Дата документу Справа № 322/987/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 322/987/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/778/461/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької обрості ОСОБА_8 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 19 жовтня 2017 року у відношенні
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Тернувате Новомиколаївського району Запорізької області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 04.11.2004 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі;

2) 07.10.2009 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік;

3) 18.02.2010 Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

4) 25.08.2010 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ст. 198, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 742,20 горн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за наступних обставин.
На початку серпня 2017 року, в денний час, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, знаходячись на західній околиці с. Світла Долина Новомиколаївського району Запорізької області, незаконно придбав, зірвавши руками дві ростучі у вказаному місці рослини коноплі, які переніс до домоволодіння, де він мешкає в АДРЕСА_1 , після чого, одну частину зім`яв руками та поклав до металевої каструлі, заливши їх молоком, а іншу частину висушив, подрібнив руками та провіяв через металеве сито, чим незаконно виготовив наркотичний засіб, підготувавши його для вживання, після чого частину речовини помістив до паперового згортку, який залишив на зберігання на підвіконні у приміщенні літної кухні на території зазначеного вище домоволодіння, а іншу залишив на столі вказаного приміщення. Після чого, ОСОБА_7 , поставивши вказану вище каструлю на вогонь, піддав речовину рослинного походження термічній обробці, чим незаконно виготовив наркотичний засіб, підготувавши його для вживання та вилив рідину, яка утворилася в результаті вказаних дій. В подальшому, ОСОБА_7 каструлю зі столовою ложкою з залишками рослин коноплі залишив на деревному ящику за сараєм, який розташований на території домоволодіння, де він мешкає, для їх подальшого зберігання до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.

15.08.2017, співробітниками Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, у період часу з 14 год. 00 хв. до 14 год. 55 хв., був проведений санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 , АДРЕСА_1 , в ході якого, ОСОБА_9 , яка є співмешканкою ОСОБА_7 та яка була присутньою в ході проведення обшуку, з приміщення літньої кухні, видала паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору масою 0,926 г. Після цього, в ході подальшого проведення обшуку, на столі вказаного вище приміщення були виявлені та вилучені частково подрібнені частини рослин (листя) сіро-зеленого кольору масою 6,656 г., а під столом був виявлений та вилучений спеціально виготовлений саморобним способом пристрій із 2 частин пластикових пляшок.

Згідно з висновком експерта №16-253 від 05.09.2017, надана на дослідження суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження в паперовому згортку та сухі частково подрібнені частини рослин (листя) сіро-зеленого кольору в паперовому згортку масою 0,926 г. та 6,656 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено.

Загальна маса канабісу, який надійшов на дослідження в перерахунку на суху речовину становить 7,486 г.

В апеляційній скарзі прокурор вирок суду просить скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що приймаючи рішення у підготовчому судовому засіданні про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд не пересвідчився у відповідності цього акту вимогам КПК України.
Згідно цього обвинувального акту ОСОБА_7 притягувався раніше до кримінальної відповідальності за вироками Вільнянського районного суду Запорізької області від 4 листопада 2004 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, йому було призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. Звільнився 25 березня 2009 року по відбуттю строку покарання. Новомиколаївським судом 25 серпня 2010 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 198, ч. 2 ст. 186, 70 ч. 4 КК України до покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
У зв`язку із чим в обвинувальному акті в якості обставини, що обтяжує ОСОБА_7 покарання зазначений рецидив вчинених ним злочинів, якій в даному випадку, як вказує прокурор, утворює таку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ст. 309 КК України, - як повторність.
Прокурор вважає, що в такому разі дії особи було необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як повторні оскільки він раніше вчинив один зі злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України.
Посилаючись на тяжкість злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також на положення ст.ст. 89, 90 КК України, прокурор вказує на те, що судимість ОСОБА_7 за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 4 листопада 2004 року не є погашеною, що свідчить про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Як зазначає в апеляційній скарзі прокурор, натомість щоб призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту по суті, суд повинен був повернути його прокурору, оскільки він не відповідає вимогам КПК України, чим суд порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Також прокурор вказує на те, що досліджуючи надані стороною обвинувачення докази, в тому числі дані, що характеризують особу обвинуваченого, до яких долучено довідку про судимості ОСОБА_7 , суд на наявність непогашеної судимості за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 4 листопада 20104 року за ч. 2 ст. 307 КК України уваги не звернув внаслідок чого засудив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, а не за ч. 2 ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду просив залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З доводів апеляційної скарги прокурора вбачається, що підставою, на його думку, скасування судового рішення із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції є те, що суд при вирішенні питань, пов`язаних із підготовкою до розгляду обвинувального акту у відношенні ОСОБА_7 , не перевірив його належним чином на відповідність вимогам ст. 291 КПК України, та не прийняв рішення про його повернення прокурору для усунення наявних в ньому недоліків, які стосуються кваліфікації дій обвинуваченого.
Колегія суддів з такими доводами прокурора погодитись не може з огляду на наступне.
З матеріалів провадження вбачається, 26 вересня 2017 року від Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області до Новомиколаївського районного суду Запорізької області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000288 від 14 липня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України з доданими до нього реєстром матеріалів досудового розслідування та розпискою обвинувачення про вручення йому копії цього обвинувального акту (а.с. 2-7).
Слід зазначити, що підписаний він та затверджений старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурором Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 .
З аудіозапису судового засідання від 13 жовтня 2017 року вбачається, що під час проведення підготовчого судового засідання у вказаному кримінальному провадженні приймав участь прокурор ОСОБА_8 , який висловив в суді свою позицію про відповідність обвинувального акут вимогам КПК України та просив його призначити до розгляду, проти чого не заперечував обвинувачений ОСОБА_7 (а.с. 11).
З огляду на що, за відсутністю очевидних порушень вимог ст. 291 КПК України, в тому числі і порушень, на які мав би вказати прокурор під час проведення підготовчого судового засідання, судом першої інстанції було прийнято рішення про призначення судового розгляду у кримінальному провадженні (а.с. 12).
Як також вбачається з журналу та аудіозапису судового засідання від 19 жовтня 2017 року прокурором було оголошено цей обвинувальний акт, та підтримано обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Зі вказаним обвинуваченням ОСОБА_7 погодився повністю та судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому судом було досліджено надані стороною обвинувачення документи, що стосуються даних про особу ОСОБА_7 , в тому числі і відомості про його попередні судимості.
В судових дебатах прокурор ОСОБА_8 просив суд визнати ОСОБА_7 винуватим саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в якості обставин, які обтяжують покарання врахувати рецидив вчинених ним злочинів, призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі та звільнити обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 було визнано винуватим в повному обсязі пред`явленого йому обвинувачення у вчиненні інкримінованого йму злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено відповідне покарання, яке прокурор вважав необхідним для його виправлення та перевиховання.

Відповідно до положень ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах цього обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, суд може лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У відповідності до ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду було встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Разом з тим, як вже зазначено вище прокурор під час всього провадження в суді першої інстанції такої ініціативи не проявив, підтримав обвинувачення саме за ч. 1 ст. 309 КК України.
З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що розглянувши обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд за конкретних обставин даного кримінального провадження прийняв єдине вірне рішення, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неналежне дотримання судом вимог ст. 314 КПК України, яке полягало у не прийнятті рішення про повернення обвинувального ату прокурору з огляду на його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України, то з ними колегія суддів не погоджується, оскільки таких клопотань в суді заявлено не було, процедуру проведення підготовчого судового засідання судом було дотримано в повному обсязі, а прийняття судом за власної ініціативи рішення про повернення обвинувального акту прокурору з метою зазначення кваліфікації дій обвинуваченого за більш тяжким злочином потягло б за собою порушення положень ст.ст. 22, 26 КПК України.
З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора і відсутність підстав її задоволення і скасування законного судового рішення.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької обрості ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 19 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4