Справа № 539/741/16-к
О К Р Е М А Д У М К А
судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області ОСОБА_1
в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, п.п.3,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України,_
22.03.18 м. Лубни
Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 22.03.2018 року ОСОБА_2 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, п.п.3,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України.
Вказане кримінальне провадження здійснювалося судом присяжних.
Відповідно до ч.4 ст.391 КПК України кожен із складу суду присяжних має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.
З вказаним вироком не погоджуюсь, з наступних підстав.
Суд, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, що були досліджені в ході судового слідства, дійшов до висновку про те, що дії працівників СБУ суперечили як національному законодавству України, так і порушили п. 1 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», в силу провокації злочину.
На мою думку, такі висновки не є достатньо вмотивовані.
Питання провокації/підбурювання до вчинення злочину урегульоване як національним законодавством (ч.3 ст.271 КПК України), так і положеннями Конвенції і практикою Європейського Суду.
Право на справедливий судовий розгляд є одним із основних прав людини, гарантованих ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі по тексту - Конвенція). Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі по тексту - Суд), викладених у постановах Суду у справах: «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008, «Таранекс проти Латвії» від 02.12.2015, «Носко і Нефедов проти Російської Федерації» від 30.10.2014, «Баннікова проти Російської Федерації» від 26.05.2016, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15.12.2005, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2012 та інших постановах Суду, з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд, в розумінні п.1 ст.6 Конвенції, всі докази, отримані внаслідок підбурювання/провокації особи до вчинення злочину працівниками правоохоронних органів або особами, які діють за їх вказівками мають визнаватись недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції.
Пунктом 55 постанови Суду у справі «Раманаускас проти Литви», в розвиток позиції Суду в питанні провокації працівниками правоохоронних органів до вчинення злочину, викладеної у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії», сформульоване визначення підбурювання до вчинення злочину. Так, відповідно до зазначеного пункту «підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який би в іншому випадку не був би вчинений». Аналіз цієї правової позиції Суду, яка в подальшому знайшла свій розвиток в п.п. 37, 44 постанови у справі «Баннікова проти Російської Федерації», п. 102 постанови у справі «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації», дає підстави стверджувати те, що як працівникам правоохоронних органів, так і іншим особам, які діють за їхніми вказівками, до яких відносяться і особи, що здійснюють за вказівками працівників правоохоронних органів певні оперативні дії (в даному випадку закупку вогнепальної зброї та бойових припасів) забороняється впливати на відповідних суб`єктів, спонукаючи їх до вчинення злочину з метою подальшого їх викриття у вчиненні цього злочину. Будь-які дії, які можуть трактуватися як вплив на заявника з метою вчинення ним злочину виключаються. Такими діями Суд визнає, в тому числі, прояв ініціативи в контактах із заявником, пропозицію чи прохання, в тому числі і неодноразові, вчинити злочин (п.92 постанови у справі «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації»). В будь-якому випадку ініціатива на вчинення конкретного злочину повинна виходити саме від особи, яка в подальшому притягається до кримінальної відповідальності, а не від працівників правоохоронних органів, чи осіб, які діють за їхніми вказівками.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку, а саме: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій.
Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується.
Із показань допитаного у справі свідка ОСОБА_3 вбачається, що в 2015 році до нього прийшов ОСОБА_2 , та розповів, що потерпілий ОСОБА_4 образив дівчину, і запропонував покарати останнього, забрати гроші поділити їх, а потім убрати потерпілого, закопати чи вкинути в річку. Про ці наміри ОСОБА_2 він повідомив СБУ та в подальшому, влаштував обвинуваченому зустріч з працівниками СБУ, яких представив, як колишніх засуджених, з якими він відбував покарання і які можуть виконати замовлення по викраденню потерпілого.
Свідок ОСОБА_5 надав суду показання, згідно яких він є працівником Служби безпеки України, працює в м. Полтава та був залучений для документування фактів протиправної діяльності, а саме викрадення особи, вимагання коштів за її повернення, імітація вбивства. В листопаді 2015 року він зустрівся з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Під час цієї зустрічі обвинувачений розповів про потерпілого ОСОБА_4 та особисту неприязнь до нього через дівчину, а тому він спочатку запропонував його викрасти з метою отримання викупу, а пізніше він вирішив його вбити.
Такі обставини підтверджуються і наданими суду протоколом та відеозаписом негласної слідчої дії. Так, під час зустрічі, яка відбулася 26.11.2015 року за участю ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (перша зустріч вказаних осіб) ОСОБА_2 пропонує вивезти особу, намагатися «бабок збить». В наступному, ОСОБА_2 зазначає, що для нього це особиста помста ОСОБА_4 . Ще через деякий час на запитання ОСОБА_5 щодо наступної долі потерпілого після його пограбування, ОСОБА_2 переконується в необхідності його вбити. При цьому остаточний план вчинення злочину розробляється під час спілкування. При цьому, агенти не висувають власних пропозицій або плану щодо вчинення злочину, а лише задають замовнику ( ОСОБА_2 ) ряд запитань, спрямованих на з`ясування дійсного наміру останнього щодо виду та способу вчинення злочину.
Після цієї зустрічі ОСОБА_2 , жодного разу не відступав від поставленої мети. В наступному свої розходження в думках на першій зустрічі ОСОБА_2 пояснював агентам наслідком вживанням напередодні амфітаміну.
Сам ОСОБА_2 також не заперечив той факт, що первісно він попросив ОСОБА_3 допомогти йому у вчиненні протиправних дій щодо ОСОБА_4 .
При подальших зустрічах ОСОБА_2 із ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (друга, третя зустрічі) поведінка обвинуваченого ОСОБА_2 була вже більш сміливіша та певніша. Останній, використовуючи свій життєвий досвід та досвід роботи в правоохоронних органах, самостійно розробляв план викрадення потерпілого, вимагання коштів за викуп, план вбивства потерпілого та способи приховування трупу і слідів злочину. Вищезазначені обставини підтверджуються відеозаписом негласної слідчої дії.
Вказані докази, на мою думку, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_2 готувався до вчинення інкримінованих йому злочинів, метою яких була власна нажива та помста ОСОБА_4 . Ініціатива вчинення злочину виходила від ОСОБА_2 , що власне і не заперечує навіть сторона захисту.
Відтак, вважаю, що у правоохоронних органів було достатньо підстав невідкладно вжити заходи щодо перевірки повідомлення про вчинення злочину.
Таким чином можна стверджувати, що правоохоронні органи «приєдналася» до злочинної діяльності, а не ініціювали її. Агенти не були ініціаторами вчинення кримінального правопорушення, а підмінили собою можливих виконавців злочину, з метою з`ясування дійсного наміру замовника та запобігання вчиненню злочину.
Отже, вважаю, що обвинувачений ОСОБА_2 був ініціатором та брав безпосередню участь у підготовці і виконанні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, п.п.3,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України.
По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 11, 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви).
На мою думку, наявних доказів недостатньо для того, щоб говорити про справжню провокацію, внаслідок якого агенти вийшли за межі пасивного розслідування. Так, ОСОБА_2 самостійно вчиняв дії організаційного характеру: залучив співучасників (самостійно ОСОБА_3 та за рекомендацією останнього агентів) і спрямував їх на вчинення злочину у формах наказів, угод, прохання, доручення, замовлення.
Самостійно ОСОБА_2 керував і підготовкою злочину. Зокрема, ОСОБА_2 самостійно знайшов фотокартки потерпілого (показав їх на телефоні агентам), вказав адресу проживання потерпілого, визначив спосіб вчинення вбивства, спосіб схову трупу, намалював маршрут руху автомобіля, приймав активну участь в заподіянні тілесних ушкоджень при вимаганні коштів у потерпілого та врешті решт кинув зашморг на шию потерпілому і почав його душити.
В цілому з наданих матеріалів вбачається, що ОСОБА_2 взявся за виконання злочину з великою готовністю.
При цьому агенти поводилися пасивно. В спілкуванні агенти обмежувалися питаннями щодо дій, які їм потрібно вчинити для виконання доручень ОСОБА_2 . Самостійних дій, без доручення ОСОБА_2 , не вчиняли. Пошук будинку, в якому буде вчинятися злочин здійснено ОСОБА_3 , однак за дорученням ОСОБА_2 .
У справі відсутні докази фізичного тиску на заявника для вчинення ним злочину, прийняття на себе ініціативи в контактах із обвинуваченим, наполегливе спонукання обвинуваченого, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю обвинуваченого.
Що стосується можливого психологічного тиску на ОСОБА_2 , то це питання було досить ретельно досліджене в судовому засіданні.
Такі доводи ґрунтуються на тому, що своїми висловлюваннями агенти залякали ОСОБА_2 , дали зрозуміти, що у випадку недоведення злочину до кінця для нього та його сім`ї наступлять негативні наслідки.
Однак, з наданих матеріалів вбачається, що протягом всього періоду спілкування з ОСОБА_2 агенти не висловлювали йому таких погроз. Груба і брутальна манера спілкування агентів може бути виправдана необхідністю створення в очах ОСОБА_2 образу справжніх кримінальних авторитетів, і не була спрямована безпосередньо на ОСОБА_2 .
За відсутності очевидних доказів психологічного впливу на ОСОБА_2 суд поставив на розгляд питання щодо доцільності призначення судово-психологічної експертизи за матеріалами відеозапису слідчих дій, з метою з`ясування чи є у відеозаписі ознаки здійснення на обвинуваченого психологічного впливу з боку осіб, які брали участь у проведенні даної слідчої дії, ступінь такого впливу.
Однак, захисник та обвинувачений клопотання про проведення такої експертизи не заявили, мотивуючи свої дії очевидністю такого впливу.
Таким чином, на мою думку, в матеріалах справи відсутні докази того, що агенти вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності та шляхом психологічного тиску спровокували ОСОБА_2 на вчинення злочину. При цьому сторона захисту мала всі можливості зібрати такі докази, однак таким правом не скористалась.
За відсутністю таких доказів вважаю неможливою мотивацію виправдувального вироку на припущеннях.
У зв`язку із наведеним, вважаю помилковим висновок суду присяжних щодо недопустимості зібраних у справі доказів через провокацію злочину.
Суддя Лубенського міськрайонного
суду Полтавської області ОСОБА_1 т