Номер производства: 11-кп/785/845/16
Номер дела местного суда: 523/4955/13-к
Председательствующий в 1-й инстанции
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
06.10.2016 года м. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего ОСОБА_1
судей ОСОБА_2 , ОСОБА_3
с участием: прокурора - ОСОБА_4
осуждённого ОСОБА_5
представителей гражданского истца ОАО «Маз» - ОСОБА_6 и
ОСОБА_7

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_5 , адвокатов осужденного: ОСОБА_8 и ОСОБА_9 , прокурора прокуратуры Суворовского района г. Одессы на приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 22.04.2015 года, которым
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 года рождения, уроженец г. Одессы, гражданин Украины, русский, ранее не судимый, женатый, высшее образование, работающий директором «КМК АВТО», проживающий в АДРЕСА_1
по ст. 209 ч.3 УК Украины к восьми годам лишения свободы, с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью связанной с распоряжением, хранением, а так же учетом товароматериальных ценностей сроком на два года с конфискацией денежных средств либо другого имущества полученного преступным путем, с конфискацией имущества.
по ст. ст. 364 ч.1, 366 ч.2 УК Украины освобождён от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности привлечения.
по ст.191 ч.5 УК Украины оправдан.
Взыскано с ОСОБА_5 в пользу ОАО «МАЗ» ущерб по гражданскому иску в сумме 244 490 гривен.
Взыскано с ОСОБА_5 судебные издержки, стоимость проведенной экспертизы в сумме 3376,8 гривен (л.д.388 т.9).
Мера пресечения подписка о невыезде
установила:
Приговором суда ОСОБА_5 признан виновным и осужден за то, что являясь должностным лицом, главным инженером, а так же членом правления СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи наделенный рядом организационно-распорядительных и административно хозяйственных функций, вступил в предварительный сговор с директором СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_10 , материалы уголовного дела в отношении которого прекращены на основании ст.6 п.8 УПК Украины, направленный на незаконное приобретение прав собственности на целостный имущественный комплекс СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а так же на владение и распоряжение им в дальнейшем с целью получения прибыли от использования основных средств совместного предприятия, действуя умышленно, из корыстных побуждений, как в своих личных интересах, так и в интересах иных лиц, создали предприятие ООО «КМК-Авто» куда вошли в качестве учредителей. ОСОБА_10 занял должность директора созданного предприятия.
В дальнейшем, злоупотребляя своим служебным положением, действуя явно вопреки интересам предприятия СП «ОдесМАЗсервис», с целью легализации перехода права собственности, 3.07.2003года ОСОБА_10 и ОСОБА_5 составили официальный документ протокол собрания учредителей №1, указав в котором заведомо недостоверные сведения, о присутствии на собрании всех учредителей, о создании и регистрации предприятия ООО «КМК Авто», а так же указав в решении об осуществлении приема- передачи основных средств и ценных бумаг для формирования уставного фонда созданного предприятия. При этом, незаконно указав присутствие на собрании как учредителя ОСОБА_10 одновременно и в качестве представителя юридического лица генерального директора Украинско-Белорусского совместного предприятия СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », так и в качестве физического лица, достоверно зная при этом о прямом запрете осуществления сделок с имуществом предприятия без решения правления и отсутствие в ОСОБА_10 полномочий на создание от имени совместного предприятия иных юридических лиц, что предусмотрено уставом СП «ОдесМАЗсервис» и отнесены к исключительной компетенции правления, а так же предусмотренные отдельным решением собрания правления СП «ОдесМазСервис» от 6.04.1998года.
После чего, ОСОБА_5 7.07.2003года, продолжая злоупотреблять своим служебным положением, действуя вновь вопреки интересам предприятия, из корыстных побуждений, по предварительной договоренности с ОСОБА_10 , будучи наделенный рядом организационно-распорядительных и административно хозяйственных функций по отношению к имуществу предприятия СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », действуя незаконно, из корыстных побуждений как в своих личных интересах, так и в интересах иных лиц, причиняя существенный вред охраняемым законом правам и интересам отдельных юридических лиц и государственных интересов, доводя преступный умысел направленный на незаконный вывод основных фондов имущественного комплекса предприятия из сферы владения СП «ОдесМазСервис», составил «Акт приема передачи» от 7.07.2003 года которым, как уполномоченное лицо СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », передал имущественный комплекс и основные фонды, принадлежащие предприятию СП «ОдесМазСервис», на баланс созданного предприятия ООО «КМК-Авто», якобы в качестве взноса в уставной фонд. При этом от имени предприятия ООО «КМК-Авто» имущество на баланс принимал уполномоченное лицо - директор ОСОБА_10 .
В дальнейшем, ОСОБА_10 и ОСОБА_5 незаконно, путем злоупотребления своим служебным положением, получив право собственности на целостный имущественный комплекс СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » стали владеть и распоряжаться им, получая прибыль от использования основных фондов и оборудования ранее принадлежащих СП «ОдесМазСервис».
ОСОБА_5 , заняв должность начальника СТО предприятия ООО «КМК-Авто», незаконно используя основные средства СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а именно: территорию, расположенную по ул. Ат. Головатого, 47 в г. Одессе, административные, складские и иные помещения, здания, техническое оборудование, стал незаконно осуществлять работы по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей, получая и аккумулируя прибыль на счетах ООО «КМК-Авто», распоряжаясь ею по своему усмотрению.
В апелляциях:
- осужденный ОСОБА_5 , не оспаривая вину и квалификацию своих действий, просит изменить приговор в отношении него, смягчить назначенное судом наказание, применив ст.ст. 69,75 УК Украины, считает, что судом не учтены все смягчающие наказание обстоятельства.
- защитник - адвокат ОСОБА_8 просит приговор районного суда отменить и постановить новый, которым признать ОСОБА_5 невиновным, в связи с тем, что приговор суда является незаконным и необоснованным, по причине несоответствия выводов суда изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела
- защитник адвокат ОСОБА_9 просит приговор районного суда отменить, а материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, в связи с тем, что приговор суда является незаконным, так как судом было допущено существенные нарушения уголовно процессуального закона.
- прокурор считает, что приговор необходимо отменить и постановить новый, которым назначить осужденному по ч.1 ст.364, ч.2 ст.366 УК Украины наказание в пределах санкций вменяемых статей и освободить его от наказания по указанным статьям на основании ч.5 ст.74, 49 УК Украины, в связи с истечением сроков давности. Заявленный гражданский иск ОАО «МАХ» оставить без удовлетворения. В остальной части приговор оставить без изменений.
Осужденный ОСОБА_5 , который обратился с заявлением о прекращении дела по ч.1 ст.364, ч.2 ст.366 УК Украины в связи с истечением срока давности.
Заслушав докладчика, пояснения осуждённого ОСОБА_5 об удовлетворении его апелляции и заявления о прекращении уголовного дела по ч.1 ст.364, ч.2 ст.366 УПК Украины в связи с давностью, частично поддержавшего доводы апелляционной жалобы прокурора в части разрешения гражданского иска и не поддержавшего доводов апелляционных жалоб защитников ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , прокурора, который поддержал поданную апелляцию прокурором, представителей гражданского истца ОАО «МАЗ» об оставлении приговора без изменений, обсудив доводы апелляций и, изучив материалы уголовного дела , коллегия судей считает, что апелляция осуждённого подлежит удовлетворению в полном объёме, апелляция прокурора частичному удовлетворению, апелляция защитников осужденного ОСОБА_5 адвокатов ОСОБА_8 , ОСОБА_9 без удовлетворения по следующим основаниям.
Приговор апелляционным судом проверяется в соответствии с ч.1ст.365 УПК Украины в пределах апелляции.
Виновность осужденного в совершении преступлений при обстоятельствах, как они установлены приговором суда, полностью доказана совокупностью доказательств, подробно изложенных в приговоре.
Кроме показаний ОСОБА_5 , который признал вину в совершении вмененных ему преступлений, его виновность полностью доказана совокупностью доказательств по делу, которые суд исследовал в ходе судебных заседаний и дал им надлежащую правовую оценку.
Суд в приговоре послался на показания представителя потерпевшего ГП «Минский Автомобильный Завод «БелАвтоМаз» ОСОБА_12 , которая показала суду, что между ГП «Минский Автомобильный Завод «БелАвтоМаз» и Одесским территориальным объединением автомобильного транспорта было заключено соглашение о создании и деятельности Белорусско-Украинского совместного предприятия СП «ОдесМазСервис». В 1992 году Белорусская сторона внесла в уставный фонд предприятия денежную сумму около 9 000 000 рублей. Однако в 2006 году предприятию стало известно, что имущество, принадлежащее совместному предприятию и расположенное в г. Одессе по ул. Ат. Головатого, 47, незаконно поменяло собственника, которыми стали бывшие должностные лица совместного предприятия. При этом белорусская сторона никогда не давала свое согласие на реорганизацию, ликвидацию, слияние с другими предприятиями, а так же передачу кому- либо имущественного комплекса.
Из показаний свидетеля ОСОБА_13 , который был допрошен судом первой инстанции, следует, что до 2002 года он занимал должность главного инженера Управления транспорта Одесской области. Во время создания совместного предприятия с Белорусской стороной присутствовал от управления и подписывал договора о создании предприятия и начале совместной деятельности. Кроме того, являлся членом наблюдательного совета совместного предприятия. Кроме него с Украинской стороны в наблюдательный совет и правление СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » так же входил ОСОБА_10 . Согласие о разрешении на отчуждение имущества совместного предприятия он ни когда не давал. Такие же показания дал суду свидетель ОСОБА_14 , который занимал должность начальника Областного управления транспорта до 2004 года. Он так же, как и ОСОБА_13 входил от управления транспорта в состав членов правления предприятия от Украины. О том, что произошло дальше, узнал от сотрудников правоохранительных органов.
Виновность ОСОБА_5 так же доказана показаниями свидетеля ОСОБА_15 , который являлся соучредителем ООО «КМК Авто» с момента его создания. До этого работал в СП «ОдесМазСервис» водителем. В 2003году ОСОБА_10 предложил стать ему соучредителем нового предприятия - ООО «КМК Авто», целью которого будет ремонт автомобилей «МАЗ» и «КАМАЗ». Для принятия его в участники предприятия предложил ему внести в уставный фонд 50 000 гривен, что он и сделал, передав деньги своему директору. Кроме него и ОСОБА_10 учредителем выступал ОСОБА_5 . После создания ООО «КМК Авто» ОСОБА_10 предложил совершить слияние с СП «ОдесМазСервис». В результате этих действий ООО «КМК Авто» приобрело акции СП «ОдесМазСервис». Свидетель подтвердил суду, что ни директор совместного предприятия ОСОБА_10 , ни главный инженер ОСОБА_5 не ставили его, как члена правления, в известность о каких либо изменениях и реорганизации предприятия. Кроме того свидетель пояснил, что ни на каких собраниях он не участвовал и согласия на уступку доли в СП «ОдесМазСервис» ни кому не давал и ни чего не подписывал.
По согласию участником судебного процесса были оглашены показания свидетеля ОСОБА_16 , которая с 01.09.2003 года занимала должность бухгалтера ООО «КМК Авто». Учредителями предприятия на момент создания были СП «ОдесМазСервис», ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_5 . В процентном соотношении доля каждого была следующей: СП «ОдесМазСервис»- 19,6%, ОСОБА_10 и ОСОБА_5 по 35,02% и ОСОБА_17 10%. В ходе дальнейшей работы ей стало известно, что предприятие СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вышло из состава учредителей ООО «КМК Авто» при этом процентная доля вышедшего предприятия 19,6% была распределена согласно предоставленным ей документам, между учредителями ОСОБА_10 и ОСОБА_5 . За выход из состава учредителей, ООО «КМК Авто» произвело расчет с СП «ОдесМазСервис» ценными бумагами. С момента начала ведения хозяйственной деятельности ООО «КМК Авто» заключило договора аренды помещений с субъектами предпринимательской деятельности. Оплата аренды поступала на счет ООО «КМК Авто». (л.д.6-8 т.8)
Суд первой инстанции также исследовал материалы дела, которые в полном объёме подтверждают виновность ОСОБА_5 , в частности :
- учредительный договор о создании ООО «КМК-Авто» от 3.07.2003года, согласно которого юридическое лицо Украинско-Белорусское совместное предприятие СП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в лице генерального директора ОСОБА_10 , а так же физические лица: ОСОБА_5 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 договорились создать ООО «КМК Авто» путем объединения имущества участников для дальнейшего совместного ведения предпринимательской деятельности. При этом вклады участников измеряются в виде: СП «ОДесМазСервис»- 19,96% , физические лица - акции ОАО «Машиностроительный завод» оценка которых проведена по договоренности сторон в сумме 0,25 гр. за акцию. (л.д.93-99 т.5)
- протокол №1 от 3.07.2003года «Общих сборов участников (учредителей) общества с ограниченной ответственностью «КМКАвто». Согласно которого на сборах присутствует 100% участников (учредителей), а именно: от юридического лица - генеральный директор Украинско-Белорусского совместного предприятия СП «ОдесМазСервис» ОСОБА_10 ; от физических лиц - ОСОБА_5 , ОСОБА_17 и ОСОБА_10 . Собрание учредителей решило: создать ООО «КМК Авто», поручить ОСОБА_10 совершить прием передачу основных средств и ценных бумаг для формирования уставного фонда ООО «КМК Авто». (л.д.125 т.5)
- акт приема - передачи на баланс основных фондов от 7.07.2003года, согласно которого на основании протокола №1 от 3.07.2003 года осуществлен прием-передача основных фондов с баланса Украинско-Белорусского совместного предприятия СП «ОдесМазСервис» на баланс ООО «КМК- Авто» в качестве взноса в уставной фонд: Основные фонды 2-ой группы- оборудование; основные фонды 1-ой группы- комплекс зданий, сооружений. На общую сумму 87 313 гривен. Передачу основных фондов осуществил главный инженер СП «ОдесМазСервис" ОСОБА_5 , прием осуществил директор ООО «КМК-Авто» ОСОБА_10 (л.д.144 т.5)
- протокол собрания участников ООО «КМК-Авто» №2 от 3.12.2003года, согласно которого на собрании присутствовали: от юридического лица - генеральный директор Украинско-Белорусского совместного предприятия СП «ОдесМазСервис» ОСОБА_10 , от физических лиц - ОСОБА_5 , ОСОБА_17 и ОСОБА_10 .
Собрание участников ООО «КМК-Авто» решило: рассмотреть заявление участника ООО «КМК-Авто» генерального директора Украинско-Белорусского совместного предприятия СП «ОдесМазСервис» ОСОБА_10 об уступке доли уставного фонда принадлежащей СП в виде 19,96% - обществу (ООО «КМК Авто»). О выплате Украинско-Белорусскому совместному предприятию СП «ОдесМазСервис» стоимости части имущества общества, пропорционально его доли в уставном фонде.
- протокол №3 от 15.03.2005года, согласно которого присутствующие участники ООО «КМК-Авто» ОСОБА_10 и ОСОБА_5 разделили между собой в равных пропорциях ранее переданной в устав ООО «КМК-Авто» доли уставного фонда в виде 19,96%. (л.д.174 т.5)
- свидетельство о праве собственности от 31.10.2003года согласно которого помещения общей площадью 3286,0 кв.м расположенных в г. Одессе по ул. Ат. Головатого 47, принадлежат ООО «КМК-Авто» на основании уставного договора ООО «КМК-Авто» и акта приема передачи от 7.07.2003года (л.д.112 т.4).
- заключение №98 от 10.12.2007 года судебно-оценочной экспертизы, согласно выводов которой рыночная стоимость имущественного комплекса принадлежащего ранее СП «ОдессМазСервис» и переданного на баланс ООО «КМК-Авто» согласно акта приема передачи от 7.07.2003года, расположенного по адресу г. Одесса ул. Ат. Головатого,47 по состоянию на 7.07.2003 года определена в сумме 484 000 гривен (л.д.5-85 т.7).
С учетом изложенного, коллегия судей пришла к выводу, что правовая позиция адвокатов ОСОБА_8 и ОСОБА_18 , которую они высказали в доводах апелляций об отсутствии вины ОСОБА_5 в совершении рассматриваемых преступлений, полностью опровергнута судом первой инстанции, который исследовал доказательствами по делу.
Суд первой инстанции правильно квалифицировал действия ОСОБА_5 по ч.1 ст.364, ч.2 ст.366, ч.2 ст.209 УК Украины.
Учитывая, что ОСОБА_5 обратился в апелляционный суд с заявлением о его согласии на прекращение уголовного дела по ч.1 ст.364, ч.2 ст.366 УК Украины, в связи с истечением срока давности, коллегия судей считает возможным, в соответствии с требованиями ст.376 КПК Украины, прекратить уголовное дело в этой части обвинения.
В связи с этим, рассматривая доводы апелляции прокурора, коллегия судей пришла к выводу о частичном удовлетворении апелляции, учитывая позицию прокурора о прекращении уголовного дела по ч.1 ст.364, ч.2 ст.366 УК Украины
Доводы апелляции прокурора об отмене приговора в части гражданского иска и оставлении гражданского иск без удовлетворения коллегия считает обоснованными.
Так, суд частично удовлетворил гражданский иск и взыскал с ОСОБА_5 в пользу ОАО «МАЗ» ущерб по гражданскому иску в сумме 244 490 гривен. Именно эта сумма, согласно заключению экономической экспертизы от 15.09.2011года №19/928, является размером прибыли полученной ООО «КМК-Авто» от использования имущества СП «ОдесМазСервис» за период времени с 2003года по 31.12.2007 год.
Однако эта сумма не является прямым ущербом причиненным потерпевшему, это только предположение, что ОАО «МАЗ» возможно получило бы эти деньги. Суд также не учел, что в уставном фонде ООО «КМК-Авто» доля каждого, в процентном соотношении, была следующей: СП «ОдесМазСервис» - 19,6%, ОСОБА_10 и ОСОБА_5 имели по 35,02% и ОСОБА_17 - 10%.
В связи с вышеизложенными обстоятельствами, решение суда первой инстанции о частичном удовлетворении гражданского иска подлежит отмене. Гражданский иск ОАО «МАЗ» необходимо оставить без удовлетворения, так как вопросы возмещения упущенной выгоды не могут решаться в рамках уголовного дела.
При избрании меры наказания ОСОБА_5 по ч.3 ст.209 УК Украины суд, в соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины, должен учитывать степень тяжести совершенного преступления, характер и степень общественной опасности содеянного преступления, личность виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание.
Суд учел положительную характеристику подсудимого с места работы, добровольно урегулирований с представителями гражданского истца вопрос возврата имущественного комплекса, что, по мнению коллегии, суд привел как смягчающие наказание обстоятельства.
Однако дальше суд в приговоре указал, что, учитывая изложенное, а так же то, что ОСОБА_5 ранее не судим, вину в совершенном преступлении не признал, суд считает, что его исправление возможно лишь в условиях изоляции его от общества, а так же с лишением права заниматься определенной деятельностью, с конфискацией денежных средств либо другого имущества полученного преступным путем, а также личного имущества в доход государства.
Перечисленные обстоятельства никоим образом не могут учитываться как отягчающие наказание обстоятельства. Перечень отягчающих наказание обстоятельств указан в ст.67 УК Украины и является исчерпывающий.
Согласно требованиям ч.2 ст.65 УК Украины лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.
В действительности ОСОБА_5 признал вину в ходе судебного следствия, что отображено в протоколе судебного заседания (т.11л.д.205), давал признательные показания, раскаивался в совершенном.
В ходе рассмотрения апелляции ОСОБА_5 подтвердил вину в совершенном преступлении, раскаялся, просил применить требования ст.ст.69, 75 УК Украины.
Коллегия судей, пришла к выводу, что апелляция ОСОБА_5 подлежит удовлетворению.
Так ОСОБА_5 впервые привлекается к уголовной ответственности, положительно характеризуется как по месту работы, так и по месту жительства, раскаялся в совершенном преступлении, добровольно урегулировал с представителями гражданского истца вопрос возврата имущественного комплекса.
Коллегия судей также учитывает, что ОСОБА_5 является лицом пенсионного возраста, страдает тяжёлым сердечным заболеванием, неоднократно находился на стационарном лечении по поводу указанного заболевания, продолжает болеть в настоящее время и нуждается в постоянном приёме медикаментов, регулярных курсах инфузионной терапии.
Кроме того, осужденный, начиная с 2003 года, никаких правонарушений не совершал, что также свидетельствует о его исправлении и перевоспитании.
Учитывая указанные обстоятельства как исключительные, которые смягчают наказание и существенно снижают степень тяжести совершенного преступления, з учетом личности виновного, коллегия судей считает возможным назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного законом за данное преступление.
С учетом вышеизложенного, коллегия судей считает возможным освободить виновного от отбытия назначенного наказания с применением ст.75 УК Украины, учитывая его возраст, а также то, что по истечении столь длительного времени после совершения преступления ОСОБА_5 показал себя законопослушным гражданином, устранил последствия преступных деяний.
Руководствуясь ст. 365-366 УПК Украины ( в ред.1960 года), коллегия судей,-

Апелляцию осужденного ОСОБА_5 удовлетворить в полном объеме.
Апелляцию прокурора прокуратуры Суворовского района г. Одессы - удовлетворить частично.
Апелляции защитников осужденного ОСОБА_5 : адвокатов ОСОБА_8 и ОСОБА_9 - оставить без удовлетворения.
Приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 22.04.2015 года в части обвинения ОСОБА_5 по ч.1 ст.364, ч.2 ст.366 УК Украины отменить.
Уголовное дело в отношении ОСОБА_5 по ч.1 ст.364, ч.2 ст.366 УК Украины прекратить в связи с истечением срока давности, предусмотренного ст. 49 УК Украины
Приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 22.04.2015 года в отношении
ОСОБА_5 в части назначения наказания изменить.
Назначить ОСОБА_5 по ч.3 ст. 209 УК Украины наказание с применением ст.69 УК Украины, в виде пяти лет лишения свободы, с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью, связанной с распоряжением, хранением, а так же учетом товароматериальных ценностей сроком на два года.
Применить требования ст.75 УК Украины и от назначенного основного наказания освободить с испытательным сроком 2 года.
Гражданский иск ОАО «МАЗ» о взыскании с ОСОБА_5 ущерб в сумме 244 490 гривен оставить без удовлетворения.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Определения апелляционного суда может быть обжаловано в кассационную инстанцию в сроки, предусмотренные ст.386УПК Украины ( в редакции 1960г.)
Судьи апелляционного суда
Одесской области: ОСОБА_1
ОСОБА_19
ОСОБА_20