АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №621/2329/15-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/791/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
29 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23.12.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, працюючий неофіційно, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

-03.04.2008р. Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.194, ч.2 ст.296, ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням 2 роки;

-02.07.2010р. Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до 4 років 4 місяців позбавлення волі;

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від покарання з випробуванням на строк 3(три) роки та покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 14.09.2016р. о 10год. 00хв. в с. Коропів Хутір Зміївського району Харківської області ОСОБА_8 прийшов до будинку АДРЕСА_2 , у якому тимчасово мешкав, де шляхом вільного доступу повторно таємно викрав належні ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 1000грн. та ноутбук "Lenovo Idea Pad G580AH", вартістю 9500грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 10500 грн.

В апеляції прокурор просить вищезазначений вирок в частині призначення покарання обвинуваченому скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону, який не підлягає застосуванню (ст.75 КК України), що потягло несправедливе призначенням покарання в наслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити 2(два) роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.1 а.с.42) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Оскільки ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку) то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням..

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушеня, який є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий, на спеціальних обліках не перебував, за місцем проживання скарг на нього немає.Відповідно до ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття у вчиненому та готовність нести кримінальну та цивільну відповідальність.

Крім того, суд першої інстанції помилково, за переконанням колегії суддів визнав рецидив злочинів в якості обставини, що обтяжує покарання, оскільки множинність злочинів врахована у кваліфікуючому признаку повторності.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , районний суд, на підставі вищенаведених підстав, прийшов до висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою, тому вважав за можливе застосувати до обвинуваченого вимоги ст.ст.75, 76 КК України.

Таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_8 , до цього двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення різних злочинів, в тому числі і за корисливі. При цьому він вже один раз кілька років реально відбував покарання у виді позбавлення волі і як свідчать обставини справи не став на шлях виправлення.

Разом з цим, виходячи з позиції потерпілого, який категорично наполягав на реальному призначенні покарання, враховуючи вищенаведені обставини, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів переконується у тому, що районний суд прийшов до помилкового висновку, застосувавши до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Проте, санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає в якості альтернативи інші, більш м`які види покарання як то арешт та обмеження волі.

Виходячи з цього, колегія суддів, враховуючи обставини вчинення злочину, наявність пом`якшуючих обставин і відсутність обтяжуючих, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, приходить до переконання, що ОСОБА_8 достатньо буде призначити, за вчинення даного злочину, обмеження волі в мінімальних межах встановлених у санкції статті.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зміївський районний суд Харківської області від 23.12.2016р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому за цим законом покарання - 1(один) рік обмеження волі без застосування положень встановлених ст.ст.75, 76 КК України.

Крім того, виключити з мотивувальної частини рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

В решті той же вирок залишити без змін.

Строк відбуття покарання відраховувати з моменту затримання ОСОБА_8 в порядку виконання цього вироку.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді