Дата документу Справа № 334/357/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 334/357/ 2017 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/778/923/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 6 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Москви РФ, громадянин України, який має неповну середню освіту, учень НВК № 67, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
31 серпня 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;
судимий 14 листопада 2016 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки. Вирок набрав законної сили 27 липня 2017 року,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та його засуджено до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк призначеного покарання зараховано покарання частково відбуте за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2015 року.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2015 року і остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Перебуває під вартою в даному провадженні з 8 грудня 2015 року.
В порядку ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 8 грудня 2015 року до дня постановлення вироку 6 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерплої ОСОБА_9 у відшкодування шкоди, завданої злочином 13000 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КК України ,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 7 травня 2015 року, приблизно о 18 годині 45 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 127 по вул. Демократичній у м. Запорiжжі, шляхом відкриття хвіртки огорожі підстанції ШМД КУ «Центральна клінічна лікарня № 4 Заводського району м. Запоріжжя», незаконно проник до охоронюваної території вказаного комунального закладу, де переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з території вказаної установи мопед марки «Ракета-мото», який покотив по вул. Демократичній у м. Запорiжжi в бік р. Дніпро, вартість якого згідно висновку експерта № 57/16 від 24.02.2016 року складає 7579 грн. 69 коп., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Крім того, зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні в період з 10 червня 2015 року по 4 грудня 2015 року в м. Запоріжжі та Запорізькій області, повторно, 5 крадіжок чужого майна, поєднаних з проникненням в житло, висновки суду щодо вчинення яких обвинуваченим в апеляційних скаргах не оспорюються, а саме:

-10 червня 2015 року, о 4 годині 20 хвилин, проникнувши в будинок АДРЕСА_2 , таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , на загальну суму 11 800грн., чим заподіяв потерпiлiй майнову шкоду на вказану суму;
-18 липня 2015 року, о 04-00 годинi, проникнувши до будинку АДРЕСА_3 , таємно викрав мобільний телефон вартістю 5000 грн. та грошовi кошти у сумі 300 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 5300 грн.;
-у період часу з 23-00 години 21 липня 2015 року по 06-00 годину 22 липня 2015 року, проникнувши до будинку АДРЕСА_4 , таємно викрав майно, що належить ОСОБА_13 , на загальну суму 5000 грн., чим заподiяв потерпiлiй майнову шкоду на вказану суму;
-25 серпня 2015 року, приблизно о 02-00 годині, проникнувши до будинку АДРЕСА_5 , таємно викрав мобiльний телефон вартiстю 1000 грн. та грошовi кошти у сумі 600 грн., чим заподіяв потерпiлому ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 1600 грн.
- 4 грудня 2015 року, приблизно о 16-00 годині, проникнувши до будинку АДРЕСА_6 , таємно викрав майно, що належить ОСОБА_15 , а також грошові кошти в сумі 13000 грн., чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на загальну суму 22550 грн.
В апеляційних скаргах обвинувачений та захисник не погоджуються з кваліфікацією судом дій ОСОБА_7 по епізоду крадіжки мопеда «Ракета-мото» у ОСОБА_16 за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки територія медичного закладу, хоча і мала огороджу, не була місцем зберігання матеріальних цінностей, а тому не мала статусу сховища. У зв`язку з чим просять вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого за цим епізодом на ч. 1 ст. 185 КК України та пом`якшити покарання.
В апеляційній скарзі захисника вказується і на суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки судом не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, має статус дитини-сироти, у період здійснення злочинів не повною мірою міг усвідомлювати свої дії, а потерпіли, не наполягали на суворому покаранні обвинуваченому.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі адвокат вважає, що цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до неповнолітнього обвинуваченого, який до того ж неповною мірою міг усвідомлювати свої дії, був задоволений судом без достатніх підстав. В тому числі висновки суду про наявність у власності обвинуваченого ? частини квартири не підтверджені належними доказами. Рішення суду про відшкодування потерпілій шкоди за рахунок житла неповнолітньої дитини-сироти суперечить ст.ст. 11, 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» від 2 червня 2005 року. Захисник просить вирок в частині задоволення цивільного позову скасувати, залишивши цивільний позов потерпілої до ОСОБА_7 без задоволення.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які в повному обсязі підтримали подані ними апеляційній скарги та просили їх задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг як в частині кваліфікації дій обвинуваченого, так і в частині вирішеного судом цивільного позову, разом з тим вважала, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, зокрема, що вирок Заводського суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2016 року належить виконувати самостійно, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, і маже вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_17 у вчиненні в період з 10 червня 2015 року по 4 грудня 2015 року 5 епізодів крадіжок чужого майна, вчинених повторно і поєднаних з проникненням в житло, а також кваліфікація судом зазначених дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не заперечуються.

Доводи апеляційних скарг щодо неправильної кваліфікації судом дій обвинуваченого за епізодом викрадення 7 травня 2015 року майна потерпілого ОСОБА_18 не знайшли свого підтвердження з огляду на наступне.

Відповідно до висновків, що містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. У постанові також зазначено, що, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном про наявність чи відсутність ознаки проникнення.

Залежно від того, які фактичні ознаки складу суспільно небезпечного діяння будуть установлені, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, що містяться у кримінально-правовій нормі, та від того, як вони трактуються й застосовуються на практиці, можна виділити фізичний і юридичний (психологічний) критерії розуміння поняття «проникнення». Характерними рисами другого є: а) незаконність входження у приміщення (за відсутності в особи права перебувати там, де знаходиться майно, на заволодіння яким спрямовані її дії); б) мета, яку переслідує особа, що вчиняє таке входження, усвідомлення характеру (перебігу) вчинюваного нею суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного проникнення (входження чи потрапляння) у приміщення, передбачення наслідків свого діяння.

Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні злочину проти власності є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2012 року у справі № 5-15кс12.

Не зважаючи на те, що згідно з показаннями обвинуваченого хвіртка огорожі не була зачинена, і він вільно дістався на територію огорожі підстанції швидкої медичної допомоги КУ «Центральна клінічна лікарня № 4», його перебування на цій території було обумовлено лише наміром скоєння крадіжки майна, а тому у діях ОСОБА_7 наявна така кваліфікуюча ознака, як проникнення у інше сховище.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме врахував дані про особу обвинуваченого, які свідчать про те, що він раніше був судимим, крадіжку майна у ОСОБА_9 скоїв під час іспитового строку за попереднім вироком, за місцем навчання характеризується негативно, та прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання з позбавленням волі в умовах ізоляції від суспільства.

Разом з тим, суд першої інстанції в достатній мірі врахував і обставини, які пом`якшують покарання, а саме неповнолітній вік обвинуваченого та щире каяття у скоєному.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для пом`якшенні покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

Доводи апеляційної скарги захисника вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

У зв`язку з наведеним, вимоги апеляційних скарг про зміну вироку в частині зміни кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом від 7 травня 2015 року та пом`якшення покарання обвинуваченому задоволенню не підлягають.

Разом з тим з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України та вирішуючи питання, яким не погіршуються становище обвинуваченого, колегія суддів у відповідності до ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність вважає необхідним вирок суду в частині призначеного остаточного покарання змінити з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2015 року ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до 4 років позбавлення волі, від відбування цього покарання його було звільнено на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

В наступному вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2016 року ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до 3 років позбавлення волі. Цим вироком суду у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 було визначено за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2015 року у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі і від відбування цього покарання його було також звільнено на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

27 липня 2017 року апеляційне провадження з оскарження вказаного вироку апеляційним судом Запорізької області було закрито і відповідно вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2015 року набрав законної сили.

Таким чином вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2016 року, яки на цей час набрав законної сили, вже зараховано покарання, призначене ОСОБА_17 за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2015 року та призначене остаточне покарання із звільненням від його відбування з випробуванням.

Разом з тим, суд першої інстанції враховуючи те, що на час розгляду кримінального провадження вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2016 рок ще не набрав законної сили, не звернувши увагу на те, що ОСОБА_7 за попереднім вироком суду був звільнений від відбування покарання та не врахувавши роз`яснень, викладених у п. 23 ППВСУ № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2017 року, згідно якого коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно та призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України, приєднавши до знов призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2015 року.
За таких обставин вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні, а вироки судів належить виконувати самостійно.
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу вирішення цивільного позову, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вирок суду в частинні вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 є обґрунтованим, відповідає вимогам цивільного и цивільного процесуального законодавства.

Так, відповідно до положень ст. 1179 ЦК України неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах. Обов`язок батьків (усиновлювачів), піклувальника, встановлений ч. 2 ст. 1179 ЦК України, відшкодувати шкоду припиняється після досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття або коли вона до досягнення повноліття стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди.

Суд першої інстанції встановив, що відносно ОСОБА_7 розпорядженням голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Заводському району припинено опіку в зв`язку із смертю опікуна та обвинуваченому належить 1/2 частина квартири АДРЕСА_7 , а тому ОСОБА_7 має відповідати за завдану ним шкоду самостійно на загальних підставах.

Твердження апеляційної скарги захисника, що рішення суду про відшкодування потерпілій шкоди за рахунок житла неповнолітньої дитини-сироти суперечить ст.ст. 11, 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» від 2 червня 2005 року є необґрунтованими, оскільки ст. 12 зазначеного Закону визначає основи захисту прав та інтересів дітей під час вчинення правочинів щодо житлових приміщень, а ст. 11 Закону встановлює порядок вселення дітей-сиріт та дітей, позбавленим батьківського піклування, у житло, які мали впорядковане житло до передачі під опіку чи піклування, влаштування в дитячі будинки сімейного типу, прийомні сім`ї, заклади для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, призову на строкову військову службу в Збройні Сили України, взяття під варту або засудження до арешту, обмеження волі.

До того ж у супереч доводів апеляційної скарги суд не вирішував питання забезпечення можливості відшкодування потерпілій шкоди за рахунок житла обвинуваченого, а лише послався на наявність у нього майна, як на обставину, яка вказує на наявність підстав для виконання зобов`язання з відшкодування шкоди на загальних цивільно-правових підставах.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Не є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання у відповідності до ст.ст. 408, 409 КПК України необхідність зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченого.

Разом з тим, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р. судова колегія вважає необхідним зарахувати обвинуваченому цей строк з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 6 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 414, 407 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 6 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Покарання за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2016 року виконувати самостійно.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р. зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 6 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4