Єдиний унікальний номер 234/2420/17
Номер провадження 11-кп/775/231/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0000776 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 26 жовтня 2017 року, яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Краматорськ Донецької області, громадянин України, судимий, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_7 , 16 листопада 2016 року приблизно об 11 годині, за місцем свого проживання за адресом АДРЕСА_1 , незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, у невстановленій на досудовому розслідуванні кількості, який незаконно, умисно, повторно став зберігати при собі з метою подальшого збуту.

16 листопада 2016 року, приблизно о 13 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 32 по вул. Декабристів у м. Краматорську Донецької області, продав за 250 гривень, тобто незаконно, умисно, збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_8 рідину масою 2,142 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину становить 0,084 г.

16 листопада 2016 року приблизно об 13 годині 23 хвилини ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції медичний шприц, в якому знаходилась рідина масою 2,142 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований в перерахунку на суху речовину становить 0,084 г.

Крім того, 05 грудня 2016 року, приблизно о 10 годині ОСОБА_7 за місцем свого проживання за адресом: АДРЕСА_1 , незаконно, повторно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, у невстановленій на досудовому розслідуванні кількості, який незаконно, умисно, повторно став зберігати при собі з метою подальшого збуту.

05 грудня 2016 року, приблизно о 11 годині 52 хвилини ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. № 32 по вул. Декабристів у м. Краматорську Донецької області, продав за 250 гривень, тобто незаконно, умисно, повторно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_8 рідину масою 2,005 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований в перерахунку на суху речовину становить 0,057 г.

05 грудня 2016 року приблизно об 11 годині 54 хвилини покупець оперативної закупки ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції медичний шприц, в якому знаходилась рідина масою 2,005 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину становить 0,057 г.

Крім того, ОСОБА_7 , завідомо знаючи, що операції з наркотичними засобами є незаконними, переслідуючи корисливі мотиви, в невстановлений час та невстановленому місці незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, особливо небезпечний наркотичний засібм, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у невстановленій на досудовоиу розслідуванні кількості, який незаконно, умисно, повторно став зберігати за місцем свого мешкання за адресом: АДРЕСА_1 з метою особистого вживання без мети збуту.

В ході проведення обшуку 05.12.2016 року за місцем проживання ОСОБА_7 за адресом АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: -подрібнена речовина рослинного походження, масою в перерахунку на суху речовину 3,0557 г, 3, 0987 г, 5,9345 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом; рідина коричневого кольору у двох полімерних пляшках, масою в перерахунку на суху речовину 5,3125 г та 0,9339 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи; речовина в металевій каструлі масою в перерахунку на суху речовину 3,5617г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи; рідину коричневого кольору в шприцу ємкістю 10 мл, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений- опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,2609 г.

Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно, умисно, повторно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Вказує, що суд не в повній мірі дослідив докази, надані стороною обвинувачення. Зазначає, що саме працівниками поліції був спровокований злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи захисника, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду слід залишити без змін з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Колегія суддів вважає, що підстави для скасування чи зміни вироку відсутні, оскільки судом першої інстанції при його винесенні були дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону. Висновки суду, що ОСОБА_7 скоїв злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Обвинувачений у судовому засіданні пояснив, що 16.11.2016 р. та 05.12.2016 р. він продав опій ацетильований в шприцу за місцем свого проживання за 250 грн. Продати наркотичний засіб його понудили працівники поліції. 05 грудня 2016 р., за місцем його проживання був проведений обшук та був вилучений наркотичний засіб, кількість якого вказано у обвинувальному акті та він з цим згоден. Вказаний наркотичний засіб він придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання.

Крім визнання своєї вини обвинуваченим, його вина у пред`явленому обвинувачені підтверджується наступними доказами.

Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні показав, що у вересні 2016 року він звернувся у відділ поліції та повідомив, що обвинувачений продає наркотики, з яким він знайомий близько трьох років, та неодноразово, до оперативної закупки, купляв у нього наркотики за місцем проживання. Він дав згоду співробітникам поліції прийняти участь у закупці наркотиків у обвинуваченого. 16 листопада 2016 р. співробітники поліції видали йому 250 грн. для покупки наркотиків у обвинуваченого, за які він за місцем проживання обвинуваченого купив у останнього наркотики, які після цього видав співробітникам поліції. Крім цього, 05 грудня 2016 р. він купив у обвинуваченого за 250 грн. наркотики, які також видав співробітникам поліції.

З заяви свідка ОСОБА_8 від 16.11.2016 р. вбачається, що останній добровільно дає згоду виступити у ролі покупця при проведені оперативної закупки у обвинуваченого ОСОБА_7 за адресом АДРЕСА_1 .

З постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 14 листопада 2016 р. вбачається, що процесуальний керівник прокурор Краматорської місцевої прокуратури на досудовому слідстві з метою одержання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 дає згоду на проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого за місцем його проживання або у інших місцях, використавши грошові кошти 300 грн. у період часу з 14 листопада 2016 р. по 14 грудня 2016 р.

З протоколу проведення оперативної закупки від 16 листопада 2016 р. вбачається, що свідку ОСОБА_9 в присутності понятих було вручені 250 грн., за які ОСОБА_8 біля будинку №32 по вул. Декабристів купив у ОСОБА_8 речовину бурого кольору у 5мл медичному шприці, передавши його співробітникам поліції, який був поміщений у пакет та опечатаний.

Згідно висновку експерта рідина масою 2,142 г., яка 16 листопада 2016 р. була вилучена у свідка ОСОБА_8 при проведенні оперативної закупки, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований та в перерахунку на суху речовину складає 0,084 г.

Заявою свідка ОСОБА_8 від 05.12.2016 р. підтверджується, що останній добровільно дає згоду виступити у ролі покупця при проведені оперативної закупки у обвинуваченого ОСОБА_7 за адресом АДРЕСА_1 .

Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 25 листопада 2016 р. підтверджується, що процесуальний керівник прокурор Краматорської місцевої прокуратури на досудовому слідстві з метою одержання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 дає згоду на проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого за місцем його проживання або у інших місцях, використавши грошові кошти 250 грн. номера купюр яких переписані, у період часу з 25 листопада 2016 р. по 25 грудня 2016 р.

З протоколу проведення оперативної закупки від 05 грудня 2016 р. вибачається, що свідку ОСОБА_9 у присутності понятих було вручені 250 грн., номера купюр яких переписані, за які ОСОБА_8 біля будинку №32 по вул. Декабристів купив у обвинуваченого речовину бурого кольору у 5мл медичному шприцу, передавши його співробітникам поліції, який був поміщений у пакет та опечатаний.

Згідно висновку експерта рідина масою 2,005 г., яка 05 грудня 2016 р. була вилучена у свідка ОСОБА_8 при проведенні оперативної закупки, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований та в перерахунку на суху речовину складає 0,057 г.

Протоколом обшуку від 05.12.2016р. підтверджується, що за місцем проживання обвинуваченого, за адресом АДРЕСА_1 у будинку було виявлено та вилучено: медичний шприц об`ємом 1 мл. з рідиною світлого кольору; медичний шприц об`ємом 10 мл. з рідиною коричневого кольору; паперовий згорток з речовиною білого кольору; 4 паперових згортки з речовиною рослинного походження; полімерна пляшка з рідиною прозорого кольору; 2 полімерні пляшки з рідиною коричневого кольору; металева миска з речовиною темно-зеленого кольору; металева каструля з речовиною коричневого кольору; у кармані куртки грошові кошти - п`ять купюр по 50 грн., номера купюр яких ідентичні тим, які були видані свідку ОСОБА_8 для оперативної закупки.

Висновком експерта підтверджується, що вилучене під час обшуку у обвинуваченого рідина коричневого кольору у шприці об`ємом 10 мл містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину 0,2609 г.; речовина рослинного походження в двох паперових згортках та металевій місці є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунок на суху речовину становить 3,0557 г, 3,0987 г, 5,9345г; рідина коричневого кольору у двох полімерних пляшках та металевій кастрюлі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину становить 5,3125г., 0,9339г., 3, 5617г.

Вина обвинуваченого у скоєні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, також підтверджується відеозаписом оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого 16.11.2016 р. та 05.12.2016 р., який був досліджений у судовому засіданні.

З відповіді прокуратури Донецької області від 06.02.2017 р., яка адресована обвинуваченому ОСОБА_7 , вбачається, що обвинувачений звертався до прокуратури Донецької області з заявою на незаконні дії працівників Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області під час досудового розслідування кримінального провадження, за яке він притягається до кримінальної відповідальності, однак підстав для внесення відповідних відомостей до ЄРДР прокуратура не знайшла.

Доводи захисника, що з боку працівників поліції мав факт провокації злочину, є безпідставним з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК суд оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

При цьому має бути усунено усі розумні сумніви.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

З матеріалав провадження вбачається, що у правоохоронних органів були об`єктивні данні про те, що ОСОБА_7 був втягнутий у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою, обвинувачений вживав наркотичні засоби, був пов`язаний з особами, які вели аналогічний спосіб життя.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що оперативний покупець ОСОБА_8 не вимагав настійливо від обвинуваченого ОСОБА_7 продати йому наркотичний засіб. З показань ОСОБА_8 вбачається, що він неодноразово до оперативної закупки купляв у обвинуваченого наркотики.

Відмова суду в задоволенні клопотання захисника про деталізацію телефонних розмов ОСОБА_7 з метою встановлення факту його спілкування з робітниками поліції не є підставої для скасування судового рішення та не ставить під сумнів висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого в інкримінованих злочинах.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , який є працівником поліції, не заперечував факту спілкування з обвинуваченим по телефону восени 2016 року. Телефонував обвинуваченому з метою виклику його до слідчого у зв`язку з досудовим слідством по крадіжці та іншим кримінальним провадженням.

З відповіді прокуратури Донецької області від 06.02.2017 р., яка адресована обвинуваченому ОСОБА_7 , вбачається, що обвинувачений звертався до прокуратури Донецької області з заявою на незаконні дії працівників Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області під час досудового розслідування кримінального провадження, за яке він притягається до кримінальної відповідальності, однак підстав для внесення відповідних відомостей до ЄРДР прокуратура не знайшла.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого стосовно того, що його понудили продати наркотики ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , оскільки вони не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні.

Показання обвинуваченого в цій частині спростовуються показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у судовому засіданні, рішенням прокуратури Донецької області, яка не знайшла підстав для притягнення до кримінальної відповідальності співробітників Краматорського відділу поліції.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру суд першої інстанції взяв до уваги конкретні обставини скоєних злочинів, ступінь тяжкості злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має неповнолітню дитину, не працює, перебуває на обліку у Краматорському наркологічному диспансері з 14.03.2016 р. у зв`язку з вживанням наркотиків.

Як обставину, що пом`якшує покарання суд обґрунтовано визнав щире каяття.

Як обставину, що обтяжує покарання суд обгрунтовано визнав рецидив злочину.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, тому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 26 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: