11-кп/775/161/2014(м)
221/6515/13-к

Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.2,3 198 КК України Доповідач: ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
24 квітня 2014 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 суддів ОСОБА_4 ОСОБА_5
секретаря ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 18 лютого 2014 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Каталак, Алданського району, Якутія, росіянин, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, раніше судимий:
1) 21.06.2007 р. Докучаєвським міським судом за ст.309 ч.1 КК України до одного року позбавлення волі;
2) 26.02.2008 р. Докучаєвським міським судом за ст.309 ч.3, 71 КК України до трьох років позбавлення волі;
3) 17.11.2010 р. Докучаєвським міським судом за ст.395, 71 ч.1,72 ч.2 КК України до одного року позбавлення волі;
4) 25.06.2012 р. Докучаєвським міським судом за ст.395 КК України до двох місяців арешту;
5) 19.12.2013 р. Волноваським районним судом Донецької області за ст.185 ч.2 КК України до одного року позбавлення волі, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі, за ст.185 ч.3 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 19.12.2013 р. остаточно призначено покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Докучаєвськ Донецької області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий:
1) 30.10.2000 р. Докучаєвським міським судом за ст.140 ч.3 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі;
2) 22.06.2005 р. Докучаєвським міським судом за ст.185 ч.3, 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі;
3) 27.07.2005 р. Докучаєвським міським судом за ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України до п`яти років позбавлення волі;
4) 14.10.2009 р. Докучаєвським міським судом за ст.185 ст. 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі;
5) 18.10.2013 р. Докучаєвським міським судом за ст.185 ч.2, ст.15 ч.3, 186 ч.2 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі;
6) 19.12.2013 р. Волноваським районним судом Донецької області за ст.185 ч.2,185 ч.3, 70,71 КК України до чотирьох років восьми місяців позбавлення волі, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст.185 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі, за ст.198 КК України два роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 19.12.2013 р. остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років дев`яти місяців позбавлення волі, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 18.02.2014р. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2, 198 КК України, вчинених при наступних обставинах.
16.11.2013 року біля 13 години ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою викрадення чужого майна, зайшли на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_10 , звідки таємно повторно викрали металеві ворота вагою 150 кг за ціною 1,5 гр. за 1 кг та з викраденим з місця злочину зникли, заподіявши ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 225 грн.
17.11.2013 року біля 17 години ОСОБА_8 з метою викрадення чужого майна проник через огорожу на подвір`я будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_11 , де шляхом пошкодження замка на вхідних дверях, проник у будинок, звідки повторно викрав тепловентилятор марки «Helios РТС-2004 Г» вартістю 218 грн. та з викраденим з місця злочину зник, заподіявши ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.
18.11.2013 року біля 16 години обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись разом з обвинуваченим ОСОБА_8 на одній із вулиць смт. Оленівка, Волноваського району Донецької області, після того, як останній повідомив йому про скоєну ним крадіжку в одному із будинків смт. Оленівка тепловентилятора, погодився на пропозицію ОСОБА_8 надати йому допомогу у продажі вентилятора, який був здобутий злочинним шляхом за матеріальну винагороду, після його реалізації, при цьому заздалегідь не обіцяв надати допомогу в реалізації майна, здобутого злочинним шляхом. Після цього, обвинувачені реалізували викрадений ОСОБА_8 тепловентилятор, а гроші витратили на спільні потреби.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - рецидив злочину.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що за вимогами ст. 67 ч.4 КК України обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, не може враховуватися судом при призначенні покарання, як така, що його обтяжує. ОСОБА_9 раніше неодноразово засуджувався за корисливі злочини, злочини, у вчиненні яких його визнано оскаржуваним вироком суду, вчинив повторно, таким чином, вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 рецидив злочину.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи та, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона задоволенню не підлягає за наступними підставами.
Згідно ст. 32, 34 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
За вимогами ст. 67 ч.4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
З обставин справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 має кілька не знятих та не погашених судимостей за вчинення аналогічних корисливих злочинів крадіжок. Зокрема, в останній раз перед вчиненням крадіжки, за яку його засуджено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_9 було засуджено 18.10.2013 р. Докучаєвським міським судом за ст.185 ч.2, ст.15 ч.3, 186 ч.2 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, тобто у діянні обвинуваченого ОСОБА_9 є рецидив злочину.

Оскільки крадіжка, вчинена ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 16.11.13 року у потерпілого ОСОБА_10 має кваліфікуючу ознаку повторності, то суд, при призначенні покарання ОСОБА_9 за ст. 185 ч.2 КК України, не може враховувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.
Однак, окрім крадіжки, вироком суду ОСОБА_9 визнано винним і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, тобто у заздалегідь не обіцяному збуті майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. Правова кваліфікація цього злочину не містить кваліфікуючої ознаки повторності, тому призначення покарання ОСОБА_14 з урахуванням рецидиву злочину, як обставини, яка обтяжує його покарання, не суперечить вимогам ст. 67 ч.4 КК України.
Така правова позиція міститься і в п. 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.10 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки». З неї вбачається, що якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає не його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочину такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин, суд може враховувати рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.
Враховуючи наведене, приймаючи рішення в межах апеляційних вимог, визначених прокурором в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що підстав для зміні або скасування вироку суду, передбачених ст. 409 КПК України, не вбачається.
На підставі викладеного, керуючись стст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Вирок Волноваського районного суду Донецькой области від 18 лютого 2014р., постановлений щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголшення безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а особою, що утримуються під вартою протягом цього строку з дня отримання її копії.

Судді: