Номер провадження: 11-кп/785/1201/17
Номер справи місцевого суду: 508/400/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 : ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000093 від 13.03.2017 року та №0000213 від 30.07.2017 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 05.09.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Стрюково Миколаївського району Одеської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, працюючий на кабельному заводі м. Одеса «Лузановка», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а в останнє:

- 26.06.2012 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі (09.12.2016 року - звільнився з місць позбавлення волі );-

засуджений за ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді3 (трьох) років позбавлення волі,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Бурчак Михайлівського району Запорізької області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-21.02.2017 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,-

засуджений за ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_8 остаточно призначене покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання по даному вироку часткового приєднано не відбуте покарання за вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 21.02.2017 року, та остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,-

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Антонюки Миколаївського району Одеської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а в останнє:

- 27.04.2017 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 389 КК України до обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням та іспитовим строком 1 рік,-

засуджений за ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України даний вирок та вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 27.04.2017 року - виконувати самостійно,-

встановив
Відповідно до вироку суду ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 засуджені за скоєння злочинів, вчинених за наступних обставин:

10.03.2017 року, близько 22.00 години ОСОБА_11 , за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та з метою здійснення таємної крадіжки чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння прибули на підводі запряженій конем до домоволодіння ОСОБА_12 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Скориставшись відпочинком господаря та відсутністю сторонніх осіб, темною порою доби, реалізуючи свій злочинний намір та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_11 , разом з ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, з неогородженого подвір`я ОСОБА_12 , таємно викрали металеві вироби на загальну суму 1427 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , 30 липня 2017 року, приблизно о 14 годині, разом з ОСОБА_13 , приїхали на автомобілі марки «Таврія», д/з НОМЕР_1 , до ОСОБА_14 , який проживає за адресою: с. Дружелюбівка, Миколаївського району, Одеської області, де всі разом в будинку вживали спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв ОСОБА_8 декілька разів виходив на вулицю та бачив на подвір`ї електродриль марки «Протон», яка належить ОСОБА_15 .. Після цього ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння з корисливих мотивів та з метою здійснення крадіжки чужого майна для особистої наживи, вийшов на подвір`я з будинку та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, перебуванням господаря в будинку, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна для особистої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно викрав: електродриль марки «Протон», б/в, вартістю 600,00 гривень, котра належить ОСОБА_15 . Після цього, з викраденим зник та розпорядився на власний розсуд.

На вирок районного суду були подані апеляційні скарги, в яких:
-обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що вважає вирок відносно нього занадто суворим.

В мотивування доводів своєї скарги вказує, що судом не було враховано пом`якшуючі обставини, незначну суму матеріального збитку, його сприяння в розкритті злочину, щирого каяття та відшкодування потерпілому матеріальної шкоди, а також відсутність претензій потерпілого.

Просить вирок відносно нього пом`якшити та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

До початку апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 , надав клопотання, в якому він фактично оспорив факт причетності його до скоєння злочину, за вчинення якого він був засуджений оскаржуваним вироком та вказав, що він дійсно разом з іншими обвинуваченими перевіз викрадене майно, однак при цьому йому не було відомо про те, що останні викрадають зазначене майно, оскільки домовленості на його викрадення між ними не було.

-заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених, посилається на незаконність вироку в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у порушення вимог кримінального закону.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , безпідставно призначив таке покарання за окремими епізодами скоєння ним крадіжок за ч.2 ст.185 КК України, та безпідставно застосував вимоги ч.1 ст. 70 КК України.

Просить вирок місцевого суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання - змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання по даному вироку частково приєднати не відбуте покарання за вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 21.02.2017 року, та остаточно призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 в поданій ним апеляційній скарзі, просить застосувати до нього дію закону «Про амністію» та таким чином пом`якшити йому покарання, призначене оскаржуваним вироком.
Обвинувачений ОСОБА_11 вирок районного суду не оскаржив.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги обвинувачених у повному обсязі та просили їх задовольнити але заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляцію заступника прокурора Одеської області у повному обсязі та заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задоволенню не підлягають з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону та в межах поданих учасниками кримінального провадження апеляційних скарг, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував факт вчинення ним злочину за обставин, які були встановлені районним судом та лише просив застосувати до нього Закон України «Про амністію» та пом`якшити міру покарання. яку йому призначеного районним судом.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні таємного викрадення чужого майна / крадіжка /, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 заперечував факт вчинення ним злочину за обставин, які були встановлені районним судом. При цьому, надаючи апеляційному суду пояснення в останньому слові, фактично визнав себе винним повністю та просив лише постановити рішення, яким зменшити призначене вироком районного суду покарання.

За наведених вище обставин, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 оскаржує вирок в частині суворості призначеного йому покарання та не підтримує свою апеляційну скаргу в частині заперечень своєї участі у скоєнні злочину та посилання на допущення районним судом на його думку порушень вимог кримінального процесуального закону.

Незважаючи на невизнання в районному суді обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини у скоєнні злочину, пов`язаного з викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про його участь у вказаному злочині за обставинами вказаними в обвинувальному акті, так як його винуватість підтверджується доказами, які були набуті в ході досудового слідства на законних підставах, досліджені в судовому засіданні та знайшли своє підтвердження і відображені в вироку суду, а саме :

Показами обвинуваченого ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції свою провину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та за обставин, викладених у обвинувальному акті визнав повністю та скориставшись ст. 63 Конституції України відмовився давати покази.

Показами обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою провину визнав повністю та пояснив, що скоїв крадіжку майна потерпілого ОСОБА_12 за обставина викладеними в обвинувальному акті разом з обвинуваченим ОСОБА_16 та ОСОБА_7 .

Згідно пояснень потерпілого ОСОБА_12 , 10.03.2017 року він ліг відпочивати, а вранці виявив відсутність біля сараю металевого чану, а пізніше побачив. що також зникли металеві труби, металевий жолоб та інші вироби з металу, після чого зателефонував до поліції.

Свідок ОСОБА_17 підтвердила, що 10.03.2017 року обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , разом з співмешканкою ОСОБА_7 - ОСОБА_18 знаходились у неї дома в с. Новопетрівка Миколаївського району Одеської області. Всі разом вони вживали алкогольні напої, а обвинувачувані виходили на вулицю та про щось розмовляли. Потім вони зібралися та разом поїхали в напрямку домоволодіння ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_19 підтвердив в судовому засіданні, що саме обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , 10.03.2017 року, приблизно о 23 годині приїхали до нього та запропонували придбати металобрухт за який він заплатив їм 800 гривень.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 також підтверджується матеріалами кримінального провадження :

-витягом з ЄРДР від 13.03.2017 року щодо вчинення обвинуваченими злочину. передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у відношенні потерпілого ОСОБА_12 / а.с. 94/;

-протоколом огляду місця події від 13.03.2017 року, а саме домоволодіння ОСОБА_12 / а.с. 96-99/;

-протоколом огляду домоволодіння ОСОБА_20 під час якого було виявлено викрадений у потерпілого ОСОБА_12 металобрухт / а.с.101-104 /

-протоколом слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_11 під час якого він дав пояснення з приводу викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 / а.с. 110-118/.

Таким чином, приймаючи до уваги, що з урахуванням уточнення своїх апеляційних вимог, обвинуваченим ОСОБА_7 в останньому слові не оспорюється факт доведеності його вини у скоєному злочині, апеляційний суд вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185КК України є правильною так як він скоїв таємне викрадення чужого майна /крадіжка/, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставин справи.

При цьому, судом першої інстанції не було встановлено обставин, що відповідно до ст.66 КК України, що пом`якшують покарання, але встановив обставину, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, а саме: скоєння обвинуваченими злочину в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому районний суд зазначив, що приймає до уваги те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, негативно характеризуються за місцем проживання та їх соціальне положення, вчинення ОСОБА_8 злочину в момент іспитового строку за попереднім вироком та вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі.

Правильно врахувавши обставини справи в їх сукупності, в тому числі і ті про які йдеться в апеляційних скаргах, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства, і обґрунтовано призначив обвинуваченим покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.185 КК України.
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а останній злочин вчинив під час відбування іспитового строку по звільненню від відбування покарання за іншим вироком суду. апеляційний суд вважає, що він не підпадає під норми Закону України «Про амністію у 2016 році», внаслідок чого цей Закон до нього не може бути застосованим.
За таких обставин, враховуючи те, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не містять достатніх підстав для зміни вироку та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом`якшували або могли вказувати на можливість зниження призначеного обвинуваченим покарання, в тому числі і шляхом застосування положень ст.75 КК України, апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом покарання, та визнає, що їх апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок відносно обвинувачених є законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим.
Разом з тим, обґрунтованими є доводи прокурора в частині неправильного застосування районним судом вимог кримінального закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.
Частиною 1 ст. 33 КК України встановлено, що сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2013 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». передбачені законом правила покарання за сукупністю злочинів /ст.70 КК України/ застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, яким передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті /частини статті/ КК України. які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

В порушення вимог закону суд безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання за окремими епізодами скоєння крадіжок у ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України та застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України.

При цьому райцонному суду було необхідно призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст 185 КК України і після цього, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити остаточне покарання.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни вироку районного суду є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Апеляційний суд вважає, що в судовому засіданні знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора стосовно призначення судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з порушення вимог кримінального закону, внаслідок чого вирок суду першої інстанції у цій частині підлягає зміні.
Інших порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку районного суду, апеляційним судом не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 25.09.2017 року в відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 21.02.2017 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

У задоволенні клопотання ОСОБА_8 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» - відмовити.

Строк відбуття обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 призначеного покарання, відраховувати з моменту ухвалення районним судом вироку та взяття останніх під варту, а саме з 05 вересня 2017 року.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк, з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4