Справа № 283/4/17-к
провадження №1-кп/283/7/2018
В И Р О К
і м е н е м У к р а ї н и
02 квітня 2018 року Малинський районний суд Житомирської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судових засідань - ОСОБА_2 ,
прокурора - ОСОБА_3 ,
захисника - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Малинського районного суду Житомирської області в м. Малині кримінальне провадження внесене в ЄРДР за № 0000066 від 30 серпня 2016 року за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого, -

в скоєнні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Згідно обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане із вимаганням неправомірної вигоди за наступних обставин.

08 червня 2016 року слідчому слідчого відділу Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_5 доручено проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000856 від 08.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України за фактом порушення встановлених правил використання надр.

У подальшому, під час розслідування вказаного провадження, у невстановлений час і місці, у ОСОБА_5 виник умисел на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

30.08.2016 року слідчий ОСОБА_5 , з метою вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 за не притягнення до кримінальної відповідальності, у ході телефонної розмови призначив зустріч останньому в парку ім. Островського в м. Коростеня.

Цього ж дня близько 13-ї години у парку ім. Островського м. Коростень під час зустрічі із ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що відповідно до норм законодавства він може ініціювати питання про повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи умисно в інтересах ОСОБА_6 щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності, із корисливих мотивів, висловив вимогу ОСОБА_6 про передачу йому грошових коштів у розмірі 8 000 грн. за неповідомлення останньому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 240 КК України у кримінальному провадженні №0000856.

Таким чином, ОСОБА_5 , маючи повноваження, згідно статті 40 КПК України як слідчий у кримінальному провадженні на складання та ініціювання питання перед прокурором щодо повідомлення підозри, з корисливих мотивів, створив умови для вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 .

Не бажаючи негативних наслідків для себе у виді притягнення до кримінальної відповідальності, побоюючись за порушення своїх конституційних прав, ОСОБА_6 погодився з умовами ОСОБА_5 .

У подальшому, 31 серпня 2016 року близько 16-ї години біля приміщення залізничного вокзалу у м. Коростені по вулиці Табукашвілі, 18 ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 за не притягнення до кримінальної відповідальності, достовірно знаючи, що відповідно до норм законодавства він може ініціювати питання щодо повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні, використовуючи своє службове становище, діючи умисно в інтересах ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, повторно висловив вимогу ОСОБА_6 про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 8000 грн. за не повідомлення останньому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 240 КК України у кримінальному провадженні №0000856. Відразу після цього, того ж дня, перебуваючи за вказаною адресою, в автомобілі ВАЗ 11193 д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , усвідомлюючи не законність своїх діянь, отримав від останнього грошові кошти у сумі 8000 грн., як неправомірну вигоду за не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 .

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений причетність до інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не визнав в повному обсязі, зазначив, що будь-якої неправомірної вигоди він від ОСОБА_6 не одержував. Підтвердив, що працюючи на посаді слідчого СВ Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області здійснював розслідування кримінального провадження внесеного в ЄРДР за №0000856 від 08 червня 2016 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України, про те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 достовірно знаючи про те, що поблизу ст. Ушиця Коростенського району проводиться стихійне видобування корисних копалин загальнодержавного значення сирцю бурштину, попередньо домовившись між собою, за допомогою мотопомп та приладдя до них видобули з надр землі 2 камінці бурштину-сирцю загальною вагою 11,7 г., що становить в загальній вартості 160,75 грн. та в цей час були виявлені працівниками МВ УСБУ в Житомирській області. Присутнім при цьому, був і ОСОБА_6 , однак його процесуальний статус в провадженні залишався незмінним протягом розслідування, і підстав його змінювати не існувало. З ОСОБА_6 він спілкувався п`ять разів лише під час проведення з останнім слідчих дій допитів свідка та, одного разу, випадково, 30 серпня 2016 року в обідню пору біля парку ім. Островського в м. Коростені. Будучи присутнім в його службовому кабінеті ОСОБА_6 почув розмову обвинуваченого з слідчим ОСОБА_10 про потребу ОСОБА_5 придбати ноутбук для роботи та відсутність коштів на це, після чого, наполегливо та неодноразово пропонував дати йому гроші в сумі 10 000 грн., на що обвинувачений відмовлявся. 31 серпня 2016 року йому на телефон НОМЕР_2 в чергове зателефонував ОСОБА_6 та знову запропонував вже позичити гроші на придбання ноутбука, та давши на це згоду, домовились про зустріч на залізничному вокзалі в м. Коростені близько 16-ї години. Він дійсно в автомобілі, в який вони сіли разом з ОСОБА_11 та його братом ОСОБА_12 , отримав 8000 грн., однак як позику, а не кошти за не притягнення свідка до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 240 КК України.

Під час перевірки показань обвинуваченого в сукупності з іншими дослідженими в суді доказами про час, місце, спосіб та обставини вчинення інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта в судовому засіданні встановлено наступне:

Наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області №9 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_5 призначено слідчим Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області. Згідно посадової інструкції слідчого при виконанні своїх службових обов`язків він зобов`язаний:

дотримуватися вимог Конституції України, КПК та законів України під час досудового розслідування

забезпечити повне, усебічне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень у межах установлених КПК строків

виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються в письмовій формі

забезпечувати реалізацію в повному обсязі прав і законних інтересів усіх учасників кримінального провадження

не розголошувати відомості, що становлять державну чи іншу охоронювану законом таємницю, інформацію про приватне (особисте і сімейне) життя особи та інші відомості, здобуті при розслідуванні кримінальних правопорушень

не вчиняти будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості

у разі наявності підстав, передбачених статтею 77 КПК України, заявляти самовідвід від участі в кримінальному провадженні в порядку, визначеному статтею 80 КПК.

08 червня 2016 року близько 01:00 години працівниками МВ УСБУ в Житомирській області неподалік ст. Ушиця Коростенського району виявлено факт незаконного видобування природного каменю «бурштин».

Дані відомості були внесені в ЄРДР 08 червня 2016 року та розпочато досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000856 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України.

Постановою начальника СВ Коростенського ВП про призначення слідчого від 08.06.2016 року призначено слідчого в кримінальному провадженні старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 .

Згідно вироків Коростенського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , 08.06.2016 року близько 01 години 00 хвилин за попередньою змовою, групою осіб, направленою на видобуток корисних копалин загальнодержавного значення, не являючись суб`єктами підприємницької діяльності, всупереч п.4 ч.3 ст.9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», яким передбачено надання дозволу (ліцензії) на видобуток дорогоцінного каміння органогенного утворення, до яких відноситься бурштин, в порушення вимог ст. 19 Кодексу України «Про надра» та Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 року № 615, за відсутності спеціального дозволу (ліцензії) на користування надрами, без акту, що засвідчує гірничий відвід, без оформлення в установленому порядку документів, що посвідчують право на земельну ділянку, шляхом гідророзмиву грунту за допомогою мотопомпи марки «Mercedes-Benz» та мотопомпи «АР-118F-SCWP-1000S на земельній ділянці поблизу ст.Ушиця Коростенського району Житомирської області займалися видобутком бурштинусирцю та незаконно видобули з надр землі 11, 7 грам бурштину-сирцю, загальною вартістю 160, 75 гривень.

При цьому, в провадженні слідчим ОСОБА_5 19.08.2016 року було повідомлено про підозру ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

В даному провадженні безпосереднім свідком був ОСОБА_6 .

Доказами, якими сторона обвинувачення доводить провину обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України є:

Свідок ОСОБА_6 показав, що випадково опинившись 08 червня 2016 року неподалік ст. Ушиця Коростенського району на місці, де видобували бурштин, його затримали працівники поліції та після допиту відпустили. В подальшому, в середині серпня 2016 року слідчий який здійснював розслідування даного провадження ОСОБА_5 , зателефонувавши йому запропонував зустрітись біля входу до парку ім. Островського в м. Коростені, де під час розмови повідомив, що в вересні справа передається до суду, і для того, щоб ОСОБА_13 не став обвинуваченим, він повинен заплатити 8000 грн. Сприймаючи серйозно ці слова ОСОБА_14 , свідком яких був його рідний брат ОСОБА_12 , він звернувся з заявою про вимагання неправомірної вигоди до правоохоронних органів.

Будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_15 засвідчив, що за проханням свого брата, він разом з ним був присутнім під час розмови з слідчим в парку ім. Островського в м. Коростені, де останній повідомив, що для того, щоб вивести ОСОБА_16 в свідки йому необхідно надати гроші в сумі 8000 грн., після чого його брат звернувся в правоохоронні органи. Наступного дня, він також був присутнім під час передачі коштів ОСОБА_14 в автомобілі на залізничному вокзалі.

Протоколом про прийняття заяви про вчинення кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 30 серпня 2016 року прийнятої від ОСОБА_6 о 18 годині 35 хвилин (т.1 а.с.140-143) про те, що близько тижня назад йому на мобільний телефон НОМЕР_3 зателефонував слідчий ОСОБА_5 , зі свого телефону НОМЕР_4 та запросив до свого службового кабінету №50, де підписав перероблений протокол допиту від 08.06.2016 року та слідчий повідомив йому про те, що він залишається свідком у справі, яку до кінця серпня місяця спрямує до суду. 30 серпня 2016 року о 12 годині 45 хвилин на його мобільний телефон прийшло смс-повідомлення від абонента НОМЕР_4 з проханням передзвонити. Зателефонувавши з мобільного телефону брата НОМЕР_5 ОСОБА_5 , останній повідомив про необхідність зустрічі поблизу входу до парку ім. Островського в м. Коростені, де він зустрівся з слідчим о 13-06годині 30.08.2016 року. В ході зустрічі ОСОБА_5 повідомив про те, щоб ОСОБА_6 не перетворився зі свідка в підозрюваного необхідно до 16 години сьогодні сплатити йому 8000 грн., а інакше він буде притягнутий до кримінальної відповідальності. Близько 15 години з номеру телефону брата він зателефонував ОСОБА_14 , повідомивши, що кошти зможе передати тільки завтра, тобто 31.08.2016 року.

Даними протоколу огляду документів від 30.08.2016 року (т.1 а.с. 149) про те, що старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Житомирської області за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 368 КК України у присутності ОСОБА_6 оглянуто мобільний телефон марки Nokia сірого кольору моделі 101 ІМЕІ 1: НОМЕР_6 ІМЕІ 2: НОМЕР_7 із сім-картами мобільних операторів «Київстар» НОМЕР_8 , «Лайфселл» номер НОМЕР_3 . Оглядом системної папки мобільного телефону «принятые» в папці «сообщения» встановлено наявність наступних повідомлень «я пытался Вам дозвониться. Перезвоните мне пожалуйста, на номер НОМЕР_4 Отправитель «lifecell» Передано: 30 Авг-2016 12:43:49

«я пытался Вам дозвониться. Перезвоните мне пожалуйста, на номер НОМЕР_4 Отправитель «lifecell» Передано: 30 Авг-2016 12:44:21.

Оглядом системної папки «Звонки», в якій міститься системна папка «принятые», в якій містяться наступні відомості: о 13 годині 45 хвилин на сім-картку «лайфселл» номер НОМЕР_3 було прийнято дзвінок від абонента із номером мобільного оператора НОМЕР_9 тривалістю 03 хвилини 20 секунд.

Разом з тим, суду не надані докази того, ким саме використовувався номер мобільного оператора НОМЕР_9 . В клопотанні про отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30 серпня 2016 року (т.2 а.с. 11-13) старший слідчий СВ прокуратури зазначив про те, що оперативним шляхом з`ясовано, що до вказаного правопорушення причетний ОСОБА_5 , який використовує мобільні телефони із номерами SIM-карток НОМЕР_10 та НОМЕР_2 , якими спілкується в тому числі із приводу готування вказаного правопорушення. При цьому, стороною обвинувачення суду не надано даних зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів відбору та фіксації інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержання, перетворення та фіксації різних сигналів, що передаються каналами зв`язку за такими ідентифікуючими ознаками кінцевого обладнання: SIM-картка НОМЕР_10 , телекомунікаційної мережі оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» та SIM-картка НОМЕР_2 телекомунікаційної мережі оператора мобільного зв`язку ТОВ «Астеліт».

Згідно даних протоколу огляду, маркування та вручення речей (грошей) від 31.08.2016 року (т.1 а.с. 151-162) складеного в с. Поліське Коростенського району з 12 години 55 хвилин по 13 годину 34 хвилини складеного в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 при проведенні негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за допомогою копіювального пристрою виготовлено фотокопії грошових купюр на 9 аркушах. Грошові кошти в сумі 8000 грн. належать ОСОБА_6 , наступними номіналами, серіями і номерами: купюри по 100 грн.: ЕФ1275834; КР1356043; УП9630954; СД8156903; КГ3226835; ГГ4995129; КЕ0721855; КП6431326; МЕ4850402; СБ8928958; купюри по 200 грн.: ЕИ1256041; ЕЖ5927014; КВ9856128; ЕИ9325261; ЕГ0656309; купюри по 500 грн.: ВЖ3204034; МБ4891740; МВ5027704; ВИ4742006; СГ6051165; МВ6676952; МБ5323682; ВЖ6910723; ЛГ1855577; БК 1240950; МБ7864730; СГ4271776.

Суд при дослідженні даного наданого як доказу протоколу надає особливого значення тому факту, що 30 серпня 2016 року прокурором відділу прокуратури Житомирської області прийнято постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.2 а.с. 8-9), в якому в п.3 зазначено, що у ході проведення вказаної НСРД залучити грошові кошти у сумі 8000 грн., купюрами номіналом 100 гривень в кількості 10 штук, 200 гривень в кількості 5 штук, 500 грн. в кількості 12 штук, серіями та номерами відповідно до протоколу огляду грошових коштів.

Крім того, речових доказів, а саме: грошових коштів у сумі 8000 гривень, які є предметом даного злочину, стороною обвинувачення також не надано для їх дослідження у судовому засіданні в порядку, передбаченому ст. 357 КПК України.

При цьому, додаток до протоколу огляду, маркування та вручення речей (грошей) який містить виготовлені фотокопії грошових купюр, також складено 30.08.2016 року та на ньому відсутній підпис слідчого ОСОБА_19 , що є свідченням того, що вказаний протокол був заздалегідь віддрукованим (оскільки друкувався на принтері в службовому автомобілі) та не складався (і відповідно гроші не передавались) 31.08.2016 року в с. Поліське Коростенського району. Дану обставину в судовому засіданні 09 лютого 2017 року підтвердив і свідок ОСОБА_18 , який був залучений в якості понятого при складенні протоколу огляду, маркування та вручення речей (грошей) 31.08.2016 року, про те, що в с. Поліському він не був.

Інший допитаний в якості свідка, понятий ОСОБА_17 вказав на те, що грошові кошти йому показували неподалік в`їзду до м. Коростеня біля річки, але він не бачив як саме були зняті їх фотокопії.

Спільним наказом, затвердженим Генеральною прокуратурою України, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Адміністрацією державної прикордонної служби України, Міністерством фінансів України, Міністерством юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» визначено загальні основи організації проведення НСРД, забезпечення додержання конституційних прав та законних інтересів учасників досудового розслідування, швидкого, повного та неупередженого розслідування злочинів.

Так, зазначений нормативно-правовий акт встановлює єдиний порядок організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими та уповноваженими оперативними підрозділами правоохоронних органів, а також прокурорами, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Відповідно до положень зазначеного наказу,спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Згідно ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент, як одна із форм контролю за вчиненням злочину, може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

При цьому, спеціальний слідчий експеримент може здійснюватися за дорученням прокурора слідчим або працівником оперативного підрозділу, який: 1) виступає як покупець стосовно осіб, які здійснюють незаконний збут наркотичних речовин, зброї, боєприпасів та інших предметів, заборонених до обігу; 2) виступає як виконавець злочину на замовлення або посередник; 3) виступає як особа, що дає неправомірну вигоду, або посередник цього злочину; 4) в інший спосіб викриває злочинну діяльність особи, яка вчиняє тяжкі та особливо тяжкі злочини. Відповідно до ч.6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Однак з постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.2 а.с. 8-9) слідує, що проведення НСРД доручено співробітникам УСБУ в Житомирській області, що є неконкретизованим.

Відповідно до ст.273 КПК України, у її системному аналізі із ст.246 КПК України, встановлено, що під час контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, рішення про проведення якого приймає виключно прокурор, заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби можуть бути використані також на підставі рішення прокурора, яке приймається у формі постанови з дотриманням вимог ст.251 КПК України.

Під час судового розгляду кримінального провадження встановлено, що рішення про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів під час контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, прокурор не приймав,що підтверджується відсутністю відповідної постанови в розділі ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування (прийняті під час досудового розслідування процесуального рішення).

Також неправомірним є участь ОСОБА_15 (брата ОСОБА_6 ), який не є співробітником СБУ, при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки до його проведення він прокурором не залучався, у зв`язку з чим дані що містяться у даному протоколі не можна вважати здобутими в порядку та спосіб передбаченому КПК України, що тягне за собою визнання цієї процесуальної дії недійсною та визнання даних, які містяться у протоколі огляду, маркування та вручення грошових коштів від 31.08.2016 року, недопустимими доказами.

Матеріали кримінального провадження не містять протоколу вручення технічних засобів за допомогою яких здійснювався аудіо,- відео контроль за ОСОБА_5 (хто, кому та коли саме вручав ці технічні засоби, їх технічні характеристики).

Як зазначено в Рішенні Європейського Суду з прав людини від 09.06.1998 року у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії», публічні інтереси не можуть служити виправданням провокацій зі сторони правоохоронних органів. Основні вимоги справедливості, вказані в статті 6 Конвенції відносяться до любого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права, і за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 р., п.54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (ст.ст. 5,8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Як вбачається з рішення Конституційного Суду України у справі від 20.10.2011 року №12-рп/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст. 62 Конституції України, аналізуючи положення: «Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Відповідно до п. 3.2 цього Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи. Відтак, Конституційний суд України приходить до висновку, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.

Стороною обвинувачення для дослідження в судовому засіданні було надано, як доказ, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31.08.2016 року, складений старшим слідчим слідчого відділу прокуратури області з 13:00 години по 17:55 годину в м. Коростені (т.1 а.с. 168). Одночасно цим же слідчим 31.08.2016 року з 12:55 по 13:34 годину в с. Поліське Коростенського району складено протокол огляду, маркування та вручення грошових коштів.

При цьому, огляд грошових коштів розпочався раніше ніж це зафіксовано в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину.

Все перелічене дають суду підстави для визнання поданого доказу недопустимим та неврахування його при оцінці доказів.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. (ч.3 ст. 271 КПК України). Дані вимоги закону органами досудового розслідування порушені.

З наданої та дослідженої в судовому засіданні постанови прокурора відділу прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30.08.2016 року (т.2 а.с. 8) слідує, що факт ініціювання ОСОБА_5 зустрічі із ОСОБА_6 поза межами Коростенського ПВ (так в тексті постанови) вказує на відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Однак, станом на 30 серпня 2016 року прокурору не було відомо про місце зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , оскільки місце зустрічі залізничний вокзал м. Коростеня було узгоджено ними в телефонному режимі близько 13-ї години 31 серпня 2016 року.

В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Як зазначено в ч.7 ст. 271 КПК України прокурор в своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Також не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні зазначена в протоколі обставина про передачу ОСОБА_6 при зустрічі з ОСОБА_5 грошових коштів на вимогу останнього.

При цьому, законодавче визначення вимагання неправомірної вигоди охоплює вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності, з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам своїх справ і законних інтересів. Тобто, констатується, що особа, яка надає неправомірну вигоду зацікавлений у незаконній, протиправній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду: №5-14кс12 від 04.10.2012, №5-13кс13 від 23.05.2013 року; №5-14кс13 від 30.05.2013 року; №5-28кс13 від 05.09.2013 року; №5-47кс13 від 12.12.2013 року). Аналізуючи викладене в його сукупності, суду не надано доказів того, що ОСОБА_5 з метою одержання неправомірної вигоди погрожував ОСОБА_6 вчиненням дій (притягненням до кримінальної відповідальності), які можуть завдати шкоди правам і законним інтересам останнього, та яке є визначальною і обов`язковою ознакою вимагання.

Судом досліджено дані протоколу огляду документів від 01.09.2016 року (т.1 а.с. 202) згідно якого оглянуто мобільний телефон марки BlackBerry моделі 9300 чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_11 із сім-картою мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 належного ОСОБА_15 .

Оглядом системної папки «звонки», в якій міститься системна папка «исходящие», в якій містяться наступні відомості:

30.08.2016 року о 12 годині 46 хвилин на сім-картку мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора «лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 16 секунд.

30.08.2016 року о 13 годині 05 хвилин на сім-картку мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора «лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 05 секунд.

30.08.2016 року о 14 годині 53 хвилини на сім-картку мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора «лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 13 секунд.

31.08.2016 року о 14 годині 55 хвилин на сім-картку мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора «лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 23 секунди.

31.08.2016 року о 15 годині 54 хвилини на сім-картку мобільного оператора «лайфселл» номер НОМЕР_5 було здійснено вихідний дзвінок на номер абонента із номером мобільного оператора «лайфселл» НОМЕР_4 тривалістю 10 секунд.

Дана обставина є свідченням прояву ініціативи щодо спілкування саме абонента з номером НОМЕР_5 , а не ОСОБА_5 , як і відсутні докази вимагання ним неправомірної вигоди.

Однак, допитана свідок ОСОБА_20 , прокурор Коростенської місцевої прокуратури, яка входила до складу групи прокурорів в кримінальному провадженні №0000856 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України засвідчила, що нею особисто було погоджено повідомлення про підозру двом підозрюваним 19 серпня 2016 року, яке підготував слідчий ОСОБА_5 . Намірів повідомляти про підозру ОСОБА_6 обвинувачений не висловлював, та й підстав цьому не було.

Про те, що про зміну процесуального статусу ОСОБА_6 з свідка на підозрюваного слідчий ОСОБА_14 не ініціював, і будь-яких підстав його змінювати не було засвідчив, і процесуальний керівник прокурор ОСОБА_21 , а також начальник СВ Коростенського ВП ОСОБА_22 .

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.

Стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_5 в силу наданих законом повноважень міг або створив умови за яких він мав можливість ініціювати питання про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.

Досліджений протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій «аудіо-, відео контролю особи» в рамках кримінального провадження № 0000066 від 30.08.2016 року не містить жодного доказу погроз зі сторони ОСОБА_5 про вчинення або не вчинення дій, які могли б заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_6 , або вимог про передачу неправомірної вигоди. Незрозумілим є особа ОСОБА_23 який зі слів Білоцького хвилюється, що його найбільше тягають.

Відповідно до ст.ст.8,9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 260 КПК України, наголошує, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

В даному випадку зі змісту наданих протоколу за результатами аудіо, відео контролю та ухвали слідчого судді (т.2 а.с.15-17) слідує, що такий аудіо та відео контроль особи, був здійснений у відповідності до вимог ст. 260 КПК України та відносно ОСОБА_5 щодо розмов або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних із протиправною діяльністю цієї особи в публічно доступних місцях. Публічно доступним слід вважати суспільне місце, місце яке не є володінням особи, де особа перебуває серед людей, усвідомлює це і не розраховує на приватність. Водночас встановлення спецзасобів в автомобілі ВАЗ 11193 д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , процесуально не оформлено, дозволу слідчого судді на проведення саме такої слідчої дії не надано. Огляд даного транспортного засобу не проводився ні до, ні після передачі грошових коштів.

Відповідно до вимог ст.ст. 258, 260, 263 КПК України, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язана із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа, щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

В протоколі не зазначено який технічний засіб фіксації при цьому застосовувався, за допомогою якого здійснювалося співробітниками СБУ фіксування процесуальної дії, його характеристики, відсутні протоколи про вручення ОСОБА_6 технічних засобів та про їх повернення оперативним співробітникам, яким чином було здійснено фіксування цієї дії; не зазначено де, чи на кому конкретно технічний засіб та ким, коли саме був прикріплений /прилаштований. Яким чином була перевірена його працездатність, ким, коли та яким чином він був приведений у стан фіксування подій, припинення їх фіксування. Коли, де, ким та кому саме був повернутий після використання. надані суду відеозаписи є вибірковими, що не відповідає вимогам КПК України щодо порядку збирання доказів.

Крім того, в порушення вимог ч.3 ст. 105 КПК України (додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків) додатки до протоколу за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу матеріали негласного розшукового заходу на оптичному носії DVD/R №3/29-184 від 01.09.2016 року флеш-накопичувачі MicroSD №3/29-187 та MicroSD №3/29-188 були разом покладені в поліетиленовий файл, не засвідчені підписами осіб, які брали участь у виготовленні даних додатків, що призвело до неможливості дослідити оптичний носій в судовому засіданні в зв`язку з його механічними пошкодженнями (т.2 а.с.70).

Із наданих прокурором відеозаписів, протоколу, не можливо зрозуміти за що конкретно передавав грошові кошти ОСОБА_5 свідок ОСОБА_6 . Також відсутні будь-які процесуальні рішення слідчого чи прокурора щодо залучення свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_15 до проведення аудіо,- відео контролю особи ОСОБА_5 .

Тому такі докази є недопустимими засобами доказування і не можуть свідчити про винуватість обвинуваченого у скоєнні інкримінованого злочину.

Сам факт фіксації органами досудового розслідування одержання грошових коштів не є безперечним доказом злочинних дій обвинуваченого, повинен оцінюватись в системному аналізі з іншими зібраними та дослідженими доказами, оскільки стороною обвинувачення не доведено, за які ж конкретно дії ОСОБА_5 передавалась неправомірна вигода і чи вчиняв він ці дії, використовуючи службове становище.

Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 31.08.2016 року (т.1 а.с. 187-192), з якого вбачається, що 31.08.2016 року о 16 годині 05 хвилин на залізничному вокзалі в м. Коростень по вул. Табукашвілі, 18 в присутності старшого оперуповноваженого Коростенського МВ УСБУ в Житомирській області ОСОБА_24 , оперуповноваженого 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області ОСОБА_25 , старшого оперуповноваженого 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області ОСОБА_26 було затримано ОСОБА_5 за підозрою в отриманні грошових коштів, які вимагав у ОСОБА_6 . При цьому, ОСОБА_5 добровільно видав з лівої передньої кишені брюк неправомірно отримані ним грошові кошти в сумі 8 тисяч гривень купюрами:

купюри по 500 грн.: ВЖ6910723; МБ5323682; СГ4271776; МБ7864730; БК 1240950; ВИ4742006; ЛГ1855577; СГ6051165; МВ6676952; ВЖ3204034; МВ5027704; МБ4891740;

купюри по 200 грн.: ЕЖ5927014; КВ9856128; ЕИ9325261; ЕИ1256041; ЕГ0656309;.

купюри по 100 грн.: КП6431326; МЕ4850402; СД8156903; СБ8928958; КЕ0721855; КР1356043; КГ3226835; ГГ4995129; ЕФ1275834; УП9630954.

Висновком судово-технічної експертизи (т.1 а.с. 205-212) №1/3250 від 27.09.2016 року надані грошові кошти у національній валюті України в сумі 8000 грн., а саме купюри по 500 грн.: ВЖ6910723; МБ5323682; СГ4271776; МБ7864730; БК 1240950; ВИ4742006; ЛГ1855577; СГ6051165; МВ6676952; ВЖ3204034; МВ5027704; МБ4891740; купюри по 200 грн.: ЕЖ5927014; КВ9856128; ЕИ9325261; ЕИ1256041; ЕГ0656309;. купюри по 100 грн.: КП6431326; МЕ4850402; СД8156903; СБ8928958; КЕ0721855; КР1356043; КГ3226835; ГГ4995129; ЕФ1275834; УП9630954, які вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_5 виготовлені з дотриманням стандартів щодо виготовлення аналогічних банкнот, що знаходяться в офіційному обігу.

На поверхні наданих грошових коштів у національній валюті України в сумі 8000 грн., які вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_5 , наявні додаткові маркування, які спостерігаються в УФ променях у вигляді нашарування речовини, що флуоресціює зелено-жовтим кольором.

Судом встановлено, що під час затримання та під час особистого обшуку ОСОБА_5 було виготовлено змиви з рук, а отже проведено таку слідчу дію як освідування особи, проведення якої, відповідно до вимог ст. 241 КПК України, може відбутися лише на підставі постанови прокурора, якої не було. Такі змиви були використані для призначення експертизи та отримання висновку експерта.

Змиви з рук вказаної особи були отримані з порушенням порядку, встановлено КПК України, а тому, докази отримані на основі дослідження таких змивів повинні вважатися недопустимими.

З огляду на зазначене, оскільки на дослідження експерта направлені предмети, які були вилучені під час особистого обшуку відповідно до протоколу, дані якого визнані судом недопустимими доказами, суд визнає недопустимим і висновок експерта №10/105 від 27.09.2016 року про проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів в кримінальному провадженні №000066 в якому зазначено: «на поверхні представлених на експертизу грошових купюр НБУ в сумі 8000 грн., встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору.

Спеціальні хімічні речовини із люмінесценцією зелено-жовтого кольору виявлені на поверхні грошових купюр НБУ в сумі 8000 грн., а також на поверхні аркуша паперу із зразком препарату «Промінь-1», мають спільну родову належність.

На поверхнях серветок, якими зроблено змиви з правої та лівої рук, встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору. Спеціальні хімічні речовини із люмінесценцією зелено-жовтого кольору, виявлені на поверхні грошових купюр НБУ в сумі 8000 грн., на поверхнях серветок, якими зроблено змиви з правої та лівої рук, мають спільну родову належність.

Крім того, згідно до частин 1, 3 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Підозрюваний, обвинувачений має право: 1) знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; 2) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення; 3) на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату; 4) не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання.

Відповідно до вимог частин 1,3-5 ст.208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

З відеозапису затримання ОСОБА_5 , відтвореного в судовому засіданні, встановлено, що 31.08.2016 року ОСОБА_5 був затриманий із застосуванням спецзасобів (кайданок). При цьому слідчий, не роз`яснив йому права закріплені ст.42 КПК України, не повідомив, яка слідча дія ним проводиться.

Присутнім при обшуку понятим не були роз`яснені їх права та обов`язки, не повідомлено,у якій слідчій дії вони приймають участь, хто її проводить.

Також істотним порушенням права на захист суд визнає не допущення захисника ОСОБА_27 до проведення слідчих дій при проведенні затримання.

Відтак, при вирішенні питання про процесуальні наслідки порушення права особи на захист, суд керується положеннями, закріпленими у ст. 87 КПК, відповідно до ч.1 якої недопустимими є докази,отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому ч. 2 аналізованої норми передбачає, що одним із діянь, у разі існування яких суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, є, зокрема, порушення права особи на захист.

Досліджуючи протокол огляду місця події від 31.08.2016 року, а саме огляду службового кабінету №50 Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області за адресою: м. Коростень вул. Грушевського, 5 на предмет їх належності і допустимості суд звертає увагу на те, що огляд під час якого з кабінету ОСОБА_5 було вилучено системний блок та флеш-носій, матеріали кримінального провадження №0000856 від 08.06.2016 року в 1 томі на 174 аркушах, а також матеріали провадження, які не підшито до тому провадження на 59 аркушах, проведено без дозволу (ухвали) слідчого судді. Разом з тим, докази, одержані в результаті огляду та обшуку житла чи іншого володіння особи є допустимими лише тоді, коли ця процесуальна дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді, і наявність згоди на проникнення до житла особи, яка володіє цим житлом, згідно з частиною третьою статті 233 КПК не звільняє прокурора, слідчого від обов`язку звернутися з клопотанням про проведення огляду чи обшуку житла до слідчого судді. При цьому, письмова згода начальника Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_28 на проведення огляду у службовому кабінеті №50 СВ Коростенського ВП не має юридичної сили, оскільки він не є володільцем/власником приміщення Коростенського відділу поліції.

Відсутність в провадженні ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до вилучених речей і документів, а також накладення арешту на тимчасове вилучення майна за результатами огляду місця події є свідченням недопустимості цих доказів.

Протоколом огляду від 02.09.2016 року (т.1 а.с. 238-279) оглянуто флеш носій чорного кольору з написом «ЄРДР», матеріали кримінального провадження №0000856 від 08.06.2016 року, а 06 вересня 2016 року оглянуто (т.1 а.с. 280-306) системний блок комп`ютера на якому працював ОСОБА_5 .

Суд визнає вказані протоколи недопустимим доказом, оскільки доказ отриманий з порушенням закону, тягне визнання недопустимими доказів отриманих на підставі чи завдяки доказу отриманому з порушенням закону.

Слід зазначити, що у відповідності до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В ч. 2 ст. 87 КПК України викладено підстави, за наявності яких суд зобов`язаний визнати доказ недопустимим, а саме: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Також, стороною обвинувачення порушено вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження. Крім того, суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Відповідно до п. 5.30 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні,до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, однак такий доступ до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області про дозвіл на проведення негласних слідчих дій стороні захисту наданий не був,такі рішення у формі ухвал не зазначені в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, що міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акта.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

В рішенні від 04.04.2017 року у справі «Матанович проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «було очевидно, що з огляду на недоліки в процедурі щодо відкриття доказів, що розглядаються, заявник не мав можливості сформувати певні доводи стосовно належності доказів, про які йде мова, і домогтися того, щоб суд розглядав його заяву в світлі його права ефективно підготувати свій захист».

ОСОБА_5 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане із вимаганням неправомірної вигоди.

Законодавча конструкція «будь-якою» означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п.52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п.58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п.34).

При цьому, формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету вчинення. Фактично обвинувачення базується на викладі змісту підозри, та не містить формулювання які саме дії вчинив або мав вчинити ОСОБА_5 у межах наданих йому посадових повноважень за отримання неправомірної вигоди.

Стороною обвинувачення не виконано вимог закону щодо конкретності обвинувачення як гарантії дотримання права на захист обвинуваченого, не встановлено яку мету він переслідував, який характер та спосіб виконаних ним дій. Які умови були створені обвинуваченим за яких ОСОБА_6 змушений був надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Які конкретно службові обов`язки він використав для вчинення інкримінованого йому діяння, та в чому саме за змістом його службових обов`язків це полягало.

Крім того, суд також звертає увагу на низку істотних недоліків, допущених у розслідуванні, а саме:

місце вчинення кримінального правопорушення м. Коростень вул. Табукашвілі перейменована згідно розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації №140 від 20.05.2016 року «Про перейменування топонімічних об`єктів та демонтаж пам`ятників та пам`ятних знаків у Житомирській області» на вул. Героїв Небесної Сотні (т.2 а.с. 115) та парк ім. Островського на парк Древлянський (т.2 а.с.201).

складення проколу прийняття заяви від ОСОБА_6 розпочато 30.08.2016 року о 18 годині 35 хвилин, текст протоколу становить 4 аркуші друкованого комп`ютерного тексту, а відомості в ЄРДР внесено 30.08.2016 року о 18 годині 44 хвилини. Крім того, заява ОСОБА_6 не стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР, про що свідчить наявна копія з витягу з ЄРДР.

всупереч вимогам статті 273 КПК України джерело походження 8000 грн. з матеріалів кримінального провадження не встановлено, будь-яких постанов з цього приводу прокурором не виносилось, протокол слідчим не складався.

Ретельно досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, викликають сумніви, тому суд не може покласти їх в основу обвинувального вироку, а відтак, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину, тому не приймає їх як належні докази сторони обвинувачення, оцінює їх критично.

Також суд, при винесенні рішення приймає до уваги позицію ЄСПЛ, висловлену у справі «Раманаускас проти Литви», а також «Тейкшейра де Кастро проти Португалії» щодо активних дій ОСОБА_6 та правоохоронних органів по підбурюванню ОСОБА_5 до вчинення неправомірних дій, оскільки суду не надано доказів того, що ОСОБА_5 вже займався незаконною діяльністю, а з наданих суду доказів вбачається, що саме ОСОБА_6 наполегливо виступав ініціатором усіх розмов з обвинуваченим.

Інших доказів одержання обвинуваченим неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане із вимаганням неправомірної вигоди стороною обвинувачення не надано і такі не були встановлені судом в процесі розгляду даного кримінального провадження.

Згідно з п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

В рішенні ЕСПЛ у справі «Вассіліос Ставрополус проти Греції» від 27. 09. 2007 року (п. 39), суд вважає, що на підставі принципу «in dubio pro reo» (сумніви тлумачаться на користь підсудного), який представляє собою приватне вираження принципу презумпції невинуватості, не повинно існувати ніякої якісної відмінності між виправдувальним вироком, зважаючи на відсутність доказів і виправдувальним вироком у зв`язку з констатацією безсумнівної невинуватості особи. У дійсності, виправдувальні вироки не розрізняються залежно від підстав, прийнятих до уваги в кожному окремому випадку суддею в кримінальному процесі.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо стороною обвинувачення не доведено винуватість особи поза розумним сумнівом.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, дослідивши всі обставини кримінального провадження, вважає, що за результатами даного судового розгляду не доведено, що в діях ОСОБА_5 , які покладені в основу обвинувачення в межах даного кримінального провадження, є склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а тому за цим обвинуваченням належить виправдати та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 284, 373, 374 КПК України,-
УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдати його судом, в зв`язку з недоведеністю його винуватості.

Скасувати арешт на майно ОСОБА_5 , накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира 09 вересня 2016 року (т.2 а.с. 71).

Речові докази (т.1 а.с. 307-309) купюри по 500 грн.: ВЖ6910723; МБ5323682; СГ4271776; МБ7864730; БК 1240950; ВИ4742006; ЛГ1855577; СГ6051165; МВ6676952; ВЖ3204034; МВ5027704; МБ4891740;

купюри по 200 грн.: ЕЖ5927014; КВ9856128; ЕИ9325261; ЕИ1256041; ЕГ0656309;.

купюри по 100 грн.: КП6431326; МЕ4850402; СД8156903; СБ8928958; КЕ0721855; КР1356043; КГ3226835; ГГ4995129; ЕФ1275834; УП9630954 повернути ОСОБА_6

системний блок чорного кольору Logic Power, USB-Flash носій чорного кольору без маркування в кількості 1 шт., USB-Flash носій з написом «ЄРДР» в кількості 1 шт., мобільний телефон НТС чорного кольору з сенсорним екраном в чохлі чорного кольору, особисті грошові кошти номіналами: 100 грн. (1 купюра), 50 грн. (1 купюра), 20 грн. (1 купюра), 5 грн. (1 купюра), 1 грн. (1 купюра), посвідчення працівника Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області серії НОМЕР_12 , банківські картки ПАТ «Укргазбанк» № НОМЕР_13 , ПАТ «Ощадбанк» № НОМЕР_14 , технічний паспорт на автомобіль серії НОМЕР_15 марки Mercedes Benz моделі 210, д.н.з. НОМЕР_16 , 1994 року випуску, дисконтну картку мережі магазинів «Фокстрот» № НОМЕР_17 , картку-замісник на табельну зброю на ім`я ОСОБА_5 № НОМЕР_18 , картка на знижку мережі магазинів «комп`ютерний всесвіт» № НОМЕР_19 , зв`язку ключів з брелком-печаткою «УМВС у Житомирській області №6», грошові кошти номіналом 10 грн. (1 купюра) та5 грн. (1 купюра) повернути ОСОБА_5 після вступу вироку в законну силу.

Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Житомирської області через Малинський районний суд протягом 30 діб з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити виправданому та прокурору.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя