АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/188/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/90/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 01 березня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні за № 0001031 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2016року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця за національністю, громадянина України, маючого середню освіту, до взяття під варту не працюючого, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого до взяття під варту за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 27 вересня 2004 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.3 КК України, до покарання у вигляді 03 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 03 роки. На підставі постанови Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2005 року, іспитовий строк скасовано та направлено до місць позбавлення волі строком на 03 роки. Звільнився 27 червня 2008 року з Жовтоводської виправної колонії Дніпропетровської області №26 по відбуттю строку покарання;
2) 06 жовтня 2009 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України, до покарання у вигляді 03 років позбавлення волі. Звільнився 06 жовтня 2012 року з Дніпропетровської виправної колонії №89 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України з призначенням покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно засудженого ОСОБА_6 залишено без змін до набрання чинності вироком суду.
Строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рахувати з моменту зміни запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, обраного ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2015 року, на тримання під вартою, а саме, - 02 листопада 2015 року.
Зараховано засудженому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання за даним вироком, строк попереднього ув`язнення з 27 листопада 2014 року (дня затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення) по день зміни запобіжного заходу з тримання під-вартою на домашній арешт, звільнення ОСОБА_6 з-під варти в залі суду, а саме 28 серпня 2015 року, та з 02 листопада 2015 року (дня зміни запобіжного заходу з домашнього арешту у зв`язку із порушенням його умов, на тримання під вартою, взяття ОСОБА_6 під варту у залі суду) до дня набрання вироком законної сили включно, відповідно до ст.72 ч.5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання з речовими доказами та судовоми витратами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 просить, скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської обьласті від 05 грудня 2016 року повністю, справу призначити на новий судовий розгляд, уточнив апеляційну скаргу і просить вирок скасувати і його виправдати .
Захисник ОСОБА_7 просить, скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2016 року в відношенні ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 ,кримінальне провадження щодо нього, закрити.Міру запобіжного заходу - тримання під вартою, скасувати, звільнити ОСОБА_6 у залі суду.

Прокурор просить, вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2016 року, яким ОСОБА_9 визнано винним за ч.2 ст. 121 КК України змінити , врахувати у мотивувальній частині вироку встановлену у судовому засіданні обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.В іншій частині вирок залишити без змін.

За вироком суду ОСОБА_10 визнанно винним при наступних обставинах:

В ніч на 27 листопада 2014 року ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов в гості до своєї колишньої співмешканки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем її проживання, в приміщення кімнати АДРЕСА_2 гуртожитку АДРЕСА_3 , з якою на ґрунті побутового пияцтва влаштував сварку.
Під час сварки ОСОБА_11 почала вимагати від ОСОБА_6 покинути її житло.
Законні вимоги ОСОБА_11 викликали у ОСОБА_6 гостру неприязнь до неї та умисел, на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, за вказаних мотивів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні кімнати гуртожитку, за вищевказаною адресою, близько о 03:00 годині 27 листопада 2014 року умисно завдав потерпілій ОСОБА_11 , яка стояла звернутим до нього обличчям не менше трьох ударів кулаками в ділянку голови, не переслідуючи за мету спричинити їй смерть.
Від отриманих ударів ОСОБА_11 не встояла на ногах та впала спиною на підлогу, а ОСОБА_6 продовжуючи свої злочинні дії, направлені на умисне спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до неї, не переслідуючи за мету спричинити потерпілій ОСОБА_11 смерть, проявляючи агресію посилену станом алкогольного сп`яніння, на протязі декількох годин, умисно завдав потерпілій ОСОБА_11 , яка продовжувала лежати на підлозі, взутими ногами та дерев`яною кухонною дошкою, яку взяв у цій же кімнаті на столі, не менше семи ударів в ділянку голови, не менше трьох ударів в передню ділянку грудної клітини; один удар в область верхньої підлопаткової ділянки ліворуч; не менше двох ударів в область живота та не менше п`ятдесяти семи ударів в ділянки верхніх та нижніх кінцівок.
Після цього, близько о 05:20 годині 27 листопада 2014 року ОСОБА_6 самостійно припинив свої протиправні дії та з місця злочину втік, залишивши потерпілу ОСОБА_11 лежати на підлозі цієї ж кімнати гуртожитку, де вона у наслідок отриманих тілесних ушкоджень невдовзі померла.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_11 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді:
- переломів 2-го, 8,-го, 10-го ребер праворуч, 2-го, 3-го, 5-го, 11-го ребер ліворуч по кільком анатомічним лініям без ушкодження пристінкової плеври, поперечний перелом грудини на рівні 3-го міжребер`я;
- крововиливів в м`яких тканинах передньої грудної стінки в проекції грудини з розповсюдженням на прилеглі ділянки, в області лівої реберної дуги; крововилив на передній поверхні серцевої сорочки, з розповсюдженням на діафрагму; розриву та розміжчення правої частки печінки;
- масивних крововиливів в м`які покривні тканини голови в лобній та правій скроневій областях, у лобній області ліворуч, у тім`яно-скронево-потиличній області праворуч;
- ран в лобній області ліворуч на межі росту волосся на тлі масивного синця; на передній поверхні правої гомілки у середній третині, в проекції переднього краю великогомілкової кістки у кількості 2-х; на передній поверхні лівої гомілки у середній третині в проекції переднього краю великогомілкової кістки; синців у лобній області праворуч з розповсюдженням на центральну лобну ділянку, праву скроневу та праву виличну області; у правій виличній області з розповсюдження на обидві повіки правого ока, правий скат та спинку носу; у лівій виличній області з розповсюдженням на обидві повіки лівого ока та лівій скат носу і перенісся; в області правого кута нижньої щелепи; в області верхньої губи у правого кута рота; в області підборіддя; в області діафрагми рота праворуч від серединної лінії шиї; у середній третині шиї, дещо праворуч, у проекції щитоподібного хряща; на передній поверхні грудної клітини у проекції грудини з розповсюдженням на обидві підключичні області та внутрішні квадранти обох молочних залоз; на зовнішній поверхні правого плеча у середній третині; на задній поверхні правого ліктьового суглобу; на задній поверхні правого передпліччя у верхній та середній третинах у кількості 7; на тильній поверхні правої кисті з розповсюдженням на проксимальні фаланги 2-5 пальців; на зовнішній та задній поверхнях лівої верхньої кінцівки від рівня плечового суглобу до рівня середніх фаланг пальців кисті; на передній та внутрішній поверхнях правої нижньої кінцівки від рівня нижньої третини стегна до межі нижньої та середньої третин гомілки; на передній та зовнішній поверхнях лівої нижньої кінцівки від рівня середньої третини стегна до рівня межі нижньої та середньої третин;
- синця на передньобічній поверхні грудної клітини, у проекції лівої реберної дуги; синців на правій бічній поверхні живота, у проекції крила клубової кістки; на зовнішній поверхні правого стегна у проекції великого вертела;
- крововиливу на слизовій оболонці верхньої губи з розповсюдженням на праву щоку;
- саден в області спинки носу з розповсюдженням на лівий скат; в правій виличній області на тлі синця; в проекції тіла грудини на рівні 5-го міжребер`я; на задній поверхні правого ліктьового суглобу на тлі синця; на тільній поверхні лівої кисті у кількості 6-ти; на тильній поверхні правої кисті на тлі синця; на передній поверхні правої нижньої кінцівки на тлі синця у кількості 24-х; на передній поверхні лівої нижньої кінцівки на тлі синця у кількості 14-ти.
Згідно висновків судово-медичної експертизи №2272 від 18 грудня 2014 року та додаткової судово-медичної експертизи №2272 «додаткова» від 16 січня 2015 року, всі виявлені у потерпілої ОСОБА_11 тілесні ушкодження входять до комплексу сполученої травми голови, тулубу та кінцівок, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілої ОСОБА_11 , що настала близько о 05:40 годині 27 листопада 2014 року в приміщенні кімнати АДРЕСА_2 гуртожитку АДРЕСА_3 , в результаті сполученої травми голови, тулубу та кінцівок, які супроводжувались множинними переломами ребер, розривом та розміжченням печінки, множинними саднами, ранами та синцями і ускладнилась розвитком травмуючого шоку.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ст.121 ч.2 КК України, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
В обгрунтування апеляційних скарг:
Обвинувачений ОСОБА_6 , зазначає, що вирок незаконний, суд першої інстанції надаючи оцінку доказам обмежився тільки допитом свідків, та експерта не розглянувши ніяких інших доказів по справі, проігнорував відсутність головного свідка, який перебуває у Россії, який чув голос через двері чоловіка присутнього на місці злочину. Оскільки всі інші свідки не бачили в той день його,свідок ОСОБА_12 , ОСОБА_13 зазначали, що з потерпілою бачили іншого чоловіка. Обвинувачений посилається що потерпіла ОСОБА_14 познайомилась з цим чоловіком, коли перебувала на лікуванні у КПНД.

Також, судом не враховано покази свідків ОСОБА_15 , яка бачила його вдома о 5 годині, а не о 6 годині, як це заначено у вироку; проігнаровано судом обставини затримання його, як ствердує обвинувачний його затримали вдома 27.11.2014р .близько 8-9 годині по заяві гр. ОСОБА_16 про факту кражи, а коли його доставили до РВ в процессі допиту з`ясувалось, що він знайомий з потерпілою ОСОБА_14 , з якою співмешкав у 2003 році, таким чином працівники міліції його змусили написати зізнання. Не розглядалися судом , як докази його особисті речи, на яких не було свіжих слідів крові, як зазначено у вироку засторіла (1-1,2роки до злочину), з приводу цієї плями були ним та його матерію надані пояснення. Також, звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 однозначних пояснень не надавали, плуталися.. Крім того, на погляд обвинуваченого судом першої інстанції необгрунтовано змінена міра запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою, в матеріалах справі відсутні докази того що він порушував умови домашнього арешту.Таким чином, вирок незаконний, будь яких доказів його причепності до скоєнного злочину в матеріалах справи немає.

Захисник ОСОБА_7 , вважає вирок незаконним та необгрунтованим. Зазначає що вина ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні органом досудового слідства та стороною обвинувачення, при розгляді справи у суді першої інстанції, не доведена. Вирок підлягає скасуванні на підставі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Кримінальне провадження в відношенні ОСОБА_6 підлягає закриттю.

Відповідно до матеріалів даного кримінального провадження, наданого суду стороною обвинувачення, не міститься ні одного прямого доказу, який би свідчив що дане кримінальне правопорушення у відношенні потерпілої ОСОБА_11 скоїв саме ОСОБА_6 .

Його визнання вини на досудовому слідстві не може бути прийнято судом як доказ так як його свідчення в протоколі допиту в якості підозрюваного не відповідає дійсності і протирічить як з обставинами заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 так і з іншими доказами, на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, а саме механізм і локалізація заподіяння тілесних ушкоджень.

Вказує, з посиланням на пояснення ОСОБА_6 у суді, що той визнав вину у скоєнні даного злочину під психологічним тиском працівників правоохоронних органів, погодився дати такі свідчення так як побоювався за своє життя і здоров`я.

Вказує , що суд першої інстанції у своєму вироку посилається на висновки судово-цитологічної експертизи №7 від 09 січня 2015 року та на висновки судово-імунологічної експертизи №1 від 13 січня 2015 року і визнав їх як докази, які свідчать та підтверджують вину ОСОБА_6 у скоєнні ним даного кримінального правопорушення. Однак дані висновки експертиз навпаки свідчать саме про його невинуватість, не доведеність його вини та його відсутність на місці скоєння злочину.

Захисник вважає, що суд першої інстанції також помилково критично оцінив показання ОСОБА_6 щодо його невинуватості, посилаючись на висновки проведення службової перевірки та обставини, які викладені в постанові слідчого про закриття кримінального провадження за його заявою щодо тиску на нього правоохоронними органами, вважає , що перевірка була проведена поверхово, не всебічно та не об`єктивно.

Вважає , що суд посилаючись на побічі докази не маючи прямих доказів, не дотримався вимог ст. ст. 84,85 КПК України та порушив право ОСОБА_6 на справедливий суд, передбачений Міжнародною Конвенцією «Про захист прав людини і основоположних свобод`Вказує, що судом не було задоволено клопотання про розшук особи з якою потерпіла ОСОБА_11 познайомилася при проходженні лікування в Криворізькому психоневрологічному диспансері та співмешкала з ним останнім часом, судом не звернуто увагу на покази свідків з цього приводу.

Вважає, що судом першої інстанції щодо ОСОБА_9 застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню,. у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, необхідно скасувати вирок суду першої інстанції і закрити кримінальне провадження.

Прокурор не оспорюючи кваліфікацію інкримінованого кримінального правопорушення, а також фактичні обставини, вважає що вирок підлягає зміні в зв`язку з порушення вимог ст. 409, 413 КПК України.

Посилається на те, що судом першої інстанції обвинуваченому не врахована обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження і самого вироку (його вступної частини), попередні судимості ОСОБА_6 є рецидив злочинів.

Як встановлено у судовому засіданні ОСОБА_6 раніше було засуджено за вчинення злочинів за ст.ст.185 КК України, на час вчинення злочину, кваліфікованого за ч. 2 ст. 121 КК України судимості останнього є непогашені або не знятими.

Отже, з урахуванням положень ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 підлягає зміні.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 кожен окремо, підтримали викладені в апеляційних скаргах вимоги та просили скасувати вирок суду першої інстанції, та виправдати обвинуваченого, заперечували проти апеляційної скарги прокурора .
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора підтримав в повному обсязі, просив вирок змінити.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду, учасників судового провадження,перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання,звукозапис судових засідань, що міститься на технічному засобі та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його визнано винним за викладених у вироку обставин, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_20 правильно кваліфіковано за ч.2 ст.121 КК України, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо незаконності та необґрунтованості вироку є безпідставними .

Судом першої інстанції справу розглянуто у межах пред`явленого обвинувачення.

Як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_20 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази свідків та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції, які отримано у відповідності до вимог КПК України.

У відповідності з вимогами ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції проаналізувавши зібрані по кримінальному провадженню докази обґрунтував висновки щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та навів мотиви, по яким не прийняв до уваги доводи сторони захисту, та обвинуваченого щодо відсутності вини обвинуваченого, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України обґрунтувавши кваліфікуючі ознаки .

Тому необґрунтованим є наведене в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника твердження про неповноту, однобічність та необ`єктивність досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Так судом першої інстанції досліджено всі обставини справи: допитані свідки ,обвинувачений, який давав пояснення у суді , не визнавав своєї вини і вказував на те , що був вдома, досліджені письмові докази, що підтверджено матеріалами кримінального провадження, журналом судових засідань і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження і засвідчують безпідставність посилань обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що деякі обставини провадження всебічно не досліджені: зокрема, на його думку, суд повинен був допитати свідка , який на чебто чув голос чоловіка в кімнаті гуртожитку, де було скоєно кримінальне правопорушення, встановити особу з якою ОСОБА_14 разом лікувалася .
На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні злочиу передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, навіть при невизнанні обвинуваченим своєї вини.

Так, у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_6 , суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам, наведені у вироку докази спростовують доводи апеляції захисника та обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, про однобічність та неповноту судового слідства, суттєві порушення вимог кримінально процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про те, що обвинувачений не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні як в суді першої інстанції та і суді апеляційної інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, та пояснив, що він не скоював інкримінованого йому злочину , знаходився вдома .
Судом у вироку надана оцінка показам обвинуваченого під час судового розгляду і вказано про те , що до них суд відноситься критично, та розцінює їх як такі, що направлені на приховання злочину та ухилення від передбаченої кримінальним законом відповідальності, оскільки вони є протилежними тим, котрі надавалися ним на стадії досудового розслідування у присутності іншого захисника.
Як вбачається з матеріалів провадження показів допитаних в ході судового розгляду в суді першої інстанції свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , котрі незважаючи на те, що і не були безпосередніми свідками вчинення злочину, вказували на те, що неодноразово спостерігали обвинуваченого ОСОБА_6 у компанії потерпілої ОСОБА_11 як біля гуртожитку, де проживала потерпіла, так і у її кімнаті. Вказували на те, що всі рази обвинувачений ОСОБА_6 та потерпіла ОСОБА_11 перебували у стані алкогольного сп`яніння, характеризували як особ, схильних до зловживання алкогольними напоями. Зазначали, що окрім обвинуваченого ОСОБА_6 ні з ким більше не спостерігали в компанії потерпілу ОСОБА_11 , оскільки та майже ні з ким не спілкувалася в силу свого нестійкого психічного стану. Також свідки вказували на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не будучи мешканцем гуртожитку, в котрому проживала потерпіла ОСОБА_11 дозволяв собі у період перебування останньої на лікуванні без належного на те дозволу входити до кімнати потерпілої ОСОБА_11 та проживати в ній без дозволу певний час, звідки в подальшому не бажав виселятися без залучення співробітників правоохоронних органів. Крім того, свідок ОСОБА_24 вказував на те, що бачив чоловіка, ззовні схожого на обвинуваченого ОСОБА_6 за день до смерті потерпілої ОСОБА_11 , коли той перебуваючи у збудженому, неконтрольованому емоційному становищі, прагнув за будь-яку ціну потрапити до приміщення гуртожитку вночі. Свідок ОСОБА_25 хоча також не будучи безпосереднім свідком злочину вказувала на те, що в ніч з 26 на 27 листопада 2014 року чула в кімнаті потерпілої ОСОБА_11 сварку останньої з невідомим їй чоловіком, з котрим у останньої в подальшому і почалася бійка під час якої потерпіла кричала та благала про допомогу.
Колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 повною мірою доведена поясненнями свідків, які є послідовними та співпадають між собою. Крім того, допитуючи свідків, суд попередив їх про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та надав можливість всім учасникам процесу задавати їм питання. Тому колегія суддів не вбачає підстав сумніватися в достовірності їх показів.
Пояснення свідків є логічними та послідовними, узгоджуються між собою, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та в своїй сукупності вказують на вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції перевірив і алібі обвинуваченого, допитавши ОСОБА_26 та ОСОБА_27 і обгрунтував критичне ставлення до показів свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , вказавши , що вони є родичами обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме його матір`ю та рідним братом, та їх покази спрямовані на забезпечення обвинуваченому алібі. При цьому свідок ОСОБА_27 вказував на те, що йому не відомо, чи перебував його брат вдома уночі коли настала смерть потерпілої ОСОБА_11 , а покази свідка ОСОБА_26 взагалі відрізняються від тих, котрі було надано нею на стадії досудового слідства в частині того, чи бачила вона свого сина у ніч з 26 на 27 листопада 2014 року, оскільки раніше свідок стверджувала, що бачила ОСОБА_6 останній раз о 16:00 годині 26 листопада 2014 року, а потім вранці 27 листопада 2014 року, а під час судового розгляду стверджувала, що прокидалась і у ночі, та бачила сина приблизно о 02:00 годині ночі, однак причини зміни своїх показів суду пояснити не змогла.
Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з їх оцінкою захисником та обвинуваченим не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи захисника та обвинуваченого щодо неправильної оцінки доказів судом у вироку, на упередженість суду нічим не підтверджені і є безпідставними.
Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді свідків, відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані немає.

Судом першої інстанції чітко встановлено склад злочину у тому числі і об`єктивну сторону злочину.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ні з боку захисту, ні з боку обвинуваченого не було надано додаткових доказів, не було заявлено обгрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило обгрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції

Крім того , винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину при обставинах вказаних у вироку, підтверджується сукупністю зібраних і досліджених у судовому засіданні письмових доказів, яким дана належна правова оцінка, та які містяться в матеріалах кримінального провадження досудового розслідування належним чином досліджені у суді першої інстанції і вказані у вироку суду: протокол огляду трупа та місця події від 27 листопада 2014 року, та фото таблицчя до нього з тілесними ушкодження та ознаками насильницької смерті потерпілої ОСОБА_11 , в ході якого були виявлені та вилучені речові докази (а.кп. 6-15,т.1);- висновок судово-медичної експертизи №2272 від 18 грудня 2014 року, відповідно до висновків якого, смерть потерпілої ОСОБА_11 настала від сполученої травми голови, тулуба і кінцівок, яка супроводжувалась множинними переломами ребер, розривом та розміжченням печінки, множинними саднами, ранами та синцями, і ускладнилась розвитком травматичного шоку, що і стало безпосередньою причиною смерті…………. Всі ушкодження в своїй сукупності у живих осіб мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя, і стоять у прямому причинному зв`язку з настанням смерті (а.кп.20-23,т.1);- додатковий висновок судово-медичної експертизи №2272 від 16 січня 2015 року, відповідно до висновків якого, всі виявлені у потерпілої ОСОБА_11 ушкодження утворились незадовго до настання смерті (від кількох хвилин до кількох годин), в короткий проміжок часу від кількох хвилин до кількох годин, одне за одним у швидкі й послідовності……. Враховуючи ступінь вираженості трупних явищ на момент огляду трупа на місці його виявлення, можна припустити, що смерть потерпілої настала за 3-4 години до моменту дослідження (а.кп.112-113,т.1);висновки судово-цитологічної експертизи №7 від 09 січня 2015 року, (а.кп.135-139,т.1); судово-імунологічної експертизи №1 від 13 січня 2015 року(а.кп.144-152,т.1).
Таким чином , для встановлення причини та часу настання смерті постраждалої,механізму утворення тілесних ушкоджень, характеру застосованого до неї насилля, повного дослідження фактичних обставин, в тому числі і з ціллю перевірки показів обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні були проведені судово-медичні, судово-імунологічні експертизи які досліджені у судовому засіданні
Крім того, колегія суддів зауважує, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, висновки експертизи самі по собі не доводять винуватості або невинуватості особи у вчиненні інкримінованого правопорушення, але враховуються судом при вирішенні питання про доведеність винуватості особи у злочині, обставин його вчинення та кримінально-правову кваліфікацію разом з іншими доказами .
Виходячи з вище зазначеного безпідставні та не обгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника та обвинуваченого на незаконність вироку, неповноту, упередженість, порушення права на захист, відсутністю доказів щодо скоення злочину обвинуваченим ОСОБА_6 ,натомість винність ОСОБА_6 встановлена доказами по кримінальному провадженню, які суд дослідив у судовому засіданні і дав їм належну оцінку у вироку,оцінив пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 щодо не вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, та вірно прийшов до висновку, що не визнання ним вини, викликане бажанням обвинуваченого ухилитися від кримінальної відповідальності., т.я. за встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.
Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.
Посилання обвинуваченого на те, що його було затримано по іншій справі спростовується протоколом затримання від 27 11 2014 року, де чітко вказано, що його затримано саме по данному кримінальному провадженню (т.1 а.кп 55-57) при цьому обвинуваченому роз`яснували причини затримання .
Обвинувачений був забеспечений захистом як під час досудового так і під час судового слідства допитувався під час досудового слідства визнавав вину у присутності адвоката з застосуванням відеоз`йомки , допити проводилися з зачином проміжком у часі (а.кп 73, 87, 210 т.1)
Посилання у апеляційній скарзі обвинуваченого на безпідставну заміну домашнього арешту на тримання під ваотою спростовується матеріалими кримінального провадження ,рапортами , висновком службового розслідування, повідомленнями про порушення з боку обвинуваченого умов дотримання домашнього арешту(а.кп 95,104,107,121-124 т.2 ) У суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив , що лишав помешкання, у тому числі у вихідні дні.
Тому колегія суддів робить висновок про те, що ухвала від 02 11 2015 року про заміну домашнього арешту на тримання під вартою судом була винена законно і обґрунтовано( а.кп 125 т.2)
Судом першої інстанції були перевірені твердження обвинуваченого та захисника про те, що покази надані ОСОБА_6 на стадії досудового розслідування, були надані останнім під тиском зі сторони працівників правоохоронних органів і цьому твердженню була надана належна оцінка.
Перевіряючи викладені в апеляційних скаргах доводи сторони захисту та обвинуваченого про застосування до ОСОБА_6 недозволених методів ведення досудового розслідування при його затриманні, при проведенні слідчих дій в ході досудового розслідування , колегія суддів встановила, що вони не знайшли свого підтвердження як в в суді першої інстанції так і в ході апеляційного розгляду і спростовуються матеріалами провадження, зокрема, постановою про закриття кримінального провадження від 12 березня 2016 року у зв`язку із відсутністю в діях працівників Дзержинського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровської області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 373 КК України (а.с.199-200 т.2).
Отже, на переконання колегії суддів,судом першої інстанції оцінено зібрані у провадженні і досліджені в судовому засіданні всі обставин кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .
Оскільки, на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засіданні, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення, переконливих доказів на підтвердження доводів, викладених обвинуваченим та його захисником в апеляційних скаргах, не наведено, і такі не були встановлені судом апеляційної інстанції.
За таких обставин з урахуванням установлених судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_6 обгрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 2 ст. 121 КК України.
Що стосується доводів прокурора про визнання обставинами, що обтяжують покарання- рецидиву злочину,то як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно обвинувального акту (а.кп.1-2, т.2) під час досудового розслідування обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України- рецидиву злочину, встановлено не було, про що і не просив прокурор під час судового розгляду в суді першої інстанції, згідно звукозапису судового засідання від 24.11.2016р (а.кп. 12,т.3)
Судом розглянуто справу у межах обвинувачення, у вироку зазначено , що обставин які пом`якшують покарання, згідно з вимогами ст.66 КК України та обставин, відповідно до вимог ст.67 КК України, які обтяжують покарання, судом першої інстанції встановлено не було.В той же час суд першої інстанції, не визнавши рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання, скориставшись вимогами ч.2 ст. 67 КК України, при призначенні покарання врахував , що обвинувачений був раніше судимий , вчинив злочин при незнятій і не погашеній судимості. На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому мотивуючи своє рішення суд урахував положення ст.50, 65 КК України ,а саме: ступінь тяжкості скоєного правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив новий злочин маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість (а.кп.186-187,т.1), до взяття під варту не працював, неповнолітніх дітей на своєму утриманні не має, під наглядом у лікаря психіатра не перебував, перебуває під наглядом лікаря нарколога, (а.кп.189,191,т.1), за місцем проживання характеризується негативно. (а.кп.143,т.1), Обставин, що пом`якшують покарання, згідно з вимогами ст.66 КК України та обставин, відповідно до вимог ст.67 КК України, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено і з урахуванням вказаного призначено покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті, але не на максимальний строк у відповідності до КК України, тобто з урахуванням всіх обставин по кримінальному провадженню призначив законне і обґрунтоване покарання згідно з вимогами ст.ст ст.50,65 КК України..
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції дав належний аналіз при обранні покарання останньому та навів обгрунтовані підстави про неможливість застосування як ст.69 КК України, так і ст. 75 КК України.
З урахуванням вищевикладенного, істотних порушень кримінального процесуального закону при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, які б призводили зміни або скасування вироку, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 408,419 КПК України , колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора - залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 ,обвинуваченого, у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченного за ч.2 ст.121 КК України залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 -тримання під ватрою - залишити без змін.
Ухвала вступає в законну силу негайно з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4