АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2311/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 619/2590/16-к
Категорія: ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №0001149 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дергачівського районного суду Харківської областівід 20 липня 2017року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Тбілісі, Грузії, громадянку України, незаміжню, яка не працює, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму: вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 01.07.2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу; вироком Київського районного суду м. Харкова 26.05.2017 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст.75 КК України, від призначеного покарання звільнена з іспитовим терміном в 1 рік 3 місяці,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з випробування та встановлено іспитовий строк 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Київського районного суду м. Харкова від 26.05.2017, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з випробування та встановлено іспитовий строк 1 рік 3 місяці.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №6809 від 29.06.2016 в розмірі 352 гривні 40 копійок.

Згідно вироку, 07.06.2016 о 17 годин 40 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі магазину «Остін», торгового центру «Магелан», розташованому за адресою: вул. Кільцевий шлях, буд. 3а, смт Мала Данилівка, Дергачівський район, Харківська область, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, взяла одяг у кількості 5-ти одиниць, після чого сховала їх у саморобний пакунок із фольги та прослідувала до виходу з магазину.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 пройшла через касову зону навмисно не сплативши вартість одягу, а саме: чоловічої футболки -поло фірми «Остін» вартістю 449 гривень, жіночої футболки фірми «Остін» зеленого кольору вартістю 249 гривень, жіночої футболки фірми «Остін» темно-синього кольору вартістю 649 гривень, жіночої майки фірми «Остін» білого кольору вартістю 649 гривень, жіночої футболки фірми «Остін» темно-синього кольору вартістю 249 гривень, і не показавши їх касиру, але не змогла довести свій умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки на виході з магазину вона була зупинена охоронцем. Своїми діями ОСОБА_7 могла завдати, магазину «Остін» матеріальну шкоду з урахуванням висновку товарознавчої експертизи № 6809 від 29.06.2016 у розмірі 2245 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням 1 рік 2 місяці іспитового строку; на підставі ч.4 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання 1 рік 1 місяць позбавлення волі; на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням 1 рік 4 місяці іспитового строку; в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурора вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не достатньо врахував вимоги ч.4 ст.70 КК України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 26.05.2017 року, призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України, від призначеного покарання ОСОБА_7 звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на неї обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України. В своїх апеляційних доводах прокурор вказує на те, що при призначені ОСОБА_7 остаточного, необхідно було застосувати принцип повного чи часткового складання призначених покарань. В той же час судом на підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 1 рік позбавлення волі, що свідчить про неправильне застосовування судом закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, призначене покарання є занадто м`яким, оскільки ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який у відповідності до ст.12 КК України, є злочином середнього ступеня тяжкості, обвинувачена раніше судима за вчинення аналогічних злочинів, належних висновків для себе не зробила, ніде не працює, а отже суспільно корисною працею не займається.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, що підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та частково просив задовольнити апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні, а також думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти задоволення поданих апеляційних скарг, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимоги апеляційних скарг прокурорів колегія суддів погоджується з ними лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку.

Зокрема, суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Норми ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження даних про особу обвинуваченого, в тому числі відомостей про наявність або відсутність погашених чи непогашених судимостей. Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, оскільки в матеріалах судового провадження відсутня належним чином посвідчена копія вироку Київського районного суду міста Харкова від 26 травня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 засуджена за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, та на підставі ст..75 КК України звільнена від його відбування з випробування із встановленням іспитового строку 1 рік 3 місяці.
Разом з цим, суд першої інстанції безпосередньо не досліджував під час судового розгляду вирок Київського районного суду міста Харкова від 26 травня 2017 року, а також відомості про те чи набрав цей вирок законної сили на час розгляду кримінального провадження та ухвалення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Крім того, в мотивувальній та резолютивній частинах оскаржуваного вироку містяться вказівка та рішення суду щодо необхідності призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, тобто з урахуванням вироку Київського районного суду міста Харкова від 26 травня 2017 року. Зазначена обставина ставить під сумнів обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного судового рішення в цій частині, оскільки залишається незрозумілим з яких джерел судом встановлено чи набрав вирок Київського районного суду міста Харкова від 26 травня 2017 року законної сили. Невизначеність у цьому питанні одночасно вказує на неналежне дотримання судом засад безпосередності дослідження процесуальних документів, яким в даному випадку може бути лише копія вироку належним чином посвідчена з вказівкою про те, що вирок набрав законної сили.
Вказані обставини об`єктивно обумовлювали необхідність витребувати із Київського районного суду міста Харкова та безпосередньо дослідити належним чином посвідчену копію вироку Київського районного суду міста Харкова від 26 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , що судом першої інстанції виконано не було та призвело до неповноти судового розгляду.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на призначення обвинуваченій виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи прокурорів щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурорів, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурори в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подані апеляційні скарги задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3 ч. 1 ст. 409 , ст. 410 п.2; 413 ч.1 п.2 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15,16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, безпосередність дослідження документів, забезпечення змагальності сторін та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 щодо правильності способу призначення ОСОБА_7 покарання, відповідного його виду та розміру.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської областівід 20 липня 2017року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4