АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/624/17 Справа № 712/8780/16-к Категорія: : ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорау кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14.06.2017 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, громадянин України, українець, освіта середня, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , працюючий електромонтером в КП ТМ «Черкаситеплокомуненерго», одружений, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимий

визнано винним та засуджено:

- за ч.3ст.15,ч.2ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеженням волі на строк один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільненений ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 ( двух ) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч.1 п.1,2 , ч.2 п.2 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладені відповідні обов`язки.

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Довге, Чернігівського р-ну Запорізької області, громадянин України, українець, освіта середня, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , працюючий слюсарем котельного обладнання в КП ТМ «Черкаситеплокомуненерго», одружений, раніше не судимий,

визнано винним та засуджено:

- ч.3ст.15,ч.2ст.185КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеженням волі на строк один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнений ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 ( двух ) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч.1 п.1,2 , ч.2 п.2 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладені відповідні обов`язки.

Цивільний позов залишити без рогляду.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у солідарному порядку на користь держави 615,72 грн. за проведення судових експертиз.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що в період часу з 09 год. 30 хв. до 10 год. 00 хв. 14.03.2016 ОСОБА_8 , діючи спільно за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи на території Центрального матеріального складу ДП «Черкаське будівельно монтажне управління», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Олени Теліги, 16, таємно, умисно, з корисливих мотивів, намагалися шляхом розпилювання демонтувати трубу сталеву Д - 219, середньозважена ринкова вартість на вторинному ринку якої згідно висновку експерта №4/681 від 21.04.2016 станом на 14.03.2016 могла складати 3292,72 грн. (згідно висновку експерта №4/811 від 03.06.2016, середньозважена ринкова вартість на вторинному ринку відрізку сталевої труби Д-219 довжиною 6,05м станом на 14.03.2016 могла становити 2213,44 грн., а відрізку сталевої труби Д-219 довжиною 2,95м станом на 14.03.2016 - 1079,28 грн.), яка перебуває на балансі ДП «Черкаське будівельно монтажне управління», та в подальшому таємно заволодіти нею, після чого були зупинені працівниками охорони ДП «Черкаське будівельно монтажне управління», тобто всі дії ОСОБА_8 , які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не були закінчені з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадження, не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм правопорушення, вважає вирок суду незаконним, який підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених через м`якість. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з застосуванням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки. Визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з застосуванням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки. В змінах до апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні не заперечуючи правильності доводів наведених в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому вказує на розбіжності щодо розміру покарання у проголошеному вироці та вироці, який надано сторонам кримінального провадження. Тому просив скасувати вирок районного суду та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9

- обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в спільній апеляційній скарзі просять вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.06. 2017 року скасувати а кримінальне провадження на підставі ст. 284 ч. 1 п.2 КПК України закрити за

відсутністю в їх діях складу злочину. Вважають, що вирок ухвалено при невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження (висновок суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, судовому рішенні не зазначено, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші); істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі, але його не було закрито; неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку і закриття кримінального провадження. При цьому вказують на невідповідність обвинувального акта вимогам КПК України, оскільки обвинувачення є неконкретним і необгрунтованим, оскільки в ньому не враховані положення ст. 91 ч,ч. 1, 2 КПК України, а вирок суду ухвалений на припущеннях і до того ж при неправильній кваліфікації, зокрема щодо не взяття до уваги добровільної відмови від злочину. Оглядом місця події від 14 березня 2016 року, проведеного слідчим без участі понятих, що є порушенням вимог закону та недопустимим доказом. У протоколі огляду місця події від 14.04.2015 мається фальсифікація записів (рік не відповідає дійсності), зокрема, в частині виявленого речового доказу (ручної ножівки по металу). Допитані в суді працівники ДП «ЧБМУ» ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які приймали участь у затриманні 14.03.2016 року ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , пояснили, що ручну ножівку по металу вони відразу ж передали працівникам поліції. При цьому спід вважати, що слідчий вказаний речовий доказ за назвою «предмет схожий на пилку» перед оглядом місця подїі підкинув та замаскував їі листям. Незважаючи на заявлені клопотання стороною захисту, колишній директор ОСОБА_17 і головний бухгалтер ДП «ЧБМУ» ОСОБА_18 не допитані в суді. Клопотання про проведення ревізії щодо обліку на цьому державному підприємстві металевих труб діаметром 219 мм. та їх балансової вартості судом не задоволено. прокурор і слідчий не надали суду підтверджуючих письмових доказів (документів) про перебування на балансі ДП «ЧБМУ» станом на 14 березня 2016 року, тобто на день вчинення правопорушення, металевої труби довжиною 9 метрів і в діаметрі 219 міліметрів, загальна вартість якої без переоцінки станом на жовтень 2014 року становила 122,76 грн., та перебування земельної ділянки, де зберігалась вказана труба у власності або в оренді. Стороною обвинувачення та судом також не враховано обставини, які є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, а саме добровільна відмова не від незакінченого замаху, а відмова від приготування до злочину по причині неможливості вчинення крадіжки частини покритою корозією металевої труби, оскільки її вага становить згідно висновку експерта 121,96 кг. Не враховано й вік обвинувачених, а їх антропологічні дані унеможливлювали незаконне заволодіння предметом злочину, як в цілому, так і його частиною довжиною 2 м. 95 см., що виключає кримінальну відповідальність за інкримінуємим в вину злочином. Вважають, що в їх діях вбачається добровільна відмова при незакінченому злочині та їх дії передбачають адміністративне правопорушення лише за умисне пошкодження майна, що підтверджує потерпіла сторона, яка відмовилась на стадії судового розгляду від підтримання обвинувачення в суді. Крім того суд, у своєму вироку не вказав суми заподіяних потерпілій стороні збитків. Дане, допущене судом порушення є істотним, так як воно впливає на правильність кваліфікації дій обвинувачених, на обґрунтованість призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, доводи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу своїх підзахисних, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора зі змінами та обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підлягають до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Ці вимоги закону судом не виконані.

У разі істотного порушення кримінального процесуального закону, вирок суду підлягає

скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду, визнаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України суд послався на покази свідків допитаних в судовому засіданні. Відповідно до технічного запису від 14.06.2017 року під час проголошення вироку, районний суд в підтвердження винуватості ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у вчиненні кримінальних правопорушень ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України послався на покази свідків допитаних в судовому засіданні, зокрема на покази свідка ОСОБА_21 про відсутність правоустановчих документів на земельну ділянку у Державного підприємства «ЧБМУ». Проте, у вироку в паперовому вигляді покази свідка ОСОБА_21 відсутні.

Крім того, з технічного запису під час проголошення вироку 14.06.2017 року, суд призначив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнив останніх від відбування призначеного їм покарання, якщо вони протягом 1 (одного) року не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки.

Разом з тим, в оригіналі вироку районного суду (в паперовому вигляді) ОСОБА_8 та ОСОБА_9 призначено покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнено останніх від відбування покарання, якщо вони протягом 2 (двох) років не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки.

Вищевказані порушення КПК України, які завадили прийняти законне рішення є істотними, що тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із зазначених підстав, колегія суддів не входить в обговорення решти доводів апеляційних скарг сторін кримінального провадження щодо його незаконності, оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. В разі наявності підстав, доводи апеляційних скарг можуть стати предметом під час нового розгляду справи.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні зі змінами та обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14.06.2017 року відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3ст.15,ч.2ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :