АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1109/17 Справа № 209/222/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 , її захисника ОСОБА_7 , старшого прокурора прокуратури Дніпровського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 жовтня 2015 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Оболонь Оболонського району Полтавської області, зареєстровану та проживаючу за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України - на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного їй майна.
У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, по епізоду від 16.12.2014 року, ОСОБА_8 виправдано.

Вироком суду, ОСОБА_8 визнано винною в тому, що вона 5 липня 2014 року, приблизно о 15 годині 10 хвилин, знаходячись на перехресті пр. 50 років СРСР та Єлизаветівського шосе у м. Дніпродзержинську, незаконно збула ОСОБА_9 , що приїхав з останньою на дане місце, 11 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений «опій ацетильований», отримавши за це від ОСОБА_9 винагороду 500 грн., який ОСОБА_8 раніше незаконно придбала при невстановлених судом обставинах, з метою подальшого збуту, і незаконно зберігала під кущовою рослиною у лісосмузі на перехресті пр. 50 років СРСР та Єлизаветівського шосе у м. Дніпродзержинську, з метою подальшого збуту.

05 липня 2014 року приблизно о 15 годині 15 хвилин співробітниками міліції, в присутності двох понятих, біля будинку № 3 по вул. Харківській у м. Дніпродзержинську у ОСОБА_9 був виявлений та вилучений одноразовий медичний шприць, ємністю 20 мл., заповнений особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонений - «опій ацетильований», маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0, 2491 г.

Цим же вироком, суд, виправдав ОСОБА_8 по епізоду 16.12.2014 р., з мотивів відображених у судовому рішенні.

В апеляціях та доповненнях до них:

- обвинувачена ОСОБА_8 в просить скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати її.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку місцевого суду. Вважає, що судом було допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та однобокість судового розгляду з обвинувальним нахилом, оскільки вирок суду побудований виключно на показах свідків, які є наркозалежними особами, а їх покази не узгоджуються між собою. При цьому інші докази, які б підтверджували її винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні, на її думку, відсутні. Звертає увагу на відсутність в матеріалах даних щодо контролю за проведенням оперативних закупок, що на думку ОСОБА_8 , є обов`язковим. Посилається на відсутність судово-хімічної експертизи, дактилоскопічної експертизи на наявність відбитків пальців особи, що збувала наркотичні засоби, а також на відсутність фото і відео фіксацій слідчих дій. Крім того вказує на відсутність належної фіксації грошових купюр, зокрема їх серій і номерів. Посилається на фальсифікацію матеріалів провадження та на те, що по справі слідчим та судом упущено суттєві порушення вимог КПК України. Вважає, що наркотична речовина в її автомобіль була підкинута працівниками поліції.

- адвокат ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі просить вирок в частині, в якій ОСОБА_8 визнана винною по епізоду 5.07.2014 р. за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати і закрити провадження. В частині, в якій ОСОБА_8 , виправдана по епізоду 16.12.2014 р. за ч. 2 ст. 307 КК України, змінити, в частині виправдання, оскільки факт придбання, перевезення та зберігання нею особливо небезпечного наркотичного засобу не був доведений належними та допустимими доказами, так як обшук її автомобіля, в якому була знайдена наркотична речовина, був проведений з грубими порушеннями КПК України.

Посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду по епізоду від 05.07.2014 року, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Особливо звертає увагу на той факт, що в матеріалах кримінального провадження відсутні постанова прокурора про проведення оперативної закупки, а в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні будь-які дані про прийняття такого процесуального рішення. Вважає це суттєвим порушенням Закону. На думку захисника, особа, яка склала і підписала протокол оперативної закупки 5.07.2014 р., а саме слідчий райвідділу ОСОБА_10 , відповідно до Закону України «Про оперативну-розшукову діяльність», не мала на це законних підстав. Захисником вказується і на порушення судом засад кримінального провадження, так як місцевий суд, на його думку, за власною ініціативою під час слухання справи, почав збирати докази по даному провадженню, шляхом надіслання відповідних запитів до органів прокуратури. Ставиться під сумнів законність оперативної закупки, в тому числі допит наркозалежного свідка ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, що на думку адвоката, є допущеною судом упередженістю. Крім того вказує на неузгодженість показань вищенаведеного свідка з поясненнями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 .. Також, звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_12 в проведенні закупки участі не приймав, під час видачі в автомобілі свідком ОСОБА_9 шприця, присутнім не був, в той час як його підпис має місце у відповідному протоколі під час проведення процесуальної дії. Вважає докази по справі сфальсифікованими. На його думку, суд безпідставно посилався, як на доказ вини, на речовий доказ шприц, так як судом цей доказ не оглядався та не досліджувався. Крім того на шприці відсутні сліди пальців рук ОСОБА_8 , а тому не може бути покладений в основу вироку. Аудіо та відеозаписи, за переконанням адвоката, не можливо визнати належними доказами, так як збережені файли містять уривки і неможливо встановити послідовність подій та їх учасників.

Разом з цим, захисник ОСОБА_7 , стосовно епізоду по якому була виправдана ОСОБА_8 , вказує, що стороною обвинувачення не було надано суду належних, допустимих і достатніх доказів, які б свідчили, що ОСОБА_8 зберігала в своєму автомобілі наркотичні засоби у незначних розмірах, а тому вирок в частині підстав виправдання, - має бути змінений.

- прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною за ч. 2 ст. 307 КК України у повному обсязі пред`явленого їй обвинувачення та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_8 ..

В обгрунтуваня своїх доводів апеляції прокурор вказує на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання, за своєю м`якістю, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_8 , яка має стійку протиправну поведінку. Посилається на безпідставність висновків суду в частині виправдання ОСОБА_8 по одному з епізодів. Посилається на необґрунтоване залишення поза увагою пояснень свідка ОСОБА_13 , яка в ході судового розгляду пояснила, що неодноразово купувала у ОСОБА_8 наркотичні засоби у період з кінця березня 2014 року до середини червня 2014 року. Також, свідок ОСОБА_13 зазначила про обізнаність стосовно придбання наркотичних засобів її знайомими у ОСОБА_8 . Посилається, що досудове слідство було проведено у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_8 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, проти задоволення апеляційної скарги прокурора категорично заперечувала; думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та своєї підзахисної, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні апеляційної інстанції; позицію прокурора, який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, перевіривши наявні матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності із пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Відповідно до ст. 409 КПК України предметом перегляду справи в апеляційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Таким чином, підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів погоджується з доводами захисника ОСОБА_7 стосовно того, що стороною обвинувачення не наведено належних та вмотивованих доказів по епізоду збуту ОСОБА_8 . ОСОБА_9 11 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - «опій ацетильований», та отримання за це від ОСОБА_9 винагороди 500 грн.

Колегія суддів вважає слушними доводи адвоката стосовно того, що початок досудового розслідування за епізодом збуту ОСОБА_8 . ОСОБА_9 наркотичного засобу відбувся 06.07.2014 р., так як саме 06.07.2014 р. були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а відповідно до ст.З КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Крім того захисник вказав, що слідчим ОСОБА_10 очевидно проводилася слідча (розшукова) дія у формі контролю за вчиненням злочину до внесення відомостей до реєстру, що прямо заборонено кримінальним процесуальним законодавством, у зв`язку з чим такі дії слідчого є вочевидь протиправними, і отримані в ході таких дій докази не можуть вважатися законними. Районний же суд на вказане суттєве порушення вимог Закону, уваги не звернув.

На переконання колегії суддів, оперативна закупка тільки в тому разі буде проведена законно, якщо рішення про її проведення буде прийнято прокурором та оформлено постановою, яка за своїм змістом буде відповідати вимогам процесуального законодавства. При цьому факт наявності такої постанови та її відповідність вимогам процесуального закону повинна буде доказано стороною обвинувачення, так як саме вона подає протокол оперативної закупки, як доказ у кримінальному проваджені.

Колегія суддів як обґрунтовані вважає і доводи адвоката ОСОБА_7 про відсутність в матеріал провадження постанови прокурора про проведення оперативної закупки на чому було наголошено під час судових дебатів, які відбувалися 27.08.2015 р. і 15.09.2015р. При цьому судом з власної ініціативи було відновлено з`ясування обставин справи, і суд мотивував це необхідністю подати нові докази, але суд не роз`яснив ким ці докази повинні бути подані, а 09.10.2015р. суд оголосив лист прокурора Дніпровського району м. Дніпродзержинська з змісту якого вбачалось, що на запит суду він повідомляє про те, що, начебто, 11.06.2014 р. прокуратурою Дніпровського району м. Дніпродзержинська була винесена постанова про проведення оперативної закупки в межах оперативно розшукової справи, проведення якої було доручено слідчому СВ Дніпровського РВ ОСОБА_10 та начальникові Дніпровського РВ підполковнику ОСОБА_14 на підставі ст.271 КПК України та ЗУ «Про оперативно- розшукову діяльність».

В даному випадку, судом першої інстанції порушено такі загальні засади кримінального провадження, як верховенство права, законність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведені перед судом їх переконливості, що знайшло своє вираження в тому, що суд самостійно почав збирати докази - витребувати фактичні данні у сторони обвинувачення шляхом направлення запиту до прокуратури, а пізніше на підставі отриманого доказу - відповіді на запит суду, ухвалив обвинувальний вирок.

Суд повинен не тільки дослідити постанову про проведення оперативної закупки, а також дати цій постанові належну оцінку в частині дотримання прокурором вимог ст.121, ч.7 ст.271 СПК України, бо в разі існування постанови, але недотримання прокурором вимог вказаних статей, ця постанова також може бути визнана незаконною.

Встановлення самого факту існування постанови прокурора про проведення оперативної закупки не достатньо для того, щоб визначити таку закупку законною, оскільки постанова може не відповідати вимогам КПК України.

Колегія суддів вважає слушними і доводи захисника та обвинуваченої, на які суд не звернув увагу, стосовно обшуку автомобіля, під час якого спочатку під килимком під сидінням водія, працівниками поліції було знайдено 200 грн., а потім через 20-30 хв. знову під сидінням водія знайдено шприц з рідиною коричневого кольору, який був замотаний в поліетиленовий пакет. Даний шприц в тому пакеті, в якому він був, було покладено в ще один пакет, який було опечатано, а в судовому засіданні було також встановлено, що під час виконання ухвали про дозвіл на обшуку автомобіля, який був безпосереднім об`єктом цієї процесуальної дій, в автомобілі знаходився співробітник міліції. При цьому поняті в цей час перебували за межами не тільки автомобіля, а навіть гаражу, в якому цей автомобіль був розташований. На шприці її відбитків пальців не було, така експертиза не проводилась, на її думку, не проводилася, бо вона не має ніякого відношення до даного шприцю. Районний суд дані доводи не первірив.

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного засобу, при розгляді даного кримінального провадження судом не були дотримані вказані вище вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не дано належну оцінку доводам обвинуваченої та її захисника. Зокрема, судом не було звернуто належної уваги на доводи ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 про порушення порядку проведення оперативної закупівлі, на відсутність в матеріалах справи постанови прокурора про контроль за здійсненням злочинів, не дано належної оцінки відсутності у матеріалах кримінального провадження рішення прокурора про проведення такої закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченої.

В апеляційному суді ОСОБА_8 , пояснила, що до того як працівник поліції вилучив шприць в її автомобілі, її автомобіль 4 5 разів був уже оглянутий і нічого не було виявлено. Тому ОСОБА_8 заявила про те, що саме працівником поліції було підкинуто шприць. Також вказала, що справа є сфальсифікованою повністю та замовною працівниками поліції, які намагаються за допомогою наркозалежних осіб, заволодіти її джипом та майном.

Отже, судом першої інстанції, не перевірено у повному обсязі фактичні обставини справи, порядок проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину, чим суттєво порушено вимоги ст.419 КПК України, а відповіді на ці та інші доводи ОСОБА_8 та її захисника, належним чином у вироку не надано та не наведено мотивів для залишення їх без задоволення. При цьому суд в мотивувальній частині вироку послався на докази, які викликають сумнів в своїй достовірності.

Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог ст.412 КПК України, у зв`язку із чим ухвала суду першої інстанції не може бути законною та підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, у ході якого слід усунути вказані недоліки, належно з`ясувати всі обставини справи, як щодо події злочину, його мотиву, мети, допитати сусідів ОСОБА_8 , ретельно перевірити доводи, наведені обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника, у тому числі щодо посилання на недопустимі докази, та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу, в залежності від встановленого, прийняти законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст. 370 КПК України.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення відповідних доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, щодо об`єму доведеності вини та призначеного покарання, враховуючи характер підстав для скасування вироку.
Також, колегія суддів вважає за необхідне змінити міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , яка раніше не судима, характеризується позитивно, з тримання під вартою на домашній арешт у нічний час, остільки вона вже тривалий час, 16.12.2014 року перебуває під вартою. При цьому колегія суддів виходить з вимог ст. 2 Конституції України, ст. 2 КПК України та рішення європейського суду з прав людини. Апеляційний суд враховує положення ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Тому беручи до уваги правові позиції, викладені у рішенні ЄСПЛ у справі "Харченко проти України" про необхідність при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вирішувати питання про застосування альтернативного запобіжного заходу, з урахуванням даних про особу підозрюваного. Тому на переконання колегії суддів, саме таке рішення буде законним, справедливим та обґрунтованим в даній конкретній ситуації та достатнім для забезпечення засад кримінального провадження.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Дніпровського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на домашній арешт.
Звільнити ОСОБА_8 з під варти, в залі суду негайно.
Домашній арешт, обвинуваченій ОСОБА_8 відбувати за місцем проживання та реєстрації: АДРЕСА_2 в період часу з 22.00 години до 07.00 години ранку, строком на 60 днів.
Покласти на ОСОБА_8 обов`язки передбачені п.п. 1,2,3 ч. 5 ст. 194 КК України, а саме:

-прибувати до суду за викликами;

-не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована та мешкає без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну свого місця проживання чи роботи;
Контроль за виконанням ухвали покласти на відповідний відділ поліції за місцем мешкання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду: