АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 квітня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001662 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Уджар Республіки Азербайджан, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 5 жовтня 2016 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, звільнений 5 жовтня 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_7
перекладача - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 24 січня 2017 року приблизно о 14.42 год., знаходячись на території станції технічного обслуговування по вул. Закревського, 12 в м. Києві, діючи умисно з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з підлоги гайковерт «GTS 3202», вартістю 2 800 грн., що належить ОСОБА_5 , тим самим повторно таємно викрав чуже майно, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду в розмірі 2800 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого через м`якість і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - скасувати, ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок залишити без змін.
Так, апелянт зазначає, що обвинувачений не має постійного місця проживання та реєстрації, законних прав на офіційне проживання чи перебування в Україні не має, не працює, раніше судимий, після відбуття покарання вчинив знову корисливий злочин. Суд, призначаючи покарання, визнав обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, але не приділив увагу щодо відношення винного до вчиненого ним діяння та нічого не зазначив про відшкодування завданої шкоди потерпілому.
Також, як зазначає апелянт, суд не врахував обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, а тому вважає, що суд першої інтенції фактично не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливого.
Щодо цивільного позову апелянт вказує на те, що не заявляв його, так як під час слідства обвинувачений ОСОБА_10 , намагаючись уникнути покарання, пообіцяв відшкодувати як матеріальну шкоду, так і обумовлену моральну шкоду у розмірі ще 5000 грн. до кінця досудового розслідування. В подальшому, після закінчення слідства ОСОБА_6 повідомив про те, що він повністю відшкодує шкоду в суді.
Проте, як зазначає апелянт, 15 березня 2017 року перебував за кордоном та не зміг прибути до суду, а про наступну дату судового засідання дізнався від самого обвинуваченого 21 березня 2017 року, який зателефонував та повідомив, що 22 березня 2017 року його в судовому засіданні не буде, а тому можна не приходити, а вже про наступну дату судового засідання повідомить та відшкодує 7800 грн.
Апелянт зазначає, що через деякий час він дізнався, що 22 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджений, і після цього останній більше йому ( ОСОБА_11 ) не телефонував. Відшкодування моральної та матеріальної шкоди, як зазначає потерпілий, так і не отримав.

Потерпілий ОСОБА_12 , належним чином повідомлений про день та час розгляду справи, до суду апеляційної інстанції не з`явився, подав заяву в якій просить апеляційну скаргу слухати без його участі, підтримує її в повному обсязі, просить задовольнити (ас. 74).

Розглянувши кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення та поданої апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, доводи захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили її відхилити, провівши судові дебати та надавши обвинувачуваному останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що судом при призначенні покарання не враховані й інші обставини, які впливають на призначене обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог.

При призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховані суспільна небезпека вчиненого кримінального правопорушення та особа обвинуваченого, який раніше судимий за крадіжку чужого майна, без визначеного роду занять, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та призначив покарання згідно санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі 3 роки.

Доводи апеляційної скарги потерпілого про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому, - рецидив злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначення покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно або рецидив злочину.

Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України, роз`яснень, які містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 4 червня 2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка

передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки така ознака, як повторність, передбачена у ч. 2 ст. 185 КК України як ознака кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винуватим, суд не може ще раз враховувати рецидив злочинів при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Крім того, на думку колегії суддів, також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги потерпілого про те, що суд неналежно враховував дані про особу обвинуваченого, оскільки вони спростовуються зазначеними у вироку даними, які характеризуються особу обвинуваченого, а саме: те, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, визнав себе винуватим та розкаявся у скоєному, не настало тяжких наслідків. Окрім того, суд врахував обставини скоєного кримінального правопорушення, кількість та значимість викраденого майна, та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, шляхом застосування ст. 75 КК України, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, вважаючи , що саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення винного.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

З огляду на встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин справи, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке й не оспорюється апелянтом, не є занадто м`яким або не справедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а рішення суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження нових злочинів з його боку, без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання, та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, не суперечить вимогам ст. ст. 75, 76 КК України.

Доводи апелянта про те, що суд у вироку нічого не зазначив про відшкодування завданої шкоди потерпілому, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Разом з тим, як встановлено з матеріалів провадження та з апеляційної скарги потерпілого, ним відповідно до вимог ст.. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні не пред`являвся, а тому суд першої інстанції був позбавлений можливості вирішити питання про стягнення з обвинуваченого шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

При цьому, апеляційний суд вважає необхідним роз`яснити потерпілому, що він має право звернутися з цивільним позовом про відшкодування заподіяної шкоди в порядку цивільного судочинства.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга потерпілого не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України
У Х В А Л И Л А
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, особою, яка перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3