Справа № 163/137/17 Провадження №11-кп/773/474/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

представника служби у

справах дітей ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Волинської області ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 22 червня 2017 року, яким -

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в с.Столинські Смоляри Любомльського району Волинської області, проживає в АДРЕСА_1 , неодружений, з середньою освітою, студент Любомльського професійного ліцею, не працює, судимий вироком Шацького районного суду Волинської області від 05 грудня 2016 року за ст.ст. 289 ч.2, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, встановлений іспитовий строк 1 рік 5 місців, -

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шацького районного суду Волинської області від 05.12.2016 року і визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу його затримання, тобто з 05 березня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015р. зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з 05 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, близько 02.00год. 25 жовтня 2016 року, за попередньою змовою з неповнолітнім, щодо якого провадження зупинене у зв`язку з його розшуком, проникнув з метою заволодіння чужим майном на територію огородженого домоволодіння ОСОБА_13 , що по АДРЕСА_2 , незаконно заволоділи належним останньому технічно справним мопедом «Дельта», р.н.з. НОМЕР_1 , номер рами НОМЕР_2 , вартістю 7000 гривень, який знаходився за будинком і був накритий плащем.
Він же, близько 20.00год. 04 березня 2017 року, за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, шляхом пошкодження рами вікна проникли в належний ОСОБА_14 житловий будинок АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали готівку в сумі 300 польських злотих, що за курсом НБУ становили 1989,90 гривні.
У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора області, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно виключив з кваліфікуючу ознаку повторність по епізоду заволодіння транспортним засобом, оскільки ОСОБА_8 згідно вироку Шацького районного суду від 05.12.2016р., який набрав законної сили, також незаконно заволодів до вчинення даного злочину іншим транспортним засобом. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та кваліфікувати його дії як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою грублю осіб та поєднане з проникненням у сховище.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення покарання без застосування вимог ст.69 КК України. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання порушено вимоги ст.65 КК України. Посилається на те, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, наявність ряд пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих. Окрім того, вказує про погіршення становища обвинуваченого, оскільки судом зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише по 20.06.2017р. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, на підставі ст.69 КК України призначити покарання нижче нижньої межі санкції статей, за якими визнаний винним ОСОБА_8 , та провести зарахування згідно ст.72 КК України по день набрання вироком законної сили.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто суворого покарання. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання порушено вимоги ст.65 КК України. Посилається на те, що судом не в повній мірі враховано те, що він являється неповнолітнім, проживає в багатодітній сім`ї, має постійне місце проживання, навчається, позитивно характеризується, цивільні позови не заявлені. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, призначити менш сувору міру покарання.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області з викладених у ній підстав, скаргу захисника в частині зарахування визнав, а скаргу обвинуваченого заперечив, думку законного представника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали в повній мірі свої скарги, а скаргу прокурора просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочинів, за які його засуджено, обґрунтовано зроблений судом першої інстанції, що по суті в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України є правильною і також не оскаржується.

Що стосується доводів скарги заступника прокурора області про безпідставність виключення повторності з кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України, то вони заслуговують на увагу з наступних причин.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 згідно вироку Шацького районного суду від 05 грудня 2016 року визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, який вчинив 14 вересня 2016 року. Даний вирок набрав законної сили.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 інкримінувалося повторне незаконне заволодіння транспортним засобом 25 жовтня 2016 року. Таким чином, по даному епізоду дії обвинуваченого потрібно кваліфікувати за ч.2 ст.289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням у сховище.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами скарги прокурора, у зв`язку з чим скасовує в цій частині вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та правильно кваліфікує дії обвинуваченого, як просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Зі змісту ст.69 КК України вбачається, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_8 є неповнолітнім, посередньо характеризується за місцем проживання та навчання, проживає в неблагополучні та багатодітній сім`ї. Враховано судом і досудову доповідь, з якої вбачається, що ОСОБА_8 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочинів в неповнолітньому віці, і це не оспорюється в скаргах. Обставинами, що обтяжують покарання, судом визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочину.

Посилання захисника в апеляції про відсутність обтяжуючих обставин апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Окрім того, захисник не заперечує в скарзі встановлені судом першої інстанції обтяжуючі обставини, а лише вказує про їх відсутність.

Апеляційний суд вважає, що в даному випадку, з огляду на вчинення крадіжки після проголошення попереднього вироку, відсутні підстави для можливості призначення покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України, або менш суворого покарання.

Разом з тим, оскільки злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, вчинений до вироку від 05.12.2016р., суду слід було керуватися не лише положеннями ст.71 КК України, а ще й вимогами ч.4 ст.70 КК України, тому вирок підлягає зміні в порядку ч.2 ст.404 КПК України із пом`якшенням покарання.

На думку апеляційного суду, таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Скасування судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можливе лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст.72 КК України, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Законом України №2046-VIII від 18.05.2017р., який набрав чинності 21.06.2017р., попереднє увязнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тим самим, скасовується положення Закону України №838-VIII від 26.12.2015р., за яким строк попереднього увязнення зараховувався у покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, неправильним є посилання захисника та пояснення прокурора про необхідність зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання до вступу вироку в законну силу за правилами, передбаченим ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.12.2015р.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 22 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації дії за ч.2 ст.289 КК України скасувати, а в частині призначеного покарання змінити.

Визнати винним ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднаному з проникненням у сховище, та кваліфікувати його дії за ч.2 ст.289 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань із вироком від 05.12.2016р., визначити ОСОБА_8 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Залишити ОСОБА_8 призначене покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, остаточно ОСОБА_8 до відбуття визначити 5 (п`ять) років 2 (два) місяці позбавлення волі.

В порядку ч.5 ст.72 КК України (ред. 18.05.2017р.) зарахувати в строк відбування покарання термі попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21.06.2017р. по 21.08.2017р. включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок Любомльського районного суду від 22 червня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді