Справа № 452/2/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/839/17 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши кримінальне провадження № 452/2/17 про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чарджоу, Республіка Туркменістан, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч.1 ст. 393 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Дешичі Старосамбірського району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
за ч.1 ст. 393 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
прокурора ОСОБА_12
перекладача ОСОБА_13 ,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2017 року засуджені:
ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 393 КК України на три роки три місяці позбавлення волі;
ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 393 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання із покаранням, призначеним за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 17 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 162 КК України, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання п`ять років дев`ять місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 26 жовтня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зараховано ОСОБА_14 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.10.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 14 червня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.10.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, будучи особою, щодо якої застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, утримувався та не мав права залишати ізолятор тимчасового тримання Самбірського ВП ГУ НП у Львівській області, 16 жовтня 2016 року о 01 год., скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку працівників ізолятора, шляхом пошкодження стіни приміщення зробив отвір і самовільно покинув кімнату № 3 ІТТ Самбірського ВП ГУ НП у Львівській області, що розташований на вул. С.Бандери, 4 у м. Самборі Львівської області, тобто скоїв втечу з-під варти, вчинену особою, яка перебуває в попередньому ув`язненні.
ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він, будучи особою, щодо якої було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, утримувався в одній кімнаті з ОСОБА_8 та не мав права залишати ізолятор тимчасового тримання Самбірського ВП ГУ НП у Львівській області, 16 жовтня 2016 року о 01 год. 05 хв., скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку працівників ізолятора, самовільно покинув кімнату № 3 ІТТ Самбірського ВП ГУ НП у Львівській області, пролізши через отвір у стіні, який утворився внаслідок пошкодження стіни ОСОБА_8 , тобто скоїв втечу з-під варти, вчинену особою, яка перебуває в попередньому ув`язненні.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить вирок змінити, призначивши ОСОБА_8 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд першої інстанції правильно встановив наявність щирого каяття як обставини, яка пом`якшує покарання. ОСОБА_8 характеризується виключно позитивно. На підставі ч.2 ст. 66 КК України суд повинен врахувати як обставину, що пом`якшує покарання, те, що ОСОБА_8 , будучи громадянином Російської Федерації, добровільно вступив на захист України, приймав участь у боях і був тяжко поранений. Суд не зазначив, чому не врахував як обставину, яка пом`якшує покарання, те, що ОСОБА_8 злочин було вчинено під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного черговою, неправомірною та несправедливою, на думку ОСОБА_8 , ухвалою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 13.10.2016, якою останньому було продовжено запобіжний захід. ОСОБА_8 є особою, яка має три обставини, що пом`якшують покарання, а тому суд першої інстанції мав би застосувати ч.1 ст. 69 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок змінити, максимально пом`якшивши покарання. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що вважає вирок незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що він щиро розкаявся у вчиненому та не мав наміру переховуватися від правосуддя, перебуваючи вдома мав намір повернутися.
Під час апеляційного розгляду надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році», в якій він просить застосувати щодо нього амністію, звільнивши його від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці як такого що відбув більше ніж ? призначеного покарання, оскільки станом на 27 жовтня 2017 року він відбув два роки два дні позбавлення волі (з врахуванням перерахунку строку попереднього ув`язнення), що більше ? призначеного судом покарання, а тому має право на амністію відповідно до ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році».
У ході апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисники адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 апеляційні скарги та заяву про застосування щодо ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2016 році» підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви.
Прокурор апеляційні скарги заперечив, вирок суду вважає законним та обґрунтованим і просить судове рішення залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді; сторони судового провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити, вирок змінити, а у клопотанні ОСОБА_8 про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційних скарг на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинувачених в апеляційних скаргах не оспорюються.
Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
При призначенні ОСОБА_8 покарання судом не в повній мірі враховані вимоги ст.ст. 65, 67 КК України.
У вироку суду зазначено, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, брав участь у бойових діях на стороні Збройних Сил України, був поранений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей; обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття; відсутність обставин, які обтяжують покарання.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом суду і може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
Вчинений ОСОБА_8 злочин відповідно до ч.3 ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненні злочину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, й ці обставини апеляційний суд визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.
З урахуванням зазначених обставин, а також особи ОСОБА_8 , який характеризується позитивно, брав участь у бойових діях на стороні Збройних Сил України у складі розвідувальної групи, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 393 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_8 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2016 року по 27 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При визначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України суд першої інстанції недостатньо врахував обставини справи та особу обвинуваченого, а тому колегія суддів вважає за необхідне вирок у частині визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів змінити й при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, призначеним вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 17 листопада 2016 року за ч.1 ст. 162 КК України, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання - п`ять років шість місяців позбавлення волі.
На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) слід зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 червня 2016 року по 27 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Клопотання ОСОБА_8 про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році» задоволенню не підлягає, оскільки відповідно до п.«е» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за втечу з місць позбавлення волі або з-під варти (стаття 393 КК України 2001р.; стаття 183 КК України 1960р.). Оскільки ОСОБА_8 засуджений за втечу з місць позбавлення волі (ч.1 ст. 393 КК України), амністія до нього не застосовується.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 задоволити.
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання до двох років трьох місяців позбавлення волі за ч.1 ст. 393 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2016 року по 27 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, призначеним вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 17 листопада 2016 року за ч.1 ст. 162 КК України, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання - п`ять років шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 червня 2016 року по 27 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
У клопотанні ОСОБА_8 про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

С у д д і :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .