11-кп/775/452/2017(м)
264/3138/17

Категорія: ч.2 ст.309 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі кримінальне провадження №0000980 від 20.05.2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 на вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 01.08.2017 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Маріуполя Донецької області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, -

У С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 в середині травня 2017 року приблизно об 11.00год., перебуваючи на пустирі, розташованому поблизу міської лікарні № 1 в Кальміуському районі м.Маріуполя, повторно, незаконно придбав - зірвав декілька гілок з кущів дикорослих рослин коноплі, які переніс за місцем свого проживання, до квартири АДРЕСА_2 , де висушив та подрібнив їх за допомогою сита, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, частину якого помістив у паперовий згорток, а частину залишив у ситі та став незаконно зберігати за місцем свого мешкання для особистого вживання без мети збуту.

19.05.2017 року, в період часу з 06.50год. до 07.15год., працівниками поліції було проведено огляд місця події, квартири АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході якого у зальній кімнаті було виявлено та вилучено паперовий згорток з висушеною та подрібненою речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 8,11 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,22 г., та металеве сито з висушеною та подрібненою речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 0,92 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,82 г., а всього загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 8,04 г., яку ОСОБА_8 , повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання, для особистого вживання, без мети збуту.

Не погодившись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскаржуване судове рішення скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким за пред`явленим обвинуваченням призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29.05.2017 року, більш суворим, призначеним за оскаржуваним вироком, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29.05.2017 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 гривень, який не сплатив, при цьому кримінальне правопорушення за ч.2 ст.309 КК України, інкриміноване йому за оскаржуваним вироком, останній вчинив 19.05.2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Вважає, що за таких обставин, суд першої інстанції при постановленні вироку, повинен був застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, однак суд ухвалив виконувати попередній вирок самостійно, а остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_8 не визначено.

Окрім того, у разі призначення остаточного покарання на підставі ст.70 КК України, суд першої інстанції повинен був застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупність злочинів та сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, та виконується самостійно, але враховуючи, що за ч.2 ст.309 КК України, обвинуваченому призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі, він буде позбавлений можливості працевлаштуватися і сплатити штраф, вважає за доцільне призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.ч.1,4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги частково та вважав можливим змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки подібна зміна не погіршує становища обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст. 309 КК України. Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.

Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доведеність його вини й кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурора зазначено про порушення судом застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія судів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, а вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 29 травня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 850,00 гривень штрафу, призначено виконувати самостійно.

Між тим, кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком було вчинено ОСОБА_8 19.05.2017 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку Іллічівським районним судом м.Маріуполя від 29 травня 2017 року.

Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За таких обставин, при призначені ОСОБА_8 остаточного покарання суду першої інстанції необхідно було застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином, відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно вимог ч.3 ст.72 КК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться у п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні

покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання, колегія суддів вважає за доцільне призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.1 та ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На підставі викладеного та враховуючи вимоги п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України про зміну вироку апеляційним судом у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим змінити вирок в частині призначеного покарання, оскільки зміна вироку не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення та вказана зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, який просив скасувати вирок та ухвалити новий, частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 01.08.2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29.05.2017 року за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу у сумі 850 гривень, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з відбуванням в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4