АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/2703/17 Номер провадження 11-кп/786/141/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю :
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження №0000544, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.03.2016, за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області на вирок Київського районного суду м. Полтави від 19 червня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.07.2014 Октябрським районним судом м. Полтави за ч.1 ст. 186 КК України 120 годин громадських робіт;
- 01.10.2015 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;
- 30.12.2015 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільнений 01.08.2016 року по відбуттю строку покарання, -
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ст. 360 КК України та засуджено:
за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ст. 360 КК України - на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від вiдбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду зобов`язання, передбачені ст. 76 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано строк перебування під вартою ОСОБА_8 із 14.03.2017 року до 19.06.2017 року, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» в особі Полтавської філії ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином задоволено. Стягнуто із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Полтавської філії ПАТ «Укртелеком» в сумі 38727,74 грн.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтави, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , судимого:
- 02.03.2009 року Куп`янським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;
- 01.09.2009 року Куп`янським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 06.10.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 10.12.2014 року Куп`янським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 25.02.2015 року Куп`янським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 та 4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі; звільненого 09.02.2016 року по відбуттю строку покарання;
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 360, ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено:
за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ст. 360 КК України - на 1 рік обмеження волі;
за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк відбуття покарання ОСОБА_9 вказано рахувати з 14.03.2017 року до вступу даного вироку в законну силу з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Згідно вироку суду, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочини проти власності, за наступних обставин.
Епізод 1. 17.02.2017 року близько 09.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку №8 по вулиці Примакова в м. Полтаві, умисно повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , таємно проникли до телекомунікаційного колодязя та заволоділи кабелем ТПП 200х2х0,4 довжиною 0,005 км. вартістю 1159,70 грн. та кабелем ТПП 400х2х0,4 довжиною 0,005 км вартістю 2223,99 грн., що спричинило тимчасове припинення міжнародного зв`язку, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 3383,69 грн.
Епізод 2. 28.07.2017 року близько 14.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку №8 по вулиці Примакова в м. Полтаві, умисно повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , таємно проникли до телекомунікаційного колодязя та заволоділи кабелем ТПП 200х2х0,4 довжиною 0,002 км. вартістю 463,88 грн. та кабелем ТПП 400х2х0,4 довжиною 0,0045 км вартістю 2001,59 грн., що спричинило тимчасове припинення міжнародного зв`язку, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 2465,47 грн.
Епізод 3. Окрім того, 28.02.2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку №8 по вулиці Примакова в м. Полтаві, умисно повторно таємно, шляхом вільного доступу, з фасаду будинку викрав кабель ТПП 100х2х0,04 довжиною 0,010 км. вартістю 1156,98 грн., що спричинило тимчасове припинення міжнародного зв`язку, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 1156,98 грн.
Епізод 4. 13.03.2017 року близько 08.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу металобази по вулиці Садовського, 3 в м. Полтаві, умисно повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , таємно проникли до телекомунікаційного колодязя та заволоділи кабелем ТПП 100х2х0,4 довжиною 0,075 км. вартістю 8677,35 грн. та кабелем ТПП 200х2х0,4 довжиною 0,075 км вартістю 17395,56 грн., що спричинило тимчасове припинення міжнародного зв`язку, чим завдали ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на суму 26072,91 грн.
Епізод 5. Окрім того, 04.03.2016 року близько 21.40 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у магазині «Кулиничі» по вул. Великотирнівській, буд. 31/1 в м. Полтаві, умисно повторно відкрито заволодів грошовими коштами з каси магазину у сумі 1112,78 грн., чим спричинив майнової шкоди ФОП ОСОБА_10 у розмірі 1112,78 грн.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також застосуванням закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання ОСОБА_8 .
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ст. 360 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 01.10.2015 остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Включити у вступну частину вироку посилання на судимість ОСОБА_8 вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 08.07.2014 за ч.1 ст. 186 КК України до 120 годин громадських робіт.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених, обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення йому реального покарання, але просив зменшити йому покарання, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 по епізодам 1, 2, 4 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, та за ст. 360 КК України, як умисне пошкодження кабельної лінії зв`язку, що спричинило тимчасове припинення зв`язку, ОСОБА_9 по епізодам 1,2, 4 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище; та за ст. 360 КК України, як умисне пошкодження кабельної лінії зв`язку, що спричинило тимчасове припинення зв`язку; по епізоду 3 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; та за ст. 360 КК України, як умисне пошкодження кабельної лінії зв`язку, що спричинило тимчасове припинення зв`язку; по епізоду 5 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджені доказами, дослідженими судом в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як встановлено колегією суддів, при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд першої інстанції повністю дотримався вимог ч.3 ст.349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачені та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Поряд з цим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.1 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, вироком Київського районного суду м. Полтави від 01 жовтня 2015 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного судом покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 30 грудня 2015 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі. Вирок Київського районного суду м. Полтави від 01 жовтня 2015 року яким ОСОБА_8 , засуджений за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України від призначеного судом покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки ухвалено виконувати окремо.

Отже обвинувачений ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому злочини під час звільнення його від відбування покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Полтави від 01.10.2015, зокрема іспитового строку.

Відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як передбачено п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК), або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК ) і в період іспитового строку або умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які покарання.

У порушення зазначених вимог закону суд першої інстанції не приєднав до покарання призначеного вироком по даному провадженні невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 01.10.2015 та безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання на підставі статті 75 КК України.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

З огляду на викладене колегія вважає, що вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Тому суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд керується загальними засадами призначення покарання, передбаченими ч.2 ст. 65 КК України. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено статтею за якою засуджується обвинувачений ОСОБА_8 суд не знаходить.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються, зокрема прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Як видно із вироку, суд першої інстанції не дотримався цих вимог і не зазначив відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, а саме судимість обвинуваченого, яка не погашена, тому доводи прокурора про включення до вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 08.07.2014 за ч.1 ст. 186 КК України до 120 годин громадських робіт є слушними.

З огляду на наведене, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду у відповідності із вимогами ст. 378 КПК України підлягає скасуванню в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із постановленням нового вироку.

З урахуванням викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 19 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання :

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ст. 360 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Киїівського районного суду м. Полтави від 01 жовтня 2015 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду негайно.

Початок строку відбування покарання рахувати з 6 квітня 2018 року, зарахувавши на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по даному провадженню з 14.03.2017 по 19.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4