АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/5846/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представників власника майна ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах власника майна ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 03 жовтня 2017 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ Солом`янського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_10 , яке погоджене із прокурором Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_6 , і накладено арешт на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві власності належить ОСОБА_9 .

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ОСОБА_7 подала в інтересах власника майна ОСОБА_9 апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення їй строку на оскарження ухвали слідчого судді, просить скасувати цю ухвалу і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого.
В обґрунтування клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження апелянт зазначає, що розгляд клопотання про арешт майна був здійснений без повідомлення власника майна ОСОБА_9 чи його представника, а про існування ухвали слідчого судді про накладення арешту на квартиру ОСОБА_9 вона дізналася лише 06 листопада 2017 року, коли отримала засобом поштового зв`язку ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 27 жовтня 2017 року у справі № 760/20137/17 про виправлення описки в ухвалі слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 03 жовтня 2017 року у справі № 760/20137/17 про накладення арешту на майно (лист № 180 від 03 листопада 2017 року). У зв`язку з цим 07 листопада 2017 року представник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 подав клопотання про ознайомлення з матеріалами провадження та видачу копії оскаржуваної ухвалу про накладення арешту на майно, яку останнім фактично було отримано 10 листопада 2017 року.

Стосовно ухвали слідчого судді, то представник ОСОБА_7 вважає її необґрунтованою. Зокрема, ОСОБА_7 зазначає, що на даний час в кримінальному провадженні № 009427 жодній особі не повідомлено про підозру, а тому, на думку апелянта, не може бути метою накладення арешту на квартиру конфіскація майна, як вид покарання, та спеціальна конфіскація майна. Крім того, автор апеляції звертає увагу, що у клопотанні старшого слідчого відсутні відомості щодо наявності цивільного позову чи про розмір шкоди. Також представник звертає увагу, що до клопотання старшого слідчого не додано документів, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, а це є порушенням вимог ст. 171 КПК України.
11 грудня 2017 року до Апеляційного суду міста Києва надійшли доповнення до апеляційної скарги від представникаОСОБА_7 , а яких остання звертає увагу на те, що 11 березня 2014 року Солом`янським районним судом місто Києва у справі № 760/3772/14-ц за позовом Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» до ОСОБА_12 про стягнення заборгованості за кредитним договором № 0005/07/00-N від 13 квітня 2007 року було стягнуто з ОСОБА_12 на користь Банку борг за кредитним договором № 0005/07/00-N від 13 квітня 2007 року в сумі 182876,26 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 05 лютого 2014 року становить 1461729,95 гривень, а також штрафні санкції за несвоєчасне повернення кредиту і несвоєчасну сплату нарахованих відсотків в сумі 5883,49 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 05 лютого 2014 року становить 47026,74 гривень, дане рішення суду набрало законної сили 15 квітня 2014 року, на підставі чого було видано виконавчий лист № 2-2335/14 та відкрито виконавче провадження № 43852152. У подальшому, як вказано в доповненнях до апеляційної скарги, ПАТ «Банк Форум» на підставі рішення Солом`янського районного суду міста Києва у справі № 760/3772/14-ц відступив право вимоги за кредитним договором № 0005/07/00-N від 13 квітня 2007 року на користь ТОВ «Фінансова компанія «Фінмарк», а 27 квітня 2017 року між ТОВ «Фінансова компанія «Фінмарк» та ОСОБА_13 було укладено договір відступлення права вимоги, на підставі якого до ОСОБА_14 надійшло право вимоги до ОСОБА_12 про стягнення боргу за кредитним договором № 0005/07/00-N від 13 квітня 2007 року. Далі апелянт зазначає, що 10 травня 2017 року ОСОБА_15 направив до ОСОБА_12 вимогу про виконання порушеного зобов`язання за кредитним договором № 0005/07/00-N від 13 квітня 2007 року рекомендованим листом № 720, яка була отримана ОСОБА_12 особисто 16 травня 2017 року, про що свідчить ідентифікатор пошуку поштового відправлення № 720, а тому, на думку представника, викладене вище свідчить, що ОСОБА_12 була обізнана про наявність у неї заборгованості за кредитним договором про набуття у власність ОСОБА_13 квартири на підставі договору іпотеки, у добровільному порядку звільнила квартиру, яка на той момент на праві власності належала ОСОБА_16 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників власника майна ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухали слідчого судді представник ОСОБА_7 не пропустила, а її апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, у відповідності до абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Відповідно до матеріалів судового провадження, клопотання старшого слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею 03 жовтня 2017 року без виклику власника майна ОСОБА_9 або його представника. Лише 10 листопада 2017 року власник майна ОСОБА_9 отримав копію оскаржуваної ухвали, а 14 листопада 2017 року його представник ОСОБА_7 через іншого його ж представника ОСОБА_11 подала до Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу. Таким чином, представник ОСОБА_7 не пропустила п`ятиденний строк апеляційного оскарження.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим відділом Солом`янського УП ГУ НП у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 009427, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 серпня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 356 КК України.
