Єдиний унікальний номер 243/8848/17
Номер провадження 11-кп/775/236/2018

УХВАЛА

Іменем України

11 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

у складі: судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР №0001697 від 22 червня 2017 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Студенок Ізюмського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утримані не має, інвалідом не являється, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК України раніше не судимого;

визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк два роки. У відповідності до ч. 1 ст. 70, п. «б» ч.1 ст.72 КК України остаточне покарання призначено шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим - позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення судово-хімічної експертизи у розмірі 989 грн. 60 коп. Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, восени 2016 року, точну дату та час в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 знаходився на лугу, що розташований неподалік мікрорайону «Восточний» та смт. «Селезнівка», де побачив кущі дикорослої коноплі, у невстановленій досудовим розслідуванням кількості, які зростали у ґрунті. У той самий час на тому самому місці у ОСОБА_7 виник протиправний умисел на придбання, насіння рослин роду коноплі, з ціллю посіву та вирощення за своїм місцем мешкання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , кущів коноплі для особистого вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій протиправний умисел, восени 2016 року, точну дату та час в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 зірвав верхів`я одного з кущів, яке містило у собі насіння рослини роду коноплі, та переніс його на територію власного домоволодіння, за вище вказаною адресою, де обірвав насіння з вищезазначеного верхів`я та висушив його.

Після чого, того самого дня, у той самий час, продовжуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 висадив насіння коноплі на своїй земельній ділянці, з ціллю культивування рослин роду коноплі. Таким чином ОСОБА_7 незаконно висадив насіння наркомісткої рослини роду коноплі у ґрунт без відповідного на те дозволу.

Продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, ОСОБА_7 переслідуючи мету доведення рослини до стадії дозрівання, коли воно придатне для приготування наркотичного засобу, для особистого вживання, без мети збуту, у період з весни 2017 року до кінця серпня 2017 року, здійснював догляд за рослинами коноплі та вирощував їх без мети збуту.

Таким чином ОСОБА_7 незаконно, виростив 15 кущів рослини роду коноплі, які містять психоактивну речовину - тетрогідроканабінол та довів їх до стадії дозрівання.

На початку серпня 2017 року, точну дату та час в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , який раніше вчинив злочини передбачений ч. 1 ст.310 КК України, знаходився за місцем свого мешкання, на городі свого домоволодіння, біля кущів коноплі у кількості 15 штук, які ОСОБА_7 вирощував раніше.

У той самий час на тому самому місці у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на незаконне, придбання наркотичних засобів, без мети збуту.

Реалізуючи свій, протиправний умисел, ОСОБА_7 перебуваючи за вище вказаною адресою, зірвав частину незаконно вирощеної на городі території свого домоволодіння, рослини роду коноплі, які містять у собі особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Тим самим, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Після цього, ОСОБА_7 у продовження свого протиправного умислу, залишив на городі, незаконно придбану частину рослини роду коноплі, яка є особливо - небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою 10,70 г, що в перерахунку на суху речовину складає 9,53 г. з ціллю виготовлення (просушки) для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Також, ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, переніс частину рослини роду коноплі, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, до гаражу, що розташований на території його домоволодіння, де залишив її на зберігання.

Крім того, 30 серпня 2017 року, під час проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області, за місцем мешкання ОСОБА_7 працівниками поліції Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області було виявлено та вилучено:

- грубо подрібнену речовину рослинного походження масою 9,87 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 8,88 г.;

- ламані частини рослини масою 10,70 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабіса (в перерахунку на суху речовину) становить 9,53 г.;

- рослини у кількості 15 штук, які мають анатомно-морфологічні ознаки, характерні для рослин роду коноплі, які містять психоактивну речовину - тетрагідроканабінол тобто є рослинами роду коноплі, і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_6 вважає, вирок незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи це тим, що обвинувачений особисто посіяв та виростив зазначені рослини конопель для подальшого їх вживання, в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину як «придбання наркотичного засобу». Просить вирок змінити виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як «придбання наркотичного засобу».

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як передбачено п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

За таких обставин, у осіб, які вирощували рослини конопель для подальшого виготовлення та вживання наркотичних засобів, склад злочину щодо придбання наркотичних засобів відсутній.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 виростив рослини конопель, для особистого вживання без мети збуту, після чого зірвав їх частину та став зберігати для подальшого виготовлення і особистого вживання.

Враховуючи, що обвинувачений особисто посіяв та виростив зазначені рослини конопель для подальшого їх вживання, то в його діях відсутня кваліфікуюча ознака злочину придбання наркотичного засобу.

Відповідно до ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів, вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України придбання наркотичного засобу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України - придбання наркотичного засобу.

В решті частини вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді