11-кп/775/368/2017(м)
264/5125/16-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 09 червня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, з середньою - спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда 2 групи, раніше судимого: 1) 27.04.2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя, за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, з випробувальним терміном на 2 роки; 2) 16.06.2011 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень; 3) 27.10.2014 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя, за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, з випробувальним терміном на 3 роки; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 та ч.1 ст. 317 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 317 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеної вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 жовтня 2014 року у виді 3 років позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу. Стягнувши з ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням експертизи №459 від 25.05.2016 року у розмірі 1759,20 гривень. Стягнувши з ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням експертизи №460 від 26.05.2016 року у розмірі 703,68 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 13 травня 2016 року , у період часу з 18 годин 00 хвилин до 20 годин 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходився за місцем своєї реєстрації та фактичного мешкання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 . У період зазначеного часу до ОСОБА_6 , за вищевказаною адресою, з метою незаконного виготовлення та вживання наркотичної речовини прийшли його знайомі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які попросили дозволу на незаконне виготовлення та вживання наркотичної речовини у приміщенні вказаної квартири. ОСОБА_6 діючи умисно, переслідуючи мету надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, надав згоду на незаконне виготовлення та вживання наркотичних речовин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за місцем свого мешкання та достовірно знаючи, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вживатимуть особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, надав вказаним особам приміщення квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_6 па праві приватної власності. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 отримавши згоду від ОСОБА_6 та знаходячись у кухонній кімнаті квартири ОСОБА_6 , разом із останнім незаконно виготовили та шляхом ін`єкції незаконно вжили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

13 травня 2016 року, у період часу з 20 годин 00 хвилин до 22 годин 30 хвилин в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 11.05.2016 р. працівники поліції виявили та вилучили: пляшку ПЕТ з рідиною, загальною масою 252,034г, нижній шар якої масою 7,896г містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину складає 0,018г; пляшку ПЕТ з рідиною, загальною масою 141,920г, нижній шар якої масою 4,268г містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину складає 0,017г, медичний шприц, ємністю 2 мл. на внутрішній поверхні якого виявлено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого; миску, на внутрішній поверхні якої та на ватці, яка в ній знаходилась, виявлено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Він же, 13 травня 2016 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, діючи умисно, будучі особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 317 КК України, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, знаходячись в кухні квартири АДРЕСА_2 незаконно з металевої миски увібрав наркотичний засіб в медичний шприц, ємністю 10 мл. куб, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 5,325 гр., в перерахунку на суху речовину 0,534, який поклав на стіл у кухонній кімнаті квартири, тим самим став незаконно зберігати наркотичний засіб.

13 травня 2016 року, у період часу з 20 годин 00 хвилин до 22 годин 30 хвилин, в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 11.05.2016 року, працівниками поліції у приміщенні кухні на столі виявлено та вилучено, раніше покладений ОСОБА_6 , медичний шприц, об`ємом 10 мл.куб, заповнений рідиною світло-коричневого кольору масою 5,325 гр., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,534 гр., який він придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд. Вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду. Висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції по винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винним ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що було порушено процедуру допиту свідка ОСОБА_8 являються слушними та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.9 ст. 352 КПК України у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них.

При розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції знехтував положеннями вищезазначеної статті КПК України, що призвело до недопустимості доказів, а саме пояснень свідка ОСОБА_8 , оскільки було порушено процедуру допиту свідка, не було винесено вмотивованої ухвали про допит свідка з іншого приміщення.

На підставі вищенаведеного колегія суддів вважає, що пояснення свідка ОСОБА_8 не можуть бути використані у кримінальному провадженні як доказ винності ОСОБА_6 , оскільки вони були отримані з порушенням процесуального порядку допиту свідка, а отже являються незаконними. Тому судова колегія вважає виключити цій доказ з мотивувальної частини вироку.

Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_6 не давав дозволу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вживання наркотиків у його квартирі, а також те, що пояснення свідка ОСОБА_9 невірно викладені у вироку суду першої інстанції, являються надуманими та такими, що не відповідають дійсності.

Так, вищезазначені доводи спростовуються поясненнями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з яких вбачається, що вони у травні 2016 року, були запрошені працівниками поліції у якості понятих. З працівниками поліції вони піднялись до квартири у дванадцяти поверховому будинку по пр. Металургів, де знаходились два молодих парня та господар квартири. У їхній присутності розпочався обшук, який тривав приблизно біля години, та вилучались наркотичні речовини та предмети їх приготування, при цьому ОСОБА_6 розказував що належить йому, а що парням які були у нього в гостях. Під час обшуку шприці вилучались з якою то речовиною на кухні, ще були і порожні шприці, використані, брудна каструля з содою та інші речі. Квартира складалася з однієї кімнати, у кімнаті знайшли бульбулятор. Пояснення чоловіки давали добровільно, без будь якого впливу та у їхній присутності складався протокол огляду та підписувався всіма учасниками. Всі речі які були вилучені, складені у пакети та опечатані.

З пояснень свідка ОСОБА_12 вбачається, що він познайомився з ОСОБА_6 через свого знайомого ОСОБА_13 , від котрого він дізнався, що у квартирі де живе ОСОБА_6 можливо варити наркотики. Потім вони втрьох пішли до ОСОБА_6 додому, де варили зерна маку, після чого вживаючи всі разом. Він був приблизно десять разів у ОСОБА_6 , де вони разом займались виготовленням наркотиків. Інгредієнти для виготовлення він купував сам, а ОСОБА_6 давав лише миску для виготовлення. Наркотичні вироби вживали внутрішньо через шприц. Коли вони прийшли до ОСОБА_6 до дому 13.05.2016 року він був під дією «винта», проте поводив себе адекватно. Кинув їм у вікно ключі щоб вони могли зайти до будинку, а коли вони зайшли до нього до квартири то повідомив, що він чайник вже нагрів та приготував потрібну миску. Наркотичний засіб виготовлювали на кухні, який складався з макового насіння та ацетону. Після виготовлення було наповнено чотири шприці, один вони залишили ОСОБА_6 за домовленістю. Інші використали. Пусті шприці викинули до сміття, та вирішили піти за травою, щоб покурити. Проте, в цей час прийшли працівники поліції з двома понятими. Після чого було вилучено посуд, в якому готували наркотичний засіб та шприць, який лежав на кухні та порожні шприци.

Проаналізувавши вищенаведені докази колегія суддів вважає їх правдивими та достовірними. Судова колегія звертає увагу, що пояснення в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 в частина того, що ОСОБА_6 надавав квартиру для вживання наркотичних заходів є ідентичні Пояснення свідка ОСОБА_12 являються достовірними та послідовними, дане встановлено в ході апеляційного розгляду, а доводи захисника про те, що вони невірно викладені у вироку суду, являються безпідставними.

З приводу того, що ОСОБА_6 не давав дозволу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вживання наркотиків у його квартирі, являються безпідставними, оскільки з пояснень свідка ОСОБА_12 вбачається, що обвинувачений надав їм ключі від квартири, а також все необхідне обладнання для виготовлення наркотиків, сумісно виготували та вживали наркотичні засоби, один шприц вони передали Клочко за домовленістю.

Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненні злочинів підтверджується доказами які містяться у матеріалах кримінального провадження, а саме протоколом обшуку від 13 травня 2016 року, висновками експерта №459 від 25.05.2016 року, висновками експерта №460 від 26.05.2016 року, а також речовими доказами по справі.

Доводи захисника про те, що відомості внесені до ЄРДР незаконно, а також провокацію злочину, що виразилась в тому, що відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР 11 березня 2016 року, а ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, який мав місце 13 травня 2016 року. Тобто, якимось чином слідчий за два місяці був обізнаний, що саме 13 травня 2016 року ОСОБА_6 скоїть злочин, також на думку колегії є неспроможні.

Дані твердження колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відомості до ЄРДР були внесені в установленому законом порядку, а саме за заявою про скоєння злочину, після чого певний час проводились слідчі дії в ході яких і було затримано ОСОБА_6 у місці скоєння злочину.

Крім того, колегія суддів зазначає, що ані обвинуваченим ОСОБА_6 , ані його захисником ОСОБА_7 не було надано ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції будь яких доказів про невинність ОСОБА_6 ..

З приводу того, що обвинувачений не був присутній при проголошенні вироку, а також те, що останньому не було вручено копії вироку, то в матеріалах кримінального провадження міститься доповідна секретаря судового засідання з якої вбачається, що при проголошенні вироку 09.06.2017 року ОСОБА_6 був відсутній, з`явившись через деякий час, ОСОБА_6 пояснив, що запізнився на 10-15 хвилин на проголошення вироку, однак секретаря про своє запізнення не повідомив. Щодо не отримання копії вироку обвинуваченим, то у доповідній зазначено, що обвинувачений не дочекався його належного оформлення та пішов, після чого ОСОБА_6 було направлено копію вироку поштою, однак конверт повернувся до суду з посиланням на сплив строку для отримання конверту адресатом.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції правильно враховано ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, ступінь їх суспільної небезпеки, а також особу обвинуваченого, який перебуває на обліку КЛПУ «Маріупольська психіатрична лікарні № 7» з 2007 року з діагнозом органічний розлад особистості та поведінки внаслідок дісфікціі головного мозку, та перебуває на обліку КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Маріуполя» з 18.05.2016 року з діагнозом психічне та поведінкове порушення, обумовлені прийомом комбінованих наркотиків, синдром залежності, має ІІ групу інвалідності (з психічної патології) з дитинства, не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, перебуває на обліку у Іллічівському ВП, раніше судимий, та призначив необхідне і достатнє покарання передбачене санкціями інкримінованих статей.

У зв`язку з вищезазначеним, колегія суддів не знаходить підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, так як він являється справедливим, законним та обґрунтованим, суттєвих порушень кримінального процесуального закону не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: