АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тишковка, Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 01 листопада 2017 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 листопада 2017 ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.І ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді домашнього арешту змінено на запобіжний захід у виді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту взяття його під варту, а саме з 01.11.2017 року.

Задоволено цивільний позов, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну та моральну шкоду у розмірі 1 10 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_5 судові витрати за проведення судових експертиз.

Вирішено питання речових доказів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним, необгрунтованим та просить його скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення його прав, встановлених Конституцією України та кримінальним процесуальним законом. Зазначає, що суд поверхово розглянув справу, залишив поза увагою відсутність у нього умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, дав неправильну оцінку зібраним у справі доказам, не допитав свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , не встановив та не допитав осіб, причетних до нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, з якими у потерпілого у приміщенні грального закладу "Фаворит спорт" виник конфлікт, який згодом перейшов у бійку, а в основу вироку поклав припущення.
Крім того звертає увагу на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КГІК України та суттєві помилки у ньому та у реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, а саме розбіжності у даті затвердження прокурором обвинувального акту та відсутність розміру заподіяної потерпілому матеріальної шкоди.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд у кримінальному провадженні в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання. Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши ОСОБА_5 з-під варти в залі суду.

В мотивувальній частині скарги посилається на те, що вирок суду є незаконним, викладені в ньому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досудове та судове провадження проведено неповно, однобічно, упереджено, не досліджено усі обставини справи, допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, внаслідок чого суд прийняв необгрунтоване рішення.

Вказує на невідповідність обвинувального акту відносно ОСОБА_5 вимогам ст.291 КПК України, зокрема, на відсутність відомостей про розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди, хоча у позовній заяві, поданій потерпілим ОСОБА_8 від ЗО травня 2017 року вказано розмір матеріальної шкоди у сумі 60 000 гривень.

Крім того, відповідно до ухвали про призначення судового засідання від 29.09.2017 року до Дніпровського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0006577 та затверджений прокурором 15.09.2017 року (арк. 26 том. 2 ), однак на останньому аркуші обвинувального акту (арк. 5 том. 2) вказано, що обвинувальний акт затверджено 14 вересня 2017 року. Разом з тим, у томі № 1 на аркуші № 189-192 міститься інший обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006577 від 12.05.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України в якому є інша дата затвердження обвинувального акту прокурором ОСОБА_12 , а саме 14.09.2017 року, що не відповідає даті затвердження обвинувального акту який є у томі № 2, що скріплений печаткою прокуратури міста Києва.

Звертає увагу на те, що на першій сторінці обвинувального акту в останньому абзаці ( арк. 2 том.2) невірно вказано дату народження потерпілого ОСОБА_8 ; до обвинувального акту додано реєстр матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0006577 ч. 1 ст.121 КК України, у якому на 9 аркуші (том. 2) абзац 1 невірно вказана дата клопотання про продовження строків досудового розслідування до 3-х місяців; у вироку відсутній номер реєстрації кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0006577 від 12.05.2017 року.

Зазначає, що суд проводив судовий розгляд упереджено, необ`єктивно і не всебічно; суд надавав перевагу стороні обвинувачення, обмежив обвинуваченого реалізувати свої процесуальні права.

Вважає, що судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_5 не наносив тілесні ушкодження ОСОБА_8 , а лише надавав першу медичну допомогу, допомагаючи обвинуваченому залишити приміщення закладу та потрапити на вулицю.

Згідно висновків судово-медичних експертиз № 867/Е від 13.06.2017 року, № 1219/Е від 05.09.2017 року судовим експертом ОСОБА_13 не вказано від скількох саме ударів потерпілий ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження, а тому, на думку захисника, викладені у вироку суду першої інстанції твердження, що ОСОБА_5 наніс потерпілому не менше трьох потужних ударів є лише припущенням суду.

Суд обмежився лише допитом одного свідка ОСОБА_14 , який не був свідком обставин, при яких потерпілий ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження, не допитавши свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , які зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Щодо заявленого цивільного позову потерпілим ОСОБА_8 , вважає, що задоволені заявлені вимоги про стягнення з ОСОБА_5 матеріальної та моральної шкоди є недоведеними належним чином.

Крім того зазначає, що суд першої інстанції, відійшовши від меж розумності та справедливості вирішив, що цивільний позов в частині відшкодування моральної шкоди підлягав задоволенню, а тому стягнув з ОСОБА_5 надмірно велику суму грошових коштів в розмірі 50 000 грн., яку він не в змозі виплати потерпілому.

Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку застосовано до ОСОБА_5 суворе покарання, передбачене санкцією ч.І ст. 121 КК України з застосуванням: покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, при цьому не взято до уваги, що обвинувачений раніше не судимий, посередньо характеризується.

Як встановив суд першої інстанції, 11 травня 2017 року близько 20 год. 35 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Празька, 3. В гральному закладі "Українська національна лотерея" під назвою "Фаворит спорт", де знаходячись на першому поверсі виконував обов`язки охоронця закладу, без оформлення трудового договору за усною домовленістю із адміністрацією закладу, побачив у приміщенні ОСОБА_8 , який перебував у стані сп`яніння, зробив йому зауваження, не яке останній не відреагував, після чого усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, з мотивів раптово виниклої особистої неприязні, підійшов до ОСОБА_8 та умисно наніс йому рукою декілька потужних ударів (не менше трьох) в голову, спричинивши тілесні ушкодження, від яких потерпілий втратив свідомість та впав на підлогу.
з
Після цього ОСОБА_5 з метою приховати наслідки вчиненого ним правопорушення, витягнув непритомного ОСОБА_8 на вулицю, залишивши його на східцях закладу, а сам повернувся до приміщення закладу, частково витер кров на підлозі та стінах та зник з місця події.

Потерпілий ОСОБА_8 невдовзі був доставлений до лікарні каретою швидкої медичної допомоги, яку викликали сторонні особи.
Згідно висновку СМЕ № 867/Е ОСОБА_8 спричинені тяжкі тілесні ушкодження (за критерієм небезпеки для життя).

Заслухавши суддю-доповідача доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу його захисника, захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги, прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково з таких підстав.

У відповідності до вимог ст. 370 КГІК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно вимог діючого законодавства, вирок суду повинен бути ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Відповідно до вимог ст. 337 КГІК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Вимоги щодо обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування визначено у ст. 291 КГІК України.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення , зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_5 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення,

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, яка полягає у невстановлененні та недослідженні обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, що потягнуло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
А
Згідно встановлених обставин та висунутого обвинувачення ОСОБА_5 , викладеного в обвинувальному акті , 11.05.2017 року приблизно о 20.35 ОСОБА_16 , перебуваючи за адресою м.Київ, вул. Празька,3 в закладі під назвою "Фаворит спорт", помітив раніше невідомого ОСОБА_8 , який вів себе конфліктно. У ОСОБА_5 виник конфлікт із ОСОБА_8 з вз`язку із чим у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, реалізучи який, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, з мотивів особистої неприязні, підійшов до ОСОБА_8 та умисно, протиправно наніс йому рукою декілька ударів не менше трьох в область життєво-важливого органу-голови, чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження. Відтак, дії ОСОБА_5 , органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.І ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Водночас, викладаючи у мотивувальній частині вироку, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд зазначив, що ОСОБА_5 ,. 11.05.2017року, приблизно о 20год. 35 хв. перебував за адресою м. Київ, вул. Празька,3 в гральному закладі "Українська національна лотерея" під назвою "Фаворит спорт", де знаходячись на першому поверсі виконував обов`язки охоронцязакладу, без оформлення трудового договору за усною домовленістю ізадміністрацією закладу. У цей час побачив у приміщенні ОСОБА_8 , який перебував у стані сп`яніння, зробив йому зауваження, на який він не відреагував, після чого у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, який він реалізував.
Встановивши у судовому засіданні факт виконання ОСОБА_5 обов`язків охоронця закладу, хоча і без оформлення трудового договору за усною домовленістю із адміністрацією закладу, суд не навів яким доказами вказаний факт підтверджено та не врахував що згідно ст. 24 КЗпП, що трудовий договір вважається укладеним, коли наказ про прийом роботу не було видано, але працівника фактично допущено до роботи з відома роботодавця чи ним особисто, тобто даний факт свідчить, що ОСОБА_5 під час інценденту із потерпілим виконував обов`язки охоронця у даному закладі. Також потерпілий ОСОБА_8 у своїх показаннях на досудовому розслідуванні зазначав, що він перебував у нетверезому стані в закладі, хотів поставити ставки на гральних автоматах, у нього виник конфлікт з відвідувачами закладу, на що обвинувачений попросив його вийти із закладу, однак він не захотів, після чого наніс йому два удари в область носа та голови.
Таким чином, фактичні обставини викладені у обвинувальному акті та у вироку суду різняться, однак суд належним чином їх не перевірив, не навів докази, які підтверджують або їх спростовують у т.ч. щодо поведінки потерпілого у даному закладі та конфлікт який там виник у нього з відвідувачами, та не надав їм оцінку на предмет підтвердження мотиву та направленості умислу обвинуваченого ОСОБА_5 відносно спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.

На неповноту судового розгляду вказує і те, що суд не допитав безпосередньо у судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , які зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування, знаходилися у даному закладі під час подій.

Окрім того,суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження міститься два обвинувальні акти, затверджені різними датами (14.09 та 15.09.2017) прокурором Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 , в яких не вірно зазначено дату народження потерпілого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , замість ІНФОРМАЦІЯ_4 , також вказано про відсутність матеріальної шкоди та заявления цивільного позову, хоча такий долучено до обвинувального акта.
Заслуговують на увагу доводи захисника щодо допущених порушень при вирішенні судом цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст. 128 КПК України, форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства, а цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та за нормами Цивільного процесуального кодексу України. Задовольняючи позовні вимоги потерпілого у повному обсязі, суд не зазначив розмір матеріальної шкоди, яку завдано потерпілому та докази, які підтверджують стягнення її саме у сумі 60 000 гр., не навів жодного обгрунтування щодо стягнення розміру моральної шкоди у сумі 50 000 грн.
Суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке згідно з п.1 ч.І ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду , оскільки такі порушення перешкодили суду постановити законний та обгрунтований вирок ( ч.І ст.412 КПК України).

Враховуючи те, що судове рішення скасовується у повному обсязі із-за порушень кримінального процесуального закону, то інші доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити, його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у даному кримінальному провадженні в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 діб з 17 січня 2018 року 13 год. 50 хв. по 17 березня 2018 року 13год.50 хв. включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 24 січня 2018 року - 14 год.30 хв.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3