АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1619/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.3 ст. 187 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підлипне м. Конотопа Сумської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 12 вересня 2011 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з випробовуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
- 03 жовтня 2012 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 03 грудня 2012 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився з місць відбування покарання 02.06.2015 умовно-достроково з невідбутим строком 1 місяць 10 днів;
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 08 червня 2017 року, ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за яким призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців, із конфіскацією всього належного йому майна.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у виді тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України, залишено без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 23.01.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення трасологічної експертизи №193 від 02.02.2017 року в розмірі 4 402 грн. 02 коп. та за проведення трасологічної експертизи №165 від 30.12.2016 року в розмірі 1 100 грн. 50 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову.

На вказаний вирок, обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі, просить перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та з застосуванням ст. 66 КК України перерахувати строк по ч. 5 ст. 72 КК України з 23.01.2017 року та призначити йому більш м`яке покарання, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 , просить змінити правову кваліфікацію дій засудженого за епізодом скоєним 30 грудня 2016 року з ч. 3 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України, а саме грабіж вчинений повторно, та змінити правову кваліфікацію дій засудженого за епізодом скоєним 04 січня 2017 року з ч. 3 ст. 187 на ч. 1 ст. 187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційні скарзі зазначає, що за час перебування в приміщенні ТОВ «Компаньйон Фінанс» чітко видно, що ніякими предметами, а тим паче пістолетом потерпілій він не погрожував, і він вважає, що потерпілій під морально-психологічним впливом, просто здалося, що він мав зброю, так як вона була дуже наляканою і з її показів вона не пам`ятає як опинилася на своєму робочому місці. Також добавляє той факт, що ніякої зброї в нього не вилучали і при обшуку в його житлі її не виявлено.
Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у приміщення, так як в його діях відсутні ознаки проникнення. Диспозицією ч. 3 ст. 187 КК України не передбачено вказівки на незаконність проникнення у приміщення, а ключовим у вирішенні цього питання про наявність чи відсутність ознак проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення, а саме те, що умисел на свої протиправні дії в нього виникли вже в середині приміщення, тому вважає, що його дії слід кваліфікувати як грабіж, опираючись на ст. 186 КК України.
Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції до нього не було застосовано ч. 5 ст. 72 КК України, за яким 1 день попереднього ув`язнення рахується до 2-х днів основного покарання.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , в апеляційні скарзі зазначає, що вирок є незаконним через порушення норм матеріального права, так його підзахисний обидва рази заходячи до приміщення кредитних установ, мав намір отримати позику, для чого мав при собі всі необхідні документи, а саме паспорт та ідентифікаційний код. І лише увійшовши до приміщення, і побачивши відсутність сторонніх осіб, в нього виник умисел на заволодіння грошовими коштами. Також він пояснив, що у випадку знаходження у приміщенні сторонніх осіб, чи якби співробітником кредитної установи замість тендітної дівчини був чоловік, він би не скоював злочин. Це свідчить про відсутність у нього умислу направленого на цілеспрямоване заволодіння коштами кредитної установи з подоланням опору співробітників чи можливих відвідувачів.

Також апелянт вважає, що ознака законності чи незаконності перебування особи в приміщенні є важливою для кваліфікації, оскільки санкція ч. 1 ст. 187 КК України значно менша за санкцію ч. 3 цієї статті. На його думку законодавець має на увазі додаткову небезпечність злочинних дій особи, що скоїла розбій, яка для скоєння злочину, долаючи перешкоди, проникає до житла чи іншого приміщення, де і скоює злочин, за що встановлене суворіше покарання, ніж розбій чи пограбування, вчинене, наприклад на вулиці. За відсутності цієї важливої обставини розбій поєднаний з незаконним проникненням нічим би не відрізнявся від розбою, скоєного на вулиці.

Крім того апелянт зазначає, що суд допустив порушення принципу рівності сторін, надавши перевагу показанням потерпілої перед показаннями обвинуваченого. В даному випадку потерпіла зазначає, що в обвинуваченого під час скоєння злочину був при собі сріблястий потертий предмет схожий на пістолет. Вказане твердження нічим не підтверджується, крім слів потерпілої. Так як в приміщенні кредитної установи знаходилась відеокамера, фотографії з запису якої досліджені судом, на жодній з них не зображено що його підзахисний має при собі предмет хоча б зовнішні схожий на пістолет. Під час огляду ОСОБА_10 предмет схожий на пістолет в нього не вилучався.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого, підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_10 , будучи раніше засудженим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив новий корисливий злочин за таких обставин.

Так, ОСОБА_10 30.12.2016 приблизно о 19 год. 33 хв. з проникненням в інше приміщення, яке належить ТОВ «Компаньон фінанс», розташованого по вул. Д.Щербаківського, 2-а в місті Києві, із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, вчинив напад на ОСОБА_14 з метою заволодіння грошима, які належать ТОВ «Компаньон фінанс» та заволодів ними, чим завдав товариству майнову шкоду на загальну суму 6 118 гривень.
При цьому, ОСОБА_10 , не маючи постійного місця роботи та джерел заробітку, вирішив отримати гроші для особистих потреб шляхом вчинення розбійного нападу на приміщення установ, які надають громадянам споживчі кредити готівкою. Після цього, ОСОБА_10 30.12.2016 року,приблизно о 19 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 2-А, неподалік від станції метро «Нивки», звернув свою увагу на малу архітектурну споруду з вивіскою «Компаньйон Фінанс Гроші Всім» ТОВ «Компаньйон Фінанс» та в останнього виник злочинний умисел, направлений на розбійний напад на відділення ТОВ «Компаньйон Фінанс» з метою заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами, при цьому він розробив план дій для досягнення мети, в який входило дочекатись виходу з приміщення останнього клієнта, після чого - з метою реалізації поставленої мети проникнути до приміщення вказаного відділення та під погрозою застосування насильства, а саме - предмету, схожого на пістолет, заволодіти грошовими коштами.

З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на розбійний напад на відділення ТОВ «Компаньйон Фінанс», розташованого за адресою м. Київ, вул. Д.Щербаківського, 2-А, з метою заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, 30.12.2016 року приблизно о 19 год. 33 хв. ОСОБА_10 , дочекавшись виходу з приміщення відділення останнього клієнта, усвідомлюючи свої дії та те, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, проник до приміщення відділення ТОВ «Компаньйон Фінанс», розташованого за адресою м. Київ, вул. Д.Щербаківського, 2-А.
В подальшому, переслідуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 підійшов до менеджера відділення ТОВ «Компаньйон Фінанс» ОСОБА_14 та, застосовуючи фізичну силу, притиснув останню до стіни. Після чого ОСОБА_10 , погрожуючи застосуванням насильства, а саме - предметом, схожим на пістолет, наказав потерпілій ОСОБА_14 негайно віддати наявні у відділенні всі грошові кошти. В свою чергу ОСОБА_14 , побоюючись за своє здоров`я та життя, будучи позбавленою можливості чинити опір, усвідомлюючи погрози ОСОБА_10 про застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, дістала грошові кошти в сумі 6 118 гривень, які в подальшому передала ОСОБА_10 . Отримавши грошові кошти в сумі 6 118 гривень, які належать ТОВ «Компаньйон Фінанс», маючи безпосередню можливість ними розпорядитись, ОСОБА_10 направився до виходу з приміщення відділення. В подальшому, незаконно заволодівши чужим майном, яке належить ТОВ «Компаньйон Фінанс», а саме - грошовими коштами в сумі 6 118 гривень, ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим завдав ТОВ «Компаньйон Фінанс» матеріальну шкоду у розмірі 6 118 гривень.
Крім цього, ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 04.01.2017 приблизно о 12 год. 20 хв., з проникненням в інше приміщення, яке належить ТОВ «Партнер фінанс», розташованого по проспекту Перемоги, 100 в місті Києві, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчинив напад на ОСОБА_15 з метою заволодіння грошима, які належать ТОВ «Партнер фінанс» та заволодів ними, чим завдав товариству майнову шкоду на загальну суму 17 475 гривень.
Так, ОСОБА_10 , не маючи постійного місця роботи та джерел заробітку, вирішив отримати гроші для особистих потреб шляхом вчинення розбійного нападу на приміщення установ, які надають громадянам споживчі кредити готівкою. З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбою, ОСОБА_10 04.01.2017 прослідував на проспект Перемоги в місті Києві, де почав обходити територію з метою підшукання установи, діяльність якої пов`язана з наданням в кредит готівкових коштів. Приблизно о 12 год. 20 хв. 04.01.2017 ОСОБА_10 звернув увагу на приміщення, яке використовує у своїй діяльності ТОВ «Партнер фінанс», яке розташоване по проспекту Перемоги, 100 в місті Києві та з рекламного оголошення, розміщеного біля входу, дізнався про можливість отримання готівки у даному приміщенні. Після цього ОСОБА_10 , переконавшись у відсутності в приміщенні ТОВ «Партнер фінанс» інших відвідувачів, з метою вчинення злочину, надівши медичну маску, з метою приховування свого обличчя проник в середину павільйону, де знаходилась лише менеджер з надання кредиту ОСОБА_15 , яка не усвідомлювала його дійсні наміри.
Знаходячись у вказаному приміщенні, ОСОБА_10 , утримуючи в руці заздалегідь заготовлений предмет, схожий на ніж, підійшов до ОСОБА_15 та, погрожуючи останній застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, змусив її відчинити сейф та видати всі наявні в ньому грошові кошти.
В свою чергу ОСОБА_15 , будучи наляканою наявним у ОСОБА_10 предметом схожим на ніж та відчуваючи у зв`язку з цим реальну небезпеку для свого життя чи здоров`я, відчинила встановлений біля її робочого місця сейф, звідки дістала коробку з-під чаю «Ліптон», де знаходились грошові кошти дрібними купюрами. Після цього ОСОБА_10 , погрожуючи ОСОБА_15 предметом схожим на ніж, змусив останню пересісти з її робочого місця на інший стілець, після цього дістав із відчиненого сейфу другу коробку з-під чаю «Ліптон» з грошовими коштами.
Сховавши грошові кошти до кишені куртки та задніх кишень штанів, в які він був одягнений, ОСОБА_10 з місця вчинення злочину втік, завдавши ТОВ «Партнер фінанс» матеріального збитку на суму 17 475 гривень, та в подальшому грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_10 своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням в інше приміщення, будучи собою, яка раніше вчинила розбій.

З такими висновками колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку, свої висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст.94 КПК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України визнав частково.
На підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вчиненого ОСОБА_10 , суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Крім того в основу вироку покладено не тільки показання потерпілих, а й інші дані, які містять матеріали кримінального провадження і які були досліджені судом під час судового розгляду, з наданням їм правової оцінки.

Зокрема:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.12.2016, відповідно до якого прийнято усну заяву від ОСОБА_14 про те, що 30.12.2016 приблизно о 19 год. 33 хв. за адресою: м. Київ, вул. Щербаківського, 2-А в приміщенні ТОВ «Компаньйон Фінанс» невідомий чоловік, погрожуючи предметом схожим на пістолет, відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 6 000 гривень;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.01.2017, відповідно до якого прийнято усну заяву від ОСОБА_15 про те, що 04.01.2017 приблизно о 12 год. 20 хв. за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 100 «Кредит кафе» невідома особа із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито заволоділа грошовими коштами у сумі 17 600 гривень;

- протокол огляду місця події від 30.12.2016, відповідно до якого встановлено місце вчинення злочину відносно ОСОБА_14 - приміщення ТОВ «Компаньйон Фінанс» за адресою: м. Київ, вул. Щербаківського, 2-А;
- протокол огляду місця події від 04.01.2017, відповідно до якого встановлено місце вчинення злочину відносно ОСОБА_15 - приміщення ТОВ «Партнер фінанс» за адресою: м.Київ, просп.Перемоги 100;
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.01.2017, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_14 серед осіб, пред`явлених для впізнання, впізнала за: тілобудовою, зростом, одягом, бровами, очима особу під № 3 ОСОБА_10 , який 30.12.2016 приблизно о 19 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Щербаківського, 2-А в приміщенні ТОВ «Компаньйон Фінанс» із застосуванням предмету, зовні схожого на пістолет, заволодів грошовими коштами у сумі 6 100 гривень у ОСОБА_14 та які належать ТОВ «Компаньйон Фінанс»;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.01.2017, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_15 серед осіб, пред`явлених для впізнання, впізнала за: формою брів, очима, поглядом, загальною тілобудовою особу під № 3 - ОСОБА_10 , який на початку січня 2017 року відкрито викрав у неї грошові кошти;
- протоколом перегляду змісту цифрового носія інформації від 05.01.2017, відповідно до якого при відтворенні відеофайлу видно як чоловік, одягнений в куртку коричневого кольору, джинси світлого кольору, на обличчі - медична маска, на голові - темний капюшон, на 00 хв. 13 сек. - зайшов до приміщення, тримаючи праву руку в кишені куртки, а ліва - зігнута у лікті; на 00 хв. 16 сек. - пішов до правої сторони столу, за яким сидить касир-операціоніст; на 06 хв. 44 сек. - тримає ліву руку у кишені, а праву - тримає зігнутою у ліктьовому суглобі; на 06 хв. 48 сек. - дістає ліву руку з кишені куртки та ліктем відчиняє вхідні двері приміщення, виходить на вулицю та ліктем зачиняє двері, а також відповідним відеозаписом та постановою про визнання СД-диску з камер відеоспостереження з приміщення ТОВ «Партнер фінанс» речовим доказом;
- протокол огляду від 05.01.2017, відповідно до якого при відтворенні відеофайлу видно як о 19 год. 33 хв. 36 сек. до приміщення ТОВ «Компаньйон Фінанс» зайшов невідомий чоловік зростом 167-173 см середньої тілобудови, який одягнутий в шапку синього кольору, в полоску білого кольору, на обличчі медична маска, дута куртка бежевого кольору, джинси синього кольору та черевики чорного кольору. о 19 год. 33 хв. 39 сек. невідомий чоловік підійшов до ОСОБА_14 , яку схватив лівою рукою за руку, а правою рукою - прикрив рот, о 19 год. 33 хв. 42 сек. - притиснув до стіни ОСОБА_14 , о 19 год. 33 хв. 51 сек. невідомий чоловік разом з ОСОБА_14 , присіли біля стіни. Після чого о 19 год 34 хв. 19 сек. ОСОБА_14 , дістала з шухляди столу папери прямокутної форми, зовні схожі на грошові кошти валюти «гривня». О 19 год. 34 хв. 38 сек. невідомий чоловік взяв папір прямокутної форми та поклав до кишені куртки. о 19 год. 36 хв. 40 сек. невідомий чоловік покинув приміщення ТОВ «Компаньйон Фінанс» який розташований за адресою: м. Київ, вул. Д.Щербаківського, 2-А, а також відповідним відеозаписом та постановою про визнання СД-диску з камер відеоспостереження з відділення ТОВ «Компаньйон Фінанс» речовим доказом;

- протокол проведення слідчого експерименту від 24.01.2017, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_10 за участю захисника ОСОБА_7 в присутності понятих із застосуванням відеозйомки підтвердив та відтворив обставини вчинення 04.01.2017 злочину відносно потерпілої ОСОБА_15 ;
- протокол огляду місця події від 23.01.2017, відповідно до якого на узбіччі проїзної частини по вул. Симиренка, 1 було виявлено ОСОБА_10 , якого було зупинено працівниками ВКП Святошинського УП ГУ НП у м. Києві з зв`язку з перевіркою документів. Під час поверхневого огляду ОСОБА_10 було виявлено: в правій зовнішній кишені куртки - медичну маску, одну рукавицю чорного кольору тканеву; в лівій зовнішній кишені куртки - балончик сльозогінної дії з написом «Терен -1»; у внутрішньому кармані куртки - предмет, схожий на кухонний ніж.
Інші досліджені в судовому засіданні письмові докази, а саме: протоколи тимчасового доступу до документів та їх вилучення від 30.01.2017, 31.01.2017 та 03.02.2017 відповідно до ухвал слідчих суддів Шевченківського районного суду м. Києва від 13.01.2017 та Святошинського районного суду м. Києва 20.03.2017 якіне доводять, так і не спростовують вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим суд обгрутовано їх не взяв до уваги, з чим погоджується колегія суддів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, в повній мірі дослідивши докази, надані стороною обвинувачення та надавши їм вірну оцінку, прийшов до правильного висновку, що дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати саме, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням в інше приміщення, будучи собою, яка раніше вчинила розбій.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, які містяться у Постанові Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у злочинах проти власності».

Так, під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження (останнє кваліфікується за ч. 4 ст. 187).

Так, як встановлено судом першої так і апеляційною інстанцією, ОСОБА_10 проникав у приміщення та шляхом погрози застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчинив проти правні дії щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_16 .

Колегія судів апеляційної інстанції також погоджується з посиланнями суду першої інстанції на правовий висновок про правильне застосування норми права за вчинення розбою, поєднаного із проникненням у приміщення, яке відбувається формально безперешкодно (вхід у торговельний зал, кафе, відділення банку, музей тощо під час роботи названих закладів та установ) Верховний Суд України висловив у постанові від 15.11.2012 в справі № 5-15кс12.

За таких обставин, суд першої інстанції належним чином перевірив та оцінив доводи захисника стосовно перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 на ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 186 КК України, та прийшов до обґрунтованого висновку, що такі доводи захисника повністю спростовуються дослідженими судом доказами, з чим погоджується колегія суддів.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що підстави для задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого в частині перекваліфікації його дій за вказаним кримінальним правопорушенням на ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 186 КК України відсутні.

Що стосується доводів апелянтів, що в обвинуваченого ОСОБА_10 , не було при собі пістолету, так як він не вилучався та не був найдений під час обшуку, то вони є голослівними, та спростовуються показаннями потерпілої.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника в частині, що суд допустив принцип не рівності сторін, надавши перевагу показам потерпілої перед показами обвинуваченого, то суд першої інстанції в повній мірі дослідив усі докази надані стороною обвинувачення та захисту, та обґрунтував їх належність та допустимість.

Що стосується доводів апелянтів, що обвинувачений ОСОБА_10 , постійно носить маску при собі, щоб не захворіти в зимовий час, то вони не спростовують висновки суду, а навпаки підтверджують той факт, що ОСОБА_10 мав при собі маску та використовув її під час вчинення злочинів.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд, призначаючи ОСОБА_10 покарання, виконав вимоги ст.65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відпоситься до категорії особливо тяжких злочинів, у відповідності до вимог ст. 12 КК України, попередні судимості ОСОБА_10 за вчинення корисливих злочинів, дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я та сімейний стан, який на обліку у лікаря нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, а також врахував конкретні обставини, спосіб, обстановку вчинених ним злочинів, та його відношення до скоєного

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 судом не встановлено.

До обставин, що обтяжують покарання, суд визнав рецидив злочинів.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів можливо лише в умовах його ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі.

Конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення у сукупності з даними про особу обвинуваченого вказують на те, що суд першої інстанції вірно призначив покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Істотних порушень кримінального процесуального закону судом першої інстанції, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, є слушні доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що судом першої інстанції до нього не було застосовано ч. 5 ст. 72 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Під час затримання та обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII, передбачала зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначена редакція діяла до 20.06.2017 року включно та в порівнянні із ч. 5 ст. 72 КК України у чинній редакції, яка передбачає зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, поліпшувала становище ОСОБА_10 .
У зв`язку з чим, на підставі ст.ст. 4, 5 КК України, колегія судів вважає за необхідне застосувати ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) та зарахувати ОСОБА_10 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 23.01.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року включно зарахувати ОСОБА_10 у строк відбуття покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 , - задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , без змін.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 08 червня 2017 року, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за яким призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців, із конфіскацією всього належного йому майна, - залишити без змін.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_10 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 23.01.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу включно, зарахувати ОСОБА_10 у строк відбуття покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4