Провадження 11-кп/792/105/18
Справа № 676/2233/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001267 від 04.07.2016 року, за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 листопада 2017 року

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, з неповною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:
-11 грудня 2001 року Кам`янець-Подільським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільненого 05 вересня 2008 року по відбуттю строку покарання;
-30 березня 2012 року Першотравневим районним судом м.Чернівці за ч.2 ст.185, ч.1 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого умовно-достроково на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 24 березня 2014 року на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 21 день,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.185 КК України, призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців.
Строк покарання ОСОБА_10 обчислювати з 09 листопада 2017 року.
Обрано ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі судових засідань.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Оринин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_2 , одруженого, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Зарахувано ОСОБА_11 в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 09 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року); з 21 червня 2017 року по 09 листопада 2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком один рік та з покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили змінено обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобовязання, зобовязавши його прибувати за кожною вимогою до суду та покласти на нього обовязок повідомляти суд про зміну свого місця проживання. Звільнено негайно обвинуваченого ОСОБА_11 з-під варти в залі судових засідань.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, не одруженого, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:
-13 серпня 1999 року Кам`янець-Подільським міським судом Хмельницької області за ч.2, ч.3 ст.81, ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із відстрочкою виконання вироку на підставі ст.46-1 КК України (в редакції 1960 року) на 2 роки та зі сплатою штрафу в сумі 850 грн.;
-19 липня 2000 року Кам`янець-Подільським міським судом Хмельницької області за ч. 3 ст.140, ч.2 ст.187, ч.3 ст.213, ст.ст. 42, 43, 44 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, звільненого умовно-достроково на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 21 вересня 2001 року на невідбутий строк 2 роки 3 місяці 28 днів;
-16 липня 2004 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, крім житла, звільненого 19 березня 2009 року по відбуттю строку покарання;
-19 березня 2010 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців;
-29 липня 2010 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ст.395, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України і обрано йому покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців;
-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з 09 листопада 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 08 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року); з 21 червня 2017 року по 08 листопада 2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обраний щодо ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 12 лютого 2016 року близько 23 год. в с.Ріпенці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, переслідуючи корисливий мотив, з метою викрадення чужого майна прибули до належного потерпілій ОСОБА_12 домоволодіння АДРЕСА_4 , де ОСОБА_11 з метою подолання перешкоди, одягнувши на руку шапку, розбив віконне скло приміщення кухні. Після чого, реалізовуючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_13 проник через отвір, який утворився у вікні, в приміщення кухні, звідки умисно повторно таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_12 майно, а саме: гаманець із шкірозамінника, в якому знаходилось пенсійне посвідчення на її ім`я, грошові кошти в сумі 980 грн.; дві картки «ПриватБанк» та два ключі вартістю 50 грн. кожен, що знаходився на ліжку; два кілограма свинячого м`яса по ціні 65 грн. за 1 кг загальною вартістю 130 грн., що знаходилось на кухонній тумбочці; три блоки цигарок марки LD вартістю 10 грн. за одну пачку загальною вартістю 300 грн., тридцять пачок цигарок марки «ASTRA» вартістю 7 грн. за одну пачку загальною вартістю 210 грн., п`ять пачок цигарок марки POLICE вартістю 10 грн. за одну пачку загальною вартістю 50 грн. та п`ять пачок цигарок марки «MILITARY» вартістю 7 грн. за одну пачку загальною вартістю 35 грн., що знаходились на ліжку. Зазначене викрадене майно ОСОБА_10 передав через отвір у вікні ОСОБА_11 , який, знаходячись на вулиці, діючи з єдиним умислом на таємне викрадення чужого майна, допоміг ОСОБА_10 винести вказане викрадене майно з приміщенні кухні. Таким чином, своїми зазначеними вище спільними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 завдали потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 1805 грн.
ОСОБА_8 20 червня 2016 року близько 23 год. 30 хв., знаходячись на території дачного кооперативу «Цементник-2», що розташований в с. Кам`янка Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, переслідуючи корисний мотив та з метою таємного викрадення чужого майна, пройшов до недобудованого житлового будинку, який розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :01:001:1942, яка належить ОСОБА_14 , де шляхом розбиття за допомогою шматка будівельного блоку вікна проник через утворений у вікні отвір всередину приміщення, звідки умисно повторно таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_15 бензопилу «Viper 4500» вартістю 900 грн., бензопилу «Stihl 180C» вартістю 1500 грн., кутову шліфувальну машинку «Makita GA 5030» вартістю 600 грн., кутову шліфувальну машинку «Интерскол УШМ-180/1300» вартістю 800 грн., шуруповерт «Metabo BS 14/4 Li» вартістю 2000 грн., електрорубанок «Интерскол Р-28 ТС-01» вартістю 1000 грн., дискову пилу (циркулярку) «Интерскол ДП-140/800» вартістю 1000 грн., шуруповерт «Expert ED240» вартістю 323 грн., перфоратор «Expert ZIC-3L-2GA» вартістю 400 грн., подовжувач на котушці довжиною 30 м вартістю 100 грн., паяльник для металопластикових труб «Темп ППТ 1500» вартістю 418 грн., міксер «Compass Z1J-1300» вартістю 700 грн., бухту кабелю марки «ШВВП 2х1,5» довжиною 60 м вартістю 15 грн. за 1 м загальною вартістю 900 грн., бухту кабелю марки «ШВВП 3х2,5» довжиною 80 м вартістю 25 грн. за 1 м загальною вартістю 2000 грн., бухту кабелю марки «ШВВП 3х1,5» довжиною 60 м вартістю 21 грн. за 1 м загальною вартістю 1260 грн., телевізійний кабель довжиною 70м з ізоляцією білого кольору невизначеної вартості, чим завдав останньому майнової шкоди в розмірі 13901 грн.
Також, ОСОБА_8 26 червня 2016 року близько 23 год. 00 хв., знаходячись на території дачного кооперативу «Цементник-2», що розташований в с. Кам`янка Кам`янець-Подільського району, переслідуючи корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна проник на належну потерпілій ОСОБА_16 дачну ділянку, що розташована по АДРЕСА_5 з кадастровим номером :01:001:0064, де шляхом розбиття за допомогою каменя віконного скла приміщення кухні проник через утворений отвір всередину, звідки умисно повторно таємно викрав належні останній три пляшки горілки марки «Козацька рада» об`ємом 0,5л кожна вартістю 60 грн. за 1 пляшку, чим завдав ОСОБА_16 майнової шкоди в розмірі 180 грн.
Крім того, ОСОБА_8 3 липня 2016 року близько 23 год. 00 хв. в м.Кам`янець-Подільському Хмельницької області, переслідуючи корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна проник на територію належного потерпілому ОСОБА_17 домоволодіння АДРЕСА_6 , звідки умисно повторно таємно викрав належні останньому металеву арматуру діаметром 20 мм в кількості 7 шт. довжиною 3 м кожна вартістю 35, 52 грн. за 1 м загальною вартістю 745 грн. 92 коп. та металобрухт загальною вагою 180 кг вартістю 3 грн. за 1 кг загальною вартістю 540 грн., чим завдав ОСОБА_17 майнової шкоди в розмірі 1285,92 грн.
ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 2 серпня 2016 року близько 19 год. в с. Мукша Китайгородська Кам`янець-Подільського району, переслідуючи корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна пройшли на територію належного потерпілому ОСОБА_18 домоволодіння АДРЕСА_7 , де шляхом розбиття ОСОБА_10 за допомогою каменя віконного скла будинку та подальшого відчинення зсередини вікна, проникли всередину приміщення, звідки умисно повторно таємно викрали належні останньому електродриль «Интерскол ДУ 13 780 ЭР» вартістю 350 грн., болгарку «Einhell Bag 125» вартістю 300 грн., болгарку «Арсенал УШМ 230/2100» вартістю 2000 грн., шуруповерт «Einhell BCD 18 1 H» вартістю 400 грн., ручну циркулярку «Einhell TH-CS1400» вартістю 800 грн., зварювальний апарат «Forte NBC-250» вартістю 2210 грн., перфоратор «Dexstone DXRH-1600E9» вартістю 1500 грн., бензокосу «Бригадир Standart» потужністю 2,2 Квт вартістю 1200 грн., подовжувач «Леміра» вартістю 308 грн., ящик чорного кольору «Yato YT-1448» із підручним інструментом вартістю 360 грн., набір головок на ключі вартістю 180 грн., дриль «ИЭ-1035.Э У2» вартістю 320 грн., трьохсекційну алюмінієву драбину вартістю 1300 грн. та набір шоферського інструменту вартістю 110 грн., чим завдали ОСОБА_18 майнової шкоди в розмірі 11338 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 6 серпня 2016 року близько 01 год. 30 хв. в с.Мукша Китайгородська Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, переслідуючи корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна, проник на належну потерпілому ОСОБА_19 територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де шляхом розбиття за допомогою каменя віконного скла недобудованого житлового будинку, проник у середину приміщення, звідки намагався умисно повторно таємно викрасти належне останньому майно, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця, так як був викритий на місці події поліцейськими.
ОСОБА_10 16 червня 2017 року близько 16 год. 00 хв. в с.Мукша Китайгородська Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу пройшов на неогороджену територію гаражного кооперативу № НОМЕР_1 , що розташований по АДРЕСА_8 , де умисно повторно таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_20 велосипед марки «TREK SANTA ROSA» вартістю 15200 грн., що знаходився біля гаража № НОМЕР_2 , чим завдав останньому майнову шкоду в указаному розмірі.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок, визнати його не винуватим у вчиненні крадіжки у потерпілого ОСОБА_17 та призначити йому більш м`яке покарання.

Вказує, що вказаний епізод не вчиняв, а оговорив себе під тиском працівників поліції.

Обвинувачені ОСОБА_10 ,, ОСОБА_11 вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку поданої ним апеляційної скарги, думку прокурора про необхідність зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_8 по епізоду замаху на крадіжку у потерпілого ОСОБА_19 6 серпня 2016 року, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
Вирок суду оскаржується обвинуваченим в частині визнання його винним по епізоду крадіжки металовиробів з території належної потерпілому ОСОБА_17 домоволодіння АДРЕСА_6 .
Як вбачається з вироку суд обґрунтував винність ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки металовиробів показаннями потерпілого ОСОБА_17 , який виявив факт крадіжки на початку липня 2016 року. Однак хто саме вчинив цей злочин йому не відомо. Підозрює у вчиненні злочину ОСОБА_8 , який раніше викрадав металобрухт у сусідки. Будь-яких претензій до ОСОБА_8 не має.
Дані протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 4 липня 2016 року (т.2 а.с.136), дані протоколу огляду місця події від 4 липня 2016 року та долучених до нього ілюстрованих таблиць (т. 2 а.с. 138-143), довідки ПАТ «Втормет» (т.2 ас. 149), ПП ОСОБА_21 (т. 2 а.с. 149) про вартість металовиробів не свідчать про те, що крадіжку вчинив саме ОСОБА_8 . Вони лише констатують факт крадіжки.
Сам ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та під час судового розгляду в апеляційній інстанції заперечував вчинення крадіжки металовиробів, пояснюючи, що оговорив себе у вчиненні крадіжки металовиробів під тиском працівників поліції, які змусили його зізнатися у злочині, який він не вчиняв.
Крім показів в суді першої інстанції обвинуваченого, від яких він відмовився, свідчень причетності його до вчинення крадіжки металобрухту в матеріалах кримінального провадження немає.
Частиною 3 статті 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За таких обставин, вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_17 є необґрунтованим, оскільки не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Крім показів обвинуваченого ОСОБА_8 в суді першої інстанції від яких він в подальшому відмовився, а інших доказів його вини за цим злочином немає. За таких обставин вирок суду в частині засудження обвинуваченого за цим епізодом злочинної діяльності не може залишатися в силі.

Крім того, відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 6 листопада 2009 року якщо незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища поєднане зі вчиненням крадіжки, кримінальну відповідальність за яку з огляду на вартість викраденого законом не передбачено, вчинене належить кваліфікувати за статтею 162 КК.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 6 серпня 2016 року близько 01 год. 30 хв. в с.Мукша Китайгородська Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, переслідуючи корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна, проник на належну потерпілому ОСОБА_19 територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де шляхом розбиття за допомогою каменя віконного скла недобудованого житлового будинку, проник у середину приміщення, звідки намагався умисно повторно таємно викрасти належне останньому майно, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця, так як був викритий на місці події поліцейськими.
Ці дії ОСОБА_8 кваліфіковані, як замах на крадіжку не вірно, оскільки у даному випадку немає факту крадіжки, а є незаконне проникнення до житла, яке передбачене ст.. 162 КК України.
За таких обставин, вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку епізод вчинення крадіжки у потерпілого ОСОБА_17 3 липня 2016 року та кримінальне провадження по цьому епізоду злочинної діяльності закрити з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у цьому злочині.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок суду змінити.

Дії ОСОБА_8 вчинені 6 серпня 2016 року в с. Мукша Китайгородська Кам`янець-Подільського району перекваліфікувати з ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України і призначити йому за цей злочин покарання у виді 2 років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років і 6 місяців позбавлення волі та за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_3