Номер провадження: 11-кп/785/429/18
Номер справи місцевого суду: 500/7280/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.02.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1, 2 ст. 190 КК України, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.м.т. Суворове Ізмаїльського району Одеської області, громадянка України, не заміжня, офіційно не працевлаштована, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнана винуватою та засуджена:
-за ст.190 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 /один/ рік,
- за ст.190 ч. 2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 / три / роки.
Згідно ст.70, 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим обвинуваченій ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України обвинувачену ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на три роки,-
встановив

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнана винноюта засуджена за вчинення злочинів за наступних обставин:

В жовтні 2014 року ОСОБА_7 , знаходячись в с. Кирнички Ізмаїльського району Одеської області, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонувала ОСОБА_11 сприяти в оформленні документів на земельні паї, при цьому повідомивши, що це буде коштувати 5000 гривень, хоча достовірно знала, що такої можливості у сприянні вона немає та у випадку одержання зазначеної суми грошей, їх не поверне. В подальшому ОСОБА_11 передала ОСОБА_7 вищевказану суму грошей, якими та незаконно заволоділа та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману, ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, 22 вересня 2015 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, в телефонній розмові повідомила останню, про те, що для оформлення документів на земельні паї їй необхідні додаткові кошти в сумі 4000 гривень, хоча достовірно знала, що оформленням документів займатись не буде. В подальшому, при особистій зустрічі ОСОБА_11 передала ОСОБА_7 вищевказану суму грошових коштів, якими та незаконно заволоділа та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, в травні 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись в с. Кирнички Ізмаїльського району Одеської області, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонувала ОСОБА_11 придбати вугілля та паливні брикети, при цьому повідомивши, що це буде коштувати 110 доларів США (що згідно з курсом НБУ станом на 12.05.2015 року в еквіваленті складає 2264 гривень 89 копійок) та 4000 гривень, хоча достовірно знала, що вказані види палива не надасть та у випадку одержання зазначеної суми грошей, їх не поверне. В подальшому, при особистій зустрічі ОСОБА_11 передала ОСОБА_7 вищевказану суму грошових коштів, якими та незаконно заволоділа та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Далі ОСОБА_7 , знаходячись в с. Кирнички Ізмаїльського району Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, під різними приводами (оформлення документів на землю та будівлі; оплата товарів; послуг з санаторно-курортного лікування та ін.), у період з 22.04.2015 по 18.09.2015, в декілька етапів отримала від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 129959,81 гривень, хоча достовірно знала, що оформленням документів займатись не буде, вказані види товарів та послуг не надасть та у випадку одержання зазначеної суми грошей, їх не поверне. Таким чином, ОСОБА_7 отримавши вищевказану суму грошових коштів, незаконно ними заволоділа та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, у період з травня 2015 року по 24 листопада 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись в с. Кирнички Ізмаїльського району Одеської області, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, умисно, повторно, під приводом надання послуг за переоформлення документів на будинок АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що в неї немає такої можливості, отримала від ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 2000 гривень. В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , ОСОБА_7 повідомила, що для оформлення вищевказаних документів їй додатково необхідні грошові кошти та отримала від останнього ще 3500 гривень, всього незаконно заволодівши грошовими коштами на суму 5500 гривень, які витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5500 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку липня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись в с. Кирнички Ізмаїльського району Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонувала ОСОБА_13 сприяти в оформленні документів на земельний пай, при цьому повідомивши, що це буде коштувати 2000 гривень, хоча достовірно знала, що такої можливості у сприянні вона немає та у випадку одержання зазначеної суми грошей, їх не поверне. В подальшому, 06.07.2015 ОСОБА_13 передала ОСОБА_7 вищевказану суму грошей, якими та незаконно заволоділа та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
19 серпня 2015 року ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, запропонувала своїй знайомій ОСОБА_13 купити вугілля, який нібито наступного дня вона привезе до с. Кирнички, Ізмаїльського району, Одеської області, при цьому повідомивши, що це буде коштувати 2500 тисяч гривень за одну тону, хоча достовірно знала, що такої можливості вона немає та у випадку одержання зазначеної суми грошей, їх не поверне.
В подальшому в серпні 2015 року ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 грошові кошти ОСОБА_14 у сумі 1300 гривень, які останній передав для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Також ОСОБА_7 попросила ОСОБА_13 запропонувати своїм знайомим вугілля по ціні 2500 гривень за одну тонну та зібрати з них грошові кошти для придбання вугілля, який вона нібито доставить наступного дня, хоча достовірно знала, що такої можливості у неї немає та у випадку одержання грошових коштів, вона їх не поверне.
Далі ОСОБА_7 в серпні 2015 року умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_15 у сумі 2500 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
В серпні 2015 року ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_16 у сумі 2500 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Окрім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в серпні 2015 року умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_17 у сумі 3700 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Далі ОСОБА_7 в серпні 2015 року умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_18 у сумі 2500 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в серпні 2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_19 у сумі 3700 гривень, які останній передав для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в серпні 2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_20 у сумі 2500 гривень, які останній передав для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Далі ОСОБА_7 в серпні 2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_21 у сумі 2500 гривень, які останній передав для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в серпні 2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_22 у сумі 1300 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Далі ОСОБА_7 в серпні 2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_23 у сумі 2500 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, в серпні 2015 року, ОСОБА_7 , знаходячись в с. Кирнички Ізмаїльського району Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, попросила ОСОБА_13 запропонувати своїм знайомим вугілля по ціні 2500 гривень за одну тонну та зібрати з них грошові кошти на придбання вугілля, яке вона нібито доставить наступного дня, хоча достовірно знала, що такої можливості у неї немає та у випадку одержання грошових коштів, вона їх не поверне та вказаний вид палива не надасть.
ОСОБА_13 запропонувала своєму знайомому ОСОБА_24 придбати вугілля за 2500 гривень, на що той дав свою згоду і передав вищевказану суму грошових коштів для ОСОБА_7 через останню.
В подальшому, ОСОБА_13 передала ОСОБА_7 вищевказану суму грошей, якими та незаконно заволоділа та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілому ОСОБА_24 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, в серпні 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись в с. Кирнички Ізмаїльського району Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонувала своїй знайомій ОСОБА_13 купити вугілля, яке вона нібито привезе наступного дня до с. Кирнички Ізмаїльського району Одеської області, при цьому повідомивши, що це буде коштувати 2000 тисячі гривень за одну тону, хоча достовірно знала, що вказаний вид палива не надасть та у випадку одержання зазначеної суми грошей, їх не поверне.
В подальшому, 19.08.2015 ОСОБА_13 передала ОСОБА_7 вищевказану суму грошей, якими та незаконно заволоділа та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Далі, ОСОБА_7 19 серпня 2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_25 у сумі 1300 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 20 серпня 2015 року, ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_26 у сумі 3300 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Далі, ОСОБА_7 20 серпня 2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, знаходячись на перехресті вулиці Кірова та вулиці Котовського в селі Кірнічки Одеської області, отримала грошові кошти ОСОБА_27 в сумі 6600 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в вересні 2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_28 у сумі 2500 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в вересні 2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_29 у сумі 2500 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в вересні 2015 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, отримала через ОСОБА_13 , грошові кошти ОСОБА_30 у сумі 5000 гривень, які остання передала для придбання вугілля, та достовірно знаючи, що в неї немає можливості для продажу вугілля, незаконно заволоділа вказаними грошовими коштами та витратила на власні потреби, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляційних скаргах:
- прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих їй злочинів, та правильності кваліфікації її дій вказує на те, що суд безпідставно призначив обвинуваченій покарання з застосуванням положень ст.75 КК України, з випробуванням.

Вважає, що районний суд залишив поза увагою обставини вчинення обвинуваченою злочинів, а саме вчинення цих злочинів відносно осіб похилого віку, що не було визнано районним судом як обставина що обтяжує покарання, не прийняв до уваги дії обвинуваченої щодо неприйняття останньою заходів на відшкодування спричиненої шкоди та відшкодування цієї шкоди лише частково.

Зазначена поведінка обвинуваченої, на думку прокурора вказує на те, що вона не має намірів ставати на шлях виправлення.

На підставі вищевказаного прокурор вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, після чого постановити новий вирок і призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у вигляді трьох років позбавлення волі.

-потерпілі ОСОБА_31 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , в апеляційних скаргах вказують, що були обмануті обвинуваченою ОСОБА_7 яка заволоділа належними їм грошовими коштами, які вони надавали їй на придбання палива, оформлення відповідних дозвільних документів. Вважають, що обвинувачена не має наміру на відшкодування спричиненої останнім шкоди, в зв`язку з чим вказують на необхідність призначення обвинуваченій покарання в місцях позбавлення волі, де вона буде офіційно працевлаштована та відшкодує спричинені їм збитки.

В своїх запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілих, захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що вирок суду відносно її підзахисної є законним та обґрунтованим, а покарання ОСОБА_7 з застосуванням дії ст.. 75 КК України, призначено на підставі вимог ст. 65 КК України з урахуванням степені тяжкості скоєного правопорушення, особи обвинуваченого та обставин справи, що пом`якшують або обтяжують його провину. При цьому захисник звертає увагу на те, що суд прийняв до відома наявність у обвинуваченої ОСОБА_7 постійного місця мешкання, проживання з хворою матір`ю, вперше притягнення її до кримінальної відповідальності, щире каяття, сприяння у розкритті злочину, часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілим, а також данні, які характеризують особу обвинуваченої. На підставі цього захисник просить апеляційні скарги прокурора та потерпілих залишити без задоволення, а вирок суду без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої ОСОБА_10 та апеляційні скарги потерпілих і просив їх задовольнити; потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційні скарги прокурора та потерпілих частково; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти апеляційних скарг прокурора та потерпілих і просили оскаржуваний вирок залишити без змін; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційні скарги прокурора та потерпілих задовольнити частково, а вирок районного суду скасувати, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону та в межах поданої прокурором апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку про його незаконність в зв`язку з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Положеннями ст. 338 КПК України визначена право та порядок зміни прокурором обвинувачення в суді, у разі, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Частиною 2 зазначеної статті передбачено, що у разі зміни обвинувачення, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції допустився таких порушень кримінально-процесуального закону, які слугують безумовною підставою для скасування вироку, а саме :

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 190 КК України щодо заволодіння чужим майном шляхом обману потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_32 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_29 , ОСОБА_14 за кримінальним провадженням № 0002801 від 03.11.2015 року.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України щодо заволодіння чужим майном шляхом обману потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 за кримінальним провадженням № 0003009 від 25.11.2015 року.

Згідно ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.12.2015 року підготовче судове засідання за обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0002801 від 03.11.2015 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 було призначено на 28.12.2015 року /т. 1 а.с. 40 /.

В зв`язку з неявкою в судове засідання обвинуваченої ОСОБА_7 судове засідання було перенесено на 26.01.2016 року.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.01.2016 року підготовче судове засідання за обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0003009 від 25.11.2015 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 було призначено на 13.01.2016 року /т. 1 а.с. 81 /.

В зв`язку з неявкою в судове засідання обвинуваченої ОСОБА_7 судове засідання було перенесено на 26.01.2016 року.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.01.2016 року судовий розгляд обвинувального акту №0002801 від 03.11.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень. передбачених ч. 1, 2 ст. 190 КК України було призначено на 19.02.2016 року /т.1 а.с. 60/.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.01.2016 року кримінальні провадження за №0003009 від 25.11.2015 року та за №0002801 від 03.11.2015 року були об`єднані в одне провадження та їм присвоєно загальний номер судової справи № 500/7280/15-к /, провадження № 1-кп 500/571/15 /т. 1 а.с. 89/.

Журнал судового засідання від 26.01.2016 року свідчить про те, що підготовче судове засідання відбулося у відсутності потерпілих / т. 1 а.с. 88 /.

Згідно журналу судового засідання розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_7 розпочався 19.02.2016 року і при цьому були присутні потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_33 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 /т. 1 а.с. 98 /, однак судове засідання було відкладено в зв`язку з неявкою обвинуваченої ОСОБА_7 і ухвалою суду було визначено застосувати до неї примусовий привід в судове засідання на 18.03.2016 року / т. 1 а.с. 99 /.

В подальшому потерпілі ОСОБА_34 та ОСОБА_22 подали заяви про розгляд справи у їх відсутності / т. 1 а.с. 102-103 /.

Згідно журналу судового засідання розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_7 було продовжено 08.04.2016 року і при цьому були присутні потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 /т. 1 а.с. 107 /.

Інші потерпілі в судове засідання не з`явились і розгляд кримінального провадження, за клопотанням прокурора, було вирішено відкласти 13.05.2016 року для виклику потерпілих / т. 1 а.с. 109 /.

В подальшому, в ході судового розгляду, прокурором, обвинувальні акти у кримінальних провадженнях за №0002801 від 03.11.2015 року та за №0003009 від 25.11.2015 року було змінено та викладено в новій редакції / т. 1 а.с. 113-135 /.

Обвинувальний акт в новій редакції було оголошено під час судового засідання від13.05.2016 року, в якому потерпілі участі ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 не приймали і в матеріалах справи відсутні свідчення про їх виклик в судове засідання / т. 1 а.с. 136 /.

Водночас, в порушення вимог ст. 338 КПК України потерпілим не були вручені копії зміненого обвинувального акту по обвинуваченню ОСОБА_7 в його кінцевий редакції.

В подальшому, 06.06.2016 року, судове засідання з розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_7 було проведено у відсутності потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і при цьому за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження долучалися документи.

Разом з тим, матеріали справи не містять даних про виклик потерпілих в судове засідання (т. 1 а.с. 173-175).

05.07.2016 року в Ізмаїльській міськрайоний суд надійшов обвинувальний акт за № 0003130 від 04.12.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України / т. 1 а.с. 180 /.

У даному кримінальному провадженні потерпілою є ОСОБА_31 /т.1 а.с. 181-185/.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.07.2016 року підготовче судове засідання за обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0003130 від 04.12.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України було призначено на 13.07.2016 року /т. 1 а.с. 192 /.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 31.08.2016 року кримінальне провадження за №0003130 від 04.12.2015 року було об`єднано в одне провадження та їм присвоєно загальний номер судової справи № 500/7280/15-к /, провадження № 1-кп 500/571/15 / т. 1 а.с. 198 /.

В подальшому, в ході судового розгляду, прокурором, обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0002801 від 03.11.2015 року було змінено та викладено в новій редакції / т. 1 а.с.211-230 /.

Обвинувальний акт в новій редакції було оголошено під час судового засідання від 26.10.2016 року, в якому потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 участі не приймали і в матеріалах справи відсутні свідчення про їх виклик в судове засідання / т. 1 а.с. 136 /.

В порушення вимог ст. 338 КПК України потерпілим не були вручені копії зміненого обвинувального акту по обвинуваченню ОСОБА_7 в його кінцевий редакції.

Останні судові засідання відбулися 04.05.2017 року та 05.05.2017 року, під час яких судовий розгляд кримінального провадження було закінчено та постановлено обвинувальний вирок / т. 1 а.с. 241 /.

З огляду на вищевказане апеляційний суд вважає, що в даному випадку судом було порушено п. 5 ст. 412 КПК України, так як потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 участі у судових засіданнях, під час яких було оголошено змінені обвинувальні акти відносно ОСОБА_7 , не приймали, а матеріали справи не містять свідчень про їх виклик у судові засідання, що вважається порушенням ст. 315 КПК України, якою передбачено, що виклик в судове засідання потерпілого є обов`язковим.

Таке порушення закону, а саме розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого, у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Ці порушення районним судом норм кримінально-процесуального законодавства є підставами для безумовного скасування вироку.

В зв`язку з тим, що даний вироку скасовується в зв`язку з порушення п. 5 ст. 412 КПК України, що передбачає призначення нового судового розгляду, апеляційний суд позбавлений можливості винесення нового судового рішення і повинен повернути кримінальне провадження в районний суд, в зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та потерпілих підлягають задоволенню частково.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що при новому судовому розгляді, в разі підтвердження провини обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, які йому інкримінує досудове слідство, та в разі наявності аналогічних обставин справи, які були встановлені в ході даного судового розгляду, призначення обвинуваченій покарання з застосуванням дії ст. 75 КК України, слід визнати м`яким.

Враховуючи обставини вчинених обвинуваченою злочинів, характеризуючі особу обвинуваченої дані, відношення до вчиненого та запевняння останньою апеляційний суд про бажання прийняття необхідних заходів щодо повернення потерпілим грошових коштів, а також наявність існуючих ризиків можливого перешкоджання нею кримінальному провадженню, апеляційний суд вважає за можливим та необхідним змінити обраний раніше запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання та покласти на обвинувачену обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив
Апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_35 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Обраний відносно обвинуваченої ОСОБА_7 запобіжний захід змінити на особисте зобов`язання та покласти на обвинувачену ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме :
-прибувати до суду за викликом;
-повідомляти суд про зміну місця свого проживання та роботи.

Роз`яснити обвинуваченій ОСОБА_7 наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме, що у разі невиконання покладених судом обов`язків, до неї може бути застосований більш суворий запобіжний захід та покладено грошове стягнення.

Строк дії покладених обов`язків становить 2 місяців та діє до 21.04.2018 року.
Звільнити обвинувачену ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде проголошено о 16 годині 27 лютого 2018 року в залі №9 приміщення апеляційного суду Одеської області.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4