Єдиний унікальний номер 219/6936/16-к
Номер провадження 11-кп/775/397/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора:

потерпілої: ОСОБА_5

представника потерпілої: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17 лютого 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за № 0002971, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вийтівка Бершадського району Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше не судимого, колишнього військовослужбовця за призовом під час мобілізації на особливий період, навідника гармати 2 танкової роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

якого визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, стягнуто на користь потерпілої моральну шкоду у сумі 50 000 гривень, вирішено питання про судові витрати та речові докази, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, 21 вересня 2015 року старший солдат ОСОБА_9 та солдат ОСОБА_8 відповідно до бойового розпорядження командира 3 окремого механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 № 39 від 21.09.2015 року у складі свого підрозділу виконували бойове завдання за призначенням на взводно-опорному пункті «Висотка» в районі населеного пункту Зайцево Бахмутського (Артемівського) району Донецької області.

В цей же день приблизно о 21 годині 30 хвилині, знаходячись на території взводно-опорного пункту «Висотка», при вживанні спиртних напоїв між старшим солдатом ОСОБА_9 та солдатом ОСОБА_8 виникла суперечка щодо неналежного несення служби з боку ОСОБА_8 .

Під час вказаної суперечки старший солдат ОСОБА_9 схопив правою рукою за ствол 5,45 мм автомата АКС-74 заводський номер № НОМЕР_2 з магазином, спорядженим 30 військовими патронами промислового виготовлення калібру 5,45 мм, який перебував у зарядженому стані, запобіжник знаходився в положенні для стрільби «автоматичний вогонь» та був закріплений за солдатом ОСОБА_8 , який останній тримав обома руками.

В порушення вимог чинного законодавства ОСОБА_8 , діючи із злочинною недбалістю, не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, тримаючи палець на спусковому гачку, не звернув уваги, що до автомату приєднаний магазин із бойовими набоями, запобіжник знаходиться в положенні для стрільби «автоматичний вогонь» та автомат перебуває у зарядженому стані, не від`єднав магазин від автомату, не пересмикнув затворну раму в крайнє заднє положення та не вивільнив патрон з патроннику, не впевнився у безпеці старшого солдата ОСОБА_9 та оточуючих в той час, як старший солдат ОСОБА_9 потягнув за ствол автомата на себе, з необережності, внаслідок того, що тримав палець на спусковому гачку, автоматичною чергою здійснив чотири постріли в бік ОСОБА_9 , в результаті яких ОСОБА_9 були завдані тяжкі тілесні ушкодження, а саме: 4 наскрізні вогнепальні кульові поранення правої руки та грудної клітини справа з ушкодженням кровоносних судин правої руки та правої легені, внаслідок яких ОСОБА_9 помер.

Тим самим ОСОБА_8 порушив правила поводження зі зброєю, що заподіяло смерть потерпілого, вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.414 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 414 КК України закрити у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказує, що органами досудового слідства та судом, ОСОБА_8 інкриміновано порушення інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів з ЗСУ, яка не визначає порядок поводження із вогнепальною зброєю солдатами під час виконання бойового завдання у зоні АТО на передовій. Стверджує, що у вироку суду відсутні будь які фактичні данні про порушення з боку обвинуваченого норм військових статутів, інших законів, інструкцій або положень які визначають порядок поводження військовослужбовців зі зброєю. Постріли зі зброї внаслідок яких солдатом ОСОБА_9 були отримані тяжкі тілесні ушкодження, є наслідком протиправних дій самого пораненого.

В апеляційній скарзі представник потерпілої просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому максимальне покарання передбачене санкцією статті, виключити з вироку посилання, що загиблий ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп`яніння, цивільний позов задовольнити в повному обсязі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку перебування у стані алкогольного сп`яніння загиблого ОСОБА_9 , оскільки висновком комісійної експертизи від 23.05.2017 року № 91/к немає підстав вважати, що загиблий перед смертю вживав алкоголь. Зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто м`яким, пом`якшуюча обставина визнана судом першої інстанції не є обґрунтованою, оскільки медична допомога, яку надавав ОСОБА_8 , жодним чином не вплинула на стан ОСОБА_9 . Стверджує, що потерпіла після смерті сина пережила великі моральні страждання, що значною мірою вплинуло на стан здоров`я, внаслідок чого вона перенесла операцію на серці, стала інвалідом 2 групи, тому суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив цивільний позов частково.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга представника потерпілої підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 414 КК України.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого злочину підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме, як показаннями самого обвинуваченого, який показав, що випадково натиснув на спусковий гачок автомату, в результаті чого стався постріл у ОСОБА_9 , проте наміру позбавити його життя чи спричинити тілесні ушкодження в нього не було.

Показання ОСОБА_8 щодо фактичних обставин скоєного злочину підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які показали, що обвинувачений ОСОБА_8 ніяких погроз на адресу загиблого ОСОБА_9 не висловлював, намірів вбити або нанести ОСОБА_9 тілесні ушкодження не виражав.

Свідок ОСОБА_10 , крім того в суді першої інстанції показав, що загиблий ОСОБА_9 намагався відібрати автомат у обвинуваченого ОСОБА_8 , після пострілів обвинувачений разом із свідком надавав ОСОБА_9 медичну допомогу. Свідок ОСОБА_14 показав, що обвинувачений ОСОБА_8 після поранення ОСОБА_9 кричав, що «я не стріляв, я не хотів».

Показання свідків та обвинуваченого підтверджуються протоколами проведення слідчого експерименту відповідно від 18.03.2016 року за участю свідка ОСОБА_16 та від 13.04.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 .

Таким чином показання ОСОБА_8 стосовно порушення ним правил поводження зі зброєю, що заподіяло смерть потерпілого узгоджуються з наведеними доказами, а отже є достовірними та вірними.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується протоколами огляду місця події від 22.09.2015 року, який проводився на місці загибелі ОСОБА_9 ,

- протоколом огляду трупа від 22.09.2015 року;

- лікарським свідоцтвом про смерть № 529 від 22.09.2015 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- висновками судово-медичного експерта № 526 від 03.12.2015 року та № 526/39 від 03.12.2015 року, згідно яких смерть ОСОБА_9 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 в результаті гострої кровотечі, обумовленої 4 вогнепальними кульовими наскрізними пораненнями, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті;

- протоколом освідчення стану алкогольного сп`яніння № 1757 від 22.09.2015 року ОСОБА_8 , за яким на момент освідчення він знаходився в стані алкогольного сп`яніння;

- повідомленням військового коменданту м. Артемівська від 22.09.2015 року № 516 військовому прокурору Донецького гарнізону про вчинення кримінального правопорушення;

- заявою ОСОБА_8 від 22.09.2015 року, адресованою військовому прокурору Донецького гарнізону;

- висновком судової балістичної експертизи № 2610 від 25.12.2015 року, за яким автомат системи Калашникова АКС-74 № НОМЕР_2 , наданий на дослідження, є справним, здійснення пострілу з нього без натискання на спусковий гачок є неможливим, вісім гільз, наданих на дослідження, що були вилучені з місця події 22.09.2015 року, стріляні з автомату системи Калашникова АКС-74 № НОМЕР_2 ;

- витягами з наказів командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.07.2015 року № 201, від 13.09.2015 року № 253, витягом з наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу) від 11.08.2015 року № 23, витягом з бойового розпорядження командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 , які визначають статус обвинуваченого ОСОБА_8 та загиблого ОСОБА_9 як військовослужбовців Збройних Сил України та членами одного танкового екіпажу військової частини польова пошта НОМЕР_1 ;

- висновком судової психолого-психіатричної експертизи № 449 від 09.06.2016 року, згідно якого обвинувачений ОСОБА_8 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, після вчиненого переніс гостру реакцію на стрес, астенодепресивний синдром, з якого повністю вийшов;

- висновком судово-медичного експерта № 526/39/8 від 29.06.2016 року, за яким показання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , дані в ході їх допитів відповідно від 13.04.2016 року та від 18.03.2016 року, не суперечать механізму утворення, локалізації та кількості тілесних ушкоджень, виявлених при дослідженні трупа ОСОБА_9 .

Всі ці докази є послідовними, які узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_8 .

Доводи захисника щодо відсутності фактичних даних про порушення з боку обвинуваченого будь-яких правових норм, які регламентують правила поводження зі зброєю солдатами, спростовуються переліченими у вироку нормами, а саме, ст. 65 Конституції України, ст.ст.11, 16, 22, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 14 Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, де вказані основні обов`язки військовослужбовців щодо захисту незалежності та територіальної цілісності держави, загальні правила поведінки, в тому числі щодо загальних прав та обов`язків при застосуванні зброї, а при видачі зброї солдату роз`яснюється, що йому в тому числі забороняється під час поводження зі стрілецькою зброєю тримати палець на спусковому гачку та без необхідності направляти зброю у бік людей.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо оспорювання деяких фактичних обставин справи необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що загиблий перебував у стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення злочину, що підтверджується показаннями експертів, допитаних у судовому засіданні в суді першої інстанції, які не спростували знаходження загиблого ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння, також зазначили, що кількість спирту етилового, яка була виявлена під час судово-токсикологічного дослідження крові трупа ОСОБА_9 , виключає можливість його утворення в результаті вживання їжі. Зазначений висновок також підтверджується поясненнями обвинуваченого, який показав, що вживав спиртні напої із загиблим та не спростовуються показаннями свідків, тому доводи потерпілої та представника потерпілої в цій частині не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, дані про особу обвинуваченого ступінь тяжкості вчиненого злочину, який посередньо характеризується за місцем проживання та роботи, позитивно характеризується за місцем проходження військової служби, раніше не судимого, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів зазначає, що потерпілою не наведено обставин для погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 та призначення більш суворого покарання.

Призначене ОСОБА_8 покарання на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, і попередження нових злочинів, вирок суду вважає законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої в частині призначеного покарання не вбачає.

Доводи представника потерпілої щодо стягнення моральної шкоди в розмірі, який не відповідає стражданням потерпілої, колегія суддів вважає слушними.

Так, вирішуючи цивільний позов потерпілої в частині відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.3 ст. 23 ЦК України, не обґрунтував необхідність стягнення з обвинуваченого на відшкодування моральної шкоди, завданої потерпілому в сумі саме 50 000 грн., а тому прийняв явно несправедливе і не законне рішення щодо розміру цього відшкодування.

Відповідно до ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, а також у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої.

На підставі ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до роз`яснень, даних у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року №4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення). Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, ступінь зниження престижу, ділової репутації.

Протиправними діями обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_5 завдано моральної шкоди, яка полягає як у фізичному болю, так і в душевних стражданнях, оскільки вона зазнала у зв`язку із смертю сина ОСОБА_9 тяжкий стрес, внаслідок чого перенесла операцію на серці та стала інвалідом 2 групи.

За таких обставин, враховуючи характер та обсяг страждань як фізичних, так і душевних і психічних, яких зазнала потерпіла, характер немайнових втрат, зокрема смерть сина, застосовуючи принцип розумності та справедливості, колегія суддів вважає можливим збільшити розмір моральної шкоди до 300 000 грн., стягнувши цю суму із обвинуваченого ОСОБА_8 оскільки сума стягнута судом першої інстанції не відповідає вищевказаним критеріям.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 408, 409, 418, 419, 420 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 , змінити.

Стягнути з ОСОБА_8 , ідентифікаційний номер НОМЕР_3 на користь ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 , моральну шкоду в розмірі 300 000 (триста тисяч) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: