Справа № 299/2785/15-к
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

07.11.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів:
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 23 березня 2017 року, яким
ОСОБА_10 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , не судимого,
засуджено за ч.4 ст.191 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною матеріальною відповідальністю, на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст.76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 145 000 гривень матеріальної та 50 000 гривень моральної шкоди.
06 серпня 2012 року за результатами проведення аукціону з реалізації вказаного конфіскованого майна за ціною продажу 145000 гривень, який проводився Закарпатською філією ТОВ «ТД Еліт Сервіс», переможцем став ОСОБА_11 , який перерахував на рахунки відділу державної виконавчої служби Виноградівського районного Управління Юстиції та ТОВ «ТД Еліт Сервіс» грошові кошти в сумі 145000 гривень, з призначенням платежу «оплата за майно згідно протоколу № 07-0131/12-2».
Однак директор Закарпатської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» ОСОБА_6 діючи умисно, з метою власного збагачення, всупереч вимогам пункту 9.1 «Порядку реалізації арештованого майна», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 42/5 від 15.07.1999 року «Про затвердження порядку реалізації арештованого майна» (чинної у вказаний період), будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, не передав переможцю аукціону ОСОБА_11 вузли, агрегати та металобрухт транспортних засобів згідно протоколу № 07-0131/12-2 проведення аукціону з реалізації конфіскованого майна, оскільки вузли та агрегати від розукомплектованих транспортних засобів привласнив.
Таким чином, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, скоїв розтрату чужого майна, що спричинило ОСОБА_11 майнової шкоди у великих розмірах, на суму 145000 гривень.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 порушено питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 та закриття кримінального провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги апелянти зазначають про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, через те, що судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, при наявності суперечливих показань та інших доказів. Зокрема, вказує на невідповідність показань, викладених у вироку даним звукозапису перебігу судового засідання, які суттєво відрізняються за змістом, або відображені у вироку вибірково. Окрім цього, судом без належних обґрунтувань відкинуто та не дано оцінки ряду письмових доказів, зокрема актам про неявку потерпілого ОСОБА_13 для отримання майна, а також тому факту що майно, яке було ввірене ОСОБА_14 , зникло через 5 місяців після звільнення ОСОБА_14 з посади директора підприємства. окрім цього, ОСОБА_14 не мав доступу до території, на якій перебувало майно, жодних дій з майном не проводив. Також жодної експертизи на предмет встановлення оціночної вартості майна взагалі не проводилось.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 , порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 та призначення йому покарання без застосування ст.75 КК України посилаючись на відсутність достатніх підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання. Також просить вирок суду скасувати і в частині розв`язання цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 , який просить задовольнити в повному обсязі. Вирішуючи цивільний позов у частині відшкодування моральної та матеріальної шкоди, суд також не у повній мірі дослідив всі обставини справи. Просить стягнути з ОСОБА_6 у відшкодування заподіяної злочином шкоди 150 000 грн. вартості привласненого майна, 103669 грн. суму в погашення збитків, пов`язаних з виплатою кредиту, 129223,80 грн. інфляційних нарахувань та 50 000 грн. моральної шкоди.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, промову прокурора про призначення у провадженні нового розгляду та залишення без задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги потерпілого та обвинуваченого й захисника підлягають до часткового задоволення.
Вимогами ч. 1, ч. 3 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Згідно ч. 4 ст. 370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Крім того, відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримі¬нального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтя¬жують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відпо¬відальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відпо¬відальності або покарання.
Статтею 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним відчуженням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.
Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам і для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.
Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (частина друга статті 191 КК) (2341-14) може бути лише службова особа.
В мотивувальній частині вироку суд, наводячи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вказує про те, що директор Закарпатської філії TOB «ТД Еліт Сервіс» ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою власного збагачення, всупереч вимогам п.9.1. «Порядку реалізації арештованого майна», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України (чинної у вказаний період), будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, не передав переможцю аукціону ОСОБА_11 вузли, агрегати та металобрухт транспортних засобів згідно протоколу № 07-0131/12-2 проведення аукціону з реалізації конфіскованого майна, оскільки вузли та агрегати від розукомплектованих транспортних засобів привласнив.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_6 обернув вказане майно на свою користь шляхом його привласнення. Не зазначивши при цьому, у який спосіб він це вчинив, тобто якій саме дії або бездіяльності виразилось це привласнення.
Одночасно, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку суду зазначив, про те, що ОСОБА_6 , будучи службовою особою, скоїв розтрату чужого майна, що спричинило потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди у великих розмірах.
Аналогічні суперечності містяться і в обвинувальному акті, дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України як розтрата чужого майна, яке перебувало в віданні, вчинене у великих розмірах, однак з фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті зазначено саме про привласнення частини ввіреного ОСОБА_6 майна.
З урахуванням викладеного, формулювання висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України, колегія суддів вважає неконкретним та таким, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, що в свою чергу позбавило обвинуваченого можливості захищатися від пред`явленого обвинувачення, а також в цілому унеможливлювало дослідження при судовому розгляді обґрунтованості цього звинувачення.
Таким чином допущені судом першої інстанції суперечності щодо форми вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, є істотними, що зумовлюють скасування судового рішення.
Згідно п.3 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України , підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримі¬нального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального за¬кону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення . При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляцій¬ної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів вважає, що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення процесуального закону є істотними , оскільки торкаються прав та за¬конних інтересів обвинуваченого , які перешкодили суду повно і всебічно розглянути проваджен¬ня та викликали сумніви у законності складу суду , що постановив судове рішення , а тому вирок підлягає до скасування.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи , ретельно перевірити доводи апелянтів , дати відповідну оцінку доказам в їх сукупності та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
У разі, якщо ОСОБА_6 буде визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, покарання обвинуваченому має бути призначено у відповідності зі ст.65 КК України, оскільки призначене йому покарання за цим вироком з застосуванням ст.75 КК України є зам`яким.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 415, 418,419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 23 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
Судді: