АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1448/17 Справа № 205/1414/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2017 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі, на покарання у виді позбавлення волі на певний строк, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасувати, постановити нову ухвалу, якою замінити призначене йому покарання у виді довічного ув`язнення на покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі, призначеного за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 січня 2005 року, на покарання у виді позбавлення волі на певний строк, відмовлено.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд зазначив, що згідно рішення Конституційного суду України №1-5/2011 від 26 січня 2011 року, в аспекті конституційного подання та конституційного звернення положення Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року, якими смертну кару як вид кримінального покарання було замінено довічним позбавленням волі, у взаємозв`язку з положеннями статей 3, 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої 152 Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 6 Кримінального кодексу України 1960 року, частини другої статті 4,

частини другої статті 5 Кримінального кодексу України 2001 року треба розуміти як такі, що пом`якшують кримінальну відповідальність особи і мають зворотну дію в часі, тобто поширюються на осіб, які вчинили особливо тяжкі злочини, передбачені Кримінальним кодексом України 1960 року, до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України", у тому числі на осіб, засуджених до смертної кари, вироки щодо яких на час набрання чинності цим законом не було виконано.

Також вказує, що висловлена Конституційним Судом України правова позиція узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини, згідно яким заміна смертної кари на довічне позбавлення волі, встановлене новим кримінальним законом, а не на позбавлення волі строком на п`ятнадцять років, що як альтернативне смертній карі покарання було передбачене законом під час вчинення злочинів, не є порушенням статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, засуджений зазначає, що оскаржуваним рішенням йому було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання. При цьому судом не було враховано позиції Європейського суду з прав людини, вимоги Конституції України, як не було у встановленому законом поряд застосовано і Європейську конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши суддю-доповідача; засудженого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим . Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Згідно ч. 3 ст. 539 КПК України, клопотання про вирішення питання, пов`язаного з виконанням вироку, розглядається суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст. ст. 318-380 КПК України, в тому числі з виконанням вимог ст. 343 КПК України.

Аналіз наведених положень кримінального процесуального закону дає підстави для висновку про те, що фіксування кримінального провадження щодо розгляду питань, пов`язаних з виконанням вироку, за допомогою технічних засобів є обов`язковим, крім випадків, визначених ч. 4 ст. 107 КПК України.

Суд першої інстанції цих вимог процесуального закону не дотримався, оскільки згідно наявним матеріалам фіксування розгляду заяви ОСОБА_7 за допомогою технічних засобів не здійснювалося незважаючи на присутність у судовому засіданні прокурора ОСОБА_9 , а відповідний технічний носій інформації у матеріалах провадження відсутній, що за правилами п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України безумовно тягне скасування оскаржуваної ухвали суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку з прийняттям такого рішення, колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості по суті апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , оскільки оцінка доводам останнього та його захисника має бути надана судом першої інстанції у межах нового судового розгляду.

Одночасно колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність неухильного дотримання вимог процесуального закону щодо доступу до правосуддя зважаючи на те, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази виклику засудженого до суду для розгляду його заяви в порядку ч. 5 ст. 539 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 107, 370, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2017 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4