АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/791/61/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 119 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0004564 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора Херсонської місцевої прокуратури, заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13.09.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-03.03.2003 Суворовським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.121 КК України до 6 років позбавлення волі;
-09.08.2010 Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України. Призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації в орган пробації. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 20.08.2016 близько 20:00 години, знаходячись в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклих неприязних стосунків на ґрунті сумісного розпивання спиртних напоїв, зі своїм братом ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, але не передбачаючи можливості настання їх суспільно-небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, облив останнього невстановленою горючою речовиною та підпалив, в результаті чого спричинив ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної експертизи № 1017 від16.09.2016 р. тілесні ушкодження у вигляді термічних опіків вогнем, 3-2А-В ступенів, що складають 45% поверхні тіла (обличчя, шиї, тулуба, верхніх кінцівок, правої нижньої кінцівки), які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 23.00 год. в КЗ «Херсонська обласна клінічна лікарня» від термічних опіків тіла вогнем, з подальшим розвитком опікової хвороби у стадії токсемії, що ускладнилось інтоксикацією.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 через невинуватість останнього у вчиненні вказаного злочину. Зокрема свідок ОСОБА_11 в своїх показаннях зазначав, що при огляді потерпілого, останній перебував у стані алкогольного сп`яніння, говорив, що його хотіли спалити, проте запаху горючої рідини від останнього не було та опіки, які отримав потерпілий не характерні для підпалу, а характерні для ситуації коли людина засипає з цигаркою. Обвинувачений також вказував на те, що потерпілий постійно палив цигарки у ліжку. Довідка Херсонської обласної клінічної лікарні №950 від 21.08.2016 року, схема локалізації термічних опіків у додатках до судово медичної експертизи №1017, також підтверджують показання свідка ОСОБА_11 . У протоколі огляду місця події від 20.08.2016 року зазначено, що у кімнаті наявний диван з вологими плямами, а суд самостійно та безпідставно визначив горючу рідину еталон, та зазначив, що продукти його горіння (окис вуглицю та воду), нібито, були виявлені на дивані. Згідно, показань обвинуваченого у судовому засіданні, останній зазначав, що вилив воду на диван, щоб потушити сліди горіння, і тому посилання суду у вироку про наявність на дивані води, як продукту розпаду еталону є безпідставними, оскільки будь яких доказів, які вказували б на те, що обвинувачений облив горючою рідиною та підпалив потерпілого суду не надано. Також, висновок дактилоскопічної експертизи №172-ДК від 27.09.2016 року, який судом покладений в основу вироку є безпідставним, оскільки наявність на пляшці слідів папілярних узорів долоні обвинуваченого, який є господарем домоволодіння, де вказані пляшки вилучені, не свідчить про вчинення ним злочину. Протокол огляду місця події від 27.08.2016 року складений з порушенням вимог ч. 1 ст. 238 КПК України (без участі судового медичного експерта або лікаря), а тому є недопустимим доказом і не може бути покладений в основу вироку.
В апеляційній скарзі прокурор Херсонської місцевої прокуратури просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку, як обтяжуючу обставину покарання - рецидив злочину, у решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння кримінального правопорушення, вчиненого через необережність, тому посилання суду на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину є безпідставним.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 119 ч. 1 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд при призначені покарання необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України та безпідставно послався на посередню характеристику, як на пом`якшуючу покарання обставину, тоді як вказана обставина жодним чином не знижує ступінь тяжкості скоєного злочину. Також, судом не взято до уваги, те що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до відповідальності за злочини проти життя та здоров`я особи: вироками Суворовського районного суду м. Херсона від 03.03.2003 року та 09.08.2010 року був засуджений і належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив злочин проти життя особи, за місцем проживання характеризується посередньо, крім того, самі обставини вчинення обвинуваченим злочину свідчить про його суспільну небезпечність.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та прокурора місцевої прокуратури, апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області просили залишити без задоволення, прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів, апеляційну скаргу захисника просив відхилити, допитавши обвинуваченого, свідка ОСОБА_11 , експерта ОСОБА_12 , повторно дослідивши докази в порядку ч. 3 ст. 404 КПК, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Будучи допитаним під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочині не визнав і показав, що 20.08.2016 року увечорі вживали з братом самогон, потім пішли спати по різним кімнатам. Прокинувся від запаху гарі, який йшов з кімнати, де спав брат, коли прибіг до кімнати брата, побачив сильний дим та те, що горить простирадло. Почав тушити вогонь водою, потім змастив опіки у брата маззю та побіг викликати швидку до сусідів. «Швидку» так і не викликав, а коли повернувся до будинку, брата там вже не було. Згодом дізнався про те, що брат пішов до їхньої сестри, яка й викликала швидку допомогу.
Дослідивши зібрані у справі докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК, а показання обвинуваченого розцінює як прагнення уникнути відповідальності, виходячи з наступного.
Так, допитаний судами першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що працює лікарем у швидкій допомозі. 20.08.2016 року близько 20:30 виїхав за викликом за адресою АДРЕСА_2 . По приїзду на місце виявив ОСОБА_10 зі слідами термічного опіку грудної клітини, тулубу, верхніх кінцівок. ОСОБА_10 розповів йому, що його облив та підпалив його рідний брат. Свідок показав, що вказані опіки були обширними та глибокими, отримані травми у потерпілого були досить важкими.
Відповідно до ч. 2 ст. 97 КПК суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.
При прийнятті цього рішення суд зобов`язаний враховувати:
1) значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей;
2) інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані;
3) обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності;
4) переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень;
5) складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані;
6) співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання;
7) можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_11 , якому потерпілий ОСОБА_10 повідомив про те, що його підпалив брат, які є послідовними і незмінними як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про допустимість вказаного доказу, оскільки будь-яких підстав для обмови ОСОБА_7 свідок не має, тому його показання викликають довіру щодо їх достовірності, є переконливими, при цьому мають істотне значення для встановлення фактичних обставин, оскільки допитати потерпілого безпосередньо неможливо.
Висновком судово-медичної експертизи від 16.09.2016 року № 1017 (том 2 а.п. 8-11) встановлено, що ОСОБА_10 поступив до приймального відділення опікового відділу ХОКЛ 20.08.2016 року о 21:55 год. з термічними опіками шкіри грудної клітини, верхніх кінцівок, лівого стегна, дихальних шляхів, повідомив, що 20.08.2016 о 19:50 у с. Степанівка братом був облитий горючою рідиною та підпалений. У потерпілого виявлено опіки на обличчі, тулубі, верхніх кінцівках, животі, лівому стегні. Смерть потерпілого настала 26.08.2016 року від термічних опіків тіла полум`ям, що складає 45% поверхні тіла 3-2 А-В ступеню. Вказані ушкодження виникли від дії джерела високої температури полум`я , перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті і по критерію небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Допитаний в суді апеляційної інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_12 роз`яснила, що тілесні ушкодження, що виникли у потерпілого ОСОБА_10 характерні для дії полум`я і не характерні для тління одежі або простирадла, яким був накритий потерпілий, оскільки глибина пошкоджень місцями складала до підшкірно-жирової клітковини та м`язів, що спростовує доводи ОСОБА_7 про те, що потерпілий міг палити у ліжку та заснути, через що внаслідок тління загорівся диван та він отримав опіки.
Судовий експерт показала, що тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_10 могли утворитись при обставинах, встановлених досудовим розслідуванням.
Виходячи з показань експерта, даних в суді апеляційної інстанції, колегія суддів критично оцінює показання свідка ОСОБА_11 в частині припущень про можливість утворення у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень внаслідок тління одягу, оскільки вважає показання експерта, який є фахівцем в галузі судової медицини більш достовірними.
Крім того, свідок в цій частині давав плутані та суперечливі показання, декілька разів підкреслюючи, що його міркування про механізм утворення тілесних ушкоджень у потерпілого є виключно його припущеннями.
Доводи захисника про відсутність слідів горючої речовини на місці пригоди як підставу недоведеності винуватості ОСОБА_7 колегія суддів не приймає до уваги, оскільки як встановлено з показань свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_10 повідомив йому, що вживав з братом алкоголь, та брат облив його та підпалив.
Самогон при горінні випаровується і не залишає слідів. Крім того, сам ОСОБА_7 не заперечує той факт, що на місці пригоди був самогон, що спростовує апеляційні доводи захисника про те, що суд вигадав цей факт і безпідставно послався на нього у вироку.
На місці пригоди було виявлено сліди горіння та мокрі плями, що свідчить про наявність полум`я та підтверджує у сукупності з іншими доказами факт підпалу (том 2 а.п. 1-2).
Доводи захисника про безпідставне посилання суду на висновок дактилоскопічної експертизи від 27.09.2017 року, згідно з яким на пляшках, вилучених під час огляду місця події виявлено відбитки пальців ОСОБА_7 , колегія суддів не приймає до уваги, оскільки докази можуть бути як прямі, так і побічні.
У сукупності з іншими доказами цей висновок доводить факт перебування ОСОБА_7 у будинку разом із ОСОБА_10 , тому є допустимим та належним.
Разом з цим, доводи захисника про недопустимість доказу - протоколу огляду трупу ОСОБА_10 від 27.08.2016 року ( том 2 а.п. 4-5) є слушними, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 238 КПК огляд трупа слідчим, прокурором, проводиться за обов`язкової участі судово-медичного експерта або лікаря, якщо вчасно неможливо залучити судово-медичного експерта.
Як вбачається зі змісту вказаного процесуального документу, огляд трупу ОСОБА_10 проведено слідчим без участі судово-медичного експерта або лікаря, а тому цей доказ в силу ст. 86, ч. 1 ст. 87 КПК колегія суддів визнає недопустимим, як такий, що отриманий всупереч порядку, встановленому цим кодексом.
Таким чином, апеляційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні із виключенням з мотивувальної частини вироку відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 1 ст. 87 КПК посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 на протокол огляду місця події від 27.08.2016 року, в решті апеляційні вимоги захисника про закриття кримінального провадження через невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, задоволенню не підлягають.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Під час апеляційного перегляду знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - «рецидив злочинів», оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин з необережності, що виключає рецидив, тому з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора місцевої прокуратури - задоволенню.
Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області в частині безпідставного застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання норми ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву
злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи
перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
За змістом ст.75 КК України при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд має враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, що дають підстави вважати можливим виправлення засудженого без відбування покарання.
Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався, взагалі не обґрунтував свого висновку в цій частині, не встановивши жодної обставини, що б пом`якшували покарання або відомостей про особу винного, які б давали можливість поблажливого ставлення до нього.
Натомість суд встановив, що ОСОБА_7 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, будучи судимим за умисні злочини, посередньо характеризується, не працює.
Суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, наслідком якого стала смерть людини, не врахував обставини, за яких його вчинено і які свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи винного, оскільки злочин вчинено ним у стані алкогольного сп`яніння, цинічним способом шляхом підпалу живої людини - рідного брата, що передбачає особливі фізичні страждання потерпілого.
Крім того, вказаний злочин ОСОБА_7 вчинив у період непогашеної судимості за вчинення тяжкого злочину проти здоров`я особи, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК та умисних корисних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК, що негативно характеризує особу ОСОБА_7 як такого, що схильний до систематичної злочинної діяльності не бажає стати на шлях виправлення.
Отже за наведених обставин, які встановлені колегією суддів шляхом повторного дослідження доказів, що характеризують обвинуваченого, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів, тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК із призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
З наведених підстав, апеляційні вимоги заступника прокурора Херсонської області підлягають задоволенню в повному обсязі.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , прокурора Херсонської місцевої прокуратури задовольнити у повному обсязі.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13.09.2017 року щодо ОСОБА_7 , змінити.
На підставі ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 на протокол огляду місця події від 27.08.2016 року.
Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Цей же вирок в частині призначеного покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 21.08.2016 по 23.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2