Дата документу Справа № 331/9204/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 331/9204/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/198/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула 25 квітня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційним скаргами прокурорів у об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 червня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 20.07.2004 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.186 ч.1, 186 ч.2, 70, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
2) 26.04.2005 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 02.01.2009 р. умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 дні;
3) 03.06.2014 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2, 321-1 ч.1, 70, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
4) 03.11.2015 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.187 ч.1, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 06.01.2016 р. вирок суду змінено, призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі із іспитовим терміном на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України.

Встановлені вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 червня 2017 року обставини:
06 липня 2015 року, приблизно о 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , діючи повторно, із корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, знаходячись біля будинку № 8 по вул. Чубаря у м. Запоріжжя, побачив незнайомого йому раніше потерпілого ОСОБА_11 та підбіг до нього ззаду, після чого наніс один удар кулаком в область потилиці потерпілого та один удар коліном в область живота, від якого останній впав на землю. Після цього, ОСОБА_8 наніс ще два удари кулаком в область голови потерпілого та, скориставшись безпорадним станом потерпілого, шляхом ривку рукою зірвав з шиї останнього золотий ланцюжок 585 проби, вагою 2,5 грами, вартістю 2500 гривень, на якому висів кулон зі сплаву метала платини та золота 585 проби, вагою 2 грами, вартістю 2000 гривень, а також шляхом ривку з рук потерпілого відкрито викрав шкіряну сумку чорного кольору фірми «Bolini» вартістю 380 гривень, в якій знаходились: грошові кошти у сумі 900 гривень, металева ручка фірми «Раrкеr» вартістю 350 гривень, 4 флеш-карти загальною вартістю 280 гривень, мобільний телефон в корпусі синього кольору «Samsung Е1200», залишкова вартість якого на момент скоєння злочину складає 280 гривень 40 копійок, після чого втік у невідомому напрямку. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 6690 гривень 40 копійок
11 листопада 2015 року, приблизно о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_8 , будучи особою, раніше засудженою за розбій, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинені двері зайшов до приміщення магазину «Техносток», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, буд.10-г та, підійшовши до вітрини, став роздивлятись мобільні телефони. Після чого, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном магазину, під вигаданим приводом купівлі одного з мобільних телефонів, попросив продавця відчинити вітрину та показати йому вказаний мобільний телефон. Далі, продавець магазину ОСОБА_13 підійшов до вітрини та відчинив її за допомогою наявного у нього ключа. В цей час, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_13 ззаду, напав на останнього та наніс два удари кулаками рук в область голови, тим самим застосував насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Від отриманих ударів ОСОБА_13 упав на підлогу, а ОСОБА_8 , не зупиняючись на досягнутому, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, наніс потерпілому один удар ногою по тулубу, спричинивши потерпілому струс головного мозку, синці потиличної області справа, на слизовій оболонці нижньої губи справа, садна в області підборіддя справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього, ОСОБА_8 , пригнітивши волю потерпілого до опору, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через відчинену вітрину заволодів майном ФОП ОСОБА_14 , а саме: мобільним телефоном «САТ В15» в корпусі чорного кольору вартістю 3300 грн.; мобільним телефоном «НТС Desire 601» в корпусі чорного кольору вартістю 2400 грн.; мобільним телефоном «НТС Desire 601» в корпусі чорного кольору, вартістю 1800 грн.; мобільним телефоном «НТС One М8» в корпусі чорного кольору, вартістю 8700 грн.; мобільним телефоном «Lenovo Р70-А» в корпусі чорного кольору, вартістю 900 грн., а всього заволодів майном на загальну суму 22100 гривень.
Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 червня 2017 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України і йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.11.2015 року відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 187 КК України і йому призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання, не відбутого за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.11.2015 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 (восьми) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, залишено без змін - тримання під вартою.
Строк покарання постановлено рахувати з 11.11.2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання період з 23.07.2015 року по 03.11.2015 року та з 11.11.2015 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на незаконність оскаржуваного вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що суд не прийняв належним чином до уваги, що ОСОБА_8 є особою, раніше неодноразово судимою за вчинення корисливих злочинів, нові злочини ним вчинено у період іспитового строку, не працює, не навчається, легальних джерел заробітку не має, свою вину за епізодом вчинення розбійного нападу визнав лише частково, що свідчить про відсутність каяття у вчиненому, прагнення до виправлення та перевиховання. Вказує, що ОСОБА_8 обвинувачується за вчинення тяжких кримінальних правопорушень, вчинених із застосуванням насильства, в одному випадку у з спричиненням потерпілому тілесних ушкоджень. Також, посилаючись на п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає про порушення судом при призначенні ОСОБА_8 покарання положень ст.ст. 70, 71 КК України, а саме щодо самостійного виконання вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.11.2015 року. Крім того, вказує, що судом допущено описку у вироку при викладені доведеним обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України, а саме невірно зазначив вартість мобільних телефонів «НТС Desireе 601» в корпусі чорного кольору, вартістю 2800 гривень та «Lenovo Р70-А» в корпусі чорного кольору, вартістю 4900 гривень, вказавши відповідно 1800 та 900 гривень. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду М.Запоріжжя від 03.11.2015, остаточно призначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна. Виправити описку, допущену Жовтневим районним судом у вироку відносно ОСОБА_8 зазначивши, що вартість мобільного телефону «НТС Desireе 601» в корпусі чорного кольору викраденого ОСОБА_8 замість 1800 грн. складає 2800 грн., телефону «Lenovo Р70-А» в корпусі чорного кольору замість 900 грн., складає 4900 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на незаконність оскаржуваного вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.11.2015 ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, 06.01.2016 ухвалою Апеляційного суду Запорізької області вирок змінено в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. У зв`язку з чим, суд мав призначити покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України, оскільки інкриміновані злочини ОСОБА_8 вчинив до постановлення рішення суду апеляційної інстанції. Просить вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27.06.2017 року скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, застосувавши вимоги ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комунарського суду м. Запоріжжя, зміненого ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 06.01.2016 року та визначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Не погоджується с фактом відсутності обставин, які пом`якшують відповідальність обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки останній під час судового розгляду щиро розкаявся у скоєнні злочинів. Крім того, судом не враховано стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , який має захворювання серцево-судинної системи та артеріальним тиском, що підтверджується медичними документами, які досліджувались судом, однак залишились без оцінки. Вказуючи про ставлення обвинуваченого до скоєного, відсутність жодних претензій з боку потерпілих, наявність у останнього дружини та малолітніх дітей, матері та бабусі, за якими він доглядав, та в подальшому планує це робити, наміри в подальшому офіційно працевлаштуватись, свідчать про те, що ОСОБА_8 зробив необхідні висновки та став на шлях виправлення, в зв`язку з чим до нього можливо застосувати ст.69 КК України. Просить вирок змінити та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України та зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 11 листопада 2015 р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, зазначає, що при розгляді справи не погоджувався лише з якої причини у потерпілого вийшов струс мозку. Зазначаючи про повне визнання вини та щире каяття, вказує про незгоду з призначеним покаранням через суворість. Вважає, що суд не врахував, що він перебуває у шлюбі, має двох неповнолітніх дітей 5 та 7 років, матір та бабусю, які потребують догляду, стан його здоров`я, оскільки останній перебуває з 2011 року на обліку в кардіології. Вказуючи на наявність позитивних характеристик з місця колишньої роботі та місця проживання, відсутність претензій у потерпілих, вважає можливим застосувати до нього ст. 69 КК України. Просить врахувати всі пом`якшуючі обставини та ухвали більш м`який вирок.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.
Заслухавши доповідача, прокурора, який пославшись на істотні порушення вимог КПК, частково підтримав вимоги апеляційних скарг прокурорів та висловивши вимоги про скасування вироку із призначенням нового судового розгляду, заперечувала вимогам апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, думку обвинуваченого та його захисника, які висловили заперечення доводам та вимогам апеляційних скарг прокурорів та наполягали на задоволенні своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Матеріали провадження засвідчують, що вирок суду в частині обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України ухвалений за процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України.

Підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

При цьому суд в обов`язковому порядку зобов`язаний з`ясувати правильність розуміння вказаними особами змісту зазначених обставин та відсутність сумнівів у добровільності позицій учасників провадження і роз`яснити неможливість в подальшому оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Натомість, суд першої інстанції не роз`яснив наслідків скороченої процедури судового розгляду та не пересвідчився у розумінні сторонами провадження даних наслідків, про що свідчить технічний запис судового засідання.

Отже, недотримання зазначеного порядку, в контексті передбачених ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальності сторін є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За вимогою ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Натомість зазначені вимоги належним чином не дотримані, оскільки журнал судового засідання від 16.05.2017 року, в якому вирішувався відвід прокурору, допитувався свідок ОСОБА_15 , на покази якого є посилання в оскаржуваному вироку, відсутній, про що був складений акт.

При цьому відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, судова колегія звертає увагу на журнал судового засідання від 27.06.2017 року та зафіксовані події вказаного судового засідання, що викликають сумніви у проголошенні судом першої інстанції повного тексту вироку у судовому засіданні у присутності сторін.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципу, передбаченого ст. 20 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскаржуване рішення, відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1, ч.2 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого місцевому суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства.

Враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК, які призвели до порушення прав обвинуваченого на захист оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у цілому.

Необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції внаслідок вищезазначених обставин обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.

Інші доводи апелянтів, з урахуванням вказаних вище підстав скасування вироку та вимог ч. 2 ст.415 КПК України, судова колегія не вправі оцінювати.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 колегія суддів, взявши до уваги наявність відповідного клопотання прокурора, відомості стосовно особистості обвинуваченого та продовження існування ризиків щодо негативної поведінки останнього, продовжує до 25 травня 2018 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурорів у об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 червня 2017 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відносно ОСОБА_8 продовжити строк тримання під вартою до 25 травня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4