АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа № 11-а-2430 Головуючий у 1 інстанції - Зубець Ю.Г.
Категорія ст.ст.296 ч.1, Доповідач - Кепкал Л.І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого-судді - Верховець Т.М.

суддів - Кепкал Л.І., Ковальської В.В.

за участю прокурора - Мельник О.В.

засудженого - ОСОБА_2

захисника - Трилевича О.А.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді 1-ї інстанції на вирок Подільського районного суду м. Києва від 02 листопада 2009 року, згідно з яким, -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Києва, українець, громадянин України, освіта середня-технічна, не одружений, не працюючий, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, тимчасово проживаючий за адресою: м.Київ,

АДРЕСА_1, раніше не судимий,

- засуджений за ст.296 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ст.186 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, згідно ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначене ОСОБА_2 у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, засудженого ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на засудженого ОСОБА_2 обов»язків, передбачених ст.76 КК України.

До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід ОСОБА_2 з тримання під вартою у Київському СІЗО №13 державного департаменту України змінено на підписку про невиїзд.

Згідно із вироком суду ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він 14.07.09р. у вечірній час, перебуваючи біля будинку №4-А, розташованого по вул.Н.Ужвій в м.Києві зустрівся зі своїми знайомими та розпивав з ними спиртні напої, а саме пиво. В подальшому, того ж дня, приблизно о 21:00 год. до них підійшов ОСОБА_4, брат ОСОБА_2 та повідомив останньому, що його дівчину ОСОБА_5 образив її колишній хлопець ОСОБА_6 і попросив розібратися з ним. Після чого ОСОБА_2 разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 та братом ОСОБА_4 направились до будинку №8-А, розташованого по вул.Н.Ужвій в м.Києві, перед цим дізнавшись, що ОСОБА_6 знаходиться там зі своїми

знайомими. Далі, того ж дня, приблизно о 21:10 год. ОСОБА_2 підійшовши до будинку за вказаною адресою, побачив раніше йому незнайомого ОСОБА_6 та будучи в стані алкогольного сп»яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства та з особливою зухвалістю почав наносити удари руками по голові та по тулубу гр. ОСОБА_6 від чого останній впав на землю, після чого ОСОБА_2 продовжив наносити удари ногами по голові та тулубу ОСОБА_6, чим спричинив останньому фізичний біль. З метою припинення побиття, не встановлена жінка, яка проходила поруч, зробила зауваження ОСОБА_2 після чого він припинив свої протиправні дії.

Крім цього, ОСОБА_2, того ж дня, 14.07.09р., приблизно о 21:30 год., після того, як вчинив хуліганські дії відносно ОСОБА_6, продовжуючи знаходитись біля будинку №8- А, розташованого по вул.Н.Ужвій в м.Києві, побачив у ОСОБА_6 мобільний телефон, яким вирішив заволодіти. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 з метою обернення на свою користь чужого майна, погрожуючи застосувати до ОСОБА_6 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров»я, умисно з корисливих спонукань, відкрито викрав належний ОСОБА_6 мобільний телефон «Нокіа 3230», вартістю 1700 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду. Після чого, ОСОБА_2 з викраденим чужим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Справа розглянута судом в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України.

В апеляції прокурор, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину, просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд 1-ї інстанції, вказуючи в мотивувальній частині вироку те, що дії засудженого ОСОБА_2 суд вважає кваліфіковані вірно, а саме те, що ОСОБА_2 своїми умисними діями, які виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, суд не вказав за якою саме статтею вважає вірною кваліфікацію, чим порушив вимоги ст. 324 КПК України. Також прокурор в апеляції вказує на те, що суд в порушення вимог ст. 67 КК України, котра визначає вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання, щодо засудженого ОСОБА_2 визнав обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо неповнолітнього, а така обставина не передбачена законом. Крім цього апелянт вказує на те, що суд призначаючи засудженому ОСОБА_2 покарання з застосуванням ст.75 КК України не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких злочинів та не врахував обставини вчинення засудженим ОСОБА_2 хуліганства, які могли спричинити тяжкі наслідки для життя і здоров»я потерпілого, зокрема те, що ОСОБА_2 наносив потерпілому ОСОБА_6 удари руками по голові і тулубу, а коли той впав, то й ногами по голові і тулубу.

На апеляцію прокурора захисником Трилевичем О.А. подані заперечення, в яких він зазначив, що вирок суду щодо ОСОБА_2 є законним та обґрунтованим, а твердження апелянта про істотне порушення судом вимог КПК України та не врахування при призначенні покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та характеру нанесених потерпілому ударів є безпідставними. Так, захисник вказує на те, що суд чітко в мотивувальній частині вироку описав незаконні дії ОСОБА_2 у відповідності до чинного законодавства та при призначенні покарання врахував характер вчинених діянь, механізм нанесення ударів та наслідки, що були спричинені потерпілому. А тому на думку захисника підстав для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд не має.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на обґрунтування апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_2 та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши

матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно вимог ч. 1 ст. 324 КПК України, при постановленні вироку суд повинен вирішити серед інших питань й питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний та чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений.

Проте, суд першої інстанції, постановляючи вирок щодо ОСОБА_2 частково не дотримався наведеної норми закону, і описавши дії ОСОБА_2, котрі виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, не кваліфікував їх за відповідною статтею кримінального закону.

Таке порушення вимог КПК України є істотним, і відповідно до ч. 1 ст. 374 КПК України тягне за собою скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Крім того, колегія суддів не може не погодитись з доводами апеляції прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 67 КК України.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнав обставинами, котрі обтяжують покарання ОСОБА_2 − вчинення злочину щодо неповнолітнього та вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння. Проте, ч. 1 ст. 67 КК України визначає вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання, а ч. 3 вказаної статті зазначає, що при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині 1 цієї статті. А тому, суд не міг визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_2 − вчинення ним злочину щодо неповнолітнього.

Що стосується доводів прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_2 покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки призначене судом покарання ОСОБА_2 не можна вважати явно несправедливим внаслідок м'якості.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляції прокурора, скасування вироку через істотне порушення судом вимог КПК України та направлення справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 02 листопада 2009 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у виді підписки про невиїзд - залишити без змін.

Судді:

Верховець Т.М. Ковальська В.В. КепкалЛ.І.