Справа №592/3416/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/244/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ТОВ «РУШ» ОСОБА_8

представника ювенальної провенції СВП (м. Суми) ГУ НП в Сумській області ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 10 листопада 2017 року, відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, студента Аграрного коледжу Сумського національного аграрного університету, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , в яких:

- прокурор не оспорюючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_10 та доведеності його вини за ч.1 ст. 185 КК України, просить вирок суду змінити через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та привести його у відповідність до вимог ст. 101 КК України. Просить ОСОБА_10 вважати засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 45 діб арешту та на підставі пункту «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненим від відбування покарання у виді 45 діб арешту;

- захисник в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, не відповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 виправдати у пред`явленому обвинуваченні.

Даним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

На підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного за цим вироком покарання.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 175,92 грн. судових витрат за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор наголошує на тому, що суд першої інстанції в ході призначення ОСОБА_10 покарання у виді 3 місяців арешту не врахував його віку, а саме те, що він є неповнолітньою особою, якій відповідно до ст. 101 КК України, може бути призначено покарання у виді арешту, однак його строк не може перевищувати 45 діб, а тому, вирок суду в цій частині підлягає безумовній зміні.

Захисник як в первісній апеляційній скарзі, так і доповненнях до неї, вважає, що суд першої інстанції в ході розгляду справи порушив ч.1 ст. 85 КПК України, оскільки в якості доказу про вартість викраденого майна використав висновок товарознавчої експертизи, яка була проведена щодо нового флакону парфумів, тоді як ОСОБА_10 обвинувачується у викраденні тестеру, який був у використанні, його вартість ні слідством ні судом не визначалась. При цьому, свідок Страхоліс вказувала на те, що при відкритті товару, такий тестер відразу списується на витрати магазину і він втрачає свою вартість, а інший свідок ОСОБА_11 , зазначила, що викрадений тестер був у використанні вже декілька днів, а тому, на переконання захисника, він не міг бути оцінений як новий товар.

Окрім того, суд безпідставно встановив те, що ОСОБА_10 вийшов з магазину із тестером та скористався ним на власний розсуд, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження вказаних обставин.

Також, на переконання захисника, суд проігнорував те, що працівниками магазину не проводилась інвентаризація товару, як того вимагає закон, а тому вони не змогли відразу виявити зниклий тестер на іншій полиці магазину.

Звертає увагу колегії суддів захисник і на те, що суд призначаючи неповнолітньому ОСОБА_10 покарання у виді 3 місяців арешту, проігнорував вимоги ст. 101 КК України, яка встановлює обмеження строку арешту відносно неповнолітніх осіб до 45 діб.

Як встановив суд першої інстанції, 16 листопада 2016 року близько 15 години 18 хвилин ОСОБА_10 таємно з полиці магазину «Єва-903» належного ТОВ «Руш», розташованого в м. Сумах по вул. Курській, 111, викрав один тестер туалетної води «Версаче О Фреш» вартість якого, відповідно до висновку товарознавчої експертизи, склала 1699 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 на підтримку вимог апеляційної скарги, яка просив вирок суду змінити та заперечила проти задоволення вимог апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_7 , думки захисника ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_10 , просили задовольнити вимоги апеляційної скарги захисника, скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 виправдати у пред`явленому звинуваченні, та частково погодились з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Так, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду, істотних порушеннь вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до п.1,3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є неповнота судового розгляд та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з?ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ст. 91 КПК України у кримінальному правопорушенні підлягають доказуванню серед інших обставин також подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду 1 інстанції вбачається, що судом при розгляді даного кримінального провадження допущена неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі.

Так визнавши ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, судом першої інстанції встановлено, що вартість тестеру туалетної води «Версаче о Фреш» викраденої з полиці магазину «Єва-903» в м.Суми по вул.Курська, 111, становить 1 699грн.

Зазначена вартість викраденого майна встановлена на підставі висновку товарознавчої експертизи №19/119/9-3/4561е від 28.12.2016 ( а.п. 156), яка була призначена постановою слідчого від 04.12.2016р і цю експертизу суд першої інстанції поклав в основу вироку.

Як вбачається зі змісту зазначеного висновку товарознавчої експертизи, на вирішення експерту було поставлено питання щодо вартості викраденого майна на момент вчинення кримінального правопорушення, станом на 16.11.2016року. При цьому об`єкт на дослідження представлений не був, а при визначенні вартості тестера туалетної води експертом було здійснено посилання на інформаційні цінові дані (довідку вартості) ТОВ «Руш», ТОВ «Єва» (роздрібні ціни), тобто експерт враховував суму заявленого матеріального збитку 1699.00грн.

Також при дослідженні експерт вказав, що вартість визначалась за умови наявності сертифікату якості та відповідності (які на експертизу надані не були).

При цьому, проведеним експертом маркетинговим дослідженням середньо ринкових цінових показників, середня вартість тестера чоловічої туалетної води «Версаче о Фреш», 100мл. склала 952,50грн

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження захисник обвинуваченого, вказуючи про не причетність ОСОБА_10 до крадіжки тестеру парфумів вказувала, що у висновку товарознавчої експертизи, експерт відповідає на запитання яке йому не ставилось, а також оцінює новий парфум відповідної марки, замість товару, що вже кілька днів використовувався магазином в якості тестера (що було підтверджено свідками в судовому засіданні), однак суд першої інстанції на такі твердження уваги не звернув.

Також суд першої інстанції не звернув увагу і на ту обставину, що як зазначив експерт в мотивувальній частині свого висновку, заявлена вартість тестера парфуму становила 1699.00грн, тоді як середньо ринкова вартість тестера чоловічої туалетної води «Версаче о Фреш», 100мл. склала 952,50грн. І при цьому жодних сертифікатів якості та відповідності туалетної води «Версаче о Фреш», представниками ТОВ «Руш» ТОВ «Єва» для проведення дослідження надано не було.

Виходячи з наведеного, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, за наявності відповідних клопотань сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом висновку експерта про визначення вартості викраденого майна, залишив недослідженими вищезазначені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрутнованого та справедливого судового рішення, чим допустив неповноту судового розгляду.

За таких обставин колегія суддів зазначає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушеннями вимог ст. 91 КПК України, оскільки в ньому належним чином не встановлений розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, що підлягає обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні, що відповідно до ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Оскільки в апеляційних скаргах захисника та прокурора не ставилось питання про повторне дослідження обставин встановлених під час кримінального провадження, а колегія суддів за власною ініціативою позбавлена можливості встановлювати розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції під час якого слід ретельно дослідити докази у справі, усунути зазначену у даній ухвалі неповноту і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.

Крім того, як слушно зазначають в своїх апеляційних скаргах прокурор і захисник, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді арешту строком на 3 місяці не дотримався вимог ст. 101 КК України, що свідчить про неправильне застосування ним закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не врахував того, що положення вказаної норми закону відносно неповнолітніх осіб встановлюють обмеження щодо можливого строку застосування арешту, який не повинен перевищувати 45 діб.

За таких обставин апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 10 листопада 2017 року відносно ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії відкриття провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4