Справа № 468/197/17-к 12.07.2017
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000307, за апеляційними скаргами прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 29 березня 2017 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сосновка Спаського району Приморського краю РФ, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
29.05.2016 р. Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, 09.10.2009 р. звільненого умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 17 днів;
07.09.2010 р. Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 286, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 01.10.2012 р. за відбуттям строку покарання;
30.09.2013 р. Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 29 березня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі
На підставі ст. 71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 30.09.2013 р. і, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк покарання ОСОБА_5 обчислювати з 09.02.2017 р., зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення з 09.02.2017 р. по 29.03.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 30.09.2013 р. та остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок в частині призначеного покарання є незаконним та таким що підлягає скасуванню.
Узагальнені доводи апелянтів.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, зазначає, що вирок в частині призначення покарання за сукупністю вироків є незаконним і підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує на те, що призначаючи покарання у виді позбавлення волі з урахуванням положень ст. 71 КК України, суд призначив покарання нижче від розміру, встановленого кримінальним законодавством, оскільки за ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання.
Застосовуючи положення ст. 71 КК України, суд першої інстанції частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 30.09.2013 р. у виді 4 років позбавлення волі, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, чим, порушивши вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обвинувачений ОСОБА_5 не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України зазначає, що вирок в частині призначеного йому покарання є занадто суворим, без врахування тяжкості наявних у нього захворювань.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_5 просить відмовити у задоволені апеляційних вимог прокурора за безпідставністю наведених апелянтом доводів з урахуванням його щирого каяття, відшкодування шкоди та інших обставин провадження.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
11.04.2015 р. близько 02.00 год., ОСОБА_5 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, маючи спільну домовленість, спрямовану на викрадення чужого майна, приїхали на мотоциклі «Дніпр-11», реєстраційний номер в ході досудового слідства встановити не представилось можливим, до домоволодіння ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_2 . Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_9 місце розташування алюмінієвих каністр у вказаному домоволодінні, а саме під стіною приміщення літньої кухні, а сам, разом з ОСОБА_10 залишився біля мотоциклу, що знаходився на дорозі поблизу вищевказаного домоволодіння. Враховуючи поради ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, через паркан проник на територію подвір`я зазначеного домоволодіння, де з-під стіни літньої кухні, що розташована зі сторони двору, таємно викрав дві алюмінієві каністри ємкістю 40 л. кожна вартістю по 400 грн., в одній з яких було 20 л. бензину загальною вартістю 390 грн. Викрадені каністри та пальне ОСОБА_9 переніс до мотоцикла, біля якого його чекали ОСОБА_5 та ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розпорядились викраденим майном за власним розсудом, спричинивши ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 1 190 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненої ОСОБА_5 крадіжки за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. ст. 185 КК України апелянтами в апеляційних скаргах не оспорюються.
При призначені ОСОБА_5 покарання суд, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, вартість викраденого майна, особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, вчинив злочин в період іспитового строку, визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття, відшкодування заподіяної шкоди та стан здоров`я обвинувченого, тобто дотримався положень ст. ст. 65 67 КК України щодо врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене обвинуваченому покарання є обґрунтованим та вмотивованим і підстав для пом`якшення, як того просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.
Разом з тим, в частині призначення остаточного покарання вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 29 березня 2017 року відносно ОСОБА_5 підлягає скасуванню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 30.09.2013 р. засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
За формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_5 вчинений 11.04.2015 р., тобто в період іспитового строку.
Відповідно роз`ясненням, викладених в п. 10 Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 р., у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За наведеного, суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_5 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України, проте визначаючи остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі не врахував наведених вище роз`яснень, у зв`язку з чим призначив остаточне покарання, яке є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення, а тому доводи прокурора про порушення вказаних вимог закону є слушними, а заперечення обвинуваченого з цього приводу є безпідставними.
Отже, вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 29 березня 2017 року відносно ОСОБА_5 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за сукупністю вироків, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Разом з тим, оскільки ОСОБА_5 за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 29 березня 2017 року зараховано у строк покарання час попереднього ув`язнення з 09.02.2017 р. по 29.03.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення, обвинуваченому ОСОБА_5 також слід зарахувати у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України з 30.03.2017 р. по 12.07.2017 р.
Керуючись ч. 5 ст. 72 (в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 р., № 2046-VIII від 18.05.2017 р.), ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 29 березня 2017 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання за сукупністю вироків скасувати.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначене вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 30.09.2013 р. та остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зарахувати засудженому ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30.03.2017 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. по 12.07.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Судді
_____________________ _____________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3