Справа № 464/6967/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/691/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2017 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 ,-
за участю прокурора : - ОСОБА_8

захисника : - ОСОБА_6
обвинуваченого : - ОСОБА_7

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, без визначеного місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше неодноразово судимого, востаннє 20.04.2016 року Сихівським районним судом м. Львова за ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку на два роки шість місяців та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, покарання не відбув, судимість не погашена, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 20 квітня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного затримання, а саме з 31 серпня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 перебування в установі попереднього ув`язнення з 31 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

По кримінальному провадженні вирішено питання речових доказів.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 31.08.2016 року близько 15 год. 40 хв., перебуваючи біля кіоску «Чудо-Піч», що по вул. Сихівській, 18 в м.Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, зайшов через незачинені двері згаданого кіоску всередину, простягнувши руку до тумби, на якій знаходилась коробка з грошима в сумі 1007 грн., належні ОСОБА_9 , заволодів нею, заховавши таку в ліву кишеню штанів. В подальшому, одразу ж був виявлений продавцем магазину ОСОБА_10 , однак маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, та усвідомлюючи те, що його дії побачила ОСОБА_10 , почав втікати з місця події з викраденим, однак був затриманий перехожими людьми, через що не зміг завершити свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, чим намагався заподіяти матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 1007 грн.

Не погоджуючись із вказаним вироком суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07.10.2016 року змінити в частині кваліфікації дій та призначенні покарання, та постановити нове рішення, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання з урахуванням санкції даної статті з урахуванням вимог ч.3 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та на підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 20 квітня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі. Мотивує це тим, що незважаючи на те, що ОСОБА_7 вину у скоєнні кримінального правопорушення визнає, фактичні обставини не заперечує, вважає, що кваліфікація його дій за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, не відповідає вчиненим ним неправомірним діям, а тому вирок суду вважає незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації кримінального правопорушення. Зазначає, що органом досудового розслідування та судом першої інстанції дії ОСОБА_7 помилково кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, натомість дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто не як замах на відкрите викрадення чужого майна, а як замах на таємне викрадення чужого майна.
Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України, це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім цього, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачення щодо ОСОБА_7 не відповідає викладеним фактичним обставинам справи, так як обвинувачений зазначав на досудовому слідстві і в суді, що він мав умисел на викрадення чужого майна таємно, а не відкрито.
Суд першої інстанції ці обставини не з`ясовував, оскільки провів розгляд справи на підставі ст. 349 КПК України, без дослідження доказів, що суду апеляційної інстанції не дає підстав оцінювати наявні докази, які є у матеріалах кримінального провадження, оскільки не була допитана працівниця кіоску «Чудо-піч» ОСОБА_10 , яка б пояснила про дійсні обставини викрадення грошей, та коли саме цю крадіжку нею було виявлено, а також як і де був затриманий обвинувачений ОСОБА_7 , та чи мав він можливість розпоряджатися викраденими коштами.
Таким чином, колегія суддів знаходить, що зазначене істотне порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді.

Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

З огляду на викладене колегія суддів знаходить, що вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 в силі залишатись не може, підлягає скасуванню.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково, вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4