Справа № 465/7852/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/837/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №465/7852/14-к про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, з участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 11 листопада 2016 року,
встановила:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, раніше неодноразово судимого, останній раз 10.01.2013 року Галицьким районним судом м.Львова за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі терміном на два роки, без місця реєстрації та постійного місця проживання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирішено питання з речовими доказами.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахується з 20.10.2014 року, тобто з дня фактичного затримання згідно вимог ст.72 КК України.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, незаконно придбав із невстановленого досудовим розслідуванням джерела, у невстановленому досудовим слідством місці та у невстановлену початкову кількість наркотичної речовини у виді таблеток білого кольору, які зберігав при собі для подальшого їх незаконного збуту, з метою отримання коштів для особистого збагачення.
Відтак, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів з корисливих мотивів 30.09.2014 року приблизно о 12.45 год. у м. Львові неподалік будинку №96 по вул. Шевченка, незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), а саме продавши за 300 гривень згорток фольги, всередині якого знаходився наркотичний засіб «бупренорфін» масою 0,0014 гр., який попередньо незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.
Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, повторно, з корисливих мотивів, 15.10.2014 року приблизно о 10.00 год., перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), а саме продавши за 150 гривень згорток фольги, всередині якого знаходився наркотичний засіб «бупренорфін» масою 0,0018 гр., який попередньо незаконно придбав та зберігав при собі.
В подальшому, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, повторно, з корисливих мотивів, 17.10.2014 року приблизно о 14.25 год., в приміщенні кафе «Пиріжкова», що розташоване у м. Львові неподалік перехрестя С. Бандери - Ю. Федьковича, незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), а саме продавши за 200 гривень згорток фольги, всередині якого знаходився наркотичний засіб «бупренорфін» масою 0,0012 гр., який попередньо незаконно придбав та зберігав при собі.
Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_11 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним зберіганням наркотичних засобі, а саме 10.01.2013 року Галицьким районним судом м. Львова за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі терміном на два роки.
Таким чином дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, оскільки він вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст.309 КК України.
На даний вирок захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий і закрити кримінальне провадження. Строк відбування покарання рахувати з 17.10.2014 року, з дня фактичного затримання, згідно вимог ст.72 КК України.
Вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та ігнорування показів свідків.
Судом було допущено однобічність та неповнота слідства в частині встановлення обставин справи та доведеність вини обвинуваченого в частині скоєння ним злочину, відповідальність за який передбачено ч.2 ст.307 КК України.
Звертає увагу на покази свідків, що були допитані під час судового розгляду, які суттєво різняться та є свідченням того, що проведення такої контрольної закупівлі наркотичних засобів в дійсності не відбувалось. Так вказується, що закупник телефонував ОСОБА_6 і разом з тим показами свідків є доведено, що телефону ОСОБА_6 не мав. Моменту передачі наркотичних засобів ніхто із свідків не бачив і відео фіксація відсутня. Суд не допитав повторно в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 щодо суттєвих розбіжностей у його показах з показами інших свідків, що приймали участь в оперативній закупівлі.
Не враховано вимоги п.2.8 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі…» де вказано, що процес проведення оперативної закупівлі при можливості повинен фіксуватись на відеоплівку. В суді факт відсутності відео фіксації взагалі не досліджувався. Тобто не встановлено, які були перешкоди для здійснення таких дій, а значить в даному випадку невикористання цього засобу фіксації свідчить про порушення правил проведення оперативних закупок.
Крім цього, жодна з трьох інкримінованих епізодів закупки не зафіксована технічними засобами. Також обставини вилучення у засудженого поміченої купюри у момент затримання, жодна особа не може підтвердити, в тому числі і поняті, які не були присутніми під час затримання обвинуваченого, а лише в райвідділі вже підписали готовий та складений протокол огляду, який навіть не складався в момент затримання. При таких обставинах, можна дійти висновку, що оперуповноважені були реально зацікавлені в тому, щоб «повісити» на засудженого злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України при тому, що в матеріалах справи відсутні прямі докази, які вказують на його вчинення обвинуваченим, а тому до показів працівників міліції необхідно віднестись критично.
Належної оцінки доказів судом надано не було, що є наслідком неповноти та однобічності судового слідства. Більш того, судом не було досліджено взагалі порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого на предмет дотримання порядку, що встановлений актами законодавства України.
Не було перевірено судом обставини пов`язані з відносинами між обвинуваченим і особою, що здійснювала оперативну закупівлю наркотичних засобів, так як ОСОБА_6 повідомив, що впізнав і давно знає особу закупника і перебуває з ним у неприязних відносинах, через його відносини з співмешканкою, котра раніше була дружиною закупника. Оскільки вони добре один одного знають, суд не дослідив факт в яких стосунках вони знаходились, чи дійсно не було неприязних стосунків, чи в дійсності відбувалася закупівля, якщо так, то про що останні розмовляли, чи не було з боку закупника провокаційних дій щодо обвинуваченого під час закупівлі наркотичних засобів та інші обставини, що можуть мати значення для підтвердження чи спростування вини обвинуваченого або ж обставин, які можуть вплинути під час призначення судом покарання.
З підстав передбачених ст.89 КК України ОСОБА_6 вважається таким, що не має судимості. Тому, суд під час призначення покарання не мав жодних правових підстав для врахування вчинення обвинуваченим злочину, судимість за яким погашена.
На думку захисту судом першої інстанції було призначено суворе та несправедливе покарання враховуючи всі наведені вище обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, в частині визначення початку терміну покарання та застосування положень ч.5 ст.72 КК України, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги підлягає до часткового задоволення.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується представленими та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Як достовірно встановлено в справі, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст.309 КК України, 30.09.2014 року приблизно о 12.45 год. у м. Львові неподалік будинку №96 по вул. Шевченка, 15.10.2014 року приблизно о 10.00 год., перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_1 та 17.10.2014 року приблизно о 14.25 год., в приміщенні кафе «Пиріжкова», що розташоване у м. Львові неподалік перехрестя С. Бандери - Ю. Федьковича, незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) наркотичний засіб «бупренорфін» массою відповідно 0,0014 гр., 0,0018 гр. та 0,0012 гр., який попередньо незаконно придбав та зберігав при собі.
Такий висновок підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями в судовому засіданні свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (які були залучені як поняті при проведенні оперативної закупки наркотичної речовини); показаннями в судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_10 (працівників поліції, які брали участь у проведенні оперативних закупок); протоколами слідчих дій, в тому числі матеріалами оперативних закупок у ОСОБА_6 наркотичних засобів; висновками фізико-хімічної експертизи.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про незаконність та необґрунтованість вироку суду, є надуманими.
На виконання вимог закону суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини справи в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Як видно із матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та даних носія інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано судовий розгляд справи, суд дослідив всі ті докази в межах висунутого обвинувачення, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а тому доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду та неправильну оцінку доказам є необґрунтованими.
Також не ґрунтуються на матеріалах справи доводи апеляційної скарги про те, що вирок суду базується на показаннях свідків, які є суперечливими, що суд не усунув розбіжностей в їх показах. З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції в сукупності з іншими доказами ретельно дослідив показання всіх свідків, які були понятими при проведенні оперативних закупок, дав їм оцінку у вироку та правильно поклав їх в основу обвинувального вироку, оскільки вони узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами у справі.
При перевірці справи не виявлено даних, які давали б підстави вважати, що вказані свідки могли обмовити ОСОБА_6 .
Безпідставними також є доводи про незаконність та порушення законодавства під час проведення оперативних закупок. Судом першої інстанції перевірено дотримання органами досудового розслідування вимог законодавства до та під час їх проведення. Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що результати оперативних закупок є належними та допустимими доказами у даному провадженні.
З`ясувавши обставини кримінального провадження та перевіривши їх доказами, яким дана належна оцінка відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_6 і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, відповідно до положень ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про його особу. Покликання в апеляційній скарзі на те, що суд не в повній мірі врахував характеризуючи дані, є надуманими та не відповідають дійсності.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді шести років позбавлення волі, є саме необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для пом`якшення такого не вбачається.
Виходячи з наведеного постановлений по справі вирок щодо ОСОБА_6 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування, про що просить в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не має.
Разом з тим вирок суду слід змінити в частині визначення дати початку відліку терміну покарання. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 фактично був затриманий 17 жовтня 2014 року, а не 20 жовтня 2014 року. Тому термін покарання слід рахувати з 17 жовтня 2014 року. Також слід застосувати положення ч.5 ст.72 КК України, задоволивши частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 .
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Франківського районного суду м.Львова від 11 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2014 року по 22 вересня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4