Номер провадження: 11-кп/785/1281/17
Номер справи місцевого суду: 494/652/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 18.09.2017 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїлі Одеської області, є громадянином України, не працює, перебуває у цивільному шлюбі, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 13.02.2014 року Березівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 186 КК України до шести років позбавлення волі, звільнений 15.04.2016 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців і 3 дні,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України,

встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України і йому призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Березівського районного суду Одеської області від 13.02.2014 року і остаточно визначено покарання у виді 4 років і 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 23.06.2017 року, близько 18 год., він, діючи з корисливих мотивів, з метою крадіжки чужого майна, проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ..
Реалізуючи свій злочинний умисел, він через незачинені двері проник до приміщення літньої кухні і, діючи повторно, таємно викрав електричну плитку марки «ЕАС 113Т» вартістю 250 грн. та електричну піч марки «Роксолана» вартістю 650 грн., які належать ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 900 грн., а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи фактичні обставини справи, встановлені судом та кваліфікацію дій обвинуваченого, зазначив, що суд першої інстанції, на порушення приписів п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку не зазначив про початок строку відбування покарання, хоча судом встановлено, що на час ухвалення вироку, обвинувачений перебував під вартою з 22.08.2017 року.
Посилаючись на приписи ст.ст. 407-409, 412 КПК України, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції та зазначити у резолютивній частині вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховується з 22.08.2017 року.
Також до апеляційного суду прокурором надані доповнення до апеляційної скарги, в якій прокурор просить визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Березівського районного суду Одеської області від 22.08.2017 року остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, ніким не заперечується, а суд першої інстанції не досліджував докази у справі на підставі приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, тому колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням в житло.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Визначаючи вид та міру покарання, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, щиро кається, раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, цивільний позов не заявлено.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано визнав визнання вини і щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями п.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Так, судом 1-ої інстанції при постановленні вироку не враховано, що невідбута частина покарання за вироком Березівського районного суду Одеської області від 13.02.2014 за правилами ст. 71 КК України частково приєднана до покарання за вироком Березівського районного суду Одеської області від 22.08.2017 року у кримінальному провадженні № 0000130 від 24.03.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , яким він визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Таким чином, в оскаржуваному вироку, судом 1-ої інстанції, при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню та остаточне покарання ОСОБА_8 призначено із застосуванням ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Березівського районного суду від 13.02.2014 р..
Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0000261 від 29.06.2017 до постановлення вироку Березівського районного суду від 22.08.2017 року, остаточне покарання за вироком Березівського районного суду від 18.09.2017 року має бути призначене за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається початок строку відбування покарання.
Зі змісту резолютивної частини вироку видно, що суд 1-ої інстанції не дотримався приписів зазначеної норми кримінального процесуального закону, тому вирок у цій частині підлягає зміні.
Окрім того, в своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, тому підстави для зміни вироку суду 1-ої інстанції в цій частині відсутні.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_8 зміні.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , з урахуванням доповнень до неї - задовольнити частково.
Вирок Березівського районного суду Одеської області від 18.09.2017 року, яким ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України змінити.
Абзац другий резолютивної частини вироку суду першої інстанції викласти в наступній редакції:
«Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Березівського районного суду Одеської області від 22.08.2017 року остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі».
Доповнити резолютивну частину вирок суду наступним абзацом:
«Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 22.08.2017 року».
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4