Справа № 739/2133/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/150/2018
Категорія - ч.1 ст. 203-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула в судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000287,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 24 жовтня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 тисяч гривень.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_6 у співучасті з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 займався гральним бізнесом за наступних обставин.

На порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» ОСОБА_6 , достовірно знаючи про заборону зайняття гральним бізнесом, з метою отримання незаконного прибутку організував гральний бізнес.

Для організації азартних ігор на гральних автоматах ОСОБА_6 , 01 листопада 2013 року з використанням копії паспорту ОСОБА_14 від її імені уклав з ФОП ОСОБА_15 договір оренди нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , яке у подальшому забезпечив гральними автоматами у кількості 12 штук, облаштував необхідним обладнанням для повноцінного функціонування вказаного закладу, а саме меблями, камерами відеоспостереження, службовим мобільним телефоном.

У подальшому, ОСОБА_6 у телефонному режимі, через співучасника касира грального закладу ОСОБА_10 , так і безпосередньо, здійснював контроль за діяльністю інших співучасників операторів гральних автоматів ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , забезпечуючи тим самим стабільну роботу залу гральних автоматів та систематичне отримання прибутку від незаконної діяльності.

В організованому за вищевказаною адресою ОСОБА_6 гральному закладі, у період з 04.12.2013 року по 06.02.2014 року, ОСОБА_10 , у співучасті з останнім та ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , на порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку, будучи співвиконавцем злочину та виконуючи відведену їй роль касира, особисто здійснювала інкасацію грошей, отриманих від зайняття гральним бізнесом, щоденно знімала статистичні показники гральних автоматів, забезпечувала облік доходів та видатків від протиправної діяльності.

В організованому за вищевказаною адресою ОСОБА_6 гральному закладі, ОСОБА_13 у період з 04.12.2013 року по 05.02.2014 року, ОСОБА_12 у період з 05.12.2013 року по 06.02.2014 року та ОСОБА_11 у період з 06.01.2014 року по 06.02.2014 року, у співучасті з останнім та ОСОБА_10 , на порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку, будучи співвиконавцями злочину, виконували відведену їм роль операторів гральних автоматів, за що отримували незаконний прибуток у вигляді заробітної плати у сумі 120 грн. за кожну відпрацьовану зміну (добу).

Так, ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу, для належного функціонування грального закладу, здійснювали обмежений доступ громадян до приміщення грального закладу та гральних автоматів, роз`яснювали правила гри відвідувачам (клієнтам), розмінювали гравцям гроші, надавали допомогу у прийнятті ставок, а також здійснювали видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу та проведення азартних ігор на гральних автоматах, виконуючи тим самим діяльність по проведенню та наданню можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.

06.02.2014 року, у ході обшуку співробітниками Новгород-Сіверського РВ УМВС України в Чернігівській області грального закладу за адресою: вул. Карла Маркса, 3 в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, виявлено та вилучено 12 механічних конструкцій, а саме: 1 механічну конструкцію «Mega КАТОК III», 2 механічні конструкції «MuLTI GAME BY NOVOMATIC», 2 механічні конструкції « Mega Jack», 1 механічну конструкцію «Grazy Мопкеу», 3 механічні конструкції «MuLTI GAME», 2 механічні конструкції «Resident», 1 механічну конструкцію «Garage».

Згідно висновку судової комп`ютерно - технічної експертизи № 2845 від 18.03.2014 року, 8 з оглянутих експертом механічних пристроїв, враховуючи наявність ігрового програмного забезпечення, статистичної інформації відносно проведених ігор, загальної конструкції пристроїв та наявності купюроприймачів є гральними автоматами, інші 4 механічні пристрої вірогідно були ігровими автоматами, проте категоричного висновку надати експертиза не змогла, через несправність їх на час проведення дослідження.

06.02.2014 року під час обшуку, у оператора вказаного грального закладу ОСОБА_11 було вилучено поясну сумку - барсетку, у середині якої знаходилися гроші в сумі 3 855 грн., серед яких також перебувала грошова купюра номіналом 50 грн. серії КП № 7331447, надана ОСОБА_16 для виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки, а саме закупки гри на гральних автоматах.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

На думку захисника, суд обгрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_6 недопустимими доказами, оскільки використав відомості з протоколів візуального відеоспостереження за місцем, протоколу про результати аудіо-відоконтролю за місцем, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, оргінали яких не відкривалися стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Не були відкриті стороні захисту і рішення, на підставі яких були проведені негласні слідчі. Звертає увагу, що в порядку ч. 3 ст. 254 КПК України, виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих дій та додатків до них не допускається, в той же час як в матеріалах кримінального провадження містяться виключно копії вказаних документів.

Жодна негласна слідча дія не була проведена щодо ОСОБА_6 , відповідно сторона обвинувачення не володіла інформацією про його причетність до вчинення злочину.

Речові докази у справі не були предметом безпосереднього дослідження суду, не були надані стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що виключає можливість визнання їх належними доказами.

Оскільки матеріали кримінального провадження від 18.07.2014 року були виділені з матеріалів кримінального провадження від 11.12.2013 року, були зібрані під час досудового розслідування, але доступ до яких не був наданий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, вони не можуть бути допущені як докази.

Апелянт вважає безпідставним посилання суду у справі щодо ОСОБА_6 на вирок Новгород-Сіверського районного суду від 12.02.2015 року, який не має ніякого відношення до даної справи.

Показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які були засуджені за вироком суду за ч. 1 ст. 203-2 КК України, суду належало оцінювати критично, звернути увагу на суперечності в їх показаннях.

Свідок ОСОБА_17 не був допитаний у кримінальному провадженні від 18.07.2014 року, його показання не були відкриті стороні захисту. Свідок ОСОБА_15 не була очевидцем організації азартних ігор на гральних автоматах з боку ОСОБА_6 , а надані нею показання є суперечливими та відмінними від тих, що вона надавала у Новгород-Сіверському районному суді.

Недопустимими доказами вважає захисник і протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків, у зв`язку з порушенням вимог ст. 228 КПК України під час проведення даної слідчої дії, проведення слідчої дії за відсутністю фотознімків.

Наголошує на тому, що ОСОБА_6 не був суб`єктом підприємницької діяльності, а тому з огляду на положення Закону «Про заборону грального бізнесу в Україні», не може вважатись організатором азартних ігор. Для наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, необхідно щоб особа здійснювала не тільки організацію азартних ігор, а і діяльність, пов`язану з проведенням та наданням можливості доступу до таких ігор.

Проте, згідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується виключно в організації азартних ігор на гральних автоматах, що є недостатнім для зайняття гральним бізнесом та виключає наявність складу злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України в його діях.

Призначене покарання у виді штрафу в розмірі 20 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян виходить за межі санкції ч. 1 ст. 203-2 КК України, якою визначено розмір штрафу від 10 до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати за м`якістю призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України до штрафу в розмірі 30 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає - 510 тис. грн.

Просить врахувати заперечення на ухвалу Сосницького районного суду Чернігівської області від 12.06.2017 року про визнання недопустими доказами ряду речових доказів та постановити новий вирок.

Доводи апеляційної скарги прокурора аргументовані тим, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який належить до особливо тяжких, його поведінку як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду.

Упродовж судового розгляду, який тривав понад півроку, ОСОБА_6 не визнав своєї провини, не розкаявся. Під час слідства намагався уникнути відповідальності, переховувався від органу досудового розслідування протягом двох років. У судовому засіданні обвинувачений відмовився надавати показання та відповідати на запитання суду та прокурора. Його неправдиві показання в частині непричетності до організації грального бізнесу, які були спростовані показаннями свідків та матеріалами справи, негативно характеризують його особу. Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем органів Державної прикордонної служби, маючи стабільну роботу та заробітну плату, будучи обізнаним про незаконність своїх дій, збагачувався від незаконної діяльності грального закладу.

Не звернув суд уваги на показання свідка ОСОБА_18 , яка повідомила, що під час розгляду кримінального провадження відносно співучасників ОСОБА_6 , адвокат обвинуваченого повідомив їй про те, що в разі надання нею показань, які не хоче ОСОБА_19 , вона матиме проблеми, що свідчить про здійснення тиску на свідка з боку обвинуваченого з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Вважає невірним рішення суду про визнання недопустими ряду речових доказів з огляду на те, що 06.02.2014 року слідчим суддею було надано дозвіл на обшук грального закладу з метою виявлення гральних автоматів та каси з грошима. Під час обшуку разом з речами, щодо яких надано дозвіл для їх вилучення, було виявлено та вилучено змиви з рук ОСОБА_11 , мобільний телефон з коробкою, ноутбук з блоком живлення і мишкою, документи на побутову техніку копії документів ФОП ОСОБА_15 , барсетку, купюроприймач та іншу апаратуру з місця адміністратора. В порядку ст. 167 КПК України 07.02.2014 року слідчим було подано клопотання про накладення арешту на вилучене під час обшуку майно, яке було повернуто слідчому на підставі того, що відсутні відомості про власника вилучених речей.

В ході досудового слідства власника вилучених речей не було встановлено, тому речі було оглянуто та визнано речовими доказами, що містять відомості, які можуть бути використані як доказ. Органом досудового розслідування вжито всіх заходів, спрямованих на встановлення власника вказаних речей, а тому вилучені під час обшуку 06.02.2014 року речі є належними та допустимими доказами у справі.

Повернення вказаних речей особі, у якої їх було вилучено, нині засудженій ОСОБА_11 , суперечить рішенню слідчого судді, який вказав, що власник вилучених речей є невстановленим, а сама особа не має жодних документів на підтвердження законності володіння чи користування цими речами, тому в цій частині вирок суду, на думку апелянта, є незаконним та підлягає скасуванню.

Питання про належність та допустимість вказаних доказів вже було предметом розгляду під час апеляційного перегляду вироку Новгород-Сіверського районного суду щодо співучасників ОСОБА_6 . Колегія суддів прийшла до висновку, про необхідність виключення із вироку суду висновку щодо недопустимості ряду доказів, частину з яких постановлено залишити в матеріалах кримінального провадження, а іншу частину знищити. Таку позицію апеляційного суду підтримала і колегія суддів Вищого спеціалізованого суду.

Невірним вважає прокурор і твердження суду про визнання недопустими доказами протоколів дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 18.04.2014 року з додатками та записами розмов. Наголошує на тому, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_17 було проведено відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області ОСОБА_20 . Вказівку у протоколах прізвища слідчого судді ОСОБА_21 замість ОСОБА_20 вважає технічною помилкою, яка не тягне за собою визнання цих доказів недопустими.

Не заперечує, що згідно ч. 3 ст. 254 КПК України, виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається. При цьому, вказує на те, що копія постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольної закупки №8т від 17.01.14 року з копіями супутніх до нього процесуальними документами були виготовлені, шляхом тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження №0000542 від 11.12.2013 року на виконання ухвали Сосницького районного суду від 03 травня 2017 року.

Доступ до вказаних документів було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ч. 11 ст. 290 КПК України. Вилучення даних документів з матеріалів кримінального провадження було неможливо, оскільки вироком Новгород-Сіверського районного суду від 12.02.2015 року було постановлено зберігати вказані документи та диски в матеріалах кримінального провадження.

Негласні слідчі (розшукові) дії було проведено у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, у рамках цього ж провадження ОСОБА_6 та його співучасникам було повідомлено про підозру саме у вчиненні цього злочину. З матеріалів кримінального провадження №0000542 від 11.12.2013 були виділені матеріали відносно ОСОБА_6 виключно в зв`язку з тим, що він перебував у розшуку.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на скасуванні судового рішення та закритті провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив про посилення покарання для обвинуваченого та визнання ряду речових доказів допустимими, заперечував проти доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає подані апеляційні скарги залишити без задоволення.

Диспозиція ч.1 ст.203-2 КК України має бланкетний характер та відсилає до законодавства України про заборону грального бізнесу.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України « Про заборону грального бізнесу», в редакції, яка діяла на час інкримінованого злочину( Закону від 19 травня 2011 року), гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, букмекерських конторах, в інтерактивних закладах або в електронному «віртуальному» казино, незалежно від місця розташування серверу.

Організація азартних ігор могла полягати у створенні і забезпеченні належного функціонування грального закладу та грального обладнання, підготовці персоналу, забезпеченні безпеки процесу гри, визначенні правил гри, контролю за отриманням доходів та їх розподілом, тощо.

Згідно підозри та обвинувального акту ОСОБА_6 пред`явлене обвинувачення в організації азартних ігор на гральних автоматах за ч.1 ст.203-2 через ч. 3 ст. 27 КК України.

Співучасник злочину, який ініціював вчинення злочину, об`єднав інших співучасників, спрямував їх дії, розподілив ролі між ними, координував дії, розподіляв обов`язки та функції, визнається організатором злочину.

Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які надавали можливості доступу до азартних ігор, показання надавали під присягою та будучи попередженими про кримінальну відповідальність, пояснювали,що саме ОСОБА_6 , а не інша особа, орендував приміщення у ОСОБА_22 за адресою: АДРЕСА_2 . Він приймав їх на роботу, обговорював питання щодо заробітної плати, безпосередньо проводив інструктаж щодо експлуатації гральних автоматів та роботи закладу.

Виручку свідок ОСОБА_10 віддавала ОСОБА_6 , а коли закінчувались гроші, то саме ОСОБА_10 дзвонила обвинуваченому і гроші привозили до закладу. Під час поломки гральних автоматів, організацією їх ремонту займався особисто обвинувачений.

Свідок ОСОБА_18 надавала показання про те, що вхід до закладу був обмежений. Двері були весь час зачиненими і всі розуміли, що це є нелегальний бізнес. Коли ОСОБА_6 приїхав за виручкою в її зміну, то він їй представився, як начальник. Саме він звільнив її з роботи за нестачу коштів. Кожного ранку ОСОБА_23 дзвонила ОСОБА_6 та доповідала про показники на гральних автоматах. При цьому, обвинувачений надавав вказівки, щоб не пускали до закладу незнайомих осіб, оскільки в цивільному можуть прийти працівники поліції, в разі якщо щось станеться, обіцяв всіх «відмазати».

Такі показання підтвердили і охоронці закладу, що були допитані в суді першої інстанції.

У п. 3-4 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» визначено, що організаторами азартних ігор можуть бути фізичні та юридичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

За змістом визначення в законі, заборона зайняття гральним стосується як осіб, які зареєстровані як суб`єкти господарської діяльності, так й інших осіб, які не є суб`єктами господарської діяльності, проте займаються видом господарської діяльності, який заборонений в Україні і фізичним, і юридичним особам.

Отже, посилання захисника на відсутність у обвинуваченого ОСОБА_6 статусу суб`єкта підприємницької діяльності, не виключає його без такого статусу з числа суб`єктів злочину.

Під час судового розгляду кримінального провадження та ухвалення 12 лютого 2015 року вироку Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 було встановлено, що з початку грудня 2013 року по 05 лютого 2014 року по АДРЕСА_2 функціонував гральний заклад, в якому грали на гроші, що підтвердили свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , показали результати санкціонованого обшуку від 06 лютого 2014 року, коли були виявлені та вилучені гральні автомати в кількості 12 штук, серед яких вісім гральних автоматів використовувалися для проведення ігор, чотири були несправними.

Доводи апеляційної скарги захисника, що висновки суду у кримінальному провадженні щодо інших осіб, не мають значення щодо визнання винуватим ОСОБА_6 заслуговують на увагу, проте не виправдовують останнього.

За правилами ст. 533 КПК України, вирок, який набрав законної сили є обов`язковим для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних і юридичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України. Це означає, що обставини, викладені у рішенні суду, немає необхідності доводити й не можна спростувати під час розгляду інших кримінальних проваджень.

Отже, вироком суду було встановлено, що з початку грудня 2013 року по 05 лютого 2014 року по АДРЕСА_2 функціонував гральний заклад, в якому грали на гроші, з якого працівниками на той час міліції були вилучені гральні автомати та інші речі, на підтвердження організації грального бізнесу.

Надаючи доступ до матеріалів іншого кримінального провадження, шляхом копіювання процесуальних рішень, вилучених документів, висновків експертів, суд першої інстанції діяв в межах ч. 6 ст. 22 КПК України, забезпечував рівні умови для реалізації стороною захисту її процесуальних прав і порушень вимог ст. 290 КПК України, допущено не було.

По кримінальному провадженню, де ОСОБА_6 , не оголошувалась підозра і не складався обвинувальний акт, ні прокурор, ні за його дорученням слідчий, не мали повноважень відкривати матеріали та надавати для ознайомлення вилучені речові докази.

У зв`язку з цим, протокол огляду від 07.02.2014 року в частині огляду речових доказів (крім огляду гральних автоматів, одного купюроприймача та грошових коштів), протокол огляду від 03.11.2016 року в частині огляду речових доказів (крім огляду гральних автоматів, одного купюроприймача), протокол огляду від 07.02.2014 року в частині огляду речових доказів (крім огляду гральних автоматів, одного купюроприймача), протокол огляду мобільного телефону Samsung GT-E 1200 ZKISEK від 31 березня 2014 року, протокол огляду зошита з записами від 01.04.2014 року, протокол огляду документів від 16.04.2014 року, протокол огляду телефону від 27.04.2015 року, як докази похідні від доказів, блокнот із записами, зошит із записами, договір оренди від 01 листопада 2013 року та акт приймання передачі майна від 01 листопада 2013 року, калькулятори CITIZEN SDC-812II та KENKO KK-808V, коробка зі стартового пакету мобільного оператора «Life», з номером - НОМЕР_1 і відеореєстратор, обгрунтовано визнані судом недопустимими доказами у цьому кримінальному провадженні.

Апеляційна скарга прокурора про визнання копій з процесуальних рішень та документів з іншого кримінального провадження, допустимими доказами, є необґрунтованою та не підлягає задоволенню. Протоколи слідчих дій, висновки експерта, показання свідків, були оцінені безпосередньо судом першої інстанції та знайшли своє відображення у вироку суду, який набрав законної сили, їх переоцінка в наступному кримінальному провадженні суперечить принципу обов`язковості судового рішення.

В основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 як організатора грального бізнесу, судом першої інстанції обґрунтовано покладені показання свідків, які забезпечували доступ до гральних автоматів, неофіційно приймались на роботу ОСОБА_6 та були підзвітні йому, як в організації функціонування грального закладу, так і в фінансових питаннях.

Свідки та обвинувачений раніше знайомими не були, неприязних стосунків не мали. ОСОБА_6 є жителем іншого регіону, значно віддаленого від населеного пункту, де був організований гральний бізнес, а тому недовіряти показанням свідків, наданим під присягою та які узгоджуються з іншими доказами, суд першої інстанції, не мав правових підстав.

Критика стороною захисту протоколів впізнання за фотографією, через відсутність останньої, є необґрунтованою. Впізнання свідками обвинуваченого ОСОБА_6 відбувалось за фотографіями, роздрукованими на звичайному папері. Для впізнання свідкам надавались чотири фотографії, із зображенням чоловіків, які не мають різких відмінностей, фотографії великого формату, по яких можна роздивитися риси обличчя та особливості кожної людини (протоколи пред`явлення особи для впізнання в томі 1 на а. п. 157-164, 165-168 169-172, 173-176, 181-184, 185-188)

Частиною 7 статті 228 КПК України передбачено, що фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню. Слідчим усі вимоги закону були дотримані.

Показання свідків в цьому кримінальному провадженні, відрізняються від їх показань в іншому кримінальному провадженні в якості обвинувачених, оскільки обставини злочину одні, а обвинувачення та обвинувачені різні.

Суд розглядає кожне кримінальне провадження, відповідно до ст. 337 КПК України, стосовно осіб, яким висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення. Обвинувачення щодо ОСОБА_6 розглядається у цьому кримінальному провадженні, відповідно і предмет доказування відмінний.

Крім того, співучасники злочину можуть виконувати різні ролі або різнорідні функції. Організатор злочину посідає особливе місце у співучасті, об`єднує інших співучасників, розподіляє ролі між ними, готується до вчинення конкретного злочину, забезпечує фінансування вчинення злочинної діяльності. Його дії, як правило не є очевидними.

Аналіз зібраних доказів, поза розумним сумнівом доводить, що саме обвинувачений ОСОБА_6 , за паспортом на чуже ім`я, орендував приміщення, куди завіз гральні автомати, облаштував меблями, камерами відеоспостереження, службовим мобільним телефоном, найняв на роботу операторів, які забезпечували доступ гравців, клієнтів, до гральних автоматів, касира та охорону, тим самим організував гральний бізнес, який заборонений законом.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Санкція ч. 1 ст. 203-2 КК України передбачає покарання у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян. У розділі 20, підрозділу 1 п. 5 Податкового Кодексу України неоподаткований мінімум доходів громадян визначений як сума в 17 грн.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, його характер, ступінь тяжкості, роль обвинуваченого у вчиненні злочину і призначив покарання у виді штрафу в розмірі 20 тис неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17Х20 000=340 000 грн.

Розмір штрафу - 20 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не виходить за межі санкції ч. 1 ст. 203-2 КК України, як про це стверджує адвокат.

Прохання прокурора в апеляційній скарзі про посилення покарання шляхом збільшення суми штрафу, не можуть бути задоволені, оскільки не визнання провини та відсутність каяття, не є обставинами, що обтяжують покарання, названі прокурором обставини були враховані судом першої інстанції при вирішенні питання щодо розміру штрафу.

З огляду на те, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за час, що минув з моменту вчинення злочину, не вчинив кримінального або ж адміністративного правопорушення, обставин, які б обтяжували покарання, ні органом досудового розслідування, ні судом встановлено не було. При цьому, необхідно враховувати особу винного, який має родину та на його утриманні перебуває малолітня дитина.

Отже, призначене судом покарання є необхідним та достатнім для досягнення мети виправлення та перевиховання винного, з метою запобігти вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 24 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_27 ОСОБА_28 ОСОБА_29