АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1236/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 617/1163/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 2 лютого 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Білий Колодязь Вовчанського району Харківської області, громадянин України, українець, з професійно-технічною освітою, не працюючий, не одружений, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз засуджений 15.08.2016 р. Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки,-

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_9 призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 15.08.2016р. та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 4 роки позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу стосовно ОСОБА_9 обрано у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі судового засідання.
Початок терміну відбування покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з 16.00 год. 2 лютого 2017 року, з моменту фактичного затримання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 термін ув`язнення один день тримання під вартою, як два дні з 16.00 годин 02.02.2017 року по день набрання вироком законної сили.
Як встановив суд, 01.08.2016 року близько 19:40 год., ОСОБА_9 знаходячись за адресою: Харківська, обл., м. Вовчанськ, провулок Гоголя, неподалік будинку № 2, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, завідомо знаючи, що добуте обманним шляхом майно не буде повернено його власнику попросив у раніше не знайомого йому ОСОБА_11 мобільний телефон ТМ «Fly» FS 452.. ОСОБА_11 , не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_9 та довіряючи йому, передав останньому свій мобільний телефон ТМ «Fly» FS 452, вартістю 1 533,00 грн. в якому знаходилось картка мобільного оператору «Лайфселл» вартістю 20 грн, після чого обвинувачений зник з місця вчинення кримінального правопорушення. Своїми протиправними діями ОСОБА_12 завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1 553,00 грн..
Крім того, 19.08.2016 р. близько 20:00 год., ОСОБА_9 знаходячись на території кафе «Фламінго», що розташовано по вул. Соборній в м. Вовчанськ, Харківської області, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, завідомо знаючи, що добуте обманним шляхом майно не буде повернено його власнику попросив у раніше не знайомої йому ОСОБА_13 мобільний телефон ТМ «Nokia 215 RМ-1110 8 Мb Dual Sim» під приводом здійснити телефонний дзвінок.. ОСОБА_13 не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_9 та довіряючи йому, передала останньому свій мобільний телефон ТМ «Nokia 215 RМ-1110 8 Мb Dual Sim», вартість якого становить 830,00 гривень, після чого ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_9 завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 830,00 гривень..
Також, 17.09.2016, ОСОБА_9 перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою та реалізуючи його, завідомо знаючи, що добуте обманним шляхом майно не буде повернено його власнику попросив у раніше знайомого йому Сафіулли бензопилу «Дніпро-М БП-4520», з метою використання її за призначенням. Сафіулла не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_9 та довіряючи йому, передав останньому свою бензопилу «Дніпро-М БП-4520», вартістю 1 421,00 гривень. Далі, ОСОБА_9 реалізуючи свій умисел спрямований на заволодіння майном ОСОБА_14 в подальшому продав бензопилу, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.
Крім того, 09.10.2016 близько 15:00 год., ОСОБА_9 прийшов в гості до ОСОБА_15 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого керуючись корисливим мотивом наживи, переконавшись, що його злочинні дії залишаться не поміченими сторонніми особами, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, зі столу, який стояв в квартирі, викрав мобільний телефон ТМ «Нокіа Q9» з сім карткою мобільного оператору «Лайфселл», зарядний пристрій для телефону ТМ «Нокіа», що належать потерпілому ОСОБА_15 , після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_9 завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 319,00 гривень.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким:

- призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України по епізоду заволодіння майном ОСОБА_11 від 1 серпня 2016 року покарання 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 15.08.2016р., визначити остаточне покарання 4 роки позбавлення волі;

- призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України по епізоду заволодіння майном ОСОБА_16 від 19 серпня 2016 року та по епізоду заволодіння майном ОСОБА_14 від 17 вересня 2016 року покарання 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України по епізоду злочину від 9 жовтня 2016 року призначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- на підставі ст.71 КК України шляхом приєднання частково невідбутого покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 15 серпня 2016 року остаточно призначити ОСОБА_9 покарання 5 років позбавлення волі;

- в іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що призначаючи покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, суд не врахував, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України по епізоду від 1 серпня 2016 року до ухвалення попереднього вироку, а інші епізоди злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України після його ухвалення, а тому суд повинен був призначити обвинуваченому покарання із застосуванням як ч.4 ст.70, так і ст.71 КК України.

Крім того, вважає, що судом при призначенні покарання не враховано кількості скоєних обвинуваченим злочинів, їх тяжкість та розмір спричинених збитків, а також дані про особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання задовільно, не працює, будучи раніше неодноразово судимим за скоєння корисливих злочинів, скоїв в період іспитового строку нові злочини проти власності, в тому числі відносно малолітньої особи.
В уточненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок та пом`якшити призначене йому покарання. Посилається на те, що на його утриманні перебуває малолітня дитина, а також на те, що він є військовослужбовцем.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який просив пом`якшити призначене йому покарання та застосувати щодо нього Закон України «Про амністію у 2016 році» з огляду на те, що на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, захисника адвоката ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого з викладених в ній підстав, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України за обставин, викладених у вироку, та юридична кваліфікація дій обвинуваченого є правильними, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинах та юридична кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються і не є предметом апеляційного розгляду.
Доводи заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому не є обґрунтованими.
Так, апелянт вказує на те, що ОСОБА_9 вчинив перший епізод злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України до постановлення попереднього вироку, а тому при призначенні йому покарання слід застосувати як положення ч.4 ст.70 КК України, так і положення ст.71 КК України.

Однак апелянтом не враховано наступне.

За вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 15 серпня 2016р. ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, із застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Оскарженим вироком від 2 лютого 2017 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, що мали місце 1 серпня 2016 року, 19 серпня 2016 року, 17 вересня 2016 року, 9 жовтня 2016 року, тобто до та після ухвалення попереднього вироку від 15 серпня 2016 року та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, в тому числі за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України за епізодом від 1 серпня 2016 року.

Згідно з вимогами ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Отже, враховуючи, що за попереднім вироком обвинуваченому призначено покарання із застосуванням ст.75 КК України, а за новим вироком йому призначено покарання, яке він має відбувати реально, застосування положень ч.4 ст.70 КК України, як про це ставить питання апелянт, є недопустимим.

В той же час, рішення суду щодо застосування положень ст.71 КК України є обґрунтованим. Так, у даному випадку у діях ОСОБА_9 має місце повторність злочинів, передбачена ч.1 ст.32 КК України, а тому відсутні підстави для окремої кваліфікації кожного з епізодів шахрайства. Це відповідає роз`ясненням, викладеним у п.20 зазначеної вище Постанови Пленуму ВСУ, відповідно до яких за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.65 КК України. Судом враховано ступінь та характер суспільної небезпеки діянь, вчинених обвинуваченим, обставини справи, особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, повністю визнав свою вину, в добровільному порядку відшкодував потерпілим спричинену шкоду, що визнано судом обставинами, які пом`якшують покарання. Обставиною, яка обтяжує покарання, визнано вчинення злочину щодо малолітнього.

Врахувавши викладене, суд обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону за злочини, у вчиненні яких його визнано винуватим, врахувавши обставини, на які є посилання в апеляційних скаргах.
Таким чином, підстав вважати призначене покарання як за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, так і за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України із застосуванням часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, явно несправедливим через його суворість, про що зазначає обвинувачений, не вбачається.
Доводи, на які посилається заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі, достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, а тому з урахуванням викладених вище обставин, які пом`якшують покарання та даних про особу ОСОБА_9 , підстави для скасування вироку та ухвалення нового з призначенням більш суворого покарання відсутні.
Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України в ред. від 26.11.2015р.
Стосовно клопотання ОСОБА_9 про застосування щодо нього амністії, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» № 392/96-ВР від 1 жовтня 1996 р., амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Згідно з п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року №1810-VIII, який набрав чинності 7 вересня 2017 року, підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно яких не набрали законної сили, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_9 вчинив умисні злочини середньої тяжкості, має малолітню дитину ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заявив відповідне клопотання та просив застосувати до нього закон про амністію, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для застосування до обвинуваченого ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року №1810-VIII, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 2 лютого 2017 року у відношенні ОСОБА_9 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 2.02.2017р. по 20.06.2017р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 2 лютого 2017 року.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5