Номер провадження: 11-кп/785/234/18
Номер справи місцевого суду: 509/1565/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.02.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000064 від 09.04.2017 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.06.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пермь Російської Федерації, громадянина України, українця, одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , а проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, а в останній раз 10.12.2014 року Кіровським райсудом м. Кіровограда за ст. 185 ч. 2, ст. 71 КК України до 4 р. позбавлення волі. На підставі ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 20.12.2016 року, 28.12.2016 року звільнений від відбування покарання за ст. 81 КК України на УДЗ на невідбутий строк 1 р. 3 м. 9 днів,-
визнано винним та засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком частково приєднано не відбуте ним покарання за вироком Кіровського райсуду м. Кіровограда від 10.12.2014 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 місяці,-

встановив

Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння кримінального правопорушення за наступних обставин.

09 квітня 2017 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні торгової палатки № 39 по вул. Міській на території ТОВ «Промтоварний ринок», розташованого за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 20, таємно, повторно викрав з жіночої сумки, яка знаходилася на одній з полиць вказаної торгової палатки та належала потерпілій ОСОБА_9 , її гаманець, вартістю 280 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 200 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 480 грн.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга в якій він, посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону України просить вирок скасувати.

В мотивування своєї апеляційної скарги вказує, що судом було проігноровано його клопотання щодо виклику до судового засідання потерпілої; не було проведено експертного дослідження майна вартості викраденого у потерпілої майна; проігноровано його клопотання про призначення йому захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу частково, просили вирок суду змінити та призначити більш м`яке покарання; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, а вирок районного суду необхідно змінити, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України,вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку, що в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_10 винним у скоєнні кримінального правопорушення, при обставинах викладених в обвинувальному акті на вироку суду є законним та обґрунтованим.

Так винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєні злочину підтверджується його свідченнями в судовому засіданні районного суду, згідно яких він повністю визнав свою провину та пояснив, що не оспорює обставини скоєння ним кримінального правопорушення, як вони викладені в обвинувальному акті, а також визнає докази, якими підтверджується його вина і які є в матеріалах кримінального провадження.

Зазначені обставини були підтверджені обвинуваченим і в судовому засіданні апеляційного суду.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, які ніким з учасників кримінального провадження в тому числі обвинуваченим не оспорювалися, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом при розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні не досліджувались, оскільки ці обставини ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник послалися на погодження своєї позиції та уточнили доводи своєї апеляційної скарги. При цьому вважали за необхідне відмовитися від доводів апеляційної скарги в частині допущення районним судом порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі порушення права на захист обвинуваченого та розгляд справи за відсутності потерпілої та оскаржили вирок суду лише в частині призначеного обвинуваченому покарання, вважаючи його досить суворим.

Таким чином апеляційний суд врахувавши позицію сторони захисту, вважав за необхідним переглянути вирок лише в частині призначення покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, його вік, стан здоров`я обвинуваченого, а також обставину, яка у в відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшує його покарання - щире каяття, відсутність шкоди заподіяної скоєним кримінальним правопорушенням та прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

При цьому районним судом, під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не було встановлено обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

Як видно з пояснень, які надав обвинувачений на підтримку апеляційної скарги в апеляційному суді і які підтримав його захисник, на даний час, обвинувачений не погоджується з обраним йому районним судом покаранням у вигляді позбавлення волі і просить його зменшити.

При цьому обвинувачений послався на необхідність врахування як пом`якшуючої покарання обставини - повне визнання ним своєї провини, щире каяття, стану його здоров`я, допомоги ним слідству, прокурору та суду, відсутності матеріальної шкоди та претензій з боку потерпілої ОСОБА_9 .

Слід визнати, що висновок суду першої інстанції про можливість для ОСОБА_7 для відбування покарання тільки в умовах ізоляції від суспільства є обґрунтованим.

При цьому апеляційний суд приймає до уваги те, що раніше обвинувачений ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, був звільнений умовно-достроково з частиною не відбутого покарання у вигляді позбавлення волі і в цей період знову скоїв умисний злочин.

В зв`язку з цим, районним судом обвинуваченому ОСОБА_7 на законних підставах призначено покарання з застосуванням дії ст. 71 КК України та частково призначено невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі за злочин, яким він засуджений оскаржуваним вироком, призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Водночас апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції недостатньо врахував всі обставини вчинення злочину, в тому числі обставини які пом`якшують відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 і призначив йому покарання, яке за своєю суворістю не відповідає обставинам встановленим в судовому засіданні і за своєю тяжкістю є неспіврозмірним зі скоєними обвинуваченим злочином.

Так, з оскаржуваного вироку та матеріалів провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 у справі не бажала заявляти цивільний позов, претензій до обвинуваченого не мала, викрадене майно було повернуто потерпілій під час досудового слідства.

Наведені та встановлені як районним судом, так і апеляційним обставини, вказують на наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 пом`якшуючої покарання обставини - повного визнання ним своєї провини та щирого каяття, що правильно було зазначено районним судом у вироку, але недостатньо прийнято до уваги.

Також апеляційний суд звертає увагу на розмір викраденого обвинуваченим ОСОБА_7 у потерпілої ОСОБА_9 майна, а саме на суму 480 гривень, що само по собі є незначним.

Крім того, апеляційний суд вважає, що районним судом, в недостатній мірі було прийнято до уваги стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 та наявність у нього декількох хронічних захворювань / а.с. 30-32 /.

Дослідивши характеризуючи особу обвинуваченого матеріали / а.с. 24-27, 28-29/, з урахуванням обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, наявності обставин, які пом`якшують його провину, відсутності внаслідок скоєння цього злочину тяжких наслідків, а також відсутності матеріальної шкоди, апеляційний суд вважає за можливе та необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`яке покарання, аніж те, що було призначено районним судом.

Водночас, апеляційний суд погоджується з видом покарання, а саме позбавлення волі, яке призначене обвинуваченому ОСОБА_7 районним судом.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання, буде належним та достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, судова колегія прийшла до висновку, що призначене даним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць є занадто суровим, в зв`язку з чим, у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.408 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідним та можливим вирок суду в частині призначеного покарання змінити, знизивши призначене покарання, та відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.12.2014 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

За таких обставин, враховуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині призначеного покарання - зміні.

Крім того вирок районного суду підлягає зміні в частині відрахування для обвинуваченого строку відбуття призначеного покарання.

Як вбачається з вироку районного суду, відрахування строку відбуття призначеного покарання для обвинуваченого ОСОБА_7 визначено з 06.06.2017 року, а також йому було обрано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з необхідністю негайного взяття обвинуваченого під варту в залі суду.

Однак в цій частині вирок районного суду не було виконано, що підтверджується листом за № 5/17- 11322 від 21.07.2017 року начальника ДУ «Одеська установа виконання покарань № 21», згідно якого розпорядження про виконання вироку відносно ОСОБА_7 повернуто без виконання, так як останній в Одеській УВП №21 не утримується / а.с. 44 /.

З апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що 06.06.2017 року, під час видалення суду до нарадчої кімнати, він залишив зал судових засідань, а 17.08.2017 року добровільно прийшов у відділок поліції, після чого, в той же день, був доставлений до слідчого ізолятору м. Одеси / а.с. 50 /.

Наведене також підтверджено отриманою зі слідчого ізолятору довідкою, дані якої вказують на затримання обвинуваченого і перебування останнього під вартою з 17.08.2017 року.

В зв`язку з цим, апеляційний суд вважає, що вирок районного суду також підлягає зміні в частині відрахування для обвинуваченого ОСОБА_7 строку відбуття призначеного покарання не з 06.06.2017 року, а з 17.08.2017 року.

Крім того в строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк його знаходження під вартою з моменту затримання 17.08.2017 року по день вступу вироку в закону силу, а саме по 20.02.2018 року.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 410, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.06.2017 року відносно ОСОБА_7 , яким він засуджений за ч.2 ст. 185КК України - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 / одного / року 6 / шести / місяців позбавлення волі.

У відповідності до вимог ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та не відбутої частини покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.12.2014 року у виді 1 року 3 місяців та 9 днів, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 / двох / років позбавлення волі.

Строк відбуття призначеного покарання відраховувати з 17 серпня 2017 року, тобто з часу його фактичного затримання.

Зарахувати в строк відбуття ОСОБА_7 час перебування його під вартою з 17 серпня 2017 року до вступу вироку в законну силу, тобто по 20.02.2018 року.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на відрахування строку покарання ОСОБА_7 з 06.06.2017 року.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду України протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4