АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/38/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/84/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 06 жовтня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого 31.03.2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 06 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31.03.2016 року остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання відраховується з моменту затримання ОСОБА_7 .
Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання про судові витрати.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 12 липня 2016 року, знаходячись в м.Каховка Херсонської області, повторно, умисно, із корисливих мотивів, шляхом обману, який мав прояв в запевненні ОСОБА_9 провести ремонт холодильника «Samsung side-by-side DA68-00997KREV (0.1)», не маючи при цьому реального наміру виконання вказаних робіт, незаконно заволодів її грошовими коштами за ремонт в сумі 850грн. Своїми діями спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 21 серпня 2016 року, ОСОБА_7 , знаходячись в м.Каховка Херсонської області, повторно, умисно, із корисливих мотивів, шляхом обману, який мав прояв у запевненні ОСОБА_10 провести ремонт телевізора «LG», завідомо не маючи наміру виконання вказаних робіт, незаконно заволодів її грошовими коштами за ремонт в розмірі 1100грн., тим самим спричинивши шкоду потерпілій на вказану суму.
Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.
Вказує, що суд неправильно затосував закон про кримінальну відповідальність, прийнявши до розгляду обвинувальний акт, зміст якого не відповідає вимогам ст 291 КПК України, так як в ньому не зазначено час вчинення кримінального правопорушення ( епізод щодо потерпілої ОСОБА_9 )
Захисник стверджує, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та вийшов за межі предявленого обвинувачення, встановивши , що ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 12.07.2016 року , проте у обвинувальному акті не вказано час вчинення цього кримінального правопорушення.
На думку апеллянта, висновки суду не відповдіають фактичним обставинам кримінального правадження, оскільки із показів ОСОБА_9 , яка визнана потерпілою та показань свідка ОСОБА_11 , фактично вбачається, що саме ОСОБА_11 обвинувачений обіцяв виконати ремонт холодильника. Отже висновки суду про заподіяння шкоди саме ОСОБА_9 не підтверджені жодними доказами.
Суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Вказує, що покладені в основу вироку докази не доводять умислу обвинуваченого на заволодіння грошима потерпілих.
Важає, що предявлене ОСОБА_7 обвинувачення не доведене, а тому відносно нього має бути ухвалений виправдовувальний вирок.
Апеляційна скарга ОСОБА_7 ухвалою судді доповідача від 05.03.2018 року повернута ОСОБА_7 , оскільки апелянт не виправив недоліки апеляційної скарги.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, грунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності.
На підставі показань потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_14 суд встановив, що 12 липня 2016 року ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 850 грн. для придбання запчастинин для ремонту холодильника, протее ремонт не здійснив, після отримання грошових коштів обвинувачений зник, на телефонні дзвінки не відповідав, холодильник не відремонтував.
Твердження захисника про те, що суд при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведженим вийшов за межі предявленого обвинувачення є безпідставим.
Як видно із обвинувального акту, зміст якого у повній мірі відповідає положенням ст. 291 КПК України, ОСОБА_7 було предявлене обвинувачення у тому , що він 12.07.2016 року умисно з корисливого мотиву шляхом обману заволодів коштами потерпілої ОСОБА_9 у розмірі 850 грн.
Обставини , викладені в обвинувальному акті знайшли своє підтвердження в суді , і висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні коштами шляхом обману грунтуються на допустимих та достовірних доказах, наведених у вироку.
Неспроможними слід визнати посилання адвоката на те, що ОСОБА_9 не може бути визнана потерпілою, через те, що ОСОБА_11 телефонувала ОСОБА_7 і домовлялася про ремонт холодильника , оскільки, як встановлено судом, обвинувачений заволодів коштами ОСОБА_15 ,а тому суд вірно визначив, що вона є собою потерпілою від злочину.
Потерпіла ОСОБА_10 в суді показала, що влітку 2016 року за рекомендацією подруги викликала майстра ОСОБА_7 для ремонту телевізор. Для купівлі нової запчастини дала йому 1100 грн. На її дзвінки спочатку повідомляв, що деталь йде поштою, потім перестав відповідати на дзвінки, а надалі вимкнув телефон, вона викликала іншого майстра, який відремонтував телевізор за 30 грн.
Показання потерпілих, у відповідності до положень глави 4 КПК України, є самостійним джерелом доказів, підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у провадженні.
Покладені в основу вироку докази доводять, що ОСОБА_7 відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинив саме шахрайські дії , а його пояснення про те, що має місце невиконання цивільно-правової угоди є безпідставними та такими, що суперечить встановленим судом обставинам провадження.
Свої висновки про оцінку доказів суд виклав у вироку чітко і зрозуміло, суд навів переконливі мотиви з яких він прийняв до уваги одні докази та вікинув інші.
Твердження захисника про те, що суд не в повній мірі оцінив показання свідка ОСОБА_13 , який показав, що він возив ОСОБА_7 для здійснення ним ремонту побутової техніки є неспроможними. Показання цього свідка жодним чином не спростовує факту заволодіння майном потерпілих.
Доводи захисника, що обвинувачений не мав умислу на заволодіння чужими грошима та запчастинами, а не виконав свої зобов`язання з причин недоставки товарів продавцем, суперечать обставинам провадження.
Різниця шахрайства від порушення цивільно-правового зобов`язання, в разі укладення наприклад, полягає у тому, що в обвинуваченого при шахрайстві відсутній намір виконати договірні зобов`язання.
При цьому, необхідною умовою для притягнення до кримінальної відповідальності є очевидна відсутність у боржника наміру виконувати свої грошові зобов`язання.
Показання потерпілих та свідків переконливо доводять про те, що обвинувачений не мав наміру виконати свої зобов`язання.
Реєстрація його як фізичної особи - підприємця не переконують у тому, що він мав намір та вчиняв будь-які дії спрямовані на здійснення ремонту побутової техники потерпілих.
Дані про особу обвинуваченого, які містяться матеріалах провадження, свідчать про те, що обвинувачений раніше неодноразово під приводом ремонту техніки отримував шляхом обману від потерпілих кошти, які витрачав на власні потреби, за що був притягнутий до кримінальної відповідальності .
Проаналізувавши кожен із доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , як про те просить апелянт.
При призначенні обвинуваченому покарання суд врахував положення ст. 50, 65 КК України та в повній мірі дані про особу обвинуваченого, характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічних шахрайських дій, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку і вірно призначив покарання за скоєні кримінальні правопорушення та за сукупністю вироків. Призначене покарання буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 06 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії цієї ухвали.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 06.03.2018 року

Суддя: ОСОБА_2