Справа № 740/3856/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/156/2018
Категорія - ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08 серпня 2017 року за № 0001120, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 листопада 2017 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 листопада 2017 року:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ніжина, Чернігівської області, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 01 червня 2012 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 186, 69 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 13 червня 2013 року Ніжинським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 296, ст. 71, 72 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 03 жовтня 2013 року Ніжинським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі, звільнений з Божковської виправної колонії Полтавської області 27 листопада 2014 року умовно-достроково за невідбутого строку покарання 6 місяців 9 днів; 25 вересня 2017 року Ніжинським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 186 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4, 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням призначеного покарання за попереднім вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 25 вересня 2017 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

У відповідності з ст. 72 КК України в редакції, що діяла до 21 червня 2017 року зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання його під вартою з моменту затримання за попереднім злочином до зміни запобіжного заходу на інший, тобто з 13 січня 2017 року по 16 червня 2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 988 (дев`ятсот вісімдесят вісім) грн. 07 коп. витрат на залучення експерта

Питання речових доказів вирішене в порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 08 серпня 2017 року близько 17.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем проживання ОСОБА_10 в будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на викрадення чужого майна, виніс з приміщення вищевказаного житлового будинку мобільний телефон «Nokia 5030 с-2» та кишеньковий радіоприймач марки «Tecsun R101» з гарнітурою до нього, що належать ОСОБА_10 та, не отримавши реальної можливості розпоряджатися вказаним майном на власний розсуд у зв`язку з виявленням його протиправних дій, розцінених як викрадення, потерпілим та третьою особою, доводячи свої злочинні наміри до кінця, з метою заволодіння вказаним майном заподіяв ОСОБА_10 одного удару в область лівої частини нижньої щелепи, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді поверхневого дефекту слизової оболонки нижньої губи зліва, які є легким тілесним ушкодженням, що не потягло короткочасний розлад здоров`я, подолавши таким чином волю останнього до чинення опору його протиправними діями, у ході чого повторно відкрито викрав вказані мобільний телефон«Nokia 5030 с-2» вартістю 300 грн., та кишеньковий радіоприймач марки «Tecsun R101» вартістю 300 грн. з гарнітурою до нього вартістю 60 грн., отримавши змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд та заподіявши матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 660 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій просив змінити рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання внаслідок суворості та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 місяців арешту. Звертає увагу суду на те, що стан його здоров`я в умовах ізоляції від суспільства значно погіршився, та оскільки він є інвалідом III групи з дитинства по захворюванню зору, то потребує періодичного проходження курсу лікування в умовах стаціонару. Крім того, як на пом`якшуючі його вину обставини вказує, що має на утриманні малолітню дитину, та повернув викрадене майно потерпілому.

Звертаючись з апеляційною скаргою прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого та не заперечуючи фактичних обставин кримінального провадження, просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 25 вересня 2017 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років позбавлення волі.

Автор скарги наполягає, що призначене ОСОБА_8 покарання не можна вважати необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів, оскільки судом не враховані вимоги п.3 ч.1 ст. 65 КК України та п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» №7 від 24.10.2003 року, не надано належної оцінки тому, що злочин вчинений обвинуваченим за своєю тяжкістю відноситься до тяжких, який ним було вчинено в період застосування до нього в рамках іншого кримінального провадження запобіжного заходу у виді домашнього арешту, раніше неодноразово обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту і не погашену судимість, ніде офіційно не працевлаштований, шкоду відшкодував тільки частково, тому покарання є явно несправедливим через його м`якість, що порушує вимоги ст.ст. 65-67, 75 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, а вимоги апеляційної скарги прокурора залишити без задоволення, думку захисника-адвоката ОСОБА_7 , який підтримав позицію свого підзахисного, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В суді першої інстанції справа розглядалась за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, тому докази обвинувачення при апеляційному розгляді не перевіряються.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

У ст. 65 КК України та роз`ясненнях наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказано, що призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Під час дослідження матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції належно виконав зазначені вимоги закону. Апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_8 місцевим судом призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів вчинених проти власності у період не погашеної судимості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, є інвалідом III групи з дитинства безстроково, а також обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, добровільне відшкодування завданої потерпілому шкоди, та обставини, що обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Судом першої інстанції також враховано, відсутність претензій майнового характеру від потерпілого ОСОБА_10 в зв`язку з відшкодуванням завданої потерпілому шкоди.

Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину та ненастання тяжких суспільно-небезпечних наслідків, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання можливо в умовах ізоляції від суспільства на мінімальний термін, передбачений санкцією інкримінуємої статті, і правильно призначив йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним та обґрунтованим.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.».

Крім того, безпідставними, на думку колегії суддів, є й посилання прокурора на необхідність посилення обвинуваченому покарання з урахуванням повторності та способу вчинення злочину, оскільки ці ознаки є кваліфікуючими, а інші обставини, з якими прокурор пов`язує свої апеляційні вимоги, зокрема, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та негативно характеризуючі дані особи обвинуваченого, зокрема, неодноразові попередні судимості та питання щодо відшкодування викраденого майна, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання були враховані при призначенні покарання.

Неможливо в даному випадку погодитися і з твердженнями прокурора про часткове відшкодування викраденого майна потерпілому ОСОБА_10 , оскільки воно спростовується наявною в матеріалах кримінального провадження заявою потерпілого про відсутність у нього претензій матеріального характеру до обвинуваченого ОСОБА_8 , в зв`язку з поверненням останнім викраденого майна (а.п. 18). Крім того, розгляд справи проводився за правилами ч. 3 ст. 349 КПК в скороченому варіанті без дослідження доказів. Якщо виходити з логіки апеляційної скарги прокурора, то для постановлення вироку необхідно дослідити докази в частині повернення майна, що неможливо зробити в апеляційному провадженні, оскільки в першій інстанції такі дії судом не вчинялись.

Вказане покарання, на думку колегії суддів, є вірним та виваженим, в зв`язку з чим не вбачається підстав для його посилення.

Стосовно доводів обвинуваченого про необхідність застосування щодо нього положень ст. 69 КК України, апеляційний суд не вбачає підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Так, стаття 69 КК України дійсно передбачає призначення більш м`якого покарання за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного.

Підстави для призначення обвинуваченому покарання, з застосуванням положень ст. 69 КК України, про що обвинувачений ОСОБА_8 вказував в апеляційній скарзі та в своїх поясненнях при апеляційному розгляді, в даному кримінальному провадженні відсутні, а вказані обставини, на переконання колегії суддів, не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, не можуть бути підставами для застосування положень ст. 69 КК України, та були підставами для призначення ОСОБА_8 покарання в межах, визначених ч. 2 ст. 186 КК України, а тому доводи апелянта про призначення йому надто суворого покарання, є безпідставними.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у такий спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни чи скасування вироку колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 413,420, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4