АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1427/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 646/8195/16-к
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000505 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 18 серпня 2016 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, безробітного, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 05.12.1995 року вироком Жовтневого районного суду м. Луганськ за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, із застосуванням ст. 45 КК України строком на 1 рік; 2) 23.02.1998 року вироком Жовтневого районного суду м. Луганськ за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 213, 42-44 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з конфіскацією майна; 3) 22.02.1999 року вироком Жовтневого районного суду м. Луганськ за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 229-6, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з конфіскацією майна; 4) 15.05.2001 року вироком Жовтневого районного суду м. Луганськ, за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна; 5) 06.07.2005 року вироком Ленінського районного суду м. Луганськ, за ст. 198 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці з конфіскацією майна; 6) 10.06.2004 року вироком Жовтневого районного суду м. Луганськ, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 7) 24.11.2005 року вироком Жовтневого районного суду м. Луганськ, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки 6 місяців; 8) 15.03.2010 року вироком Жовтневим районного суду м. Луганськ, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; звільненого 14.09.2012 року за закінченням строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Згідно вироку 03.03.2015 року близько 15 год.30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на 1-му поверсі магазину «Центр обувь», розташованому за адресою: м. Харків, пл. Повстання, 7/8, діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон «Lenovo A 850», який знаходився в жіночій сумці потерпілої ОСОБА_9 ,вартістю 1600 грн., з викраденим майном покинув місце злочину.
01.03.2016 року близько 08 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном, знаходячись в салоні тролейбусу №3, який рухався від зупинки громадського транспорту «вул. Одеська» до зупинки «пр. Гагаріна», таємно викрав мобільний телефон «Lenovo S 650», який знаходився в передній кишені жіночої сумки потерпілої ОСОБА_10 , вартістю 1150 грн. , після чого з викраденим майном покинув місце злочину.
29.03.2016 року, близько 11 год. 10 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, знаходячись в салоні тролейбусу, який рухався від зупинки громадського транспорту «13 лікарня» до зупинки «вул. Одеська», таємно викрав мобільний телефон «SamsungGalaxy S3 duos», який знаходився в правій зовнішній кишені куртки потерпілого ОСОБА_11 , вартістю 3199 грн. 20 коп, з яким з м`ясця скоєння злочину скрився.
07.04.2016 року, близько 10 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, знаходячись в салоні трамваю №27, який рухався від зупинки громадського транспорту «Барабашово» до зупинки «вул. Єлізаветинська», таємно викрав мобільний телефон «SamsungWave 525», який знаходився в кишені куртки ОСОБА_12 , вартістю 500 грн., з яким з місця скоєння злочину скрився.
23.04.2016 року, близько 16 годин 50 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном, знаходячись в магазині «Щедрий кошик», розташованому за адресою: м. Харків, Мереф`янське шосе, 30, таємно викрав мобільний телефон «Lenovo 2800-d», який знаходився в задній правій кишені джинсів потерпілого ОСОБА_13 , вартістю 1160 грн., з яким з місця скоєння злочину скрився.
11.05.2016 року, близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою таємного викрадення чужового майна, знаходячись в магазині «Кулиничі», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Гольдбергівська, 15, таємно викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy Win», який знаходився в лівій кишені халату потерпілої ОСОБА_14 , вартістю 1500 грн., з місця скоєння злочину зник, обративши викрадене майно на свою користь.
В апеляційній скарзі з урахуванням уточнених апеляційних доводів та вимог обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати та об`єднати це кримінальне провадження з іншим провадженням, яке знаходиться на розгляді в іншому суді. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт вказує на те, що він визнав вину, розраховуючи на те що суд об`єднає кримінальні провадження щодо нього в одне провадження для призначення остаточного покарання. Крім того, обвинувачений вказує, що злочин який йому інкримінується, а саме 6 епізодів крадіжок, він не вчиняв. Всі зазначені обставини, на думку обвинуваченого, стали підґрунтям до ухвалення незаконного обвинувального вироку.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, а також заперечення прокурора, який вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого належить задоволити частково з наступних підстав.
Колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами обвинуваченого щодо необхідності скасування вироку районного суду, оскільки відсутні об`єктивні та правові підстави для цього.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та даних кримінального провадження, Червонозаводський районний суд м. Харкова при розгляді кримінального провадження застосував норми ч.3 ст.349 КПК України і, обмежившись допитом ОСОБА_7 та даними про його особу, не досліджував докази сторони обвинувачення щодо обставин злочину, у вчиненні якого останній обвинувачувався.
Отже, колегія суддів при перегляді вироку стосовно ОСОБА_7 враховує вимоги ч.2 ст.394 КПК України про те, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду в суді першої інстанції і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
При цьому належить врахувати те, що матеріали кримінального провадження, в тому числі звукозапис судового засідання, зроблений за допомогою технічного засобу та розміщений на відповідному носії інформації, свідчать про те, що при визначенні обсягу досліджуваних доказів, суд дотримався процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України, вислухавши думку прокурора та обвинуваченого, та врахувавши подані заяви потерпілих, які просили проводити судовий розгляд за їх відсутності.
На протязі всього судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_7 беззаперечно визнавав себе винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і не оспорював обставини зазначені у обвинувальному акті. Обвинувачений чітко та послідовно в судовому засідання надав пояснення щодо вчинення ним крадіжок, зазначив всі обставини вчинення ним злочинних дій, місце і спосіб їх вчинення.
Згідно об`єктивних даних, що є наявними у кримінальному провадженні, головуючий у судовому засіданні роз`яснював ОСОБА_7 суть обвинувачення, достеменно з`ясував, чи правильно він розуміє зміст обставин, згідно обвинувачення, а також роз`яснив йому наслідки процесуальних дій суду, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, а ОСОБА_7 не заперечував проти визнання недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорювалися.
Отже, на думку колегії суддів, апелянт безпідставно вважає необґрунтованим застосування судом ч.3 ст.349 КПК України, посилаючись на свою невинуватість у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
При здійсненні кримінального провадження судом було забезпечено дотриманно права обвинуваченого на захист, оскільки суд роз`яснив обвинуваченому його права, зокрема право на захист, на запитання головуючого щодо вручення пам`ятки про права та обов`язки обвинувачений відповів, що вони є йому зрозумілими. Будь-яких клопотань з цього приводу чи з приводу істотних порушень КПК України під час досудового розслідування чи судового розгляду, обвинуваченим заявлено не було, а навпаки він вказував про визнання винуватості за пред`явленим обвинуваченням в повному обсязі. Суд допитав ОСОБА_7 , з`ясовував його думку відносно процесуальних дій, пов`язаних з процедурою судового розгляду.
Процесуальна позиція обвинуваченого в суді першої інстанції щодо визнання вини та не оспорювання обставин вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, яку він висловлював суду самостійно, не будучи позбавленим усвідомлення процесуальних наслідків своїх дій - не може бути підставою щоб вважати, що суд першої інстанції порушив вимоги норм ч. 3 ст.349 КПК України, оскільки така інтелектуально-вольова спрямованість поведінки ОСОБА_7 в судовому засіданні не викликала будь-які сумніви а ні у суду, а ні у інших учасників процесу. Апеляційні доводи обвинуваченого, в цій частині, в повному обсязі спростовуються змістом звукозапису судового засідання, в якому суд послідовно та достеменно виконав вимоги ст.348 КПК України, роз`яснивши суть обвинувачення та з`ясував його зрозумілість ОСОБА_7 , а також зміст норм ч. 3 ст.349 КПК України та процесуальні наслідки для обвинуваченого у разі застосування спрощеного порядку дослідження доказів, з`ясувавши належне усвідомлення ним фактичних обставин і добровільність його позиції. Додатково істинність процесуальної позиції обвинувачений продемонстрував суду під час свого допиту, коли розповів про обставини вчинення ним 6 епізодів крадіжок. Про це об`єктивно свідчить зміст відомостей зафіксованих на звукозаписі судового засідання, що міститься на технічному носії інформації долученого до матеріалів провадження ( арк. 77) .
Більш того, колегія суддів бере до уваги той факт, що ОСОБА_7 не був позбавлений будь-якої можливості подавати заяви та клопотання з приводу порушення його прав, заперечувати повністю або частково проти пред`явленого йому обвинувачення під час судового розгляду, але на всіх його стадіях він підтримував стабільну та послідовну позицію щодо визнання вини та не оспорювання будь-яких фактичних обставин, а судовий розгляд відбувся в стислий строк, лише внаслідок саме бажання обвинуваченого, який надав суду відповідну заяву ( арк. 37). Разом з цим належить врахувати те, що суд, виконуючи свої процесуальні обов`язки достеменно роз`яснив обвинуваченому наслідки його процесуальних дій, отримав згоду ОСОБА_7 та інших учасників процесу щодо спрощеного порядку дослідження доказів, що підтверджується даними звукозапису судового засідання, а тому у колегії суддів відсутні підстави вважати, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч.3 ст.349 КПК України, або в інший спосіб порушив процесуальні права обвинуваченого. З огляду на викладене, апеляційні доводи обвинуваченого про наявність істотних порушень КПК України, внаслідок неповноти судового розгляду - є безпідставними, а зміст таких тверджень апелянта стосовно призначення нового розгляду в суді першої інстанції не узгоджуються з нормами ч.1 ст.415 КПК України, яка містить вичерпний перелік підстав для призначення нового судового розгляду.
Решта апеляційних доводів обвинуваченого пов`язана з оспорюванням фактичних обставин вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та доказів обвинувачення, враховуючи ту обставину, що справа розглядалася в суді першої інстанції у спрощеному порядку із застосуванням норм ч.3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не може взяти їх до уваги внаслідок відсутності процесуальної можливості у обвинуваченого та його захисника оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Стороною захисту не надано будь-яких об`єктивно встановлених даних щодо спростування вищезазначених відомостей, а також спростування висновків суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і правильності застосування судом норм ст. 349 КК України.
Отже, версія та апеляційні доводи обвинуваченого про незгоду з вироком суду першої інстанції, в яких він посилається на суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження його вини у інкримінованому злочині мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної вимоги обвинуваченого в частині скасування вироку.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Решта доводів обвинуваченого, щодо необхідності скасування вироку внаслідок наявності кількох кримінальних проваджень щодонього, за якими будуть ухвалені вироки з призначенням покарання є безпідставними, оскільки чинний КПК України передбачає процесуальну можливість у суду на підставі п.11 ч.1 ст. 537 КПК України вирішити питання про застосування покарання при наявності кількох вироків.
При цьому належить врахувати що сторони кримінального провадження не обмежені чинним процесуальним законом щодо подання відповідного клопотання до суду за місцем відбування покарання засудженого, а суд в свою чергу зобов`язаний розглянути таке клопотання та привести у відповідність покарання за наявності кількох вироків.
Разом з цим, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції помилково встановив та врахував обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Вказане процесуальне рішення суду не узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року, де зазначено про випадки, коли рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.
За таких обставин, оскаржуваний вирок, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку висновку та вказівку суду про визнання і врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 обставини, що його обтяжує рецидив злочинів.
Поряд з цим, перевіривши законність вироку в частині призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50,65, 66, 67 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має непогашені судимості, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, та правильно встановив обставину що пом`якшує покарання щире каяття. При цьому належить врахувати, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції. Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім покаранням для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про можливість застосування до нього положень Закону України Про амністію в 2016 році є необгрунтованим, оскільки обвинувачений не надав докази на підтвердження такої позиції, а відповідно до ст. 10 Закону України Про амністію в 2016 році ініціатива щодо необхідності застосування положень зазначеного закону покладені на обвинуваченого.
Окрім того, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для скасування або зміни вироку, з урахуванням доводів, зазначених у апеляційній скарзі обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.
На підставі ч.2 ст.404 КПК України, вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 18 серпня 2016 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку висновок та вказівку суду про визнання і врахування при призначенні покарання обставини, що його обтяжує рецидив злочинів.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зарахувати у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із співвідношення одному дню тримання під вартою відповідають два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії повного тексту судового рішення.
Судді

________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_15 ОСОБА_4