Єдиний унікальний номер 225/3069/16-к
Номер провадження 11-кп/775/902/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0000482 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 15.08.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дзержинськ, громадянин України, судимий, проживає за адресою АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Дзержинськ, громадянин України, судимий, проживає за адресою АДРЕСА_2 ,

визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 10 березня 2016 року приблизно о 23 годині ОСОБА_8 з ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортними засобами, підійшли до будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_11 . Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_9 переліз через огорожу вказаного будинку та відчинив хвіртку. Після цього ОСОБА_8 і ОСОБА_9 проникли на подвір`я цього будинку, та, скориставшись темним часом доби, відсутністю сторонніх осіб та власника будинку, підійшли до гаражу, який знаходився у вказаному дворі. Після чого ОСОБА_9 руками видавив скло з вікна гаражу, проник через нього всередину приміщення та відкрив вхідні двері. Потім ОСОБА_8 і ОСОБА_9 разом незаконно заволоділи транспортними засобами, які знаходилися у вказаному гаражі, а саме: скутером «Viper ZS50», об`ємом двигуна 49,9 см3, вартістю 3714 грн., скутером «ZiPR3i», об`ємом двигуна 49,9 см3, вартістю 4535 грн., мопедом «Карпати», об`ємом двигуна 49.9 см3, вартістю 2195 грн. Ці транспортні засоби ОСОБА_8 і ОСОБА_9 руками перевезли до гаражу за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 . В подальшому вказаними викраденими транспортними засобами останні розпорядились на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 10444 грн.

Вони же, цього ж дня приблизно о 24-00 годині, продовжуючи свої протиправні дії, умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів знову прийшли до будинку АДРЕСА_3 . Після чого, зайшовши на подвір`я через раніше відкриту ними хвіртку, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підійшли до флігеля, розташованого у дворі вказаного будинку. Потім за допомогою металевого лому відчинили вхідні двері флігеля та проникли всередину, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: бетономішалку, об`ємом 100 л і вартістю 2000 грн., електросамовар, вартістю 100 грн. Після вони же розібрали вугільну піч, що знаходилась там же, та викрали з неї: 4 металеві пічні плити, вартістю 50 грн. за 1 шт., на суму 200 грн., 5 металевих колосників, вартістю 25 грн. за 1 шт., на суму 125 грн., 1 пічні дверці, вартістю 50 грн. Викрадене майно ОСОБА_8 з ОСОБА_9 склали всередину викраденої бетономішалки та перевезли до гаражу за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 .

Після цього, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , з метою продовження своїх протиправних дій, за попередньою змовою групою осіб відразу же знову повернулись до зазначеного вище будинку, який належить ОСОБА_11 . Після чого, зайшовши на подвір`я через раніше відкриту ними хвіртку, вони знову проникли до приміщення гаражу, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: електропилу УШМ9524П, вартістю 750 грн., зварювальний апарат «Кондор 180А», вартістю 1500 грн., з маскою для зварювальних робіт, вартістю 300 грн., газовий балон, об`ємом 40 л, вартістю 100 грн., з кисневим шлангом, довжиною 10 м, вартістю 200 грн., та газовою горілкою, вартістю 100 грн., економ-лампу, потужністю 100 Вт, вартістю 70 грн., економ-лампу, потужністю 20 Вт, вартістю 30 грн. Викрадене майно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 завантажили на мопед «Карпати», яким до цього незаконно заволоділи, та перевезли все разом до гаражу за місцем проживання ОСОБА_8 за вказаною вище адресою. Після чого зазначеним вище викраденим майном останні розпорядились на власний розсуд, заподіявши тим самим ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5525 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок відносно ОСОБА_8 , виключивши з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочину. Вважає, що вказана обставина підлягає виключенню, оскільки дії обвинуваченого кваліфікуються за ознакою повторності.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 . Вважає, що вина ОСОБА_9 не доведена матеріалами провадження.

Заслухавши доповідача, доводи обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та їх захисників, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та не заперечували проти задоволення апеляції прокурора; думку прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечував проти задоволення апеляції захисника; перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судова колегія не приймає до уваги доводи захисника про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів.

Висновки суду першої інстанції, що ОСОБА_9 скоїв злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинах не визнав та пояснив, що 10.03.2016 року знаходився в гостях у ОСОБА_8 , де розпивав з ним спиртні напої. Після цього пішов до дому.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що в березні 2016 року він разом зі своїм знайомим приїхав до одного з будинків, що розташований в приватному секторі в районі шахти «Торецька». З цього будинку до них вийшов ОСОБА_9 . У дворі він побачив ОСОБА_8 . Після цього вони разом зайшли до гаражу, що був в цьому подвір`ї, де йому показали газовий балон, а за гаражем - бетономішалку. Ці чоловіки запропонували йому купити газовий балон за 100 грн., а бетономішалку за 600 грн. При цьому вони пояснили, що оскільки виїжджають з цього будинку, то вирішили продати деякі речі. Погодившись на покупку балону та бетономішалки, він віддав гроші та забрав ці речі до себе додому.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що 16 березня 2016 року о 12-00 годині він йшов по АДРЕСА_4 . Проходячи неподалік від будинку №22/1 вже по вулиці Гірняцькій, його зупинили співробітники поліції, які запросили його бути понятим на слідчому експерименті. Разом з ним в якості понятого також був запрошений ОСОБА_14 . При ньому, на слідчому експерименті ОСОБА_8 і ОСОБА_9 розказували присутнім і показували, яким чином здійснили крадіжку з вказаного вище подвір`я. При проведенні слідчого експерименту будь-яких тілесних ушкоджень у обвинувачених він не бачив, будь-якого тиску з боку поліції на них також не було. ОСОБА_9 показував і розказував, як він переліз через огорожу вказаного будинку та, відчинивши калитку, разом з ОСОБА_8 проник на подвір`я. Потім вони підійшли до гаражу, де ОСОБА_9 показав, як видавлював скло з вікна гаражу та проникав через нього всередину. Після цього показав, як відчиняв двері, і як вони разом з ОСОБА_8 заволоділи скутерами, мопедом та іншими речами. ОСОБА_8 розказував про викрадені ними с ОСОБА_9 речі, а також про те, як їх вивозили з гаражу до подвір`я ОСОБА_8 . Після цього, вони по місцю проживання ОСОБА_8 також показали гараж, де залишили зберігати викрадені речі. Обидва обвинувачені точно називали послідовність їх спільних дій, перелік речей, які вони викрали. Під час слідчого експерименту він також згадав, що вночі з 10 березня 2016 року на 11 березня 2016 року він повертався додому від батьків, і проходив як раз по АДРЕСА_5 , яка неподалік від перехрещення АДРЕСА_4 та АДРЕСА_6 . В цей момент він почув два чоловічі голоси, що його здивувало, оскільки йому достовірно відомо, що це нежилий будинок. Але, не приділивши цьому більшої уваги, він направився до свого місця проживання. При слідчих експериментах, коли йому стали відомі обставини крадіжки, він згадав про цей випадок і повідомив про це слідчому. Також він пам`ятає, що при слідчих експериментах жодних зауважень і заперечень з боку обвинувачених не було.

Крім викладеного, вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується письмовими доказами, дослідженими судом, а саме:

- заявою потерпілого ОСОБА_11 про крадіжку його майна з флігеля та гаражу, що розташовані за адресою: АДРЕСА_3 ;

- довідкою про вартість майна;

- протоколами оглядів від 12.03.2016 року та фото - таблицями до них, згідно з якими були оглянути речі, викрадені в потерпілого ОСОБА_11 з приміщень, розташованих за вказаною вище адресою;

- протоколом слідчого експерименту від 16.03.2016 року та фото таблицями до нього, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_8 на місці події розказав і показав, яким чином він разом з ОСОБА_9 проникали на територію помешкання за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: через паркан і ворота. Після чого обвинувачений показав на місці події, яким чином він разом з ОСОБА_9 проникали всередину гаражу та флігелю. Також ОСОБА_8 на місці події показав, звідки та яким чином він разом з ОСОБА_9 вчинили крадіжку майна, що належить потерпілому ОСОБА_11

- протоколом слідчого експерименту від 16.03.2016 року та фото таблицями до нього, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_9 на місці події розказав і показав, яким чином він разом з ОСОБА_8 проникали на територію помешкання за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: за допомогою газової труби він переліз через паркан і відкрив ОСОБА_8 ворота. Після чого обвинувачений на місці події показав, яким чином він разом з ОСОБА_8 проникали всередину гаражу та флігелю. Також ОСОБА_9 показав на місці події, звідки та яким чином він разом з ОСОБА_8 вчинили крадіжку майна, що належить потерпілому ОСОБА_11 - висновком експерта №007 від 31.03.2016 року та фото таблицями до нього, відповідно до яких ринкова вартість колісного транспортного засобу мопеду «Карпати» становить 2195 грн.

Що стосується показань обвинувачених про те, що ОСОБА_8 скоїв викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 без участі ОСОБА_9 , то суд обґрунтовано не прийняв їх до уваги.

До такого висновку суд дійшов шляхом сукупного аналізу показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , а також слідчих експериментів від 16.03.2016 року за участі обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

Крім цього, обставини події, об`єм викраденого майна та його загальна вага дозволяє дійти висновку, що ОСОБА_8 фізично не зміг самостійно вчинити викрадення майна потерпілого та одноособово перенести його до себе додому. Цей висновок також підтверджується показаннями самих обвинувачених, з яких вбачається, що при продажі бетономішалки ОСОБА_8 самостійно не зміг її підняти, у зв`язку з чим звернувся за допомогою до ОСОБА_9 , і лише вдвох вони змогли загрузити її в автомобіль ОСОБА_12 .

Суд обґрунтовано не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_16 , оскільки ці показання основані лише на діях обвинуваченого ОСОБА_9 , який умисно, з метою забезпечення наперед таких свідчень начебто його непричетності до крадіжки, міг розказати вказаному свідку версію про начебто покупку ним мопеду за 400 грн., для чого зайняти у свідка грошові кошти, а потім демонстративно привести мопед саме до цього свідка для зберігання.

Показання свідка ОСОБА_17 суд також обґрунтовано не взяв до уваги, оскільки будь-якої корисної для справи інформації цей свідок суду не надав. З її показань не встановлені підстави для розумних сумнівів у винуватості обох обвинувачених.

Таким чином, будь-яких належних і допустимих доказів, які б підтверджували показання обвинувачених про невинуватість ОСОБА_9 судом не встановлено.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції взяв до уваги конкретні обставини скоєних злочинів, ступінь тяжкості злочинів, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за умисні злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліках не перебуває.

Від обвинувачених надійшли клопотання про звільнення їх від призначеного покарання на підставі ст. 4, 7 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.

Згідно ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчинені злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, зазначені у статті 1 цього Закону, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Згідно ст. 7 Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягає скороченню наполовину невідбута частина покарання засудженим, які відбувають покарання у виді обмеження волі, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, за злочини, що не є особливо тяжкими, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-6 цього Закону.

Колегія суддів відзначає, що обвинувачені визнані винними у вчинені умисних тяжких злочинів, вчинених до набрання чинності актом амністії, тобто до 07.09.2017 року, проте виходячи з вищевказаних статей Закону обвинувачені не відносяться до осіб, зазначених у ст. 1 цього Закону, тому на них не поширюються положення ст.ст. 4, 7 Закону України «Про амністію у 2016 році».

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції взяв до уваги конкретні обставини скоєних злочинів, ступінь тяжкості злочинів, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за умисні злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліках не перебуває.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції взяв до уваги конкретні обставини скоєних злочинів, ступінь тяжкості злочинів, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за умисні злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліках не перебуває.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, покарання стосовно ОСОБА_8 у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, ОСОБА_9 у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження скоєння нових злочинів.

Разом з тим, підлягає задоволенню апеляція прокурора в частині виключення з вироку відносно ОСОБА_8 обтяжуючої обставини у виді рецидиву злочину.

Поняття рецидиву наводиться кримінальним законом у ст. 34 КК України й визначається як вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п.2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий за ч. 2 ст. 186 КК України та вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України з кваліфікуючою ознакою повторно, що відповідно до примітки ст. 289 КК України виключає можливість застосування до ОСОБА_8 обтяжуючої обставини у вигляді рецидиву злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 15.08.2017 року у відношенні ОСОБА_8 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку як обтяжуючу покарання обставину, відносно ОСОБА_8 рецидив злочину.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: