АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/6242/14-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/75/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 24 жовтня 2016 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 24 жовтня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Херсон, громадянин України, не одружений, пенсіонер, інвалід 3 групи, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України з призначенням покарання у виді 6 років позбавлення волі .
Вказаним вироком встановлено, що 27 квітня 2014 року приблизно о 21:00 годині, точного часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 8 по вул. Андрія Ощепкова в м. Харкові, зустрів раніше відомого йому ОСОБА_11 .

Внаслідок давно сформованих неприязних відносин між ними виник словесний конфлікт, який перейшов у бійку. В ході бійки ОСОБА_7 , маючи умисел на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, наніс останньому один удар ножем, який тримав у правій руці, в живіт ліворуч. Коли потерпілий спробував відійти, ОСОБА_7 зробив лівою рукою захват за шию ОСОБА_11 , а правою почав наносити хаотичні удари ножем по його тілу. Вказаними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 , згідно висновку судово-медичної експертизи №1335-С/14 від 03.07.2014 року, були спричинені наступні тілесні ушкодження: проникаюче колоте-різане поранення живота зі скрізним пораненням шлунку, поранення тіла підшлункової залози, яке за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя, та непроникаючі колото-різані рани грудної клітини, колото-різані рани 5-го пальця правої кістки, лівого плеча та правого стегна, які належать до легких тілесних ушкоджень. Після нанесення зазначених ударів ОСОБА_11 ОСОБА_7 втік.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 24.10.2016 року скасувати. Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

В обгрунтування вимог вказує на те, що судом при ухвалені вироку не правильно кваліфіковано дії обвинуваченого та неправильно дано оцінку способу, знаряддю злочину та локалізації поранень спричинених ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 , а саме нанесення ударів в життєвоважливий орган, що свідчить про наявність умислу у обвинуваченого на позбавлення життя потерпілого. Крім того посилається, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду та при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не вказав, чому взяв до уваги одні докази і відкинуті інші.

Ззаначає, що наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 підтверджуються наявними в матеріалах справи висновками судово-медичних експертиз, протоколами допиту обвинувачченого та потерпілого, а також проведення слідчого експеременту.

