АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/2942/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/111/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 635/2942/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у злочині, передбаченому ст.185ч.2 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 20 травня 2016року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 20 травня 2016року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
1) 04 березня 2004 р. за ст. 185 ч. З КК України до 2 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75, ст. 76 КК України, з іспитовим строком - 2 роки;
2) 09 березня 2004 р. за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України з іспитовим строком - 2 роки;
3) 29 квітня 2005 р. за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч. 4, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
4) 16 березня 2010 р. за ст. 185 ч. 2, ст. 190 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75, ст. 76 КК України, з іспитовим строком 3 роки;
5) 24 жовтня 2011 р. за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч.3, ст. 70 ч.1, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 13 жовтня 2014 р. умовно-достроково на не відбутий строк покарання - 7 місяців 2 днів,
6) 01 березня 2016 р. за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України, з іспитовим строком - 3 роки
визнано винним і засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України визначено покарання за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 01.03.2016 р. більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом встановленого судом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає наступні, покладені на нього судом, на підставі ст. 76 КК України, обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. Запобіжний захід ОСОБА_7 змінено з утримання під вартою у на домашній арешт за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до вступу вироку в законну силу. Обвинуваченого звільнено із залу суду негайно. Відповідно до ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з дня його затримання, тобто з 24.03.2016 р., до звільнення - 20.05.2016 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати, пов`язані із залученням експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз «ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса» для проведення судово-товарознавчої експертизи № 2647 від 17.03.2016 р., у сумі 176 грн. 20 коп. до державного бюджету України. Вирішено долю речових доказів.
У апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, ставить питання про скасування вироку, визнання обвинуваченого винним за ч.2 ст.185 КК України та призначення покарання в виді 4 років позбавлення волі і без застосування вимог ст.ст.75 та 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він будучи неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, звільнившись 13 жовтня 2014 р. від відбування покарання призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 24 жовтня 2011 р., на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин до ухвалення вироку Харківського районного суду Харківської області від 01 березня 2016 р. за ст. 185 ч. 2 КК України, згідно із яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України, з іспитовим строком 3 роки. Так, повторно, 24.02.2015 р., близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, зайшов до гаражу, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_1 , де він мешкає, звідки таємно здійснив крадіжку чотирьох металевих дисків з автомобіля «Шевроле Авео» з гумою «Leon Cooper» 185/55 RI5, вартістю 6876 грн. 00 коп., які належать потерпілому ОСОБА_9 , та бензопилу «Foresta FA 45S» вартістю 1230 грн. 60 коп., точильного станка вартістю 700 грн., кутової шліфувальної машини «Vorskla ПМЗ-0,9-125Е» вартістю 520 грн. 00 коп., які належать потерпілому ОСОБА_10 , в наслідок чого, ОСОБА_7 здійснив крадіжку майна на загальну суму 9326 грн. 60 коп.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні вказаного вище злочину визнав в повному обсязі, не заперечував фактичні обставини справи, викладені у вироку. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах справи і ніким в апеляційному порядку не оспорені.

У вироку суд першої інстанції послався на врахування ним тяжкості злочину і даних про особу обвинуваченого, його щире каяття у скоєному, добровільне відшкодування завданої шкоди, дані про особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, зловживає спиртними напоями. Рецидив злочину було враховано в якості обставини, яка обтяжує покарання, помилково, оскільки всі норми кримінального закону, за якими обвинуваченого раніше було засуджено, були враховані при кваліфікації дій обвинуваченого за вироком від 20 травня 2016 року за ч.2 ст.185 КК України, як крадіжку, вчинену повторно, а тому цю обставину неможна враховувати як таку, що обтяжує покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції фактично не врахував те, що до вчинення крадіжки, за яку його засуджено оскаржуваним вироком, обвинувачений 5 разів засуджувавсь за умисні корисливі злочини крадіжки та шахрайство за обтяжуючих обставин, у т.ч. 3 рази із застосуванням вимог ст.ст. 75 та 76 КК України, жодного разу не витримав випробування, знову вчинив крадіжку, а тому дійшов помилкового висновку щодо можливості його виправлення та запобігання новим злочинам без відбування покарання.

В контексті наведеного колегія суддів вважає, що застосування вимог ст.75 КК України в даному випадку є незаконним, неправильним і несправедливим, а доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та явної несправедливості такого заходу примусу, заслуговують на увагу.

У решті вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, у т.ч. у частині визнання обвинуваченого винним за ч.2 ст.185 КК України. А тому вимога заступника прокурора області в апеляційній скарзі про визнання обвинуваченого винним за ч.2 ст.185 КК України, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження і жодним чином не вмотивована. Адже винним за цією нормою його вже визнано.

Попереднє ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України суд першої інстанції врахував належним чином.

Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 20 травня 2016року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 4 /ЧОТИРИ/ роки.
Посилання на вимоги ст.ст. 75 та 76 КК України з вироку виключити.

Посилання на врахування рецидиву злочину, як обставини, яка обтяжує покарання, з вироку виключити.

У решті вирок суду від 20 травня 2016 року залишити без змін.

Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.

Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13