Номер провадження: 11-кп/785/120/17
Номер справи місцевого суду: 517/741/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5

за участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_11

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області, від 26 липня 2016 року, у кримінальному провадженні № 0000148, від 09.06.2014 року, стосовно:

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.ч. 2, 3 КК України,
- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України,
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України,
ВСТАНОВИВ:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочинів, передбачених:
- ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців.
Згідно з положеннями ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції і повідомляти цей кримінально-виконавчий орган про зміну місця проживання, навчання або роботи.
Цим же вироком ОСОБА_10 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців.
Згідно з положеннями ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції і повідомляти цей кримінально-виконавчий орган про зміну місця проживання, навчання або роботи.
Цим же вироком ОСОБА_8 був визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 185 ч.3 та був виправданий у зв`язку із недоведеністю вчинення ним злочину.
Відповідно до оскарженого вироку суду, 07 червня 2014 року біля 00:00 неповнолітній ОСОБА_9 за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_10 , у групі осіб, розподіливши ролі, з метою таємного викрадення чужого майна прибули до домогосподарства мешканця смт. Затишшя Фрунзівського району Одеської області ОСОБА_12 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом відчинення металевих воріт ОСОБА_10 проник до приміщення гаражу, а ОСОБА_9 залишився на вулиці спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_10 у разі виникнення небезпеки. Розподіливши таким чином ролі, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скоїли таємне викрадення чужого майна: гідравлічного насосу до трактору ЮМЗ вартістю 300 грн., одного боку знижених-підвищених передач до трактору ЮМЗ вартістю 750 грн.. комплекту шерстень редуктора до трактора ЮМЗ вартістю 150 грн., нижньої частини задньої серги до трактора ЮМЗ вартістю 400 грн., а всього завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1600 грн.

Викраденим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 розпорядились на власний розсуд.
Крім того 16 липня 2014 року біля 01:00 год., неповнолітній ОСОБА_9 за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_10 , повторно, у групі осіб, розподіливши ролі, з метою таємного викрадення чужого майна прибули до домогосподарства мешканця смт. Затишшя Фрунзівського району Одеської області ОСОБА_13 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом відчинення дверей ОСОБА_9 проник до приміщення, а ОСОБА_10 залишився на вулиці спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_9 у разі виникнення небезпеки. Розподіливши таким чином ролі, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скоїли таємне викрадення чужого майна: електричної ударної дрилі «Урал» модель ДУ-750 (б/в) вартістю 170 грн., електричної кутової шліфувальної машини «Урал» модель УШМ 125-1100 (б/в) вартістю 200 грн., дорожньої сумки (б/в) вартістю 50 грн., а всього завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 420 грн.
Викраденим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 розпорядились на власний розсуд.
Крім того, 19 липня 2014 року неповнолітній ОСОБА_9 з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, прибув до домогосподарства мешканки с.м.т. Затишшя Фрунзівського району Одеської області ОСОБА_14 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 де шляхом вільного доступу проник до приміщення гаражу і скоїв таємне викрадення чужого майна: чотирьох мішків термічного будівельного клею марки «POLIMIH П-11» по 20 кг. кожен за ціною 90 грн. за один мішок, тобто на суму 360 грн., один мішок будівельного цементу марки «ПШ-400» вагою 25 кг. вартістю 70 грн., а всього завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 430 грн.
Викраденим ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.
Кім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 19 липня 2014 року біля 00:00 год. за попередньою змовою, у групі осіб, повторно, з неповнолітнім ОСОБА_9 , розподіливши ролі, з метою таємного викрадення чужого майна прибули до домогосподарства мешканки смт Затишшя Фрунзівського району Одеської області ОСОБА_14 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом вільного доступу проникли до приміщення гаражу та скоїли таємне викрадення чужого майна, а саме чотирьох мішків термічного будівельного клею марки «POLIMIH П-11» по 20 кг. кожен за ціною 90 грн. за один мішок, тобто на суму 360 грн., один мішок будівельного цементу марки «ПШ-400» вагою 25 кг. вартістю 70 грн., а всього завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 430 грн. Викраденим розпорядилися на власний розсуд.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за вказаним епізодом кваліфіковані за ст. 185 ч.2 КК України як таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 був виправданий в зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор вказує на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку із істотними порушеннями вимог Кримінального процесуального кодексу України, а саме ст.ст. 374 та 409 КПК України.
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі вказує на неповноту судового розгляду, яка полягає в тому, що державним обвинувачем, в ході судового розгляду, неодноразово заявлялося клопотання про допит свідка ОСОБА_15 , показання якого, на думку прокурора, мають значення для доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , проте вказана особа допитана не була.
Також, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що судом, в процесі розгляду кримінального провадження, не було встановлено власника майна, викрадання якого інкриміновано ОСОБА_8 .
Таким чином прокурор стверджує, що суд не повно та не всебічно дослідив всі наявні обставини, які вказують на винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин у неповнолітньому віці, у зв`язку з чим при звільненні неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням суд зобов`язаний застосувати спеціальну норму, а саме ст. 104 КК України .
Між тим, при ухваленні оскарженого вироку вказана стаття судом не була застосована.
За таких обставин, прокурор просить скасувати вирок Красноокнянького районного суду Одеської області, у зв`язку із неповнотою судового розгляду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши прокурора, дослідивши доводи апеляційних скарг та матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частково задоволенню, виходячи з таких підстав з таких підстав.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом, в процесі розгляду кримінального провадження, не було встановлено власника майна, викрадання якого інкриміновано ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з таких підстав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона обвинувачення в ході судового розгляду не заперечувала факту належності викраденого майна потерпілій ОСОБА_14 .. Крім того, досудове розслідування в даному кримінальному провадженні було розпочато на підставі заяви громадянки ОСОБА_14 щодо крадіжки у неї будівельних матеріалів.
В ході досудового розслідування ОСОБА_14 була визнана потерпілою. Відповідні відомості були внесені до ЄРДР .
Що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції було необгрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання державного обвинувача про допит свідка ОСОБА_15 , показання якого, на думку прокурора, мають значення для доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд приходить до таких висновків.
З журналу судового засідання (т. 3 а.с. 187) вбачається, що 22 квітня 2016 року в судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 заявив клопотання про допит свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , яке суд, радячись на місці, задовольнив.
Таким чином, доводи прокурора про відмову в задоволенні клопотання про допит вказаного свідка є неогрунтованими та не підтверджуються доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.
В подальшому прокурор не забезпечив явку в судове засідання вказаного свідка, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора необгрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_15 був понятим при проведенні слідчого експерименту. При цьому він був знятий стороною обвинувачення зі складу осіб, які підлягають виклику в судове засідання для допиту в межах даного кримінального провадження.
Крім того, показання понятого ОСОБА_15 не мають юридичного значення, оскільки протокол слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_15 , як понятого, був визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом, проти чого прокурор в апеляційній скарзі не заперечує.
В судовому засіданні, в якості підстав для скасування оскарженого вироку, прокурори послались на порушення права обвинувачених на захист, яке полягає в тому, що всіх обвинувачених, з яких двоє неповнолітні, захищав один захисник.
Такі доводи прокурора, на думку апеляційного суду, є необгрунтованими з таких обставин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що всіх обвинувачених, з яких двоє неповнолітні, захищав один захисник.
Кримінальний процесуальний закон не забороняє одному захиснику здійснювати захист декількох обвинувачених, за умови відсутності протиріч в їх позиціях щодо пред`явленого обвинувачення.
При цьому, закон не робить виключення і не містить заборони стосовно одночасного здійснення захисту повнолітнього і неповнолітнього обвинуваченого.
Обвинувачені не заявляють про порушення їх права на захист здійсненням їх захисту одним захисником, позиції всіх обвинувачених не перебувають в суперечності між собою, захист здійснювався ефективно.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав стверджувати, про порушення права обвинувачених на захист і, відповідно, такі твердження прокурорів не можуть бути визнані підставами для скасування оскарженого вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції, при складанні вироку, положень ст.374 КПК України, в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки оскаржений вирок виготовлений і викладений у повній відповідності до положень ст.374 КПК України.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом при звільненні неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням не була застосована спеціальна норма закону, а саме ст. 104 КК України, апеляційний суд вважає ці доводи обґрунтованими.

Згідно з ч. 1 ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд прийшов до висновку про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства на підставі положень ст. 75 КК України, при цьому не врахувавши положення ст. 104 КК України, яка передбачає умови звільнення від відбування покарання неповнолітніх.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначення покарання, доповнивши його посиланням на ст.104 КК України, як на підставу звільнення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Красноокнянського районного суду Одеської області, від 26 липня 2016 року, у кримінальному провадженні № 0000148, від 09.06.2014 року, стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 змінити.
Доповнити резолютивну частину вказаного вироку посиланням на ст.104 КК України, як на підставу звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання.
В решті оскаржений вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2
З оригіналом згідно: