Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/105/18 Головуючий у суді І-ї інстанції
Категорія 365 (166) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.02.2018 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження №000000058 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.06.2017 року про повернення обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України, прокурору для усунення недоліків, -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26.06.2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 000000058 за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків.
На обґрунтування даної ухвали суд першої інстанції послався на те, що суд вважає, що обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, підлягає поверненню прокурору для виконання вимог КПК України, усунення виявлених недоліків обвинувального акту, встановлених ухвалами Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24.02.2016 року та апеляційного суду Черкаської області від 28.04.2016 року, а саме:
- відповідно до пункту 5 ч.2 ст.291 КПК України - в обвинувальному акті повинно бути зазначено яким нормативним актом регулюються службові повноваження обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і які саме положення цього акту були ними порушені у конкретному випадку та настання наслідків у вигляді істотної шкоди, з урахуванням закону України від 13 травня 2014 № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі - Закон № 1261-VII), який набув чинності 4 червня 2014 року та яким внесено зміни до пункту 3 примітки до статті 364 КК України, щодо визначення істотної шкоди.
- формулювання обвинувачення має бути конкретним. У формулюванні обвинувачення зазначені норми Конституції та інші норми законів і нормативно-правових актів, яким службова особа, або будь-яка особа керується в своїй діяльності, тому це не може бути, на думку суду, вмінено в обвинувачення.
- відповідно до пункту 2 ч.4 ст.291 КПК України до обвинувального акту не доданий цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження до обвинувального акту додана копія цивільного позову від 17 лютого 2015 року заявленого ОСОБА_10 , яка завірена прокурором ОСОБА_5 (а.п. 58-61). Законом не передбачено додавати до обвинувального акту копії цивільного позову завіреного стороною обвинувачення, оскільки це виключно право цивільного позивача заявляти чи не заявляти цивільний позов на захист своїх порушених прав і тільки оригінал цивільного позову може бути предметом розгляду у суді (ч.1 ст.128 КПК України).
- в додатках до обвинувального акту від 01.07.2016 року, не зазначена копія цивільного позову, як додаток.
Пункту 3 ч.4 ст.291 КПК України як додаток до обвинувального акту зазначено розписки підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_6 про отримання копій обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову, але зазначені розписки не додані до обвинувального акту.
Суд вважає порушенням п.3 ч.4 ст.291 КПК України, в зв`язку з відсутністю додатків до обвинувального акту у вигляді вказаних розписок.
Прокурором не виконані обов`язки встановлені ст.293 КПК України, згідно якої одночасно з переданням обвинувального акту до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику.
Не погоджуючись з ухвалою прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акта та призначити новий судовий розгляд у суді 1 інстанції.
Зазначає, що вказані в ухвалі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
Вказує, що в обвинувальному акті чітко зазначені усі його складові, відповідно до вимог ст. 291 КПК України, детально викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, сформульовано обвинувачення та зазначено правову кваліфікацію правопорушення.
Також для прокурора не є зрозумілим твердження суду про те, що нібито в обвинуваченні відсутні конкретні норми, якими мають керуватися обвинувачені та що конкретно порушено. Так, якщо уважно проаналізувати формулювання обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , то у ньому наведено цілий ряд норм законодавства, якими мали керуватися як ОСОБА_11 , так і ОСОБА_12 (норми Конституції України, Законів України «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність» і таке інше). Чітко зазначено і норми, як і грубо порушені обвинуваченими, зокрема це положення ч.1 ст.210 КПК України, яка зобов`язувала обвинувачених доставити потерпілу до ОСОБА_13 , чого обвинуваченими зроблено не було, положення Інструкції з організації розшуку обвинувачених, підсудних, осіб, які ухиляються від відбування покарання, безвісно зниклих осіб та встановлення особи невпізнаних трупів та інше.
Також зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні складео вірно та у відповідних пунктах вказано всі прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення.
Крім цього, судом вказано на порушення, які полягали у долученні до обвинувального акту рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення підозрюваному ОСОБА_9 та його захиснику адвокату ОСОБА_6 копій обвинувального ату, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову.
Оскільки підозрюваний ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_6 протягом липня-жовтня 2016 року на законні неодноразові виклики прокурора не з`являлись до приміщення прокуратури Черкаської області для отримання обвинувального акту та додатків до нього, прокурором у відповідності до ч.6 ст.9 КПК України застосовано повноваження надані ст.111 КПК України, надіслано для врученні копії обвинувального акту та додатків. У зв`язку з цим суду надано підтвердження про вручення останнім вказаних документів.
У ст. 291 КПК України йдеться про обвинувальний акт, як самостійний документ, а реєстр матеріалів досудового розслідування і розписки є лише додаками і будь-яка невідповідність їх КПК України не може бути підставою для повернення обвинувального акту.
Крім того, суд при прийнятті рішення зіслався на наявність ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 06.12.2016 року про повернення обвинувального акту прокурору, при цьому взагалі, не взявши до уваги, рішення апеляційного суду Черкаської області від 19.01.2017 року, яким визнано безпідставність повернення обвинувального акту.
Отже, висновки суду про неналежне складання обвинувального акту істотно порушують вимоги Кримінального процесуального закону та не відповідають фактичним обставинам.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та захисників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Статтею 291 частиною 2 п. 5 КПК України передбачено, що обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Таким чином законодавець чітко встановив вимоги до змісту обвинувального акта та підстави для повернення його судом першої інстанції прокурору.

Повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Вивченням обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_14 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України встановлено, що він відповідає вимогам закону, в ньому містяться всі необхідні дані та реквізити, що передбачені кримінальним процесуальним кодексом України, зокрема: виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, правова кваліфікація вчинених дій, анкетні дані обвинуваченого та потерпілого та інші.
Посилання районного суду про неконкретність, невизначеність пред`явленого обвинувачення не ґрунтується на законі. Вирішення зазначених питань не є предметом судового розгляду на стадії підготовчого судового засідання.
При підготовчому судовому засіданні суд зобов`язаний перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч. 3 ст. 314 КПК, вирішити питання, пов`язані з підготовкою кримінального провадження до судового розгляду, у тому числі, визначити дату, час та місце судового розгляду, форму проведення судового засідання, склад суду тощо.
У підготовчому провадженні не вирішується питання про доведеність вини обвинуваченого, оскільки це прерогатива суду під час судового розгляду справи по суті. Завданням цього провадження є процесуальне та організаційне забезпечення проведення судового розгляду. На стадії підготовчого провадження виконується функція контролю за досудовим розслідуванням, відповідність вимогам КПК України обвинувального акта та організаційна (підготовча) функція до наступної стадії судового провадження - судового розгляду з метою створення належних умов для успішного виконання завдань кримінального судочинства.
З обвинувального акту щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , вбачається, що в ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, обвинувачення сформульовано достатньо детально, щоб можна було зрозуміти, які саме діяння ставляться кожному обвинуваченому у вину. Цілком зрозумілою є інформація щодо кваліфікації діянь обвинувачених; наведений перелік доказів, які сторона обвинувачення вбачає такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Акт направлено до суду у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
Таким чином, закон уповноважує прокурора (процесуального керівника) на викладення в обвинувальному акті обставин справи так, як вони їм встановлені.
Разом з тим, суд, при розгляді справи по суті, має право самостійно та безпосередньо дослідити надані сторонами докази, надати їм відповідну правову оцінку, виклавши висновки у прийнятому рішенні.
Із змісту ст.ст.314, 374 КПК України слідує, що питання наявності або відсутності в діях обвинуваченого тої чи іншої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення з`ясовується під час судового слідства і вирішується при постановленні вироку у нарадчій кімнаті.

Твердження суду про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про виконання прокурором вимог ч.1 ст. 293 КПК України щодо надання під розписку копії обвинувального акту та копії реєстру матеріалів досудового розслідування захиснику ОСОБА_6 та обвинуваченому ОСОБА_9 оскільки для передачі він був направлений поштою є слушним, але враховуючи те, що обвинувальний акт захисником ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_9 був отриманий своєчасно, це порушення не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Так, відповідно до роз`яснень, які містяться в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 05.10.2012 року № 223-1446/0/4-12, головуючий має пересвідчитися, чи отримав обвинувачений (його захисник чи законний представник) копію обвинувального акту. Якщо не отримав, то для забезпечення обвинуваченому його права на захист (ознайомлення із зазначеним документом) суд відкладає судове засідання.
Також, колегія суддів,звертає увагу, що ст. 291 КПК України визначає вичерпний перелік обов`язкових відомостей, які повинен містити обвинувальний акт.
Невідповідність додатків до обвинувального акту не може бути самостійною підставою для повернення обвинувального акту.
Тому, висновок суду, щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, оскільки слідчим додано до обвинувального акту копію цивільного позову, а не оригінал, на думку колегії суддів є хибним та не відповідає вимогам КПК України та може бути усенений шляхом подачі оригіналу цивільного позову безпосередньо.
Згідно ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку щодо задоволення апеляційних доводів прокурора та скасування ухвали суду першої інстанції.

При розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 - задовольнити.

Ухвалу Уманського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 червня 2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 000000058 за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків - скасувати, та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3