Справа № 464/3021/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/263/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2016 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
у кримінальному провадженні № 0003272 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, мешканця м. Львова,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України,

з участю :

секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 грудня 2015 року, яким ОСОБА_12 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

В обґрунтування зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимими докази здобуті під час проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій - оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_8 , як такі, що здобуті з порушенням вимог КПК. Суд помилково прийшов до висновку про те, що кримінальне провадження за фактом добровільної видачі наркотичних засобів гр. ОСОБА_13 було розпочато безпідставно і з порушенням вимог закону покликаючись на те, рапорт оперативного працівника міліції про виявлення кримінального правопорушення був складений з порушенням вимог п. 3.11.2. « Інструкції про порядок ведення обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події та положення про комісії », зокрема, на ньому був відсутній спеціальний штамп і резолюція відповідного керівника. При цьому суд не взяв до уваги, що 13.12.2014 на номер « 102 » до Сихівського РВ міліції зателефонував гр. ОСОБА_13 і повідомив про намір видати працівникам міліції фрагмент таблетки, яка є наркотичним засобом, який він напередодні придбав на території Сихівського району в м. Львові у невідомої особи на ім`я « ОСОБА_14 ». Це повідомлення було зареєстроване в « Журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події » за № 12020 від 13.12.2014. Відповідно до п. 3.9.2. вказаної Інструкції, повідомлення, що надійшли до чергової частини УМВС, відразу реєструються у даному журналі, а отже слідчий належним чином відреагував на отримане повідомлення і відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК вніс ці відомості до ЄРДР та розпочав досудове розслідування.

Крім того, у вироку безпідставно зазначено, що стороною обвинувачення не надано суду постанову про надання дозволу на проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії - контролю за вчиненням злочину, що в подальшому позбавило суд можливості перевірити законність та обґрунтованість прийняття таких рішень. Cудом не було враховано, що згідно п. 5.1. « Інструкції про організацію проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні », затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, МВС, СБУ, Адміністрації Державної прикордонної служби, МФУ та МЮУ від 16.11.2012 за № 114/1042/516/1199/936/1687/5 вказана постанова підлягає засекречуванню, а норми КПК не містять вимоги про розсекречення клопотань чи рішень про дозвіл на проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій. Під час виконання вимог ст. 290 КПК сторона захисту повністю ознайомилась з матеріалами справи та зібраними доказами і клопотання про визнання їх недопустимими в суді не заявляла. При дослідженні цих доказів в судовому засіданні у суду не виникало, і стороною захисту не ставилось, питання про доведення законності проведення негласних слідчих дій у справі. Оскільки таке питання перед стороною обвинувачення судом не ставилось, то дана постанова не розсекречувалась і до справи не долучалась.

Також, судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол обшуку житла ОСОБА_8 від 19.02.2015, так як він відповідає вимогам закону і судом не встановлено тих істотних порушень, які б згідно ст.ст. 87, 89 КПК були підставою визнати його недопустимим доказом у справі. Обшук житлового приміщення ОСОБА_8 проводився на підставі ухвали слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 17.02.2015 і був проведений слідчим ОСОБА_15 , а не оперативними працівниками міліції. В ході обшуку в помешканні ОСОБА_8 працівниками міліції було виявлено та вилучено наркотичні засоби і частину коштів ( 170 грн. ), які були задіяні при проведенні оперативної закупки 19.02.2015. Рапорт оперуповноваженого Сихівського РВ міліції ОСОБА_16 про те, що він разом із двома іншими оперативними працівниками проводив обшук по місцю проживання ОСОБА_8 , на що покликається суд у вироку, не є доказом у справі, і питання про допит ОСОБА_16 з приводу викладених в рапорті обставин ні судом, ні стороною захисту не ставилось.

Твердження суду у вироку щодо показів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які пояснили, що у квартирі ОСОБА_8 під час проведення обшуку не були, обвинуваченого не бачили і вперше побачили його в залі суду, не відповідають дійсності. Так, допитаний в суді свідок ОСОБА_18 підтвердив, що 19.02.2015 був залучений працівниками міліції в якості понятого для проведення оперативної закупки наркотичних засобів. Питання чи залучався він в цей день в якості понятого при проведенні обшуку у квартирі ОСОБА_8 ні судом, ні захистом свідку не ставилось. Також не ставилось питання про повторний допит цього свідка і після дослідження судом протоколу обшуку житла. В той же час, при допиті в суді свідок ОСОБА_17 підтвердив, що 19.02.2015 залучався працівниками міліції в якості понятого при проведенні обшуку в квартирі ОСОБА_8 ..

Висновок суду про те, що під час проведення оперативної закупки 16.01.2015 камера відеоспостереження не зафіксувала руху покупця і будь-яких предметів, які ОСОБА_8 передавав покупцю, суперечить змісту вироку, де перераховуючи надані стороною обвинувачення докази суд послався на диск з відеозаписом на якому зафіксовано, що особа зустрічається з ОСОБА_8 , віддає йому гроші, щось отримує від нього і повертається до автомобіля. Також вважає, що суд не вжив заходів щодо причин розбіжностей у часі зафіксованого на двох камерах відеоспостереження під час оперативної закупки.

Зауважує, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні вказав на ОСОБА_8 , як особу в якої тричі купляв наркотичні засоби, недовіряти яким немає підстав, так як не встановлено жодних причин з яких він міг оговорити обвинуваченого. Так само безпідставно, на його думку, суд не взяв до уваги як докази акти добровільної видачі від 13.12.2014, 16.01.2015 та 19.02.2015, а також акти огляду грошей і акти огляду покупця від 16.01.2015 та 19.02.2015 не взявши до уваги, що вони були складені відповідно до вимог кримінального процесуального закону ( ст. 104 КПК ). Крім того, судом не було вирішено питання про допит свідка ОСОБА_19 , на допиті якого наполягав прокурор. В порушення ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку суд не вирішив питання щодо запобіжного заходу ОСОБА_8 , а лише зазначив, що останній підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду. Сам вирок містить велику кількість граматичних помилок і невідповідностей.

В судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги прокурори ОСОБА_10 і ОСОБА_11 її вимоги підтримали та просили задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 з доводами апеляційної скарги не погодились і просили залишити її без задоволення, а вирок без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про обставини справи, зміст вироку та доводи апеляційної скарги, виступи сторін з приводу поданої апеляції, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, встановила наступне.

Згідно обвинувального акта органами досудового розслідування ОСОБА_20 обвинувачується у злочинах пов`язаних з незаконним оборотом наркотичних засобів вчинених за наступних обставин :

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, у невстановлений слідством час, в невстановленому місці незаконно придбав у невстановленій кількості наркотичний засіб, джерело походження якого невідоме, та близько 10.00. год. 13.12.2014 неподалік кінотеатру « Кінопалац ім. О.Довженка » по проспекту Червоної Калини, 81 у м. Львові, незаконно збув ( продав ) гр. ОСОБА_13 за 125 гривень фрагмент таблетки білого кольору, що містить наркотичний засіб « бупренорфін », обіг якого обмежено, масою 0, 00077 грам.

Крім того ОСОБА_20 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, повторно 16.01.2015 близько 16.00 год. біля квартири АДРЕСА_1 , незаконно збув ( продав ) за 900 гривень гр. ОСОБА_13 дві таблетки білого кольору, що містять наркотичний засіб « бупренорфін », обіг якого обмежено, масою 0, 0160 грам.

Він же, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, повторно 19.02.2015 близько 12 год. 45 хв. біля квартири АДРЕСА_1 , незаконно збув ( продав ) за 3080 гривень гр. ОСОБА_13 шість таблеток білого кольору, що містять наркотичний засіб « бупренорфін », обіг якого обмежено, масою 0, 04774 грам.

Крім того ОСОБА_20 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою їх збуту, повторно, у невстановлений слідством час незаконно придбав наркотичний засіб, джерело походження якого невідоме, і до 19.02.2015 року зберігав його у приміщенні квартири АДРЕСА_1 . При проведенні обшуку 19.02.2015 року у помешканні ОСОБА_12 за адресою : АДРЕСА_2 , працівниками міліції було виявлено 7 таблеток овальної форми білого кольору з відтиском « В8 » та 6 фрагментів таблеток білого кольору, що містять наркотичний засіб « бупренорфін », обіг якого обмежено, масою 0, 0713 грам.

Вироком районного суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явлених обвинуваченнях за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України і виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень та звільнено з-під варти в залі суду.

Суд першої інстанції правильно оцінив надані сторонами докази з точки зору їх належності і допустимості, та вірно прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень з мотивів викладених у вироку.

Цей висновок суду ґрунтується на детальному аналізі і оцінці наданих сторонами доказів.

Відповідно до ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.

Згідно ст. 23 КПК, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Відповідно до ст. 84 КПК, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом процесуальному порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Враховуючи це, рапорти оперативних працівників поліції від 13.12.2014, 16.01.2015 та від 19.02.2015 про виявлення кримінального правопорушення не є доказами у справі і відповідно до пунктів 3.11., 3.11.2. « Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події » затвердженої Наказом МВС України № 1050 від 19.11.2012, та ст. 214 КПК, можуть бути лише підставою для внесення вказаних відомостей до ЕРДР з метою їх перевірки шляхом збирання доказів під час досудового розслідування.

З тих самих підстав не є доказом у справі і телефонне повідомлення гр. ОСОБА_13 від 13.12.2014 про вчинення кримінального правопорушення, на яке покликається прокурор в апеляції, оскільки зазначені у ньому відомості підлягають перевірці в ході досудового розслідування.

Крім того, всупереч п. 3.12. цієї Інструкції, рапорт оперативного працівника ОСОБА_21 від 13.12.2014 не зареєстрований у встановленому порядку, так як у ньому відсутній спеціальний реєстраційний штамп з відповідними відмітками про дату і час його надходження та резолюція керівника, про що суд вірно зазначив у вироку.

У випадку проведення у справі негласних слідчих ( розшукових ) дій, результати яких використовуються стороною обвинувачення як доказ у кримінальному провадженні, суд зобов`язаний перевірити законність їх отримання.

Однак в судовому засіданні прокурором не було представлено суду процесуальні документи ( докази ) у доведеність цього.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи та пояснив прокурор у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокол про вручення ОСОБА_13 технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, із зазначенням їх назви та серійного номеру, при проведенні оперативної закупки 16.01.2015 не складався і в Акті огляду покупця від 16.01.2015, Акті добровільної видачі від 16.01.2015 та Протоколі оперативної закупки від 16.01.2015 будь-які відомості про використання цих технічних засобів відсутні ( т. 1 а.с. 136, 140, 141 ).

Доводи прокурора в апеляції про те, що ці дані щодо проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій у кримінальному провадженні відповідно до п. 5.1. « Інструкції про організацію проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні » затвердженої спільним Наказом Генерального прокурора України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 підлягають засекречуванню, є безпідставними, оскільки кримінальне правопорушення у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_8 не пов`язано із загрозою національним інтересам та безпеки.

Ствердження прокурора, що протокол обшуку житла ОСОБА_8 відповідає вимогам кримінального процесуального закону і судом не встановлено таких істотних порушень, які б відповідно до ст.ст. 87, 89 КПК служили підставою визнавати його недопустимим доказом, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Як вбачається з рапорту оперуповноваженого ОСОБА_16 ( т. 1а.с. 161 ), обшук житлового приміщення ОСОБА_8 19.02.2015 проводився ним спільно з оперативними працівниками ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та слідчим ОСОБА_23 , за участю понятих ОСОБА_17 і ОСОБА_18 ..

Однак в протоколі обшуку будь-які дані про присутність вказаних оперативних працівників міліції під час обшуку, крім оперуповноваженого ОСОБА_21 , відсутні. Підпис останнього в протоколі відсутній.

Відповідно до ст. 236 КПК, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку житла може бути виконана слідчим чи прокурором. Слідчий, прокурор вживають заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Згідно цих вимог слідчий складає протокол обшуку житла на місці.

Проте, як вбачається з даного протоколу ( т. 1 а.с. 162-166 ), він виконаний барвником синього кольору, а підписаний слідчим барвником чорного кольору, що свідчить про те, що даний протокол був виготовлений в одному місці, а підписаний слідчим в іншому.

На користь цього свідчать і покази в суді обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснив, що обшук житла був проведений оперативними працівниками міліції без участі слідчого і понятих. Під час обшуку він та інші мешканці квартири були відведені працівниками міліції на кухню, де знаходились весь час проведення обшуку, а тому не могли бачити як проводився обшук, та де і які речі були вилучені працівниками міліції. Протокол обшуку складався у райвідділі міліції.

Допитані судом свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які зазначені в протоколі як поняті, пояснили, що після добровільної видачі ОСОБА_13 19.02.2015 наркотичних засобів в Сихівському райвідділі міліції з 13 год. 50 хв. до 14.00. год. залишили приміщення райвідділу і пішли у своїх справах, в квартирі обвинуваченого не були, його не бачили і в судовому засіданні побачили вперше.

Підписи понятих у протоколі обшуку житла відрізняються від їхніх підписів в Акті огляду покупця та Акті добровільної видачі від 19.02.2015 (т. 1 а.с. 158, 159, 162-166).

В апеляції прокурора вірно вказано, що рапорт оперуповноваженого ОСОБА_16 від 19.02.2015 про проведення обшуку не є доказом у справі, однак у ньому зазначені дані щодо обставини проведення даної слідчої дії, що суд вірно взяв до уваги при оцінці доказів у справі.

Доводи прокурора про неповний допит свідка ОСОБА_18 є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів справи, допит вказаного свідка був проведений судом з дотриманням вимог ст.ст. 349, 352 КПК з повнотою, яку суд визнав достатньою для з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Крім того, в судовому засіданні 09.06.2015 при допиті свідка захисник ОСОБА_9 просив суд змінити порядок дослідження доказів у справі спочатку дослідити матеріали, письмові докази, а потім допитати свідків, однак прокурор щодо зміни порядку дослідження доказів заперечив і судом у задоволенні клопотання захисника було відмовлено ( т. 1 а.с. 79-81 ).

Відповідно до відповідно до ст.ст. 22, 36 КПК, прокурор в судовому засіданні, як представник сторони обвинувачення має право задавати питання свідкам. Проте, при допиті свідка ОСОБА_18 в суді питань щодо обставин проведення обшуку житла ОСОБА_8 прокурор йому не задавав.

Суд у вироку вірно зазначив, що на відеозапису проведення оперативної закупки 16.01.2016 камера відеоспостереження не зафіксувала рух покупця та будь-яких предметів, які ОСОБА_8 передавав покупцю, так як це відповідає дійсності. При цьому, всупереч доводів прокурора, даний висновок не суперечить висновку суду у вироку, де суд лише перерахував надані стороною обвинувачення докази, у тому числі і вказаний диск з відеозаписом ( т. 2 а.с. 124 ), без їх аналізу та оцінки, яку надав їм у вироку пізніше.

У суду не було необхідності вживати заходів щодо встановлення причин розбіжностей у часі при фіксації подій оперативної закупки 16.01.2015 двома камерами відеоспостереження, на що звертає увагу прокурор в апеляції, оскільки через допущені процесуальні порушення суд визнав цей доказ недопустимим.

Суд правильно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_13 , надавши їм відповідну оцінку у сукупності з іншими дослідженими доказами у справі, та вказав у вироку, що стороною обвинувачення не спростовано покази ОСОБА_8 про те, що він знайомий з даною особою, оскільки має з нею цивільно-правові відносини через які той може оговорити його.

Також, суд правильно не взяв до уваги акти добровільної видачі від 13.12.2014, 16.01.2015 та 19.02.2015, акти огляду грошей від 16.01.2015 та 19.02.2015, акти огляду покупця від 16.01.2015 та 19.02.2015, так як свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_25 , які були понятими, в суді пояснили, що після проведення оперативної закупки покупець не повідомляв у кого саме придбав наркотичний засіб, а свідки ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , які були понятими під час добровільної видачі наркотичних засобів 13.12.2014 пояснили, що свідок ОСОБА_13 повідомляв, що вказані наркотичні засоби були ним знайдені на вулиці. Зважаючи на це, а також на допущені при їх складанні процесуальні порушення, районний суд обґрунтовано визнав вказані акти недопустимими доказами у справі.

Судом обґрунтовано було відмовлено прокурору у допиті свідка ОСОБА_19 , так як до дане клопотання прокурором було заявлено по завершенню судового засідання, до початку якого вказаний свідок у відповідності до ст. 346 КПК не був видалений із залу судового засідання і був присутній при допиті обвинуваченого ОСОБА_8 та інших свідків, а тому з цих підстав суд не мав права проводити його допит та брати до уваги надані ним покази.

При постановленні вироку суд правильно, у відповідності до вимог ст. 377 КПК прийняв рішення про звільнення ОСОБА_8 з-під варти в залі суду, при цьому підстав вирішувати питання про запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили з врахуванням обставин справи у суду не було.

Що стосується на допущені судом у вироку граматичні помилки і неточності, то такі жодним чином не впливають на правильність його висновків і не є підставою для скасування.

Зважаючи на викладене підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів у х в а л и л а :
апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 грудня 2015 року відносно ОСОБА_28 , без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4