.
Незважаючи на це, а також на те, що обвинувальному акті рецидив злочинів зазначений, як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , суд не навів у вироку причин з яких він не визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання винного.
Однак, виходячи зі змісту апеляційних вимог прокурора, який просить ухвалити новий вирок при цьому не порушує питання щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання з урахуванням вище зазначеної обтяжуючої обставини, колегія суддів не вбачає доцільності в виправленні допущеної судом помилки.
Переглядаючи вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.187 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтею 65 КК України, а покарання за сукупністю злочинів вимогам ч.4 ст.70 КК України.
Водночас, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає уточненню в частині призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді конфіскації майна не зазначив, яка частина майна обвинуваченого підлягає конфіскації. Отже, зі змісту мотивувальної частини вироку можна зробити висновок, що суд призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що належить обвинуваченому.
З огляду на положення ст.420 КПК України, цей недолік можна виправити шляхом уточнення вироку суду без його скасування та постановлення нового вироку.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду уточненню.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Шишацького відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 частково задовольнити.
Резолютивну частину вироку суду уточнити. Вважати, що вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 12 липня 2017 року ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.187, ч.4 ст.70 КК України до основного покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна , що належить обвинуваченому.

В іншій частині вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 12 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4