Вважає, що враховуючи обставини справи, знаряддя злочину, локалізація удару, припинення злочиних дій обвинуваченого іншими особами дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.2 2ст.15, ч.1 ст. 115 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданній апеляційній скарзі просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 24.10.2016 року скасувати, під час апеляційного розгляду вирішити питання про призначення судово-психологічної експертизи обвинуваченого ОСОБА_7 з використанням технічного заходу поліграфа; судову медичну експертизу ступеня тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_11 з безпосереднім обстеженням експертом потрпілого ОСОБА_11 .. Ухвалити законне рішення, яким закрити кримінальне провадження стосовено нього у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В обгрунтування апеляційних вимог посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що потерпілий ОСОБА_11 та свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 оговорили його, оскільки перебувають у близьких відносинах з потерпілим та його родиною, також свідки на початку досудового слідства вказували на іншу особу, яка нанесла тілесні ушкодження потерпілому. Крім того посилається, що судово-медична експертиза спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_11 проводилась без участі самого потерпілого, а на підставі наявної медичної документації. Зазначає, що вину в інкримінованому злочині він не визнає, оскільки його не вчиняв.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; пояснення представника потерпілого , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині призначення обвинуваченому більш суворого покарання ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 368 КПК України , ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Надаючи оцінку доводам апеляціної скарги прокурора, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 обвинувачувався в тому що 27 квітня 2014 року , близько 21 години, внаслідок давно виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_11 , в ході словесного конфлікту, маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_11 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій і бажаючи діяти саме так, наніс останньому удар ножем в живіт , а коли потерпілий спробував відійти , ОСОБА_7 зробив лівою рукою захват за шию ОСОБА_11 , а правою продовжив наносити удари по тілу потерпілого , спричинивши останньому проникаюче колоте-різане поранення живота зі скрізним пораненням шлунку, поранення тіла підшлункової залози, та непроникаючі колото-різані рани грудної клітини, колото-різані рани 5-го пальця правої кістки, лівого плеча та правого стегна, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи, виникли від дії гострого колюче ріжучого предмета. При цьому колото-різане поранення живота відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя, непроникаючі колото-різані рани грудної клітини та кінцівок належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я. Злочинні дії, направлені на позбавлення життя ОСОБА_11 були припинені внаслідок появи сторонніх осіб, через що ОСОБА_7 з місця скоєння злочину скрився та не зміг довести його до кінця.
Ці дії ОСОБА_7 орган досудового слідства кваліфікував за ч.2 ст. 15 , ч.1 ст. 115 КК України як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 15 , ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. ст. 121 КК України тобто умисне тяжке тілесне ушкодження , небезпечне для життя в момент заподіяння.
З зазначеними висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись з наступних причин.
Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України , суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і
спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що
передувала події, їх стосунки.
Суд не дав належної оцінки тому, що між обвинуваченим та потерпілим тривалий час маються неприязні стосунки і події злочину в той день теж передував конфлікт між потерпілим та обвинуваченим, який відбувався вдень.
Також суд не надав оцінки тому, що з пояснень свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , потерпілого, висновку експертизи вбачається , що обвинувачений ввечері наносив потерпілому удари ножом, який мав при собі, хоча відповідно до пояснень обвинуваченого він йшов грати в шахи.
Суд не дав належну оцінку даним судово-медичної експертизи, відповідно до якої проникаюче колото-різане поранення живота визнано тяжким тілесним ушкодженням саме за критерієм небезпеки для життя.
Удар було нанесено в життєво важливий орган.
Суд не врахував значну силу удару , що вбачається з наявності скрізного поранення шлунку. Також не враховано , що відповідно до дослідницької частини експертизи ширина рани на животі потерпілого дорівнює 2,5 см. , що свідчить про розміри знаряддя злочину.
Відповідно до висновку експертизи окрім удару в живіт, потерпілому, з врахуванням кількості ушкоджень , було нанесено ще п`ять колото-різаних ран, з яких дві в грудну клітину, яка теж є життєво важливим органом.
Тобто після удару в живіт потерпілому було нанесено ще п`ять ударів колюче ріжучим предметом у тому числі два в життєво важливий орган.
Суд не надав належної оцінки поясненням потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_12 стосовно того, що після удару ножем в живіт потерпілого , ОСОБА_11 відійшов від ОСОБА_7 не проявляв агресії , а обвинувачений захватив потерпілого за шию , обмеживши рухи останнього, у тому числі можливість перешкоджання нанесенню ударів, і почав наносити удари ножем.
Хаотичність ударів та відсутність з боку обвинуваченого погрози вбивством, достатньо не свідчить про відсутність умислу на вбивство, з врахуванням знаряддя злочину, кількості ударів , обставин за яких вони були нанесені та локалізації в життєво важливі органи, тяжкості тілесних ушкоджень та їх небезпеки для життя в момент спричинення, причин припинення посягання та поведінки обвинуваченого після цього.
Також суд не дав належної оцінки поясненням потерпілого та свідка ОСОБА_14 про те, що обвинувачений припинив свої дії не добровільно , а внаслідок втручання свідка ОСОБА_14 , яка почала кричати.
На підставі чиїх пояснень суд прийшов до висновку , що обвинувачений припинив наносити удари добровільно не зважаючи на те, що міг безперешкодно продовжити наносити удари ножем ослабленому потерпілому є незрозумілим.
Також суд не звернув достатню увагу і не дав оцінки поясненням потерпілого та свідків на поведінку обвинуваченого після нанесення ударів, а саме : ОСОБА_15 не залишився на місці , не намагався надати допомогу потерпілому, не поцікавився станом останнього , не намагався дочекатись правоохоронних органів , що б пояснити свої дії, а втік.
За таких обставин висновки суду першої інстанції про відсутність у ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого є передчасним та недостатньо обґрунтованим.
Таким чином висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що , відповідно до вимог ст. 411 КПК України свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374, 368 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Надаючи оцінку апеляційній скарзі обвинуваченого колегія суддів також находить її доводи обґрунтованими. Захист , ставить під сумнів спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та ступінь їх тяжкості . Враховуючи що судово-медична експертиза ОСОБА_11 була проведена по медичній документації, що підтвердив експерт (а.с.67,70 т.1), матеріали провадження містять дані щодо надання судом слідчому тимчасового доступу до історії хвороби та протокол вилучення історії хвороби ОСОБА_16 (а.с.52,49 т.1), але копії історії хвороби до матеріалів провадження не додано, суд допустив неповноту судового слідства не перевіривши її наявність, хоча відмовив захисту в задоволенні клопотання про призначення повторної експертизи з участю потерпілого.
Відповідно до вимог ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону , невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження , неповнота судового розгляду є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення , необхідне повторне дослідження доказів в повному обсязі, але клопотань про це в апеляційній скарзі та від державного обвинувача не надходило. Аналогічну позицію зайняла і сторона захисту стосовно з`ясування наявності історії хвороби потерпілого .
Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України , лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Враховуючи необхідність скасування рішення суду першої інстанції і відсутності процесуальної можливості прийняття апеляційним судом свого рішення, апеляційні скарги слід задовольнити частково , вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК України , призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого, які стосуються доведеності вини обвинуваченого, мають бути перевірені при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405,407,412, 410,411 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 24 жовтня 2016 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -