Справа № 425/1978/16
Провадження № 11-кп/782/24/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2018 року м.Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши на відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області у кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 6 грудня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжне Луганської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працює, раніше засуджений: 27.11.2001 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст. 15, ч. 2, 3 ст. 185, 69, 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; звільнений 16.10.2002 року на підставі ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 10.02.2002 року на підставі ст. 107 КК України на 1 місяць 14 днів;
06.05.2003 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений із випробувальним терміном 2 роки;
15.01.2004 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 3 ст. 187, 69 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України приєднано 1 рік позбавлення волі за вироком від 06.05.2003 року, остаточно призначено 5 років позбавлення волі, звільнений 14.05.2008 року постановою Полтавського районного суду Полтавської області від 06.05.2008 року на підставі ст. 107 КК України на 2 місяці 25 днів;
27.08.2009 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 190, ст. 395, 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; звільнений 08.06.2010 року постановою Брянківського міського суду Луганської області від 31.05.2010 року на підставі ст.82 КК України з зміною покарання на виправні роботи з відрахуванням 10 %, на невібутий термін 1 рік 21 день,
20.07.2011 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; згідно із ст. 71 КК України приєднано частину невідбутого покарання по вироку від 27.08.2009 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначено 3 роки 7 місяців позбавлення волі, звільнений 08.10.2013 року на постановою Брянківського міського суду Луганської області від 30.09.2013 року на підставі ст.81 КК України на 1 рік 21 день;
25.11.2011 року Лубенським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 389 КК України до 3 місяців арешту; згідно з ч. 4 ст. 70 КК України приєднати невідбуту частину покарання по вироку від 20.07.2011 року, остаточно призначено 3 роки 7 місяців позбавлення волі
12.04.2016 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки;
24.05.2016 Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України, остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним: за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного даним вироком частково приєднана невідбута частина покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 24.05.2016 року, остаточно призначено покарання 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з 06.12.2017 року, зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 28.05.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.05.2017 року по 06.12.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено відповідно до ст.ст.100,124 КПК України,
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 вироком суду визнаний винним у тому, що 01 травня 2016 року, о 23-30 годин знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , побачив біля під`їзду вказаного будинку раніше не знайомого йому ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, та спав лежачи на землі. У ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу заволодів спортивною сумкою в який знаходились чоловічий светр, ремінь та мобільний телефон марки «Nokia 101». Згідно з висновком товарознавчої експертизи № 19/113/9-5/201-50е від 24.05.2016 року потерпілій ОСОБА_10 була спричинена матеріальна шкода в суді 340 грн.
21 травня 2016 року, приблизно о 21-30 годин ОСОБА_7 , проходячи дворами будинків за адресою: АДРЕСА_3 , біля під`їзду № 6, побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_11 , який сидів на лавці.
Реалізуючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, ОСОБА_7 підійшов зі спини до потерпілого ОСОБА_11 та кулаком правої руки наніс йому один удар по голові, а коли потерпілий піднявся з лавки та повернувся обличчям в його сторону, ОСОБА_7 наніс йому рукою другий удар в голову, від чого потерпілий ОСОБА_11 втратив свідомість та впав на землю.
ОСОБА_7 зірвав з потерпілого сумку, у якій знаходився: пропуск на роботу, ключі, гаманець у якому знаходились гроші у розмірі 150 грн. та банківська карта банку «ПУМБ», підняв із землі мобільний телефон марки «Samsung» GT - Galaxy Note II N7100 TADRTL, з флеш картою на 32 гб. Спричинивши згідно з висновком товарознавчої експертизи за № 19/113/9-5/189-48е від 13.06.2016 року ОСОБА_11 матеріальну шкоду 3425 грн.
В результаті своїх протиправних дій, ОСОБА_7 спричинив потерпілому тілесні ушкодження, згідно судово-медичної експертизи за № 103 від 04.06.2016 року у вигляді: гематоми м`яких тканей голови, набряк та крововилив верхнього віка правого ока, лівого передпліччя та лівого променевого суглобу, садни на чолі справа, на правій стороні обличчя, які за своєю сукупністю відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В зміненій апеляції заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 не оскаржуючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового, чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_12 вчинив інкриміновані злочини до попереднього вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 24.05.2016 року, яким йому призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі та звільнено на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Однак, на думку прокурора суд першої інстанції при остаточному визначені покарання ОСОБА_7 , всупереч положенням ч.4 ст.70 КК України застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, на підставі ч.1 ст.71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Таким чином вироки Рубіжанського міського суду Луганської області від 24.05.2016 року та 06.12.2017 року підлягають самостійному виконанню.
Просить вирок Рубіжанського суду від 06.12.2017 року яким ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України змінити в частині призначеного покарання. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч.1 ст.71 КК України, а саме часткове приєднання покарання призначене вироком Рубіжанського міського суду від 24.05.2016 року у вигляді позбавлення волі строком на 1 місяць та остаточне призначення покарання у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Вироки Рубіжанського міського суду від 24.05.2016 року та 06.12.2017 року виконувати самостійно.
В решті вирок суду просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 наводить доводи, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі, а також неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував, що він відшкодував завдану шкоду по двом епізодам злочину, потерпіли до нього претензій не мають, він розкаявся у скоєному, допомагав слідству, написав яку з повинною. Суд в порушення вимог ч.5 ст.72 КК України за зарахував йому у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Просить з застосуванням ст.69 КК України пом`якшити йому покарання, та провести відповідне зарахування згідно ч.5 ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію і вважає апеляцію обвинуваченого не обґрунтованою, думку обвинуваченого який просить задовольнити його апеляційні вимоги та вважає апеляцію прокурора обґрунтованою, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами і не оскаржується у апеляції.
Дії обвинуваченого судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, та за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, особою яка раніше вчинила розбій.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним органом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Згідно ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання призначеного за попереднім вироком.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 , вчинив інкриміновані злочини до попереднього вироку Рубіжанського міського суду від 24.05.2016 року, яким йому призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Однак, суд першої інстанції, при остаточному визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , всупереч положенням ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, приймаючи до уваги, що обвинуваченому ОСОБА_12 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, тобто покарання, що належить відбувати реально, то відповідно до рекомендацій п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», ухвалений стосовно нього вирок Рубіжанського міського суду від 24.05.2016 року підлягає самостійному виконанню.
Таким чином, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду підлягає зміні, а саме: з резолютивної частини вироку від 06.12.2017 року стосовно ОСОБА_7 необхідно виключити вказівку про приєднання невідбутої частини покарання за ст.71 КК України у вигляді 1 місяця позбавлення волі за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 24.05.2016 року.

Вирок Рубажанського міського суду Луганської області від 24.05.2016 року підлягає самостійному виконнню.
При призначенні покарання обвинуваченому суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України віднесені до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, обтяжуючою обставиною є рецидив злочинів, пом`якшуючою обставиною по справі є щире каяття.
З урахуванням того, що обвинувачений раніше неодноразово засуджений, вчинив вмисні злочини, один з яких є злочином який відрізняється високим ступенем суцільної небезпеки (ч.2 ст.187 КК України), на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_12 у вигляді позбавлення волі.
Підстав для пом`якшення призначеного покарання, застосування ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляції обвинуваченого в частині застосування вимог ст.72 КК України підлягають частковому задоволенню, з зарахуванням ОСОБА_7 в строк відбування покарання період часту з 21.05.2017 року по 15.03.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
При цьому судова колегія зазначає, що суд першої інстанції не припустився порушень вимог ч.5 ст.75 КК України при зарахуванні у строк покарання терміну попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Змінена апеляція прокурора ОСОБА_8 підлягає задоволенню, апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,409 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну прокурора ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 6 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7
-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
-за ч.2 ст.187 КК України до покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_7 до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Виключити з резолютивної частини вироку від 06.12.2017 року стосовно ОСОБА_7 вказівку про приєднання невідбутої частини покарання за ст.71 КК України у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 24.05.2016 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 15 березня 2018 року, зарахувати відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 28.05.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.05.2017 року по 15.03.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирок Рубажанського міського суду Луганської області від 24.05.2016 року виконувати самостійно.
Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а ОСОБА_7 у той же строк з моменту отримання копії ухвали Апеляційного суду Луганської області.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1