АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1735/17 Справа № 183/3042/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та самого обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровськ, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, працюючого електрогазозварювальником ТОВ «Дніпропромлит», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 22.12.2006 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі;

- 22.05.2007 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.12.2006 року до 10 років позбавлення волі; на підставі ухвали Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року не відбуту частину покарання 3 роки 1 місяць 22 дні замінено на більш м`яке покарання у виді обмеження волі на той самий строк; звільнений 21.02.2014 року від подальшого відбуття покарання Самарським районним судом м. Дніпропетровська умовно-достроково на 2 роки 4 місяці 4 дні на підставі ст. 81 КК України,

засуджено за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України до 13 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України та з урахуванням положень ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.05.2007 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років.

Вироком суду, ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він близько 16 години 50 хвилин 02 березня 2016 року, будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання за вчинення умисного вбивства, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою реалізації раптово виниклого умислу на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , взяв зі свого домоволодіння ніж та попрямував до місця проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 . Після прибуття до вказаного домоволодіння, близько 17 години 00 хвилин в приміщенні літньої кухні між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 виник конфлікт в ході якого ОСОБА_9 наніс 2 удари рукою в обличчя ОСОБА_11 , від яких останній впав на підлогу. Після чого ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, дістав ніж, який приніс із собою, та наніс ним 29 ударів в область грудної клітини та черевної порожнини ОСОБА_11 , від яких останній помер. Після цього ОСОБА_9 покинув місце вчинення злочину.

Своїми умисними діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя, які призвели до смерті потерпілого.

Також ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_11 і інші тілесні ушкодження, які не знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті, заподіяні полум`ям після наступу смерті потерпілого, оскільки не мають ознак прижиттєвості.

В апеляційних скаргах:

- прокурор не погоджуючись з вироком суду просить його скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим відповідно до пред`явленого обвинувачення, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі На підставі ч.1 ст. 71 з урахуванням ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.05.2007 року остаточно призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню через необґрунтоване виключення з обвинувачення обставин щодо підпалу обвинуваченим домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 . з ухваленням апеляційним судом свого обвинувального вироку з підстав, передбачених у п.п. 1,2 ч.1 ст.409, ст. 410, ст. 411 КПК України, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_12 , який повідомив, що приблизно 18-19 годин він проїжджав по АДРЕСА_2 та бачив як ОСОБА_9 йшов з ножем у руці до домоволодіння ОСОБА_11 , а коли повертався то помітив, що будинок палає. З протоколу огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 від 02.03.2016 видно, що огляд розпочався о 19.30 годин. Тобто суд не взяв до уваги ті обставини, що протягом 15 хвилин від недопалка сигарети могла запалати літня кухня домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .

Вважає, що судом не проаналізовано докази обвинувачення у сукупності та не перевірено обставини навмисного підпалу обвинуваченим домоволодіння, а лише спростовано їх показами обвинуваченого, який протягом всього судового засідання взагалі не пам`ятав що відбувалося.

- обвинувачений ОСОБА_9 не погоджуючись з вироком його змінити, застосувати щодо нього ст. 116 КК України. Також просив призначити стосовно нього судово-психологічну експертизу.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що його не було належним чином обстежено в психіатричній лікарні, з чим згоден експерт-психолог ОСОБА_13 . Посилається, що у вироку зазначено обтяжуючу обставину, якої не було під час судового розгляду.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок змінити,застосувавши щодо підзахисного

статтю 116 КК України.

Просить призначити стосовно ОСОБА_9 судово - психологічну експертизу, яка має відповісти на наступні питання:

1) чи перебував ОСОБА_9 у момент інкримінованого йому

кримінального правопорушення у стані афекту чи інших

непатологічних емоційних станах (сильний страх, депресія,

емоційний стрес, фрустрація), здатних істотно вплинути на

його свідомість і діяльність?

2) чи існував у поведінці ОСОБА_9 мотив саме на позбавлення

життя іншої людини без будь-якої мети?

Вважає, що обвинувальний акт складений всього на трьох сторінках тексту, не сформульовано головного - якими були умисел і мотив в обвинуваченого ОСОБА_9 на вчинення інкримінованого йому діяння.

Зазначає, що в обвинувальному акті лише говориться про те, що обвинувачений ОСОБА_9 мав злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя іншої людини, а саме потерпілого ОСОБА_11 . При цьому в обвинувальному акті не конкретизовано який саме умисел, виходячи з диспозиції статті 24 КК України, мав обвинувачений - прямий чи непрямий. Інших видів умислів Кримінальним кодексом України не передбачено. Цю обставину не встановлювалося і жодним чином не досліджувалося і в ході судового слідства.

Окрім того, обов`язковою кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення є наявність мотиву і мети злочину. Оскільки вина, будучи обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу злочину, не вичерпує її змісту. Посилається, що про мотив жодним чином не вказано ні в обвинувальному акті, ні у вироку суду.

Посилається, що експерт ОСОБА_13 заявив в суді, що судово - психологічна експертиза ним не проводилася, а проводилося експертне дослідження, про що й зазначено у Висновку експерта № 88 від 29.04.2016 року. Це підтверджується також тим, що він не зміг пояснити, які методики та яку літературу використовував. При цьому ОСОБА_13 заявив, що для проведення судово - психологічної експертизи необхідно звертатися до Київських лікарів, оскільки він такої кваліфікації не має. Також вказує, що судово - психологічна експертиза з ним не проводилася, підтвердив у своїх поясненнях в судовому засіданні 14 червня 2017 року і обвинувачений, який зазначив, що експерт - психолог ОСОБА_13 поспілкувався з ним хвилин п`ять і задав всього зо два запитання.

Також вважає, що у вироку бездоказово вказується на те, що «алкогольне сп`яніння ОСОБА_9 під час вчинення інкримінованих йому дій не вплинуло на його психічний стан». Вважає, що стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого ніким не встановлювався і в матеріалах справи це жодним чином не відображено.

Також, на його думку, суд безпідставно вказав у вироку на те, що питання наявності мотиву на скоєння кримінального правопорушення є правовим, а висновок суду першої інстанції , з цього приводу вважає помилковим.

Вважає, що суд у задоволенні його клопотання про призначення судово -психологічної експертизи необґрунтовано, невмотивовано відмовив. Посилається на порушення вимог Закону при розгляді справи.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без змін, думку захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та самого обвинуваченого, які просили їх апеляційні скарги задовольнити, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши окремі документи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Колегія суддів зазначає, що згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Відповідно до вимог Закону доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Також згідно ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду, в якому вирішено обвинувачення по суті, повинен відповідати вимогам ст.370 КПК України і бути законним, тобто бути ухваленим згідно з нормами матеріального права і дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
В ході розгляду апеляційних скарг, в ході перевірки матеріалів даного провадження, колегією суддів встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового слідства, та інші порушення, не виконав вимоги ст.91 КПК України, що призвело до прийняття невірного рішення.
При вивченні матеріалів кримінального провадження та звукозаписів судових засідань, колегією суддів встановлено, що відповідні доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, щодо неповноти судового розгляду, суттєвих порушень вимог Закону - є слушними.
Як вказано вище, відповідно до вимог п.2 ст. 91 КПК України суд, повинен в обов`язковому порядку встановити винуватість особи, наявність у неї мотиву на вчинення конкретного правопорушення, та конкретні дії особи.
Як видно з пояснень ОСОБА_9 в суді він 02.03.2016 року в першій половині дня отримав паспорт та на радощах з цього приводу вживав алкогольні напої у великій кількості в різних місцях м. Новомосковська, від чого став себе недобре почувати, згодом втратив свідомість і потрапив до лікарні. В цей же день, після обіду, поблизу кафе «Золота рибка» в м. Новомосковську він зустрів свого знайомого ОСОБА_11 і вони разом продовжили вживати алкогольні напої. Згодом вони посварилися, з якої причини не пам`ятає, та між ними відбулася бійка, після якої вони в стані сильного алкогольного сп`яніння впали біля огорожі неподалік домоволодіння ОСОБА_9 . Згодом звідти його забрав його батько додому, де він ліг спати. Через деякий час він прокинувся та вирішив піти до помешкання ОСОБА_11 для вирішення виниклого між ними конфлікту. Він взяв із собою ніж та вирушив до домоволодіння ОСОБА_11 . Коли він прийшов до останнього в приміщенні літньої кухні між ними відразу почався конфлікт, в ході якого він вдарив ОСОБА_11 один раз рукою в живіт та один раз рукою в обличчя, від чого останній впав на підлогу. Після цього він вдарив ОСОБА_11 близько десяти разів ножем в область спини. Далі він сів на підлогу біля ОСОБА_11 , який не подавав ознак життя, випалив цигарку і пішов до себе додому, забравши із собою ніж, яким завдавав удари ОСОБА_11 . Також додав, що не досить чітко пам`ятає всі обставини події, оскільки перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, кількість нанесених ним 29 ударів потерпілому не оспорює, про наслідки своїх дій не замислювався, мету завдання ударів ножем потерпілому пояснити не зміг. Ганчірку він не підпалював навмисно, допускав, що можливо вона загорілась від його цигарки, яку він викинув в приміщенні літньої кухні. В своїх діях розкаюється. Умислу вбивати ОСОБА_11 не мав. Згодом, ОСОБА_9 свою позицію змінив, вказав, що під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 він перебував у стані афекту чи іншому емоційному стані, що суттєво вплинув на його свідомість і поведінку. Визнав свою вину частково, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст. 116 КК України, оскільки він боїться крові і не міг такого вчинити з людиною в адекватному стані.

Але як видно з вироку, в ньому не в повній мірі оцінені покази обвинуваченого, а головне, - не вказаний мотив вчинення злочину обвинуваченим, що є суттєвим порушенням вимог Закону.
Щодо доводів захисника ОСОБА_8 про відмову в задоволенні клопотання про проведення судово - психологічної експертизи, то вони заслуговують на увагу, остільки виходячи з пояснень експерта ОСОБА_13 судом належно не з`ясовано те, чи перебував ОСОБА_9 у момент інкримінованого йому

кримінального правопорушення у стані афекту чи інших

непатологічних емоційних станах, здатних істотно вплинути на

його свідомість і діяльність, та чи існував у поведінці ОСОБА_9 мотив саме на позбавлення життя іншої людини без будь-якої мети. Об`єктивність зясування психічного стану обвинуваченого, має також суттєве значення для правильного вирішення справи.

Тобто, районним судом належним чином не виконані вимоги cт.374 КПК України щодо вмотивованості вироку та проведення судового розгляду таким чином, щоб ретельно обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні та аргументувати свою позицію. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно вмотивовано. У разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, крім іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Колегія суддів вважає також за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Але судом, як видно з вироку, вказаних вимог Закону не дотримано.
Згідно п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 ст.410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вказані вище порушення вимог кримінально процесуального закону, згідно ч.1 ст. 412 КПК України, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.
Оскільки у кримінальному провадженні апеляційний суд встановив помилковість висновків суду, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства, змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, мають бути належно виконані вимоги ст.91 КПК України, розглянуті доводи як прокурора так і обвинуваченого та його захисника, наведені в апеляційних скаргах. Також слід перевірити і доводи прокурора про доведеність обставин щодо підпалу будинку з метою приховання вчинення злочину та обставини пожежі.
За результатами судового розгляду слід ухвалити рішення, яке б в повній мірі відповідало вимогам ст. 370 КПК України.
Обговорюючи питання щодо необхідності продовження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, виходить з того, що він обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, є наявними та не відпали ризики того, що в разі застосування до вказаного обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, він може переховуватись від суду, впливати на свідків, чи потерпілих, перешкоджати встановленню істини по справі.
Тому колегія суддів вважає за необхідне продовжити термін тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою до 23 лютого 2018 року.
Отже, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, даний вирок необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та самого обвинуваченого ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року, щодо ОСОБА_9 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою, продовжити до 23 лютого 2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4