Номер провадження: 11-сс/785/1430/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

заявника: ОСОБА_7 , та його представників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

в присутності слідчого: ОСОБА_10 ,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 18.08.2017 року, якою у рамках кримінального провадження №0000012 від 26.04.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України, задоволено клопотання старшого слідчого СВФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУДФС в Одеській області ОСОБА_11 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт майна, -
встановив
Оскарженою ухвалою, у рамках кримінального провадження №0000012 від 26.04.2017 року, відкритого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України, було задоволено клопотання старшого слідчого СВФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУДФС в Одеській області ОСОБА_11 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , та накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку 10.08.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.07.2017 року за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, вул. Козацька, 4 (попередня назва Червоноармійська), яке зазначено в резолютивній частині ухвали.

Приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя прийшов до висновку про те, що зазначене у клопотанні майно має ознаки предмета злочину та може бути використане як доказ у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з постановленою слідчим суддею ухвалою, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій він порушує питання про її скасування через незаконність та необґрунтованість.

При цьому апелянт зазначає, що слідчий суддя при вирішенні клопотання про арешт майна послався лише на загальні норми законодавства, не з`ясував і не врахував: мету та правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як належного та допустимого доказу у кримінальному провадженні; співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для власника, а саме те, що обмеження права власності на майно може призвести до фактичного зупинення підприємницької діяльності.

Крім того апелянт вказує, що приймаючи оскаржуване рішення, слідчий суддя не звернув уваги на невідповідність клопотання слідчого вимогам закону, оскільки до нього не долучено жодних документів, які б підтверджували факт вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, а повідомлення про підозру йому не вручалося. Також зазначає, що слідчим суддею не враховано, що ухвала слідчого судді про проведення обшуку від 25.07.2017 року не відповідає вимогам п.п.4, 5 ч. 2 ст. 235 КПК України.

Разом з цим, апелянт зазначає, що клопотання слідчого про арешт майна подано з пропуском строку, передбаченого ч. 5 ст. 171 КПК України.

Крім того, апелянт посилається в свої апеляційній скарзі на те, що клопотання подано неповноважною особою, оскільки на даний час немає правових підстав для діяльності податкової міліції.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою залишити без задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно, зобов`язати слідчого або уповноважену особу негайно повернути вилучене майно, яке зазначено в резолютивній частині ухвали слідчого судді, знявши заборону розпоряджатися та користуватися зазначеним майном.

Заслухавши суддю-доповідача; заявника ОСОБА_7 та його представників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти її задоволення; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно до вимог ч.1 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що приймаючи рішення за результатами розгляду клопотання, слідчий суддя обмежився лише перерахуванням в цій ухвалі встановлених під час досудового розслідування даних, які викладені у клопотанні слідчого та зазначенням положень вимог ч. 1 і ч. 4 ст. 170 КПК України, на які послався як на підставу для прийняття рішення про накладення арешту на майно.

При цьому, приймаючи зазначене рішення, слідчий суддя послався лише на те, що вилучене майно має ознаки предмета злочину, тому може бути використане як доказ в кримінальному провадженні, однак жодним чином не обґрунтував його, не зазначив яким критеріям, визначеними в ч.2 ст.167 КПК України, відповідає вилучене майно, на яке він наклав арешт та не зазначив жодних підстав задоволення клопотання слідчого.

Як пояснили в апеляційному суді ОСОБА_7 та його представник - адвокат ОСОБА_9 , вони приймали участь в розгляді клопотання, однак ці обставини не були зазначені в ухвалі слідчого судді. При цьому апелянт та його представник вказали, що фактично розгляд клопотання не проводився, питання щодо проведення судового засідання без фіксації його технічними засобами не розглядалося, а наявний в матеріалах судового провадження журнал судового засідання не відповідає дійсності.

Зазначені обставини були підтверджені прокурором в апеляційному суді.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді незаконною та невмотивованою, та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання та постановленні ухвали були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення, та які у відповідності до вимог ст.409 та 412 КПК України є підставою для його скасування.

Щодо розгляду апеляційним судом клопотання слідчого про накладення арешту на майно по суті, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до ч.2 ст.171 КПК України - у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Натомість, клопотання слідчого не відповідає вищезазначеним вимогам КПК України.

Так, у клопотанні слідчого та в долучених до нього матеріалах відсутні докази, які б підтверджували факт вчинення ФОП « ОСОБА_7 » кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України. При цьому, станом на теперішній час ОСОБА_7 не повідомлено про підозру, про що вірно зазначено в апеляційній скарзі, а в матеріалах провадження відсутні та прокурором апеляційному суду не представлені дані, які б свідчили про протилежне та спростовували б доводи сторони захисту.

Крім того, стороною захисту в судовому засіданні апеляційного суду вказано, що обшук працівниками ДФС було проведено за іншою адресою, ніж та, що була зазначена в ухвалі слідчого судді від 25.07.2017 року про проведення обшуку. ОСОБА_7 апеляційному суду пояснив, що після прибуття працівників ДФС він надав усі документи (сертифікати), які підтверджують відповідність якості вилученого майна - дизельного палива, однак ці документи до уваги прийняті не були та паливо вилучалось без його присутності. На підтвердження зазначених вище обставин адвокатом ОСОБА_9 , що діє в інтересах ОСОБА_7 , було надано відповідні документи, а саме копії: технічного паспорта на будівлю диспетчерської а/б заправки, де проводився обшук; сертифікату відповідності та декларації про відповідність дизельного палива від 08.08.2017 року; звіту про результати випробувань від 06.08.2017 року; рахунку на оплату №5566 від 09.08.2017 року; видаткової накладної №9186 від 09.08.2017 року та товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) від 09.08.2017 року.

Таким чином, колегія апеляційного суду прийшла до висновку, що до клопотання слідчого не було додано належні докази, що обґрунтовують доводи клопотання та необхідність такого ступеня втручання у право власності особи.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Разом з тим, при прийнятті рішення слідчий суддя не звернув увагу, що клопотання було подано поза межами встановленого законодавством строку та безпідставно прийняв його до розгляду, враховуючи, що обшук було проведено 10.08.2017 року, а слідчий звернувся з клопотанням про арешт майна до слідчого судді лише 15.08.2017 року, про що свідчить штам канцелярії Малиновського районного суду, яким засвідчено дату отримання вказаного клопотання (а.п. 1).

Крім того, слідчий СВФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУДФС в Одеській області ОСОБА_11 не мав права на звернення з клопотанням про накладення арешту, оскільки на теперішній час відсутні правові підстави для діяльності податкової міліції, у зв`язку з набуттям 01.01.2017 року чинності Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату України», яким виключено Розділ ХVIII-2 «Податкова міліція», про що вірно зазначено в апеляційній скарзі.

Проте слідчий суддя розглядаючи клопотання про арешт майна не дав належної оцінки його необґрунтованості та невідповідності вимогам кримінального-процесуального закону, та дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам провадження.

Апеляційний суд з урахуванням встановлених в судовому засіданні фактів вважає, що такий підхід органу досудового розслідування щодо ініціювання питання про накладення арешту на майно, яке не є предметом кримінального правопорушення, в тому числі і речовим доказом, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону та практиці Європейського суду з прав людини.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст.171 КПК України, та не виконав вимог ч.3 ст.172 КПК України, згідно яких слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає прокурору клопотання з встановленням строку для усунення недоліків.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що під час розгляду клопотання слідчого про арешт майна, зазначеного в резолютивній частині оскаржуваної ухвали, та при постановленні ухвали про задоволення зазначеного клопотання, слідчим суддею були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які потягли за собою передчасне та необґрунтоване рішення слідчого судді

Враховуючи наведене, апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, і з урахуванням положень ч.1 ст.173 КПК України з прийняттям апеляційним судом нової ухвали про повернення клопотання слідчого прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Керуючись ст.ст. 167-173, 376, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 18.08.2017 року, якою у рамках кримінального провадження №0000012 від 26.04.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України, задоволено клопотання старшого слідчого СВФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУДФС в Одеській області ОСОБА_11 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт майна, яке вилучено в ході проведення обшуку 10.08.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 , зазначене в резолютивній частині оскаржуваної ухвали - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_11 повернути прокурору - процесуальному керівнику у даному кримінальному провадженні для усунення недоліків зазначених в мотивувальній частині ухвали протягом 72 годин з дня отримання копії ухвали.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4