АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/43/17 Справа № 703/5323/14-к Категорія: ч.2 ст.309, ст.307 ч.2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурораОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинувачуваного ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09.06.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, маючого на утримані малолітню дитину, уродженця та жителя: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 21.05.2014 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.І ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, -

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК

України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.І ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 травня 2014 року та остаточно визначено до відбуття - 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

- визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та

виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад кримінального правопорушення,

передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Визначено строк відбування покарання рахувати з 12 липня 2014 року, тобто з моменту взяття під варту.

Вирішено стягнути з ОСОБА_9 процесуальні витрати на користь держави в сумі 665,28 грн. за залучення експертів.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що 11 липня 2014 року близько 11 год. 50 хв. перебуваючи на вул. Ватутіна в м. Сміла Черкаської області на прохання особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_12 , яка залучена працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 01 липня 2014 року, за надані ОСОБА_12 кошти в сумі 120 грн., а також власні кошти в сумі 50 грн., без передбаченого законом дозволу у невстановленої особи придбав невстановлену кількість рідини коричневого кольору, яку зберігаючи при собі переніс до залізничної дороги, що проходить поблизу вул. Ватутіна в м. Сміла, де близько 12 год. частину з придбаної рідини помістив у медичний шприц об`ємом 2 мл. і передав ОСОБА_12 , а решту вжив шляхом введення у вену. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів №2/1048 від 8 серпня 2014 року передана ОСОБА_12 рідина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,071 грама.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковано як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч.2 ст.309 КК України.

Крім того органами досудового слідства ОСОБА_9 також обвинувачувався в тому, що він 20 травня 2014 року близько 12 години 30 хвилин, знаходячись поблизу будинку № 51 по вул. Рєпіна в м. Сміла Черкаської області незаконно зберігаючи при собі з метою збуту медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору, незаконно збув, продавши його за 200 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , вказаний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта № 2/679 від 24.05.2014 року містить у своєму складі кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0.072 грама.

Тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Та у тому, що він же, повторно 23 червня 2014 року близько 16-00 хв., перебуваючи по вул. Рєпіна в м. Сміла Черкаської області, незаконно, зберігаючи при собі з метою збуту, продав за 250 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_12 , вказаний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта №2/898 від 07.08.2014 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.148 г.

Чим ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів повторно.

В поданих апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, ставить питання про його скасування, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та просить ухвалити новий вирок; яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України і призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України 4 роки позбавлення волі. У відповідності до ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити до відбування 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати частину не відбутого покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.05.2014 року і остаточно визначити до відбуття 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прокурор в обґрунтування апеляції вказує, що суд першої інстанції без належних на те підстав виправдав ОСОБА_9 по епізодам збуту наркотичної речовини ацетильований опій ОСОБА_15 і ОСОБА_12 , оскільки надані суду докази були допустимим і жодної провокації з боку правоохоронних органів не було. Крім того прокурор вказує, що відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст.307 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про наркотичні засоби» та «Про заходи протидії незаконному обігу» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Так, на думку прокурора, судом не взято вказані вимоги постанови Пленуму до уваги, оскільки ОСОБА_9 за 200грн. та 250 грн. збув ОСОБА_13 та ОСОБА_12 шприц 5мл. з вмістом ацетильованого опію у кількості 4 мл., отже факт збуту підтверджується. У суді першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_9 передавав наркотичні засоби ОСОБА_13 та ОСОБА_12 після отримання коштів від останніх, до ОСОБА_9 звертались вказані оперативні закупники, оскільки знали що він є наркозалежною особою. Разом з тим, прокурор стверджує, що суд безпідставно не взяв до уваги постанову №1028 н/т від 08.05.2014року про проведення оперативної закупки, оскільки вона на думку суду не містить доручення будь-кому уповноваженому на проведення слідчих дій чи то негласних слідчих дій та винесена до внесення даних про відповідний злочин до ЄРДР, а отже всі проведені негласні слідчі дії по епізоду 20.05.2014 року вчинені до внесення відомостей до ЄРДР, що заборонено ч.3 ст.214 КПК України. Проте, на думку прокурора такі твердження суду є надуманими, оскільки відповідно до закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» була заведена оперативно розшукова справа за можливим фактом збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 на території м. Сміла Черкаської області та по ОРС було встановлено факт збуту ОСОБА_9 наркотичного засобу ОСОБА_13 за 200грн. шприц 5мл. з вмістом ацетильованого опію. Також судом першої інстанції визнано недопустимими докази по епізоду від 23.06.2014року, оскільки слідчим не винесено постанову про доручення проведення оперативної закупівлі відповідному органу чи особам. Вказані порушення на думку прокурора і призвели до того, що суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків в межах обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України та незаконно виправдав ОСОБА_9 в цій частині.

Обвинувачуваний ОСОБА_9 просить пом`якшити призначене покарання та визначити йому покарання непов`язане з позбавленням волі, врахувати відбутий термін тримання під вартою, а в разі неможливості пом`якшення покарання застосувати відносно нього Закон України «Про амністію» 2014 року. Обґрунтовуючи свої вимоги ОСОБА_9 вказує, що суд першої інстанції призначив занадто суворе покарання. Не було враховано всі пом`якшуючі обставини, а саме: щире каяття, позитивна характеристика з місця проживання, неофіційне місце роботи та стабільний заробіток, наявність на утриманні малолітньої дитини 2013 р.н. - інваліда з народження, яка потребує догляду та лікування.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 28 вересня 2015 року апеляційні скарги залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 липня 2016 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 28 вересня 2015 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній підставі, відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_9 , міркування захисника ОСОБА_10 , який підтримав апеляцію обвинувачуваного ОСОБА_9 та просив відмовити у задоволенні апеляції прокурора, позицію обвинувачуваного ОСОБА_9 який підтримав апеляційну скаргу і просив пом`якшити призначене покарання та відмовити у задоволенні апеляції прокурора, провівши часткове дослідження доказів за клопотанням прокурора, ознайомившись із матеріалами кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,

які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вказаним вимогам.

Так, висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за який його засуджено, при обставинах наведених у вироку, крім повного визнання вини обвинуваченим, ґрунтується на доказах, які дослідженні судом першої інстанції і яким суд дав вірну оцінку з точки зору допустимості та належності.

Дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб - вірно з чим погоджується колегія судців та не ставить під сумнів щодо правильності даної кваліфікації.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, те, що учасниками кримінального провадження не ставиться питання щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, тому колегія судців не переглядає вирок в цій частині.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в хоці суцового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо довеценості вини особи тлумачаться не на її користь.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановлення підстав для закриття кримінального провадження, перецбачених п.1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі і прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність органом слідства обвинувачення ОСОБА_9 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Як в суді першої, так і в апеляційній інстанції ОСОБА_9 винним себе у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не визнавав. Показав, що на час інкримінованих йому дій був наркозалежним, що було відомо заступнику начальника СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_16 , який намагався схилити його до співпраці з метою підставляти інших наркозалежних по збуту наркотичних засобів, на що він не погодився. Зауважив, що сам є наркозалежним, але наркотичні засоби не виготовляє та не збуває, погоджувався на умовляння ОСОБА_13 і ОСОБА_17 , виключно через жалість до їх хворобливого стану та через те, що мав намір придбавати наркотик для себе.

В судовому засіданні за клопотанням прокурора було проведене часткове дослідження доказів у кримінальному провадженні, зокрема, досліджено постанову про проведення оперативної закупки №1028 від 08.05.2014, протокол огляду та помітки грошових купюр №1110 від 20.05.2014, протокол огляду та помітки грошових купюр № 1110 від 20.05.2014 (а.п. 7); протокол огляду покупця та вручення грошових купюр №1111 від 20.05.2014 (а.п. 9); протокол вилучення № 1112 від 15.2015 (а.п. 10); протокол про результати ауціо-, віцео- контролю за особою 1232 віц 10.06.2014 (а.п. 11) та додаток до протоколу - карта пам`яті мікро 19т; висновок експерта № 2/679 від 24.05.2014 (а.п. 17-20); протокол огляду речових доказів від 26.05.2014 та фототаблиця до нього (21-22); протокол огляду та помітки грошових купюр № 1366 від 23.06.2014 29); протокол огляду покупця та вручення грошових купюр № 1365 від .06.2014, світлокопії вказаних купюр (а.п. 30-31); протокол вилучення1367 від 23.06.2014 (а.п. 32); протокол про результати контролю за рішенням злочину № 1363 від 24.06.2014/(а.п. 33-34); протокол про результати аудіо-, відео- контролю за особою № 1624 від 29.07.2014 (а.п. 35) та додаток до протоколу - карта пам`яті мікро 8Б № 25т, висновок експерта 2/898 від 07.08.2014(а.п.41-43);протокол огляду речових доказів від 12.08.2014 та фототаблиця до нього(а.п. 44-45); протокол огляду місця події від 11.07.2014у(а.п. 57); протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.07.2014 (а.п. 58-59); висновок експерта № 2/1059 від 13.08.2014 (а.п. 81-84); протокол огляду речових доказів від 14.08.2014 та фототаблиця до нього (а.п. 85-86).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-ХП від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон № 2135-ХП), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально - процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

З досліджених в судовому засіданні доказів вбачається, що органами досудового розслідування в основу доведеності вини ОСОБА_9 було покладено недопустимі докази, оскільки оперативні працівники, які проводили слідчі (розшукові) та негласні слідчі дії та отримали відповідні докази на доведеність вини ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не мали на це відповідних повноважень у відповідності до ч.І ст.41 КПК України, оскільки на момент проведення відповідних дій не мали доручення слідчого ОСОБА_18 , зокрема на час розгляду кримінального провадження в суді 1 інстанції такі доручення були відсутні в матеріалах провадження.

На думку колегії суддів, не можуть слугувати доказами матеріали розсекреченого доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000807, при повторному апеляційному розгляді, оскільки під час відкриття матеріалів кримінального провадження прокурором не було надано розсекречене доручення.

Тому приєднання до матеріалів провадження за клопотанням прокурора під час повторного апеляційного розгляду розсекречене доручення не може бути покладено в основу обвинувачення, оскільки це суперечить вимогам ч.І ст. 253 КПК України якою чітко встановлено пряме зобов`язання для слідчого та прокурора письмово повідомити підозрюваного про обмеження щодо нього, які були пов`язані з проведенням щодо особи негласних слідчих дії.

Зокрема, з дослідженої в суді апеляційної інстанції постанови про проведення оперативної закупки №1028 від 08.05.2014, слідує, що вона не містить доручення будь-кому із уповноважених осіб на проведення слідчих (негласних) дій та винесена до внесення даних про злочин до ЄРДР, що заборонено ч.3 ст.214 КПК України, згідно якої до внесення відомостей до ЄРДР можна вчиняти лише одну слідчу дію, у невідкладних випадках проводити огляд місця події.

До того ж, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, щодо недопустимості доказів, на які посилалась сторона обвинувачення, як на доказ вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ч.2 ст.307 КК України по епізодам за 20 травня та 23 червня 2014 року, а саме: акти оглядів покупців і вручення їм грошей, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, протоколи результатів аудіо та відеоконтролю за ОСОБА_9 та акти оглядів покупців ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , а також відеозаписи на картах пам`яті, оскільки обвинувачений та його захисник до звернення з обвинувальним актом до суду не були повідомлені про проведення вказаних дій.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Згідно правового висновку, який викладений у Постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 по справі №5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Відповідно до ст.458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої ст. 445 цього кодексу, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права та для всіх судів загальної юрисдикції.

Стосовно такого доказу, як покази свідків, осіб зі зміненими анкетними даними, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , то колегія суддів не може визнати ці докази допустимими, виходячи з наступного.

Суд на виконання ухвали про проведення часткового дослідження доказів вичерпав всі можливості для допиту вказаних осіб. В подальшому прокурор відмовилась від клопотання, в частині допиту в якості свідків осіб зі зміненими анкетними даними: ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , оскільки незважаючи на проведені оперативним підрозділом заходи для встановлення місцезнаходження вказаних осіб та забезпечення їх допиту виявилось неможливим це зробити у зв`язку з неможливістю ідентифікувати даних осіб.

Таким чином, колегія суддів вважає, що покази свідків, осіб зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були покладені органом досудового розслідування в основу обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України є недопустимими, оскільки колегія суддів не сприймала їх безпосередньо, що прямо передбачено ст.23 КПК України, та не ставить під сумнів висновок суду першої інстанції щодо провокації ОСОБА_9 з боку осіб зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі правильно прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність обвинувачення ОСОБА_9 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено судом першої інстанції відповідно до положень Загальної частини КК України, з додержанням вимог ст.65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про особу винного, всіх обставин кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом також враховано, що у відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до положень ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, та особі обвинуваченого, який раніше судимий, має позитивну характеристику за місцем свого проживання, за наявності пом`якшуючих покарання обставин щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини, яка хворіє на тяжку хворобу, обтяжуючих покарання обставин рецидив злочинів обгрунтовано призначив покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, яке є мінімальним за санкцією частини другої даної статті, та на підставі ч.І ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначив до відбування покарання - 3 роки 2 місяці позбавлення волі, яке достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для пом`якшення чи призначення більш суворого покарання, як про це просять обвинувачений та прокурор в своїх апеляціях відповідно, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 червня 2015 року є законним, обґрунтованим і вмотивованим, будь-яких підстав передбачених ст.ст.408, 409 КПК України для його зміни чи скасування не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинувачуваного ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09.06.2015 року, відносно ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий :

Судді :