Справа №489/2712/16-к 25.10.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001501 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 грудня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Григорівка Братського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Григорівка Братського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілий ОСОБА_5 ,
представник потерпілого ОСОБА_11 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.12.2016 р. ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ст. 128 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.04.2016 р. по 03.06.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.04.2016 р. по 03.06.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути на користь потерпілого ОСОБА_5 у відшкодування моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_6 50 000 грн., з обвинуваченого ОСОБА_7 2 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Потерпілий ОСОБА_5 просить вирок відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити, визнати їх винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та задовольнити заявлений цивільний позов в повному обсязі.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_5 зазначає, що суд, оцінюючи докази, не повно дослідив їх, а відтак не дав їм об`єктивної оцінки, не з`ясував обставин вчинення злочину та обставин для задоволення цивільного позову в заявленому розмірі, безпідставно призначив покарання, яке не відповідає обставинам скоєного злочину.
Вважає, що вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та первинній правовій кваліфікації злочинів, що були зареєстровані в ЄРДР.
Потерпілий вказує на неврахування судом невідповідностей висновку судово-медичної експертизи № 710 від 12.05.2016 р. даним медичних документів, складених в процесі надання йому медичної допомоги.
Так, у висновку судово-медичної експертизи № 710 від 12.05.2016 р. зазначено, що тілесні ушкодження могли утворитись від дії тупих твердих предметів, але при цьому експерт не конкретизує, якої форми могли бути «тупі тверді предмети», якої площі та чи відповідає їх площа конфігурації тілесних ушкоджень. У п. 4 вказується на те, що у місці «прикладання сили у вигляді садна, забою м`яких тканин потиличної ділянки з права» утворено тілесні ушкодження, проте не вказано про яку силу іде мова. Висновки п. 1 та п. 4 не відповідають один одному в частині покриття, структури та форми.
Висновок судово-медичного експерта № 710 від 12.05.2016 р. та виписний епікриз нейрохірургічного відділення МЛШМД від 26.05.2016 р. не відповідають один одному в частині тяжкості забою головного мозку: у висновку йдеться про середній ступінь тяжкості, а з історії хвороби слідує, що був встановлений тяжкий ступінь.
Також зазначає, що в історії його хвороби відображено одне садно у потиличній області справа, а з фотознимків, наданих в судовому засіданні, вбачається два,та ще один у потиличній області зліва.
Вважає, що з урахуванням характеру та механізму черепно-мозкової травми зазначені травми не могли з`явитись при одноразовому падінні за описаних експертом обставин, а могли з`явитись лише від удару тяжким твердим предметом, що міг передувати падінню з висоти власного зросту.
Наведені обставини, на думку апелянта є підставою для призначення повторної експертизи, проте суд у задоволенні клопотання про її проведення, відмовив.
Вказує, що тілесні ушкодження у виді забою та синця на голові за лівим вухом, забій та синець округлої форми на передній поверхні правого плеча, синець продовгуватої форми у верхній частині грудної клітини справа, синець округлої форми на голові в місці розташування лівого вуха, три невеликі округлі садни та синець круглої форми на лівій поверхні голови в середній частині, синець круглої форми в області лівої скроні, синець округлої форми на ліктьовому суглобі лівої руки, з перших днів його перебування в лікарні зафіксовані його сином ОСОБА_12 шляхом фотографування.
Наявність зазначених тілесних ушкоджень в матеріалах історії хвороби та висновку експерта не знайшли своє відображення, хоча підтверджені поясненнями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та медсестрою ОСОБА_15 , допитаними у судовому засіданні.
Крім того, в процесі лікування у нього встановлено стійку втрату пам`яті, проте причина не встановлена і не відображена у висновку медичного експерта.
З урахуванням рекомендацій п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» № 8 від 30.05.1997 р., апелянт вважає, що в даному випадку повинна бути проведена повторна судово-медична експертиза.
Відмовляючи у задоволенні клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи, суд залишив поза увагою не з`ясовані питання, а саме, чи можливо було спричинення двох саден у потиличній області голови при одноразовому падінні на рівну поверхню асфальтованої дороги із положення «стоячи» по серединній лінії та справа, чи могли садна у тім`яній області голови зліва та у потиличній області по серединній лінії з`явитись в результаті ударів тяжким твердим предметом, чи могли спричинені тілесні ушкодження викликати порушення свідомості та, як результат, падіння на асфальтове покриття.
Посилаючись на рекомендації, викладені у п. п. 2 п. 17 листа Вищого спеціалізованого суду України «Про деякі питання порядку здійснення судового провадження з перегляду судових рішень у суді апеляційної інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» № 10-1717/0/4-12 від 21.11.2012 р. вважає, що судом допущено неповноту судового слідства.
На думку апелянта, висновки суду про щире каяття ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки їх нібито щире каяття є суто напускним та таким, що носить явно формалізований характер.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
18.03.2016 р. в період часу з 01.00 год. до 03.00 год. (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 , знаходячись в районі перетину вулиць 12 Поздовжня та 5 Лінія в м. Миколаєві, зустрів раніше незнайомого ОСОБА_5 , який засвітив очі обвинуваченого ліхтариком та на запитання, що той робить, застосував до останнього електрошокер. ОСОБА_6 , перебуваючи на проїжджій частині, що має асфальтоване покриття, ближче до узбіччя дороги, в районі перетину вулиць 12 Поздовжньої та 5 Лінії в м. Миколаєві, на ґрунті виниклої неприязні, не маючи наміру на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, не передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був та міг передбачити їх настання, проявив необережність у вигляді злочинної недбалості, відштовхнув від себе ОСОБА_5 . Останній впав на спину з висоти власного зросту та вдарився при цьому об асфальтне покриття головою, внаслідок чого йому було заподіяно необережне тяжке тілесне ушкодження у виді забою головного мозку середнього ступеню з наявністю геморагичних ділянок у лобних відділах, субдуральної гематоми зліва, перелому кісток основи черепа, садна та забою м`яких тканин потиличної ділянки голови.
18.03.2016 р. в період часу з 01.00 год. до 03.00 год. (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи в районі перетину вулиць 12 Поздовжньої та 5 Лінії в м. Миколаєві, діючи за раптово виниклим умислом, таємно, шляхом вільного доступу викрав належні ОСОБА_5 мобільний телефон «Meizu» з чохлом на телефон та наклейкою на дисплей телефону, ліхтар електрошокер вартістю 170 грн., золоту обручку та портмоне із грошима, заподіявши таким чином потерпілому майнову шкоду в розмірі 8 428,32 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження, а дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Заслухавши доповідь судді, потерпілого ОСОБА_5 та його представника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, при цьому зазначив, що судовий розгляд проводиться лише в межах пред`явленого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, а тому підстав для задоволення скарги потерпілого немає, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, обвинувачений ОСОБА_6 просив звільнити його від відбування покарання на підставі п. в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У п. 43 рішення Європейського Суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» зазначено, що відповідно до прецедентної практики Суду, при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Положеннями ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, які безпосередньо оцінені судом за правилами ст. 94 КПК України, у їх сукупності та взаємозв`язку, враховуючи загальну засаду кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, а саме у необережному тяжкому тілесному ушкодженні, та вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України визнав повністю та у судовому засіданні показав, що 17.03.2016 р. близько 01.00 год. він з братом ОСОБА_7 пішли проводжати кума. Коли вони з братом повертались, відійшов по «нужді», він йшов сам. Назустріч йому йшов, хитаючись, нетверезий потерпілий. Порівнявшись з ним, потерпілий став світити йому в очі ліхтариком. Він ( ОСОБА_6 ) запитав потерпілого, навіщо той це робить. Потерпілий у відповідь застосував до нього електрошокер. Він відштовхнув потерпілого від себе в плече, той впав на проїжджу частину на спину, а він, не підходячи до останнього, пішов далі. Допускає, що тілесні ушкодження у потерпілого утворились внаслідок падіння. Потім його наздогнав брат та спитав, що сталося, він все розказав. Коли вони прийшли додому, він побачив у брата ліхтарик і той на його запитання відповів, що знайшов ліхтарик. У вчиненому кається, під час слідства сплатив потерпілому 16 000 гривен. Моральну шкоду не визнає.
Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, визнав частково, у судовому засіданні надав аналогічні пояснення. Показав, що коли він відійшов в сторону по «нужді», чув якийсь шум та тріск. Коли став підходити до перехрестя, побачив на землі ліхтарик, який світився і біля нього лежачого чоловіка. Він підняв ліхтарик і запитав чоловіка, що сталося, а той щось хотів йому відповісти, але не зміг, оскільки знаходився в нетверезому стані. Там же він побачив мобільний телефон в чохлі, підняв його та пішов до брата. По дорозі брат сказав, що чоловік вдарив його електрошокером і він штовхнув чоловіка. Вдома він розповів брату, що знайшов ліхтарик. Обручки та гаманця він у потерпілого не брав, потерпілого не обшукував. Вранці сім-картку він викинув, знайдений телефон продав товаришу по службі. Пізніше мобільний телефон з чохлом повернули потерпілому. Відшкодував потерпілому 10 500 грн. в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди, хоча моральну шкоду не визнає.
Потерпілий ОСОБА_5 суду показав, що напередодні подій, що сталися, він приблизно о 19.00 год. у себе вдома зустрічався з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з якими вживав спиртні напої, спілкувались приблизно до 02.00 год. Вони провели ОСОБА_14 , потім він пішов проводжати ОСОБА_13 . Що було далі, як добрався додому, не пам`ятає. До тями прийшов через два тижні після операції в ЛШМД. В лікарні перебував з 18.03.2016 р. по 26.05.2016 р. Зі слів сина йому відомо, що 18.03.2016 р. син знайшов його вдома в ліжку, побачив сліди крові на подушці та відвіз в ЛШМД.
Через кілька днів син звернувся до поліції, оскільки з огляду його речей та синців на тілі, було зрозуміло, що щось сталось. В лікарні його обстежили, зробили операцію, видалили гематому з мозку. У нього на внутрішній частині правої руки в районі біцепсу були синці, сліди від ударів на потилиці, синці в районі скроневої частини, тріщина в черепі, через що він не дочуває на одне вухо.
У нього зник мобільний телефон марки «Мейзу» вартістю 3 333 грн. з чохлом та наклеєною плівкою на екран, вартість чохла та плівки 547 грн., обручка вартістю 3 798 грн., портмоне вартістю 400 грн. з грошима в сумі 300 грн., ліхтарик вартістю 170 грн., а всього йому спричинено майнову шкоду в розмірі 8 458 грн., про що з відповідною заявою до поліції звернувся син. На його лікування витрачено 15 974,50 грн. Просив стягнути майнову шкоду з обвинувачених в розмірі 24 432,50 грн. Йому завдано моральну шкоду, яку він оцінює в 600 000 грн., розмір якої обґрунтовує тим, що його подальший стан невідомий, ще доведеться нести витрати на лікування, у зв`язку із спричиненими тілесними ушкодженнями, він втратив частину слуху, зору, нюху. На даний час він може працювати тільки в квартирі, самостійно без сторонніх не може виходити з дому, після цих подій змінився його спосіб життя, він став інвалідом.
За висновком експерта № 710 від 12.05.2016 р., у ОСОБА_5 мали місце тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку середнього ступеню з наявністю геморагічних ділянок у лобних відділах, субдуральної гематоми зліва, перелому кісток основи черепа, садна та забою м`яких тканин потиличної ділянки голови, які могли утворитися від дії тупих твердих предметів. Утворення даних тілесних ушкоджень в строк та при обставинах, вказаних в постанові, 18.03.2016 р. не виключається. По ступеню тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою загрози для життя.
Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень в місці прикладання сили у вигляді садна, забою м`яких тканин потиличної ділянки з права, та на відділі у вигляді розбіжності потилично-соскоподібного шва з переходом на основу черепа та пірамідку правої скроневої кістки, наявність субдуральної гематоми зліва та ділянок забою базальних ділянок лобних часток, які свідчать про падіння тіла, та послідуючим ударом потиличною ділянкою о тверде покриття землі.
Утворення даних тілесних ушкоджень в результаті ударних дій руками, ногами та іншого виключається.
Цей висновок досліджений судом першої інстанції, є зрозумілим, йому надана оцінка. В ньому містися посилання на фактичні дані даного кримінального провадження, які враховані експертом. Зокрема, в дослідницькій частині висновку зазначено, що саме з медичної карти стаціонарного хворого № 2469/235 НХВ БСМП м. Миколаєва на ім`я ОСОБА_5 , вбачається, що останній поступив 18.03.2016 р. о 17.55 год. з діагнозом: забій головного мозку легкого ступеню, забій м`яких тканин голови. 19.03.2016 р. отримані результати комп`ютерної томографії, хворому показано оперативне лікування. В цей же день проведено операцію. Після певного лікування встановлений заключний діагноз закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку середнього ступеню з наявністю геморагичних ділянок у лобних відділах, субдуральної гематоми зліва, перелом правої скроневої кості з переходом на основу черепа, забої м`яких тканин голови.
В апеляційній скарзі потерпілий наполягає на тому, що по справі необхідно проведення повторної судово-медичної експертизи, оскільки висновки наявної не зрозумілі та суперечать даним медичної документації та показанням свідків.
Під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції у задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_11 про призначення повторної судово-медичної експертизи було відмовлено, оскільки на думку суду, з матеріалів кримінального провадження не вбачається сумнівів у правильності висновку експерта та істотних порушень процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.
Призначення і проведення експертиз в кримінальному судочинстві регулюється: статтями 69, 101-102, 242-243, 245, 332,356, 509 КПК України, Законом України «Про судову експертизу» № 4038-ХІІ від 25.02.1994 р. (зі змінами від 19.12.2006 р.), Постановою Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 р. № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» (зі змінами від 25.05.1998 р.), Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 р. № 53/5.
Відповідно до вимог ст. 102 КПК України, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, освіта, спеціальність, учений ступінь і звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав та які провів дослідження, мотивовані відповіді на поставлені питання.
Повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.
Потерпілий наполягає на тому, що з висновку експерта не зрозуміло про яку силу йде мова в місці прикладення сили. Проте, об`єктивних медичних критеріїв для встановлення сили завданих ударів немає, оскільки сила фізична величина, яка не потребує для свого визначення медичних познань, а тому це питання медичний експерт вирішувати не повинен.
Позбавлені підстав і твердження апелянта стосовно конкретизації форми тупих твердих предметів, від дії яких у нього могли утворитися тілесні ушкодження і чи відповідає їх площа конфігурації тілесних ушкоджень.
Експерт зазначає, що характер та локалізація тілесних ушкоджень в місці прикладення сили свідчить про падіння тіла, та послідуючий удар потиличною ділянкою о тверде покриття землі.
Крім отримання тілесних ушкоджень в результаті удару о землю після падіння від поштовху обвинуваченого ОСОБА_6 , інших обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень матеріали кримінального провадження не містять. Даних про утворення тілесних ушкоджень у потерпілого в результаті дії будь-яких інших предметів, ніж зазначено у висновку експерта, ні в ході досудового розслідування, не під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не отримано. Не наведено таких даних потерпілим і при апеляційному розгляді.
Щодо доводів потерпілого про відсутність у висновку експерта тілесних ушкоджень, зафіксованих на фотознімках, наявність яких на тілі потерпілого в судовому засіданні підтвердили свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та медсестра ОСОБА_15 , то слід зазначити наступне.
За висновком експерта № 710 від 12.05.2016 р., у ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку середнього ступеню з наявністю геморагічних ділянок у лобних відділах, субдуральної гематоми зліва, перелому кісток основи черепа, садна та забою м`яких тканин потиличної ділянки голови, могли утворитися від дії тупих твердих предметів. А характер та локалізація тілесних ушкоджень в місці прикладання сили свідчать про падіння тіла, та послідуючий удар потиличною ділянкою о тверде покриття землі. Утворення зазначених тілесних ушкоджень в результаті ударних дій руками, ногами та іншого, виключається.
Отже виявлені у потерпілого пошкодження могли утворитися саме в результаті падіння з прискоренням, тобто від удару в плече з послідуючим падінням та з послідуючим ударом головою об травмуючу поверхню чи предмет.
За наявності достатніх даних для визначення локалізації та механізму завдання потерпілому тілесних ушкоджень, посилання захисника на те, що у висновку відсутні дані про наявність синця на передній поверхні правого плеча та на ліктьовому суглобі лівої руки, є безпідставними оскільки це не вплинуло на результати досліджень, що мають значення для розгляду провадження по суті.
Згідно з положеннями ч.ч. 3, 4,7 ст. 69 КПК України, експерт має право, крім іншого, знайомитися з матеріалами кримінального провадження, що стосуються предмета дослідження; заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних з проведенням експертизи; бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предметів та об`єктів дослідження.
Експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. Експерт може відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків.
Отже, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не встановлено, що висновок експерта № 710 від 12.05.2016 р. містить суттєві розбіжності із тими даними на які вказує потерпілий, зокрема матеріалами медичних документів та показами свідків. Зміст висновку експерта відповідає вимогам ст.102 КПК України і в ньому зазначені опис отриманих експертом матеріалів та які саме матеріали були використані експертом, міститься докладний опис проведених досліджень, отримані результати та їх експертна оцінка, обґрунтовані відповіді на поставлені слідчим питання. Висновки експерта є мотивованими, науково обґрунтованими, узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні і сумнівів у апеляційного суду не викликають, а тому і підстави для призначення повторної експертизи у суду першої інстанції, про що заявляв клопотання представник потерпілого, були відсутні.
Що стосується доводів апелянта про розбіжності ступеню тяжкості забою головного мозку, зазначеного у висновку експерта як середній, а в історії хвороби потерпілого, як тяжкий, то вони не заслуговують на увагу, оскільки діагноз «тяжкий забій головного мозку» в матеріалах кримінального провадження зазначений як попередній, ставиться на легко і швидко визначених достовірних, а якщо необхідно то і відносних ознак ушкодження. Щодо висновку про середній ступінь тяжкості забою головного мозку, то це, за даними висновку, клінічний діагноз, який встановлений після проведення детального збору анамнезу і огляду потерпілого із залученням додаткових методів обстеження.
Отже, з огляду на наведене. апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження були досліджені всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у зв`язку з чим неповноти судового розгляду не встановлено. Враховуючи вище наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його за ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження, а дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Твердження потерпілого про те, що дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 187 КК України є надуманими, оскільки об`єктивних даних, які б підтверджували дану версію потерпілого суду першої інстанції та під час апеляційного розгляду не надано.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Винятки з цього правила передбачені ч. ч. 2, 3 цієї статті, відповідно до яких за межі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, може вийти прокурор, а також суд за власною ініціативою за наявності відповідних підстав. Зокрема, ч. 3 ст. 337 КПК України передбачено право суду вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
У відповідності до наведених вимог закону, судовий розгляд даного кримінального провадження обмежено обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
Висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в межах висунутого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з якого вбачається, що обвинувачення останнім у вчиненні відносно потерпілого ОСОБА_5 розбою, органами досудового розслідування не висувалось, а тому суд, враховуючи положення ст. 337 КПК України, не мав права виходити за межі пред`явленого обвинувачення.
Відсутня така процесуальна можливість і у суду апеляційної інстанції.
Обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 сформульоване таким чином, як встановлені обставини органами досудового розслідування. Вимагати від прокурора викласти обставини, які ним фактично не встановлені, суд не вправі.
Покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчинених ними злочинів, даних про їх особу, а також обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Врахувавши вказані обставини, суд призначив обвинуваченим покарання в межах, передбачених санкціями статей за якими їх визнано винними, та, мотивувавши своє рішення належним чином, звільнив їх від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку, не встановлено.
Доводи апелянта щодо того, що каяття обвинувачених є суто напускним та таким, що носить явно формалізований характер є надуманими та нічим не підтверджуються.
Суд першої інстанції з урахуванням обставин справи та вини обвинувачених, визначив стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 у відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого 50 000 грн., а з ОСОБА_7 2 000 грн. Потерпілий просив задовольнити позов про відшкодування моральної шкоди в повному обсязі, проте будь якого обґрунтування ні в апеляційній скарзі ні під час апеляційного розгляду не навів, а тому, підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині, апеляційний суд не вбачає.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про застосування до нього амністії та звільнення його від покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 грудня 2016 року, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він раніше не судимий, вчинив злочин невеликої тяжкості та має неповнолітню дитину.
За положеннями ч. 2 ст. 86 КК України, законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Відповідно до п. в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р. (набрав чинності 07.09.2017 р.) підлягають звільненню від відбування покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, зокрема, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості, вчинив злочин 18.03.2016 р., тобто до набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році», має неповнолітню дитину ОСОБА_16 , що слідує із свідоцтва про народження Серії НОМЕР_1 , даних про позбавлення його батьківських прав матеріали кримінального провадження не містять.
Тобто, на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 мав дитину, якій не виповнилося 18 років.
Передбачених ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» заборон для застосування до ОСОБА_6 амністії, апеляційним судом у справі не встановлено.
За таких обставин, заявлене обвинуваченим ОСОБА_6 клопотання підлягає задоволенню, а обвинувачений звільненню від відбування покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 грудня 2016 року, на підставі п. в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, п. в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.
На підставі п. в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року звільнити ОСОБА_6 , від відбування покарання у виді 1 року обмеження волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 грудня 2016 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді
_____________________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3