Органи досудового розслідування вважають встановленим, що 10 серпня 2017 року група невстановлених осіб самовільно, всупереч установленому законом порядку, вчинила самоправні дії, а саме самовільно здійснили проникнення до кв. АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_12 .
Згідно копії кредитного договору № 005/07/00-1Ч від 13 квітня 2017 року, ОСОБА_12 (позичальник) взяла кредит в банку «Форум» для купівлі нерухомості у сумі 220000 доларів США строком до 12 квітня 2022 року. Предметом договору іпотеки є жиле приміщення 3-х кімнатна квартира, що розташована в місті Києві за адресою: АДРЕСА_1 .
Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна встановлено, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_17 (індексний номер рішення: 34976899) іпотекодержателя АКБ «Форум» (код ЄДРПОУ № 21574573 за адресою: місто Київ, бульвар Верховної Ради, 7) змінено на іпотекодержателя ТОВ «Фінансова компанія «Фінмарк» ().
В подальшому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_18 було проведено 22 червня 2007 року державну реєстрацію права власності на об`єкт нерухомого майна, а саме квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору про відступлення прав за договором іпотеки, серія та номер 1449, виданим 27 квітня 2017 року (видавник: ОСОБА_17 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу), тобто право власності було зареєстровано за ОСОБА_8 .
Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна встановлено, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_18 04 вересня 2017 року було проведено реєстрацію того, що квартира АДРЕСА_2 подарована ОСОБА_8 своєму батьку ОСОБА_9 .
Згідно списку державних реєстраторів та нотаріусів, яким тимчасово обмежено або анульовано доступ до державних реєстрів наказом МЮУ № 1979/5 від 20 червня 2017 року, вищезазначеному нотаріусу тимчасово заблоковано доступ до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на 6 місяців.
Будучи допитаною 31 серпня 2017 року в якості свідка ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомила, що до 2014 року справно сплачувала кредит згідно кредитного договору. В 2014 році вищевказаний банк збанкрутував та визнаний неплатоспроможним. Не знаючи куди сплачувати платежі, ОСОБА_12 перестала вносити відповідні внески. Так, 23 червня 2017 року остання дізналася, що вищевказана квартира переоформлена на ОСОБА_14 у приватного нотаріуса міста Києва ОСОБА_19 . В подальшому 10 серпня 2017 року після відкриття квартири ОСОБА_15 разом з групою невстановлених осіб залишилися в квартирі. ОСОБА_12 не може до теперішнього часу потрапити до даної квартири та забрати свої речі і документи.
У відповідності до копії реєстраційного посвідчення № НОМЕР_1 Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна від 15 травня 2007 року, житлове приміщення (квартира), що розташована в місті Києві за адресою: АДРЕСА_1 , належить на праві власності ОСОБА_12 .
Крім того, згідно копії паспорту ОСОБА_12 , місцем її реєстрації з 19 червня 2007 року є квартира, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до витягу № 8529127 від 20 вересня 2017 року з Реєстру територіальної громади міста Києва, ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .
29 вересня 2017 року старший слідчий СВ Солом`янського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_10 , за погодженням із прокурором Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_6 , звернулася до Солом`янського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві власності належить ОСОБА_9 , та про заборону органам державної реєстрації прав на нерухоме майно, державним реєстраторам прав на нерухоме майно, державним реєстраторам органів місцевого самоврядування, у тому числі особам, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майна, вчиняти будь-які реєстраційні дії (реєстрацію прав власності, скасування реєстрації прав власності та інших речових прав, у тому числі реєстрацію правочинів щодо відчуження, передачі у володіння та користування третім особам, внесення до статутних капіталів юридичних осіб, передачі в іпотеку, передачі в управління, будь-якого іншого обтяження та інше) щодо нерухомого майна квартири АДРЕСА_2 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 000.
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 03 жовтня 2017 року вказане клопотання старшого слідчого про арешт вищезазначеного нерухомого майна було частково задоволено, а саме накладено арешт на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві власності належить ОСОБА_9 .
Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 009427, про накладення арешту на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві власності належить ОСОБА_9 , слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення прокурора ОСОБА_6 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на вищевказану квартиру з метою забезпечення збереження речових доказів, оскільки це майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 170 КПК України, та для попередження можливого подальшого неправомірного відчуження майна.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на наступні обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Вищевказаних вимог закону слідчий суддя та старший слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.
Зокрема, посилаючись у клопотанні, що 10 серпня 2017 року група невстановлених осіб самовільно, всупереч установленому законом порядку, вчинили самоправні дії, а саме самовільно здійснили проникнення до кв. АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_12 , незаконно переоформивши її на ОСОБА_8 , старший слідчий та прокурор повинні були зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

Між тим, як встановила колегія суддів, старшим слідчим у клопотанні та прокурором в судовому засіданні не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення таких дій, тобто злочину, передбаченого ст. 356 КК України, а також ними не надано достатніх доказів, які вказують на вчинення цього злочину. Зокрема, органи досудового розслідування, крім голослівних посилань на здійснення самовільного проникнення до вказаної квартири і незаконного переоформлення цієї квартири на ОСОБА_8 , не привели у клопотанні жодного доказу, який би спростував законність набуття права власності на квартиру АДРЕСА_2 ОСОБА_8 та її дарування останнім ОСОБА_9 , а відсутність таких доказів може свідчити лише про наявність цивільно-правових відносин між особами, які оспорюють між собою право власності на зазначену квартиру, зокрема, між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .

Виходячи з тієї вимоги, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись норм кримінального процесуального закону, то при накладенні арешту на майно він має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак старший слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, у зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку про можливість накладення арешту на квартиру АДРЕСА_2 з метою забезпечення збереження речових доказів.

Зокрема, хоча зазначена квартира і визнана постановою органу досудового розслідування речовим доказом у кримінальному провадженні, однак в мотивувальній частині цієї постанови не міститься будь-якого обґрунтування, за яким із критеріїв ч. 1 ст. 98 КПК України дана квартира визнана речовим доказом (а. с. 23), а в резолютивній частині лише навмання вказано, що вона є предметом кримінального правопорушення, причому, без зазначення, якого саме кримінального правопорушення, тобто в цій постанові жодного разу не згадується ст. 356 КК України. До того ж, даний процесуальний документ може викликати тільки подив, оскільки неможливо зрозуміти, яким чином квартира може бути «прилучена» до матеріалів кримінального провадження, як то безпосередньо визначено в постанові старшого слідчого. Тому такий процесуальний документ, на думку колегії суддів, є нічим іншим, як формальністю, а квартира, яка визнана речовим доказом у цьому кримінальному провадженні, може бути тільки предметом цивільно-правового спору, а не предметом самоправства, як кримінального правопорушення, за яким здійснюється дане провадження, оскільки суспільна небезпечність самоправства як злочину визначається тим, що він посягає на встановлений порядок реалізації громадянами своїх прав та на авторитет державної влади.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що жодних підстав для накладення арешту на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві власності належить ОСОБА_9 ,в матеріалах судового провадження не міститься.

В свою чергу, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення п. п. 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не обґрунтував, яким чином зазначене майно може бути використано як доказ у кримінальному провадженні, не оцінив розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для його власника.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність, неповноту і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого про арешт майна як такого, що внесено до суду за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах власника майна ОСОБА_9 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 03 жовтня 2017 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ Солом`янського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_10 , погоджене із прокурором Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_6 , і накладено арешт на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві власності належить ОСОБА_9 , скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого Солом`янського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_10 , погодженого із прокурором Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_6 , про накладення арешту на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві власності належить ОСОБА_9 , відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4