Дата документу Справа № 310/6872/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/501/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/6872/17
Категорія ст. 309 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003040 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кізел Пермскої області Російської Федерації, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючої, не заміжньої, яка має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_6 ,
за апеляційними скаргами процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 жовтня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі процесуальний прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації судом її дій, вважає, що постановлений відносно ОСОБА_6 вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не може бути призначене обвинуваченій, у зв`язку з тим, що вона має дитину віком до чотирнадцяти років.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та інвалідів першої і другої групи. Під час судового розгляду судом встановлено, що обвинувачена ОСОБА_6 має на утриманні доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає разом з нею за адресою АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою про склад сім`ї, яка долучена до матеріалів провадження.

Однак, всупереч наведеним даним про особу обвинуваченої ОСОБА_6 та положенням ч. 3 ст. 61 КК України, судом першої інстанції помилково ухвалено рішення про призначення обвинуваченій покарання у виді 1 року обмеження волі.

За такого, вирок суду першої інстанції в цій частині є необґрунтованим і підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України в частині призначення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі та звільнення від її відбування з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України.

Разом з тим, беручи до уваги передбачені ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання, згідно з якими за вчинення злочину особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи вчинення ОСОБА_6 злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка є особою раніше не судимою, не офіційно працює, по місцю проживанню характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, висновок судової доповіді органу пробації про можливість її виправлення без ізоляції від суспільства, відсутність обставин, які обтяжують покарання, просить суд призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією статті у вигляді штрафу у розмірі 50 нмдг. Так, відповідно до п. «в» ч. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» особа, може бути звільнена від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, у разі визнання її винною у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України. Таки чином, обвинувачена ОСОБА_6 може бути звільнена від відбуття покарання на підставі вищевикладеного.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25.10.2017 відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженою за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень та звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок його м`якості. Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин та відповідно до положень загальної частини Кримінального кодексу України. У ст. 61 КК України зазначено, що обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 є матір`ю малолітньої дитини, 2009 року народження. Однак суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у вигляді обмеження волі, яке не застосовується в даному випадку.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування вимог кримінального закону України, яке полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Також, зважаючи на те, що в такому випадку ОСОБА_6 слід призначити більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, зважаючи на санкцію ч.1 ст. 309 КК України, то необхідно зазначити про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок його м`якості. Враховуючи те, що ОСОБА_6 скоїла злочин середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів, то за скоєне необхідно призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25.10.2017 стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав повністю апеляційну скаргу заступника прокурора області, та частково апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинувачену, у тому числі і в останньому слові, яка повністю підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора та частково апеляційну скаргу заступника прокурора області; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_6 , визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.12 ст. 309 КК України і призначено їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_6 не обирався. Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 494 грн. 80 коп. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 29.07.2017 приблизно о 08 годині 20 хвилин, знаходячись в лісосмузі, розташованій біля зупинки громадського транспорту «РТС» по Мелітопольському шосе у м. Бердянську Запорізької області, обвинувачена ОСОБА_6 діючи умисно, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу для власного вживання, володіючи технологією кустарного виробництва наркотичного засобу опію ацетильованого, з наявних у неї розчинника, макового насіння, соди, укусу, ацетилсаліцилової кислоти, виготовила наркотичний засіб опій ацетильований, який вибрала у медичний шприц об`ємом 5 мл., частину наркотичного засобу одразу вжила на місці, а залишкову частину поклала до сумки, яка була в неї з собою, тим самим почала незаконно зберігати при собі наркотичний засіб опій ацетильований, без мети збуту, який перенесла до ділянки місцевості, розташованої біля будинку АДРЕСА_2 . Того ж дня, в період часу з 15 години 20 хвилин до 15 години 43 хвилин біля будинку №69 по вулиці Серафимовича в м. Бердянськ, Запорізької області працівниками поліції в ході огляду місця події у обвинуваченої ОСОБА_6 виявлено та вилучено, медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений каламутною рідиною коричневого кольору масою 4,601 г, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого становить 0,262 г, в перерахунку на суху речовину, який обвинувачена ОСОБА_6 умисно незаконно зберігала при собі без мети збуту.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самої обвинуваченої в судовому засіданні, де вона повністю визнавала себе винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченої та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України.

Доводи прокурорів про порушення судом вимог ч. 3 ст. 61 КК України, є обґрунтованими, з погляду на наступне.

Відповідно до вимог до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Із матеріалів справи вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 має дочку ОСОБА_12 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто є дитиною віком до 18 років, що підтверджується довідкою про склад сім`ї (а.п. 42).

Враховуючи, що обвинувачена ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, в скоєному щиросердно розкаялася, за місцем проживання характеризується позитивно, а також те, що санкція ч. 1 ст. 309 КК України має альтернативні менш суворі види покарання, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, яке буде необхідним та достатнім для виправлення останньої та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому колегія суддів вважає необхідним виключити з вироку застосування до обвинуваченої ст. с 75, 76 КК України, оскільки до даного виду покарання вищевказані норми КК не можуть бути застосовані.
Приймаючи до уваги вищевказане, а також вимоги ч. 2 ст. 65 КК України про те, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів, колегія суддів вважає необґрунтованим довід заступника прокурора Запорізької області про призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

Не заслуговують уваги доводи процесуального прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, оскільки в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, останній просить призначити обвинуваченій ОСОБА_6 більш м`який від покарання, чим призначив суд першої інстанції.

Під час апеляційного перегляду вироку обвинувачена ОСОБА_6 звернулася до суду з клопотанням про застосування до неї положень Закону України «Про амністію у 2016 році». Зазначив, що вона має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_12 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 , а тому вона має бути звільнена від відбування призначеного судом покарання.

Так, пунктом «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено можливість звільнення від відбування покарання засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими, осіб, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років.

ОСОБА_6 вчинила умисний злочин, який не є тяжким, вона є особою, яка не позбавлена батьківських прав щодо своєї доньки, якій на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» не виповнилось 18 років.

Обвинувачена ОСОБА_6 погодилася на застосування до неї амністії. В зв`язку з чим, обвинувачену можна звільнити від відбування призначеного їй покарання у виді штрафу.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, п.п. «в», «ґ» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційні скарги процесуального прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Запорізької області, задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
Вважати обвинувачену ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Виключити із вироку посилання на застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 ст. ст. 75, 76 КК України.

ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді штрафу звільнити на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: