Дата документу Справа № 337/240/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/988/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 337/240/17-к
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000010 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.09.2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 4 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 03.10.2014 року умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 28 днів;

- 03.01.2017 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України;

за участю: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вказаний вирок у частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Вказує, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання з випробуванням недостатньо враховано суспільну небезпеку та обставини вчинення правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 5 років, особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово засуджений за злочини проти власності, судимості за які не зняті та не погашені, відбував покарання реально, на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічний злочин, що свідчить про антисоціальну направленість його особистості.

Із вироку вбачається, що призначаючи таке м`яке покарання судом першої інстанції взяті до уваги наступні обставини, що характеризують особу обвинуваченого та пом`якшують покарання, а саме, що ОСОБА_6 свою провину повністю визнав, задовільно характеризується за місцем проживання, відшкодував потерпілій стороні завдані збитки, сплативши суму викраденого майна.

Однак, судом не враховано, що вищезазначені підстави будь-яким чином не завадили обвинуваченому вчинити кримінальне правопорушення.

Так, матеріалами провадження поза розумним сумнівом підтверджується, що наведене кримінальне правопорушення вчинено саме ОСОБА_6 , а тому обвинувачений не міг не давати показання з визнанням своєї вини, оскільки така позиція лише б погіршила його становище та дала б підстави суду для вирішення питання про призначення більш суворого покарання.

Також, судом не взято до уваги, що ОСОБА_6 не працює та будь-яким суспільно корисним трудом не займався та не займається, а як наслідок одним з джерел доходів останнього є вчинення корисливих злочинів.

Крім того, відповідно до роз`яснень, викладених в абз.4 п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. З огляду на викладене, визнання вини безпідставно оцінено судом як щире каяття.

У зв`язку з викладеним, прокурор просить вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23.03.2017 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України у частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України), а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання і покарання призначеного вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 03.01.2017, остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який зокрема і в останньому слові, просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання даного покарання і покарання призначеного вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 03.01.2017 року, призначено до відбуття ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком, якщо він протягом двох років іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення.

У період випробувального терміну, на підставі ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Вироком вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 29.12.2016 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні торговельного залу магазину "Траш", розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, 22-б, шляхом вільного доступу взяв з полиці, розташованої у відділі магазину коробку із соняшниковою олією "Повна чаша" в кількості 15 пляшок, вартістю за одну пляшку 22 грн. 49 коп. без урахування ПДВ, після чого пройшов повз касу не оплативши вказаний товар, спричинивши матеріальну шкоду ТОВ "ТРАШ" на загальну суму 337 грн. 35 коп.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточного реального покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» в разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складенні призначених покарань, не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 03.01.2017 року ОСОБА_6 був засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. Однак до постановлення цього вироку ОСОБА_6 вчинив інше кримінальне правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, за які його було засуджено за вироком у даному провадженні, з призначенням покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин доводи прокурора про призначення остаточного реального покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є неприпустимими, оскільки в даному випадку, відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України вироки Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 03.01.2017 року та Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2017 рокущодо обвинуваченого підлягали самостійному виконанню.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що:

по-перше, апеляційний суд не розглядає доводи прокурора про правильне (чи не правильне) застосування судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, оскільки відповідно до вимог ч.ч. 1-2 ст. 404 КПК України, він позбавлений процесуальних повноважень для самостійного застосування вимог п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», так як це в даному випадку погіршить становище обвинуваченого;
по-друге, призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, остаточного покарання за сукупністю злочинів, а потім застосування ст. 75 КК України, відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Не заслуговують уваги доводи прокурора про те, що суд призначив ОСОБА_6 м`яке покарання, оскільки у останнього відсутнє щире каяття, він не працює та будь-яким суспільно корисним трудом не займався та не займається, так як прокурор просить призначити останньому таке ж саме покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке призначив суд першої інстанції, а за сукупністю злочинів просить призначити менше покарання, чим призначив суд, так як відповідно до вимог ч.ч. 1-2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і в даному випадку не може вийти за межі апеляційних вимог.

Таким чином, доводи прокурора про ухвалення апеляційним судом нового вироку, яким ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання і покарання призначеного вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 03.01.2017, остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, є незаконними, оскільки не відповідають вимогам, як закону України про кримінальну відповідальність, так і кримінально-процесуальному закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Судді: