АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/820/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 07 лютого 2017 року, яким його засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 06 квітня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 24 жовтня 2015 року, зараховано термін попереднього ув`язнення обвинуваченого з 24 жовтня 2015 року по день набрання вироком законної сили, у строк покарання, із розрахунку, визначеному у ч.5 ст.72 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у сумі 1595 грн 88 коп. Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції змінити, виключити обвинувачення за епізодом за ч.2 ст.186 КК України, а епізод за ч.3 ст.186 КК України перекваліфікувати на ч.2 ст.1 ч.2 ст.185 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказує на неповноту судового розгляду, оскільки суд не з`ясував всіх обставин справи, не звернув уваги на відсутність у нього корисного умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а також на правомірність його дій щодо вилученого у потерпілого Шептури телефону. Крім того зазначає, що по епізоду за ч.3 ст.186 КК України, умисел на викрадення чужого майна у нього виник безпосередньо під час перебування у квартирі, а проникав до неї він виключно з метою розмови з ОСОБА_9 з приводу незаконних його дій. Виявлені працівниками міліції у нього вдома мобільний телефон та монітор були викрадені ним у відсутність потерпілого, або членів його сім`ї, а після того, як він був помічений неповнолітнім ОСОБА_10 він відмовився від викрадення будь-чого та покинув помешкання потерпілого. Також, на думку апелянта, обвинувачення за ч.3 ст.186 КК України ґрунтується лише на показаннях потерпілого, який під час судового розгляду справи не дав повних пояснень, постійно в них плутався, посилаючись на погану пам`ять. Інші наявні в матеріалах справи докази, складені з порушенням норм кримінального процесуального законодавства та не вказують на його винуватість у вчиненому. Наданий для огляду у судовому засіданні телефон «Prstigio РАР 3501» не є тим телефоном, який був визнаний на стадії досудового розслідування речовим доказом у кримінальному провадженні. Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що відображені у вироку його показання суперечать тим показанням, які ним були надані під час судового розгляду, а викладені висновки суду є суперечливими. Також, на думку апелянта, вказані в обвинувальному акті судимості відображені з помилками в частині статей засудження.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 23 жовтня 2015 року у нічний час, приблизно о 22-00 годині, маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , підійшов до лавки, на якій сидів потерпілий ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що потерпілий знаходився у стані алкогольного сп`яніння, шляхом ривку з руки останнього, відкрито викрав мобільний телефон в корпусі чорного кольору фірми «Prestigio РАР3501», залишкова вартість якого на момент вчинення злочину складає 1796 грн 67 коп., в якому знаходились: флеш-карта об`ємом пам`яті 16 гб фірми «micro-SD», залишкова вартість якої на момент вчинення злочину складає 121 грн 50 коп; сім-карта мобільного оператору «Life» ( НОМЕР_1 ) та сім-карта мобільного оператору «МТС» ( НОМЕР_2 ), які не представляють для потерпілого ОСОБА_11 матеріальної цінності, тим самим відкрито викрав майно останнього, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 1918 грн 17 коп.

23 жовтня 2015 року у нічний час приблизно о 22-30 годині ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , біля 2 під`їзду, знайшов зв`язку ключів. Усвідомлюючи, що вказані ключі належать потерпілому ОСОБА_11 , у ОСОБА_6 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна. 24 жовтня 2015 року, приблизно о 03-30 годині, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, дочекавшись нічного часу, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, за допомогою знайденого комплекту ключів, увійшовши до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , а в подальшому до квартири АДРЕСА_4 , в якій мешкає потерпілий ОСОБА_11 , та знаходячись в квартирі, таємно викрав зі столу однієї з кімнат монітор в корпусі чорного кольору фірми «LG», залишкова вартість якого на момент вчинення злочину складає 986 грн 67 коп., та мобільний телефон в корпусі чорного кольору фірми «Nokia 1616-2», залишкова вартість якого на момент вчинення злочину складає 226 грн 67 коп., що належить потерпілому ОСОБА_11 , після чого виніс викрадене майно з приміщення квартири до під`їзду та знов повернувся до раніше вказаної квартири. Знаходячись в квартирі, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення майна, з корисливих мотивів, почав від`єднувати від електричної мережі комп`ютерний системний блок з метою його подальшого викрадення, однак в цей час його злочинні дії були помічені неповнолітнім ОСОБА_10 , який спробував затримати ОСОБА_6 . Останній, усвідомлюючи, що його дії помічені, бажаючи уникнути затримання, довести свій злочинній намір до кінця та викрасти винесені раніше з квартири, дістав зі своєї кишені ніж та погрожуючи його застосуванням неповнолітньому ОСОБА_10 , почав вимагати від останнього не перешкоджати його діям. Неповнолітній ОСОБА_10 підкорився вимогам ОСОБА_6 , надавши останньому змогу вийти з квартири. ОСОБА_6 , опинившись в під`їзді, реалізуючи свій злочинний намір, схопив викрадені речі - монітор та мобільний телефон і попрямував до свого місця мешкання. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1213 грн 34 коп.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та вважав, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень при обставинах, вказаних у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, і, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав та зазначив, що 23 жовтня 2015 року приблизно о 20 21 годині, він зустрів своїх товаришів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в ході розмови вони вирішили разом випити пива. Перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 біля 2-го під`їзду, вони побачили особу, яка голосно слухала музику на телефоні та співала. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підійшли до особи, якою виявися потерпілий ОСОБА_11 . Оскільки був пізній час, вони зробили зауваження ОСОБА_11 стосовно музики, залишаючись біля нього почали спілкуватись, в ході розмови між ОСОБА_11 та ними виник конфлікт, який перейшов у сварку. Далі ОСОБА_6 та його товариші відійшли до першого під`їзду даного будинку. ОСОБА_11 пішов до будинку АДРЕСА_3 , де сів на лавку, почав голосно ображати ОСОБА_6 та його знайомих, при цьому продовжував далі голосно слухати музику. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знов підійшли до ОСОБА_11 , в ході розмови між ними виник конфлікт, який переріс в штовханину, оскільки ОСОБА_11 не реагував на зауваження стосовно музики, яка голосно грає на телефоні, ОСОБА_6 забрав в нього телефон, намагався самостійно вимкнути музику, проте йому це не вдавалось, телефон потерпілому ОСОБА_11 так і не віддав. В подальшому телефон потерпілому повернув ОСОБА_12 . Також, зазначив, що вночі 24 травня 2015 року біля будинку АДРЕСА_3 знайшов ключі, які належать ОСОБА_11 . Оскільки між ними виникли неприязні стосунки, знаючи де мешкає ОСОБА_11 , ОСОБА_6 вирішив зайти до його квартири та врегулювати конфлікт. Відкрив ключем замок вхідної двері, увійшов у квартиру АДРЕСА_5 та побачив, що ОСОБА_11 , а також члени його сім`ї сплять, вирішив викрасти майно, яке належить потерпілому. Помітивши на столі мобільний телефон, обвинувачений вирішив ним заволодіти, далі побачив комп`ютер та вирішив також його викрасти, від`єднавши монітор, він усвідомив, що самостійно весь комп`ютер не винесе, тому вирішив віднести його частинами, спочатку відніс телефон та монітор до себе додому. Повернувшись в квартиру ОСОБА_11 за системним блоком його дії помітив ОСОБА_10 , який намагався зупинити його, з метою затримання останнього, схопив його, маючи в кармані ніж, ОСОБА_6 погрожував ним ОСОБА_10 , від чого останній його відпустив, та обвинувачений покинув квартиру і пішов до себе додому.

Проте, суд обґрунтовано вказав у вироку, що вина ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень повністю підтверджується наданими у судовому засіданні показаннями потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , а також свідка ОСОБА_14 .

Так, потерпілий ОСОБА_11 зазначив, що в ніч з 23 на 24 жовтня 2015 року, він сидів на лавці біля будинку АДРЕСА_3 . В цей час до нього підійшли троє малознайомих чоловіків. Вони почали спілкуватися, між ОСОБА_11 та чоловіком на ім`я ОСОБА_15 виник конфлікт, далі ОСОБА_6 забрав у нього мобільний телефон. Вподальшому даний телефон йому повернув ОСОБА_15 . Далі він направився додому і помітив, що загубив ключі від квартири, тому постукавши у вікно, йому відкрила двері дружина. Потрапивши в квартиру ліг спати.

Потерпілий ОСОБА_10 , який є неповнолітнім та був допитаний у присутності законного представника ОСОБА_16 , зазначив, що 24 жовтня 2015 року, в нічний час, приблизно о 2-й годині ночі він прокинувся через те, що почув, що в квартирі хтось перебуває. Коли включив світло, то побачив обвинуваченого ОСОБА_6 , який знаходився в кімнаті біля системного блоку. Він схопив ОСОБА_6 з метою його затримання, проте останній дістав ніж, і погрожуючи його застосуванням, вимагав від ОСОБА_10 відпустити його. Оскільки потерпілий погрози сприйняв реально, відпустив обвинуваченого ОСОБА_6 , та останній покинув квартиру шляхом виходу через вхідні двері.

Зазначені показання потерпілих узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_14 , які допитані під час судового розгляду.

Так свідок ОСОБА_14 пояснила, що 24 травня 2015 року, під час проведення обшуку, перебувала за адресою: АДРЕСА_2 . В ході обшуку виявлено та вилучено монітор в корпусі чорного кольору, мобільний телефон, а також ніж. Дана квартира належить їй на праві власності, в ній мешкає її син ОСОБА_6 .

Крім вказаних показань, вина ОСОБА_14 підтверджується і письмовими доказами наявними в матеріалах кримінального провадження, та дослідженими судом під час розгляду справи, а саме:

- відомостями з протоколу огляду місця події від 24 жовтня 2015 року та ілюстрованої таблиці до нього, згідно з якими, оглянута квартира АДРЕСА_5 , в якій відсутній монітор від комп`ютера та телефон (т.1 а.п.106-110);

- відомостями з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 24 жовтня 2015 року та 10 листопада 2015 року, відповідно до яких, потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 прямо вказали на обвинуваченого ОСОБА_6 як на особу, що вчинила вищевказані правопорушення (т.1 а.п.114-129, 130-134);

- відомостями з протоколу обшуку від 24 жовтня 2015 року в квартирі, де мешкає обвинувачений ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення якого виявлено та вилучено монітор «LG» в корпусі чорного кольору, мобільний телефон «Nokia 1616-2», а також предмет схожий на ніж розкладний «GANZO» (т.1 а.п. 135-142);

- висновком експерта №311-Д від 21 листопада 2015 року, відповідно до якого, в кв. АДРЕСА_5 залишені сліди папілярних узорів пальців ОСОБА_6 (т.1 а.п.161-170), та іншими доказами, на які послався суд першої інстанції у вироку.

Проаналізувавши досліджені докази, суд дав цим доказам правильну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про те, що у своїй сукупності вони підтверджують вину ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність доводів сторони захисту про недопустимість протоколу впізнання від 10 листопада 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , оскільки останній як на стадії досудового розслідування так і в суді впізнавав ОСОБА_6 , як особу, яка вчинила злочин відносно нього.

Суд першої інстанції також обґрунтовано критично поставився до версії обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу вказаних подій, оскільки показання останнього повністю спростовуються вищевказаними доказами.

Доводи апелянта про неповноту та однобічність судового розгляду суперечать матеріалам провадження, згідно з якими, під час судового розгляду суд дослідив всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, надав цим доказам належну оцінку та свої висновки, викладені у вироку, належним чином вмотивував.

Також колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого в апеляційній скарзі про неправильну кваліфікацію його дій за ч.3 ст.186 КК України, про те, що його дії носили таємний характер і він відмовився від викрадення будь-якого майна коли був помічений потерпілим ОСОБА_10 , та вважає, що ці доводи спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, в т.ч. і показаннями потерпілого ОСОБА_10 .

Підстав сумніватися в достовірності показань потерпілих не вбачається.

Доводи обвинуваченого про те, що він, проникаючи до квартири потерпілого ОСОБА_11 , не мав умислу на заволодіння його майном, а мав намір владнати виниклий між ними конфлікт, на думку колегії суддів, є непереконливими і суперечать фактичним обставинам, встановленим судом.

Також суперечать цим обставинам і доводи обвинуваченого про те, що оглянутий в ході судового засідання телефон не є тим телефоном, який був визнаний на стадії досудового розслідування речовим доказам, суперечать матеріалам провадження.

Версія обвинуваченого про те, що вказаний мобільний телефон «Prestigio РАР3501» є неналежним доказом, перевірялась судом першої інстанції та спростована у вироку.

Суд обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_11 , який описував як на стадії досудового розслідування при пред`явленні особи для впізнання, так і при судовому розгляді викрадений в нього ОСОБА_6 - саме мобільний телефон «Prestigio РАР3501» в корпусі чорного кольору.

Саме цей телефон і визнаний речовим доказом у провадженні.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дав правильну оцінку дослідженим доказам і дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони є належними, допустимими і достатніми, та у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а також спростовують доводи останнього, заявлені на свій захист.

Дії обвинуваченого судом вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за ч.3 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний із проникненням у житло.

Колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого.

Покарання ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України. При цьому суд правильно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують відповідальність, і прийшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції статей обвинувачення. Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Обґрунтовано суд призначив покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ст.ст.70,71 КК України.

Оскаржуваний вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК України, суперечностей не містить, показання допитаних осіб, в т.ч. і обвинуваченого, відображені у вироку вірно.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що у відомостях про судимості обвинуваченого від 10 жовтня 2005 року суд першої інстанції допустив описки у даті вироку суду та кваліфікації правопорушень, за які був засуджений ОСОБА_6 , та замість «вироку Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 10 жовтня 2005 року за ч.1 ст.185, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185, ст.70 КК України» /т.1, а.п.96/ помилково зазначив «вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 19 жовтня 2005 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ст.70 КК України».

У зв`язку з цим, вирок у вказаній частині підлягає уточненню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 07 лютого 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.ч.2,3 ст.186 КК України, залишити без змін.

Уточнити вирок суду в частині відомостей про судимості ОСОБА_6 , зазначивши, що останній раніше судимий в т.ч. за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 10 жовтня 2005 року за ч.1 ст.185, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185, ст.70 КК України замість «вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 19 жовтня 2005 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ст.70 КК України», як помилково зазначено судом першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4