АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/2212/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/32/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000064 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Висунь Казанківського району, Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21 березня 2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 186 ч. 1, 309 ч.1, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України, просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання останньому за правилами ч.4 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, а вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 21.03.2017 року виконувати самостійно.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 21 березня 2017 року, покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішено.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області, зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає зміні, в частині призначення обвинуваченому покарання, оскільки, на думку апелянта, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України не врахував, що ОСОБА_7 , відносно якого було застосовано ст. 75 КК України за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року, вчинив злочин до постановлення зазначеного вироку суду - 12 січня 2017 року, а отже вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 21 березня 2017 року повинен виконуватися самостійно, тому підстави для застосування ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відсутні.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 09.06.2016 на території Саксаганського району м. Кривого Рогу скоїв злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за ознаками ч.1 ст.309 КК України, на шлях виправлення не став, необхідних висновків не зробив, повторно вчинив умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів.

Так, ОСОБА_7 , 12.01.2017, в ранковий час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини метамфетамін, знаходячись біля будинку №60 по вулиці Співдружності в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої особи, незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін в 14 фрагментах трубок з прозорого полімерного матеріалу (запаяні з обох боків полімерною речовиною білого кольору) з кристалічною речовиною масою (відповідно): 0,0812г, 0,0731г, 0,0748г, 0,0594г, 0,0698г, 0,0660г, 0,0822г, 0,0825г, 0,0419г, 0,0415г, 0,0502г, 0,0498г, 0,0555г, 0,0580г, які помістив у кишеню куртки і продовжував незаконно зберігати при собі без мети збуту для особистого вживання.

В той же день, 12.01.2017, о 12:41 годин, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу Криворізької загальноосвітньої школи №35, розташованої за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Співдружності, 84а в Саксаганському районі, був зупинений працівниками поліції, які під час проведення огляду виявили та вилучили у останнього з кишені куртки 14 фрагментах трубок з прозорого полімерного матеріалу (запаяні з обох боків полімерною речовиною білого кольору) з кристалічною речовиною масою (відповідно): 0,0812г, 0,0731г, 0,0748г, 0,0594г, 0,0698г, 0,0660г, 0,0822г, 0,0825г, 0,0419г, 0,0415г, 0,0502г, 0,0498г, 0,0555г, 0,0580г, які згідно з висновком експерта №2/8.6-37 від 25.01.2017 містять метамфетамін. Метамфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений. Маса метамфетаміну становить (відповідно): 0,0640г, 0,0474г, 0,0518г, 0,0387г, 0,0437г, 0,0407г, 0,0541г, 0,0260г, 0,0124г, 0,0123г, 0,0161г, 0,0144г, 0,0160г, 0,0195г.

Загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини метамфетамін складає 0,4571г, який ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковано за ст. 309 ч.2 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно з чим і погодився суд першої інстанції.

При апеляційному розгляді кримінального провадження прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції змінити; захисник ОСОБА_9 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно з положеннями ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 винним себе визнав повністю, у зв`язку з чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та судовий розгляд кримінального провадження здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

За викладених обставин колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 ч. 1 КПК України докази не досліджувались.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та призначив останньому покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, відомостей про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і призначив останньому покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Проте, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню з огляду на таке.

Так, вимогами ч.4 ст. 70 КК України передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожен вирок виконується самостійно.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_7 , у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Так, згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно п.п.1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення слід розуміти незастосування закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.03.2017 року було засуджено за ч.1 ст.186, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70, ст.75 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та звільнено останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з встановленням випробовувального строку 1 рік 6 місяців.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі із реальним його відбуванням за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який ним вчинено 16 січня 2017 року, тобто до постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.03.2017 року.

З урахуванням викладеного, колегія суддів, приходить до висновку, що суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України припустився порушення вимог зазначеної статті кримінального Кодексу України, що є зайвим та підлягає виключенню з резолютивної частини оскаржуваного вироку у зв`язку із чим, доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000064 від 12.01.2017 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції вказівку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.03.2017 року виконувати самостійно.

В решті вироксуду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4