судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
У справі № 642/4714/16-к
провадження № 51-434км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 27 лютого 2018 року касаційну скаргузахисника ОСОБА_2 залишив без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 22 червня 2017 року щодо ОСОБА_3 без змін.
Не погоджуюсь із зазначеним судовим рішенням виходячи з наступного.
Так, вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 149 та ч.2 ст. 149 КК України та засуджено за цим законом до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 149 КК України на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 149 КК України на строк 5 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 по 1 000 грн кожній у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 22 червня 2017 року вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року залишив без змін.
Дії ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 149 КК України були кваліфіковані з урахуванням кваліфікуючої ознаки повторність.
ОСОБА_3 визнано винуватим у тому, що у середині квітня 2016 року у нього виник умисел, направлений на вербування жінок з використанням їх уразливого стану, з метою їх подальшої сексуальної експлуатації на території м. Москва Російської Федерації. У зв`язку з цим він вирішив підшукати на території України жінок, які через тяжкі особисті обставини можуть дати згоду на заняття проституцією. Для цього звернувся до ОСОБА_7 , яка допомогла йому знайти жінок. Під час особистих зустрічей в приміщенні торгівельного центру 03.06.2016 року близько 14.00 год. з ОСОБА_6 , близько 15.00. год. з ОСОБА_5 , та близько 16.00 год. з ОСОБА_4 він досяг домовленості про їх переміщення до м. Москва для надання інтимних послуг. 06.06.2016 року, під час реалізації свого задуму щодо переміщення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , ОСОБА_3 був затриманий працівниками поліції.
На мою думку, такими, що заслуговують на увагу, є доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_2 в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 149 КК України у зв`язку відсутністю такої кваліфікуючої ознаки як повторність.
Відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
При повторному вчиненні тотожних злочинів кожен з них має свою суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. В той час, як при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену загальну мету і єдиний умисел, об`єднує вчинені нею всі тотожні діяння. Таким чином, продовжуваний злочин виключає повторність.
Проте, як вбачається зі змісту встановлених фактичних обставин, зазначених у оскаржуваних судових рішеннях, у квітні 2016 року у ОСОБА_3 виник умисел на вербування жінок. І саме для реалізації цього умислу ОСОБА_3 звернувся до ОСОБА_7 , яка пообіцяла знайти йому дівчат. Зазначені обставини також вбачаються із показань самого ОСОБА_3 та показань ОСОБА_7 , які були зазначені у вироку. Інших даних, які б вказували на те, що у ОСОБА_3 перед вербуванням кожної з жінок щоразу виникав самостійний умисел, що мав свою суб`єктивну сторону, з судових рішень та матеріалів кримінального провадження не вбачається.
При цьому, ОСОБА_3 стороною обвинувачення не було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України з такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину щодо кількох осіб.
Відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Тому, приймаючи до уваги зазначене, вважаю, що відповідно до ч. 3 ст. 337, п. 2 ч. 1 ст. 438 та п. 4 ч. 1 ст. 436 КПК України були обґрунтовані підстави для часткового задоволення вимог касаційної скарги захисника та зміни вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року і ухвали Апеляційного суду Харківської області від 22 червня 2017 року у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність (оскільки відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність), і перекваліфікації дій ОСОБА_3 відносно потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 149 КК України на ч. 1 ст. 149 КК України, з призначенням покарання відповідно до закону.
Суддя ОСОБА_1