АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №628/2716/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/726/17
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- за участю секретаря ОСОБА_5 ,

- прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/726/17 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 16 грудня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курилівка, Куп`янського району, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.11.2008 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- 06.03.2012 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.317 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 05.12.2012 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.311, ч.1 ст.317 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ухвали Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 16.06.2014 року звільнений від призначеного покарання відповідно до Закону України «Про амністію у 2014 році»,-

засуджено:

- за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 рік з покладанням на нього ряду обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 05 травня 2016 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено полімерну пляшку 0,5л. з речовиною, яка містить у своєму складі наркотичний засіб - кодеїн, маса якого становить 0,3888 гр. Вищевказані наркотичні речовини ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання для особистого вживання, без мети збуту.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи з умислом на надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, 05 травня 2016 року, близько 12:30 за попередньою домовленістю надав приміщення своєї квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Так, ОСОБА_7 з придбаних ним інгредієнтів незаконно виготовив наркотичний засіб, частину якого разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вжили шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а частину наркотичного засобу об`ємом 212 мл, що залишилась в полімерній пляшці ємністю 0,5л., ОСОБА_7 залишив собі для подальшого вживання без мети збуту.
05 травня 2016 року працівниками поліції Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: полімерну пляшку ємністю 0,5л. з речовиною, яка містить у своєму складі наркотичний засіб - кодеїн, маса якого становить 0,3888 гр. Крім того, в ході обшуку вилучено вісім медичних шприців, п`ять полімерних пляшок та один флакон сиропу «Кодарекс», з яких на поверхні одного шприца виявлено нашарування речовини, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №964 від 29.07.2016р. містить у своєму складі наркотичний засіб - кодеїн, масу якого визначити не є можливим у зв`язку з незначною кількістю речовини.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше був тричі судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, характеризується формально, не працює, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та не бажання становитися на шлях виправлення. Наголосив, що вживаючи наркотичні засоби самостійно, ОСОБА_7 створював умови для вживання наркотичних засобів іншими особами. Указав, що суд помилково призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки у обвинуваченого був відсутній корисливий мотив, а тому відповідно до ст.59 КК України конфіскація майна не призначається, навіть якщо це додаткове покарання передбачено санкцією статті як обов`язкове. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.317 КК України - 4 роки позбавлення волі і на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне призначення обвинуваченому за ч.2 ст.317 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
У кримінальному провадженні встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.317 КК України ОСОБА_7 вчинив не з корисливих мотивів.
Суд цю обставину залишив поза увагою і у порушення вимог ч.2 ст.59 КК України безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.317 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Незастосування судом закону, а саме ч.2 ст.59 КК України, який підлягає застосуванню, згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України - є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і в силу п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України підставами для зміни вироку, оскільки така зміна не погіршує становище обвинуваченого.

Разом з тим доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.75 КК України, позбавленні підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно до положень ст.75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, прийняв до уваги ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, визнання ним своєї вини, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів та пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття.
Суд також взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується хоча формально, але без негативних даних щодо останнього.

Крім цього, з моменту вчинення ОСОБА_7 злочинів пройшло більше року, протягом якого обвинувачений ні в чому, гідному осуду, не помічений.

До того ж, на даний час ОСОБА_7 проходить у стаціонарних умовах курс соціальної реабілітації від наркотичної залежності, що свідчить про реальні кроки обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Тому доводи скарги про зворотне, безпідставні.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів і дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, але в умовах здійснення відповідного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, належним чином вмотивувавши своє рішення у вироку.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 16 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_10 за ч.2 ст.317 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі і на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання 4 роки позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, як про це зазначено у вироку.

У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: