АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2239/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 610/1999/14-к
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185, ч.3 ст.187, ч.2 ст.263 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 00000162 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 27 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклея, Харківської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, який не працює, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.06.2010 року вироком Балаклійського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільненого з іспитовим строком 1 рік;
- 30.03.2011 року вироком Балаклійського районного суду Харківської області за ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, 70, 71, 72 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 08.05.2013 року на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.04.2013 року на підставі ст. 81 КК України від відбуття покарання умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 21 день;
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України, і призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 71 КК України, приєднано до призначеного покарання частково невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 30.03.2011 року у виді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці із конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили продовжено ОСОБА_8 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою в Державній установі «Харківській установі виконання покарань (№27)».
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 08.07.2017 року. Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.02.2014 року по 25.05.2014 рік, із співвідношення: одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.
Задоволено уточнений цивільний позов ТОВ «АПК Савинське» та стягнуто з ОСОБА_8 на користь вказаного товариства, в рахунок відшкодування спричиненої майнової шкоди 5 784 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення по кримінальному провадженню: судово-товарознавчої експертизи за №1230 від 19.03.2014 року 391,20 грн.; дактилоскопічної експертизи за №54 від 15.03.2014 року 245,70 грн.; дактилоскопічної експертизи за №49 від 09.03.2014 року 245,70 грн.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст. 100 КПК України
Згідно вироку, ОСОБА_8 в 20-х числах січня 2014 року, більш точно дату в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим, близько 18:00 години у с. Савинці Балаклійського району Харківської області, діючи за попередньою змовою разом з особою, засудженою вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 10.12.2014 року, вирок набрав законної сили 13.01.2015 року, діючи з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, знаходячись на полях фільтрації, які розташовані на відстані 1 км. від ТОВ «АПК Савинська», яке знаходиться по вул. Савинське шосе, 1, де шляхом вільного доступу, а саме через вхідні двері, які не мали замикаючих пристроїв, проник в приміщення перекачної станції, де діючи таємно, умисно та протиправно, а також повторно за допомогою кувалди демонтував і викрав 1 чавунну засовку ф 250 мм. вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи за №1230 від 19.03.2014 року 2 892 грн., після чого зник з місця злочину, обернувши викрадене на свою користь, чим завдав матеріальну шкоду ТОВ «АПК Савинська» на загальну суму 2892 грн.
Крім того, знову в 20-х числах січня 2014 року, більш точно дату в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим, близько 18 години у сел. Савинці Балаклійського району Харківської області ОСОБА_8 , діючи із корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, знаходячись на полях фільтрації, які розташовані на відстані 1 км. від ТОВ «АПК Савинська», яке знаходиться по вул .Савинське шосе, 1, де шляхом вільного доступу, а саме через вхідні двері, які не мали замикаючих пристроїв проник в середину приміщення перекачної станції, де діючи таємно, умисно і протиправно, а також повторно, за допомогою кувалди демонтував і викрав 2 засувки чавунні ф 250 мм. вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи за №1230 від 19.03.2014 року - грн. 5784 грн., після чого зник з місця злочину, обернувши викрадене на свою користь, чим завдав матеріальну шкоду ТОВ «АПК Савинська» на вищевказану суму.
Крім того, 30.01.2014 року, близько 22:00 години у сел. Савинці Балаклійського району Харківської області ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою разом з особою, засудженою вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 10.12.2014 року, вирок набрав законної сили 13.01.2015 року, із корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом розбиття скла в приміщенні кафе ФОП « ОСОБА_9 », яке розташоване по АДРЕСА_2 і знаходиться в оренді у ОСОБА_10 , проникли в середину приміщення кафе, де діючи таємно, умисно і протиправно, а також повторно викрав горілку «Мороша Преміум» 1 л. вартістю 84,40 грн., коньяк «Клінков» вартістю 160,70 грн., вермут «Мартіні» 3 пляшки загальною вартістю 224,10 грн., горілку «Біленька» 17 пляшок загальною вартістю 663,00 грн., горілку «Мороша джерельна» 7 пляшок загальною вартістю 734,40 грн., коньяк «Шабо» 4 пляшки загальною вартістю 292,40 грн., чай «Батік» 3 пачки загальною вартістю 46,80 грн., 1 банку кави «Якобс» 250 гр. вартістю 53,50 грн., каву «Якобс» вагою по 0,2 гр. - 40 упаковок на загальну суму 48,00 грн., шоколад «Корона» 6 штук загальною вартістю 72,60 грн., шоколад «Дав» 3 штуки загальною вартістю 45,60 грн., цукерки «Есферо» 1 коробка вартістю 53,60 грн., вино «Рataigon» 11 пляшок загальною вартістю 531,30 грн., вино «Алазанська долина» 16 пляшок загальною вартістю 844,80 грн., слабоалкогольний напій «Шейк» 12 пляшок загальною вартістю 138,00 грн., віскі «Бурбон» 1 пляшку вартістю 182,60 грн., коньяк «Старий Крим» 2 пляшки загальною вартістю 114,40 грн., сигарети «Мальборо» 1 пачку вартістю 14,00 грн., сигарети «Прилуки» 1 пачку вартістю 9,50 грн., шоколад «Мілк » 4 штуки загальною вартістю 53,60 грн., напій «Кока-кола» 1 пляшку вартістю 11,50 грн., згідно акту інвентаризації від 01.02.2014 року на загальну суму - 4578,80 грн., а також апаратуру для проведення дискотеки: музичний підсилювач « Мuzon МР 240» вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи за №714 від 28.02.2014 року - 1830 грн., апаратуру вартістю згідно інвентаризаційного опису 01.02.2014 року: музичний підсилювач «МР-РL» - 7000 грн., мікрофон -«Shure» - 200 грн., мікшерський пульт «LEM rd 62 fx» - 1500 грн., а також 8 штук наконечників на провід загальною вартістю 400 грн. і 10 м. розводки до апаратури загальною вартістю 500 грн., які належали ОСОБА_10 , після чого зник з місця злочину обернувши викрадене на свою користь і розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 15808,80 грн.
17.02.2014 року, близько 22:00 години у сел. Савинці Балаклійського району Харківської області ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою і разом з особою, засудженою вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 10.12.2014 року, вирок набрав законної сили 13.01.2015 року, із корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, підійшов до сараїв, які розташовані по АДРЕСА_3 , де шляхом підбору ключа до гвинтового замку відчинив двері в сарай, який належить ОСОБА_11 , і діючи таємно, умисно і протиправно, а також повторно, викрав 161 кг. картоплі за ціною 7,5 грн. за один кілограм на загальну суму 1207,5 грн., 12 однолітрових банок маринованих огірків вартістю 8,20 грн. за 1 л. і загальною вартістю 98,40 грн., 4 трьохлітрові банки маринованих помідорів вартістю 24,00 грн. за банку на загальну суму 96,00 грн., 4 півлітрові банки малинового варення вартістю 16,00 грн. за 1 банку на загальну суму 64,00 грн., які належали ОСОБА_11 , після чого зник з місця злочину, обернувши викрадене на свою користь, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1465,9 грн.
25.02.2014 року, близько 07:30 години у сел. Савинці Балаклійського району Харківської області ОСОБА_8 , вдягнувши на голову протигаз, а також накинувши на нього капюшон з куртки з метою, щоб його не впізнали, а також взявши у праву руку мисливський ніж, шляхом вільного доступу, через відчинені двері, діючи з метою заволодіння чужим майном і з корисливих мотивів, проник у середину мализну «Продукти», який розташований по вул. Кірова, 1 і належить ОСОБА_12 , де діючи умисно відкрито і протиправно, із застосуванням погрози насильства небезпечного для життя та здоров`я громадян, яке виразилось у демонстрації ножа і погрози словами «не варто» в сторону продавщиці ОСОБА_13 , заволодів грошима в сумі 600,00 грн., після чого зник з місця події, обернувши викрадене на свою користь, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, в квітні 2011 року, більш точну дату в ході досудового слідства встановити не виявилося можливим, ОСОБА_8 при відбутті покарання в місцях позбавлення волі, а саме в Холодногірській виправній колонії Харківської області №18, при невстановлених обставинах придбав ніж і перевіз його за місцем мешкання на АДРЕСА_1 .
Після чого, не маючи спеціального дозволу, передбаченого Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 року та «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових речовин», затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх Справ України №622 від 21.08.1998 року, продовжував періодично незаконно носити при собі для особистих потреб, а також 25.02.2014 року використав даний ніж для скоєння розбійного нападу на магазин розташований по АДРЕСА_2 , що належить ФОП « ОСОБА_14 ».
25.02.2014 року о 09:00 годині на АДРЕСА_4 в кабінеті №22 при особистому огляді речей ОСОБА_8 у відділенні рюкзаку, який був серед речей ОСОБА_8 , співробітниками міліції було виявлено та вилучено ніж, який згідно висновку судово-криміналістичної експертизи №50 від 10.03.2014 року є холодною зброєю колюче-ріжучої дії, виготовлений саморобним способом з імітацією конструкційних особливостей мисливських ножів з різноманітної видовою належністю, який ОСОБА_8 незаконно носив при собі для особистих потреб.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт вказує на те, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону через те, що судом було фактично змінено формулювання обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України в порівнянні з обвинувальним актом, а також безпідставно визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.263 КК України, оскільки в діянні обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, а також прокурора щодо законності і обґрунтованості судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами та вимогою захисника лише в частині пов`язаної з необхідністю скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно відомостей звукозапису судового засідання від 27 липня 2017 року під час допиту обвинуваченого ОСОБА_8 останній висловлював свої зауваження та певну незгоду за епізодом злочинних дій за ч.3 ст.187 КК України, як це зазначено в пред`явленому обвинуваченні.
На двобічність таких показань обвинуваченого також вказував прокурор у своїх показаннях, які він надавав під час апеляційного розгляду.
Більш того, під час судових дебатів захисник ОСОБА_7 в своїй промові, що зафіксована на звукозаписі судового засідання від 27 липня 2017 року, зазначив свою певну незгоду з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України та ч.2 ст.263 КК України, а також формулюванням обвинувачення, яке встановлено органом досудового розслідування. Крім того, захисник в своїй промові зазначав про те, що суд може ухвалити виправдувальний вирок в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.263 КК України, оскільки в діянні обвинуваченого відсутній склад цього злочину.
Вказані обставини об`єктивно обумовлювали процесуальну необхідність для суду першої інтонації відновити судовий розгляд і повернутися до виконання вимог ч.2 ст.349 КПК України для того, щоб визначити, з урахуванням позиції сторін судового провадження, певний порядок дослідження фактичних обставин та обсяг доказів, чого суд не дотримався.
Зазначені обставини мають істотне значення, оскільки впливають на доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за пред`явленим обвинуваченням та призначення покарання з дотриманням вимог норм ст.ст. 50 та 65 КК України.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про наявність встановлених під час апеляційного розгляду істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і одночасно свідчить про неналежне дотримання судом таких загальних засад кримінального провадження, як забезпечення змагальності сторін, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів, що обумовлює скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Одночасно, колегія суддів вбачає, що вказані порушення свідчать про неналежне дотримання судом вимог ст.370 КПК України щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення, що є істотними порушеннями, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Про наявність зазначених порушень також вказував в своїх поясненнях прокурор, які він надавав при апеляційному розгляді.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушується загальні засади безпосередності дослідження документів, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова умова у ст.370 КПК України, а також містяться у ст.7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,10,15,16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та доведеності вини, безпосередність дослідження документів, забезпечення змагальності сторін та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Решта апеляційних доводів захисника, стосовно доведеності чи недоведеності вини ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні, а також неправильного застосування судом кримінального закону України про кримінальну відповідальність є передчасною, оскільки ці питання відносяться до дискреційних повноважень суду, а в силу ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від органів досудового розслідування або суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що також негативно вплине на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків досудового розслідування та судового розгляду, колегія суддів вважає можливим і необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 16 грудня 2017 рокувключно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 27 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою до 16 грудня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_15 ОСОБА_3