Справа № 362/2236/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/130/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 18.01.2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 71 та ч. 3 ст. 72 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, штраф у розмірі 975 грн. постановлено виконувати самостійно.
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з зобов`язанням повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що в січні місяці 2017 року в нічний час доби (більш точної дати та часу не встановлено) обвинувачений ОСОБА_7 перебував поблизу ПАТ «Кожухівське», розташованого по вул. Першотравнева, 1, в с. Кожухівка Васильківського району Київської області, де в нього виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна.
Далі, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, переліз через паркан на територію ПАТ «Кожухівське» та через отвір над дверима гаражного приміщення столярного цеху проник всередину, де таємно заволодів спортивним велосипедом марки «Trek-4700 disk», бензиновим мотором до човна марки «Вихорь-25», вісьмома шинами марки «БЕЛШИНА, розміром «195/40 R15 88H» та чотирма дисками «R15» до автомобільних шин автомобіля марки «Chevrolet Lacetti», належними ОСОБА_9 , після чого з місця злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 20423 грн.
Крім того, 26 лютого 2017 року в нічний час доби (точного часу не встановлено) обвинувачений ОСОБА_7 перебував разом з іншим обвинуваченим ОСОБА_8 поблизу вищезазначеного ПАТ «Кожухівське», де в них виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна.
Далі, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, вступивши в злочинну змову між собою та погодивши спільні злочинні дії, пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через паркан на територію підприємства та після відчинення кватирки вікна проникли до інкубаційного цеху, де таємно викрали установку для аерозольної обробки марки «Igebba», електродриль, шуруповерт марки «Енергомаш» марки «ДУ 21300», мотокосу марки «Оlео-Мас Sparza», частотомір «ЗГ-11», леску для газонокосарки, кабель електричний «1x1,5» довжиною 50 метрів, сальник розміром «25x42x10» кількості 40 штук, підшипники № 205 в кількості 15 штук, підшипники № 6204 в кількості 17 штук, підшипники № 62304 в кількості 6 штук, підшипником № 1212, підшипники № 80605 в кількості 2 штуки, підшипники № 30205 в кількості 18 штук, підшипники № 6205 в кількості 8 штук, підшипники № 30205 в кількості 5 штук, підшипники № 60201 в кількості 6 штук, підшипники № 201 в кількості 7 штук, два електромагнітні контактори «ПМ 1-1810 М7 220», термометри медичні у кількості 75 штук, електровимикачи у кількості 80 штук, бокорізи, оцинковані шурупи-шайби «4,5x19» у кількості 500 штук, саморізи по дереву «3,5x35» у кількості 1000 штук, саморізи по дереву «3,7x55» у кількості 400 штук, два мотка ізоляційної стрічки, один кілограм цвяхів 80 мм, один кілограм цвяхів 50 мм, пускачі «ПМЛ-1501» у кількості 5 штук, засоби побутової хімії, які належать ПАТ «Кожухівське», після чого з місця злочину зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 20269,19 грн.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 листопада 2017 року в частині призначеного покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити рішення, відповідно до якого ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 30 січня 2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1275 грн. Проте, станом на час вчинення останніх злочинів та на час ухвалення вироку штраф в повному обсязі не сплатив. Факт вчинення ОСОБА_7 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджання виконанню вироку не встановлено. Таким чином, на думку прокурора, судом зроблено хибний висновок про наявність у ОСОБА_7 непогашеної у встановленому законом порядку судимості, адже в ході судового розгляду факт зупинення перебігу строків давності не підтверджений.
Прокурор вказав, що не застосувавши норми закону, які підлягали застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України та ч. 2 ст. 90 КК України) щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку, що потягло за собою погашення судимості, суд першої інстанції застосував положення ст. 71 КК України та ч. 3 ст. 72 КК України, які не підлягали застосуванню, чим допустив порушення вимог ст. 413 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 листопада 2017 року змінити, звільнивши його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та призначивши іспитовий строк в межах ч. 3 ст. 75 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду першої інстанції має бути змінений судом апеляційної інстанції в бік пом`якшення призначеного покарання, оскільки після винесення вироку він повністю відшкодував матеріальну шкоду в сумі 20 423 грн., про що надана відповідна розписка потерпілим ОСОБА_9 , котрий не має до нього жодних претензій. Крім того, 08 грудня 2017 року ним було доплачено штраф у розмірі 975 грн., присуджений йому вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 30 січня 2014 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Обвинувачений ОСОБА_7 при перегляді вироку просить також врахувати те, що він є учасником бойових дій в зоні АТО, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав і щиро розкаявся, просить надати йому можливість виправитися самому без позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області та просив її задоволити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 заперечував, в дебатах прокурор не заперечував проти застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, апеляційну скаргу прокурора не підтримав, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Київської області підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування і дослідженими в судовому засіданні та не оспорюється в апеляційній скарзі.

Щодо доводів першого заступника прокурора Київської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони є слушними.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки - два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Частиною 2 ст. 90 КК України визначено, що до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 30 січня 2014 року був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1275 грн.
Проте, станом на час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 штраф в повному обсязі не сплатив. Факт вчинення ОСОБА_7 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджанню виконанню покарання не встановлено.
Таким чином, на думку колегії суддів, судом першої інстанції зроблено не правильний висновок про наявність у ОСОБА_7 непогашеної у встановленому законом порядку судимості.
Крім того, не застосувавши норми закону, які підлягали застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України та ч. 2 ст. 90 КК України) щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку, що потягло за собою погашення судимості, суд першої інстанції застосував положення ст. 71 КК України та ч. 3 ст. 72 КК України, які не підлягали застосуванню, чим допустив порушення вимог ст. 413 КПК України.
Щодо доводів першого заступника прокурора Київської області про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх надуманими, оскільки така позиція прокурором в апеляційній скарзі жодним чином не обґрунтована та не вмотивована.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор вважав за можливе застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного покарання то вони є обґрунтованими.
Згідно із ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував те, що останній вдруге притягується до кримінальної відповідальності та з врахуванням обставин справи, відсутності реального відшкодування завданої ним шкоди, думки потерпілого, призначив йому покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, як встановлено в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, оскільки відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 80 та ч. 2 ст. 90 КК України, судимість за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 30 січня 2014 року є погашеною, останній повністю відшкодував матеріальну шкоду в сумі 20423 грн., завдану потерпілому ОСОБА_9 , котрий в свою чергу претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 не має, обвинувачений ОСОБА_7 є учасником бойових дій в зоні АТО та за місцем проживання характеризується виключно позитивно.

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області задоволити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 листопада 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання суду «раніше судимого: 30.01.2014 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 275 грн.»
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч. 1 ст. 71 та ч. 3 ст. 72 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: