АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/47/18 Справа № 189/599/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 0000198 від 07.04.2017 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Соснівка Покровського району Дніпропетровської області, українець, громадянин України, має середню освіту, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не одружений, групи інвалідності не має, депутатом не є, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий:
- 13.12.2016 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у вигляді виправних робіт строком на 6 (шість) місяців з відрахуванням 10% в дохід держави,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 71, п. 3 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, і визначений йому іспитовий строк 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України.
Згідно п. 1 ч. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції (органу пробації), повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію (орган пробації) про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
13.12.2016 року ОСОБА_7 був засуджений Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у вигляді виправних робіт строком на 6 (шість) місяців з відрахуванням 10% в дохід держави, вирок суду набрав чинності 13 січня 2017 року.
Судом 1 інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, в період відбування покарання вчинив умисне кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, а саме, ухилився від відбування покарання у вигляді виправних робіт.
Згідно ч.1 ст. 41 Кримінально-виконавчого кодексу України, покарання у виді виправних робіт відбувається на підприємстві, установі, організації незалежно від форми власності за місцем роботи засудженого.
16.01.2017 року ОСОБА_7 був взятий на облік у Покровському РВ ПП Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ і 31.01.2017 року посадовими особами Покровського РВ ПП ОСОБА_7 був ознайомлений з порядком відбування покарання у вигляді виправних робіт, а також ОСОБА_7 був під підпис попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання за ч. 2 ст. 389 КК України.
31.01.2017 року старшим інспектором Покровського РВ ПП директору ТОВ «Проско», де обвинувачений працював на посаді машиніста конвеєра, було направлене повідомлення про виконання вироку щодо ОСОБА_7 .
Згідно наказу № 13-к ОСОБА_7 був звільнений з ТОВ «Проско» за прогул без поважних причин, на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України.
01.03.2017 року ОСОБА_7 було винесене застереження у вигляді письмового попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді виправних робіт, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України.
У відповідності до п. 5.3 розділу 3 наказу № 270/1560 від 19.12.2003 року «Про затвердження Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань», засудженому ОСОБА_7 було видане направлення до Покровського районного центру зайнятості населення і встановлено строк для працевлаштування 15 днів, та роз`яснено, що він не має права відмовитися від запропонованої роботи чи перекваліфікації.
ОСОБА_7 в період з 01.03.2017 по 15.03.2017 року не працевлаштувався і на облік РЦЗ без поважних причин не став. 15.03.2017 року ОСОБА_7 , у відповідності з п.4 ст. 46 КВК України було винесене чергове застереження у виді письмового попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді виправних робіт згідно з ч.2 ст. 389 КК України.
Відповідно до п. 5.3 розділу 3 наказу № 270/1560 від 19.12.2003 року «Про затвердження Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань» ОСОБА_7 було надано ще 10 днів для працевлаштування.
Після винесення попереджень обвинувачений до Покровського районного центру зайнятості не звертався, в період з 09.02.2017 року по 31.03.2017 року без поважних причин не працевлаштувався, таким чином, ухилившись від відбування покарання у виді виправних робіт.
Станом на 05.04.2017 року ОСОБА_7 виправні роботи не виконував, загальна кількість відпрацьованого часу складає 8 годин, невідбута частина покарання складає 5 місяців 22 дні виправних робіт.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 1 місяць. На підставі ст.ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2016 року у вигляді 5 місяців 22 днів виправних робіт та остаточно призначити покарання у вигляді арешту строком на 2 місяці 27 днів. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що кваліфікація дій обвинуваченого та висновки суду про винуватість ОСОБА_7 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Разом з тим, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Зазначає, що суд, хоча й призначив остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71, 72 КК України, однак в порушення цих вимог звільнив засудженого від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню нових злочинів буде призначення ОСОБА_9 покарання у вигляді арешту строком на 1 місяць.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який заперечував проти вимог апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.п. б п. 2 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого співвідношення: одному дню арешту відповідають три дні виправних робіт.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року до покарання у виді виправних робіт строком на 6 місяців з відрахуванням 10% в дохід держави. Цей вирок набрав законної сили 13 січня 2017 року (а.с. 12).

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції встановлено, що невідбуте покарання, призначене обвинуваченому за вищезазначеним вироком, складає 5 місяців 22 дня виправних робіт, що згідно зі ст. 72 КК України складає 57 днів арешту.

Ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому скасувати, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, що відповідатиме положенням ст. 65 КК України.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року.

За вказаних обставин з врахуванням особи обвинуваченого, обставин вчиненого злочину, тяжкості злочину, колегія суддів вважає, що оскільки кримінальне правопорушення вчинене під час невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе при його звільненні від відбування покарання з випробувальним терміном, а тому положення ст. 75 КК України судом першої інстанції застосовано безпідставно.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок. При цьому, керуючись ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.

Постановити свій вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.

Згідно ч. 1 ст. 72 КК України одному дню арешту відповідають три дні виправних робіт, у зв`язку з чим перевести менш суворий вид покарання у вигляді виправних робіт строком 5 (п`ять) місяців 22 (двадцять два) дня в більш суворий вид, який дорівнює 1 (одному) місяцю 27 (двадцяти семи) дням арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці 27 (двадцять сім) днів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: