АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/5429/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/61/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Тернопільської області 12 квітня 2017 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та прокурора Тернопільської місцевої прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 грудня 2016 р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу та зареєстровану у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судиму, останній раз вироком Тернопільського міськрайонного суду від 16 травня 2016 року за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі із конфіскацією всього належного їй майна, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього належного їй майна та на згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання термін попереднього увязнення з 21 по 24 січня 2014 року,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного даним вироком у виді 2 років позбавлення волі, більш суворим основним, визначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 травня 2016 року, згідно якого ОСОБА_6 призначено за ч.2 ст.307 КК України із застосування ст.69 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна; визначивши ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 10 березня 2016 року у виді 6 місяців обмеження волі, що згідно ч.1 ст.72 КК України відповідає 3 місяцям позбавлення волі, та за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 18 січня 2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України обвинуваченій ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього увязнення з 18 травня по 7 грудня 2016 року включно, а також термін попереднього увязнення з 21 по 24 січня 2014 року, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційних скаргах:

-захисник обвинуваченої просить вирок суду змінити та призначити обвинуваченій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, оскільки вважає даний вирок необґрунтованим в частині призначення покарання обвинуваченій в звязку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Мотивуючи свої доводи, зазначає, що покарання, призначене його підзахисній у виді 2 років позбавлення волі, не відповідає тим обставинам, які судом першої інстанції було враховано, та є занадто суворим.

Вказує, що судом не було обєктивно враховано особу обвинуваченої, зокрема, її молодий вік, стан здоровя, те, що остання перебуває на обліку в нарколога. Не враховано також того, що обвинувачена ОСОБА_6 є важкохворою особою, яка хворіє на вірусний гепатит невідомої етіології з 27 квітня 2016 року, про що суду були надані відповідні документи, а також не враховано думку потерпілої про необхідне для обвинуваченої покарання.

Також, на думку апелянта, судом не враховано, що обвинувачена має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, а також стабільні соціальні звязки, а саме: проживає з бабусею, батьками та братом; обставини, які помякшують її покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

Зазначає, що злочин, вчинений обвинуваченою, відноситься до злочинів середньої тяжкості та не завдав істотної шкоди потерпілій та суспільним інтересам.

На думку захисту суд, вирішуючи питання про часткове приєднання покарань за попередніми вироками, не навів жодного обгрунтування, на якій підставі він визначив покарання за сукупністю вироків, в той час, як ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків застосована безпідставно;

- прокурор у судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури і просить вирок місцевого суду змінити, виключивши з резолютивної частини вказівку про призначення покарання за сукупністю вироків як необгрунтовану і вважати ОСОБА_9 засудженою за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вважати засудженою за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного останнім вироком, більш суворим основним, визначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 16 травня 2016 р., згідно якого ОСОБА_9 призначено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, визначивши ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 14 квітня 2016 року близько 16 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні магазину Сюзанна, що у м. Тернополі по вул. Київська, 7Д, переконавшись в тому, що за нею ніхто не спостерігає та її дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, викрала із торговельного залу даного магазину жіночу куртку чорного кольору із маркуванням Estrella, яку заховала у свою жіночу сумку, та вийшла із магазину. Із викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втекла, чим спричинила ОСОБА_10 шкоду на суму 680 гривень.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просить задовольнити змінену апеляційну скаргу, змінити даний вирок у звязку із неправильним застосуванням закону, а саме: ст.71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, виключивши цю вказівку із резолютивної частини вироку, захисника обвинуваченої, який просить задовольнити його апеляційну скаргу з наведених підстав та виключити з обвинувачення ОСОБА_9 вказівку про застосування ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків як безпідставно застосовану і призначити ОСОБА_6 більш мяке покарання, обвинувачену ОСОБА_6 , яка підтримала змінену апеляційну скаргу свого захисника та просить її задовольнити, в тому числі з мотивів, викладених у ній, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають до задоволення, а вирок суду слід змінити.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто крадіжки, вчиненої повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка і які у апеляційних скаргах захисника обвинуваченої та прокурора не оспорюються.

Призначене судом ОСОБА_6 покарання за цей злочин відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, є справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

Обираючи обвинуваченій ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини провадження, особу винної, яка неодноразово судима, її молодий вік, стан здоровя, те, що вона перебуває на обліку у нарколога, не працює, відсутність скарг на її поведінку за місцем проживання, обставини, які помякшують покарання, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, а також обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, в звязку з чим призначив покарання за вчинене кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України і за своїм видом є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої.

Разом з тим. призначаючи ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 КК України суд допустився помилки.

Так, відповідно до ч.1 ст.71 КК України про призначення покарання за сукупністю вироків якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З вироку місцевого суду вбачається, що суд при призначенні покарання за сукупністю вироків до покарання за останнім вироком місцевого суду від 07 грудня 2016 р. приєднав невідбуте покарання за вироком Підволочиського районного суду Тернопільської обл. від 10 березня 2016 р., який був винесений до вироку Тернопільського міськрайсуду від 16 травня 2016 р. і який на день вирішення питання місцевим судом про призначення покарання вироком суду від 07 грудня 2016 р. вже вступив в законну силу. Відповідно, місцевий суд своїм вироком від 07 грудня 2016 р. не мав права цього робити, оскільки, прийнявши зазначене рішення, фактично поставив під сумнів вирок Тернопільського міськрайсуду від 16 травня 2016 р. щодо його законності та обгрунтованості.

Таким чином, твердження прокурора та захисника обвинуваченої про те, що суд при призначенні їй покарання допустився помилки при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання є обгрунтованими.

Даний вирок місцевого суду підлягає зміні із виключенням з резолютивної частини вироку вказівки про застосування ч.1 ст.71 КК України, яка не підлягає застосуванню відповідно до вимог ст. 409 КПК України про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін її перебування під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, зокрема, в період з 18 травня 2016 року по 12 квітня 2017 року включно.

В той же час зарахування місцевим судом терміну перебування ОСОБА_9 під вартою в період з 21 по 24 січня 2016 р. в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України є безпідставним, оскільки таке зарахування відбувається лише в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попередне увязнення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та прокурора Тернопільської місцевої прокуратури - задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 07 грудня 2016 р. відносно ОСОБА_6 , засудженої за ч.2 ст.185 КК України, - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч.1 ст.71 КК України про призначення покарання за сукупністю вироків і вважати ОСОБА_9 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до 2-х років позбавлення волі, а також вказівку про зарахування у строк відбування покарання термін перебування засудженої ОСОБА_9 в період з 21 по 24 січня 2016 р.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного за вироком суду від 07 грудня 2016 р. за ч. 2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, більш суворим покаранням, визначеним вироком Тернопільського міськрайсуду від 16 травня 2016 р. у виді 3 років позбавлення волі ( згідно даного вироку ОСОБА_6 призначено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна), з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької обл. від 18 січня 2016 року про засудження ОСОБА_9 за ч.3 ст.15-ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання із встановленням іспитового строку на 1 рік 6 міс. та вирок Підволочиського районного суду Тернопільської обл. від 10 березня 2016 р. про засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання із встановленням іспитового строку на 1 рік виконувати окремо.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2