АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/895/16 Справа № 695/4431/14-к Категорія: ч. 2 ст. 125 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 та його адвоката ОСОБА_10 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_12

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня-спеціальна, офіційно не працюючого, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, раніше не судимого.

Засуджено за ст. 121 ч,2 КК України і призначено покарання - дев`ять років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишений попередній - тримання під вартою.

Відбуття покарання ОСОБА_9 рахується з дня його затримання, тобто з 11 серпня 2014року.

Зарахувано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з дати його затримання-із 08 червня 2014року по 11 червня 2014року та із 11 серпня 2014року по дату ухвалення вироку, тобто по 10 серпня 2016року включно, відповідно до ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_11 48000(сорок вісім тисяч)грн. в порядку відшкодування моральної шкоди.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 08.06.2014 року близько 03 год., перебуваючи по АДРЕСА_1 на грунті раптово виниклих неприязних відносин наніс своїй співмешканці ОСОБА_13 декілька ударів руками в область голови та численні удари ногами в область тулуба, в результаті чого потерпілій ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої травми живота, розриву печінки, селезінки, кореня брижі кишківника, великого сальника, внутрішньо черевної кровотечі. геморагічного шоку 2-го ступеня, закритої черепно-мозкової травми, набряку головного мозку, переломів 9-12 ребер зліва, гемопневмотораксу зліва, які є тяжкими тілесними ушкодженнями та спричинили 23.06.2014року смерть останньої.

Не оспорюючи встановлених фактичних обставин справи, прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання - відсутність судимостей.

Адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст.284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення. Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 тримання під вартою-скасувати, звільнивши його з під варти в залі судового засідання. Повторно дослідити докази, які були досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушенням норм процесуального права, а саме повторно допитати свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , потерпілу ОСОБА_11 та повторно дослідити письмові докази, рапорти чергової частини Золотоніського MB УМВС України в Черкаській області (т.1 а.к.п.8 та 11), протокол огляду місця події від 09 червня 2014 року (т.1 а. к.п. 36), протокол затримання ОСОБА_9 (т.1 а.к.п. 20-25). При цьому зазначає, що суд у вироці посилається саме на ті покази, які свідки давали на досудовому слідстві та зазначені в обвинувальному акті, а не ті покази, які суд сприймав безпосередньо, крім того звертає увагу на той факт, що у вироці відображені покази свідків у тій редакції як вони зазначені в обвинувальному акті майже слово в слово, проте такі покази не відповідають дійсним показам отриманим в судовому засіданні. Золотоніським міськрайонним судом покладено в обгрунтування вини його підзахисного покази свідка ОСОБА_15 в частині того, що вказаний свідок ввів в оману суд та органи досудового слідства під час розгляду питання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_9 озвучивши неправдиву версію за винагороду, яку він повинен був отримати від рідного брата ОСОБА_17 проте виникає сумнів у достовірності показань вказаного свідка, оскільки даний свідок неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що стверджується відеозаписом допиту свідка ОСОБА_15 зафіксованого на оптичному диску що долучений до матеріалів кримінального провадження. Крім того в обгрунтування вини ОСОБА_9 у вироці зазначений протокол огляду місця події від 09 червня 2014 року в ході якого зафіксовані визнавальні покази ОСОБА_9 про нанесення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_13 проте вказаний доказ не може бути визначний допустимим доказом . оскільки під час проведення вказаної слідчої дії були допущені процесуальні порушення ст. 237 КПК України. В порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України в направленому обвинувальному акті порушена сама структура визначена в ч.5 ст. 291 КПК України. Крім того, адвокат в своїй апеляційній скарзі посилається щодо обставин незаконності затримання ОСОБА_9 , оскільки слідчим СВ Золотоніського MB УМВС України було допущено порушення права на захист ОСОБА_9 . В той же час судом не було взято до уваги покази свідка ОСОБА_16 та потерпілої ОСОБА_11 проте , що ОСОБА_9 було затримано працівниками міліції в приміщенні Золотоніської ЦРЛ 08 червня 2014 року між 09 год. -10 год. ранку надівши наручники та більше він не повертався до свого місця проживання, вказані факти так і не були предметом службової перевірки та не були спростовані органом досудового розслідування та прокурором в судовому засіданні. Крім того з матеріалів службового розслідування вбачається, що з моїм підзахисним ОСОБА_9 була проведена слідча дія, а саме огляд місця події в с Домантово, Золотоніського району без участі захисника та в незрозумілому статусі, оскільки він на той час фактично був затриманий в розумінні ст. 209 КПК.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Міру запобіжного заходу просить скасувати, звільнити його з під варти в залі суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його адвоката про задоволення в повному обсязі їхніх апеляційних вимог, пояснення потерпілої ОСОБА_11 яка просила вироку суду першої інстанції скасувати та підтримала позицію обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом не виконані.

Колегія суддів вважає, що вирок районного суду про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину ґрунтується на підставі неповно з`ясованих обставин справи та на підставі не всіх досліджених доказів по справі.

Доводи апеляційної скарги захисника стосовно невідповідності показів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 під час досудового розслідування показам отриманим в судовому засіданні на думку колегії суддів апеляційного суду, є обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так, відповідно до норми ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 08.06.2014 року близько 03 год., перебуваючи по АДРЕСА_1 на грунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_9 наніс своїй співмешканці ОСОБА_13 декілька ударів руками в область голови та численні удари ногами в область тулуба, в результаті чого потерпілій ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої травми живота, розриву печінки, селезінки, кореня брижі кишківника, великого сальника, внутрішньо черевної кровотечі. геморагічного шоку 2-го ступеня, закритої черепно-мозкової травми, набряку головного мозку, переломів 9-12 ребер зліва, гемопневмотораксу зліва, які є тяжкими тілесними ушкодженнями та спричинили 23.06.2014року смерть останньої.

Так, суд першої інстанції як на доказ вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України послався на покази:

- ОСОБА_14 , який 09 червня 2014 року був запрошений працівниками міліції в якості понятого під час проведення огляду місця події за участю ОСОБА_9 в с.Домантово який вказав що на початку червня 2014 року у вечірній час доби на грунті раптово виниклих неприязних відносин він наносив тілесні ушкодження своїй співмешканці ОСОБА_13 , а після втрати нею свідомості залишив її, при цьому не розповідаючи нікому про дану подію.

Проте відповідно до звукозапису судового засідання від 15 липня 2015 року в суді 1 інстанції був допитаний свідок ОСОБА_14 , який пояснив, що ОСОБА_9 під час огляду місця події вказував лише на місце де він знайшов ОСОБА_13 і на цьому місці були виявлені розові шльопанці. При цьому, свідок ОСОБА_14 зазначив, що ОСОБА_9 вказав де знайшов потерпілу. Про те, щоб ОСОБА_9 , вказував на те, що він наносив тілесні ушкодження ОСОБА_18 , він не чув. Перед початком слідчої дії йому слідчий пояснив про обставини необхідності проведення слідчої дії та її причину, тому йому було відомо, що ОСОБА_9 підозрюється у нанесенні тілесних ушкоджень його дівчині ОСОБА_13

- ОСОБА_15 , який в червні 2014 року в с.Домантове Золотоніського району Черкаської області був запрошений працівниками міліції в якості понятого для проведення огляду місця події за участю ОСОБА_9 , який вказав на місце та розповідав в його присутності та в присутності іншого понятого, як 08 червня 2014 року у нічний час доби на грунті раптово виниклих неприязних відносин він наносив тілесні ушкодження своїй співмешканці ОСОБА_13 . Після втрати нею свідомості саме на цьому місці в с. Домантове Золотоніського району Черкаської області він взявши ОСОБА_18 на руки, поніс її додому. На траві на тому місці, де ОСОБА_9 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_18 , працівниками міліції було виявлено та вилучено двоє літніх шльопанців червоного кольору, які після цього поклали до сейф пакету експертної служби, на якому він та всі учасники поставили свої підписи. ОСОБА_9 , перебуваючи на місці, давав покази добровільно, без фізичного та морального тиску з боку працівників міліції і в присутності свого адвоката. На той час він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнавав повністю. Після закінчення ОСОБА_9 показів слідчим був складений відповідний протокол, в якому він та інші учасники поставили свої підписи.

Проте, відповідно до звукозапису судового засідання від 01.12.2015 року в суді 1 інстанції був допитаний свідок ОСОБА_15 , який пояснив, що він не пам`ятає, що розповідав чи показував ОСОБА_9 під час проведення огляду місця події. Свідок ОСОБА_15 знайомий із ОСОБА_9 та ОСОБА_19 .

Також відповідно до відеозапису протоколу слідчого експерименту від 10.06.2014 року вбачається, що ОСОБА_9 взагалі не дає визнавальних показів, а навпаки заперечує свою причетність до побиття ОСОБА_13 .

Отже суд 1 інстанції у вироку посилається на дані слідчого експерименту та на покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які вони безпосередньо не давали під час розгляду кримінального провадження в Золотоніському міськрайонному суді та не відповідають даним слідчого експерименту зафіксованим на відеоносії.

Колегія суддів вважає, що дані слідчого експерименту, показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які були понятими при проведенні огляду місця події 09 червня 2014 року в с.Домантово не мають самостійного доказового значення, так як не містять відомостей щодо обставин нанесення обвинуваченим ОСОБА_9 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .

Відповідно до вимог ст.94 КПК суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з вимогами ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Проте, в порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, суд 1 інстанції ухвалив вирок на підставі не об`єктивно з`ясованих обставин, які не підтверджені належними, допустимими доказами дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, під час апеляційного розгляду від учасників судового провадження таких клопотань не надходило, тому у даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дослідити всі вищевказані обставини справи, дати їм свою оцінку з позиції належності, допустимості та достовірності доказів, ухваливши своє рішення в залежності від встановлених обставин справи.

Враховуючи такі обставини справи та вимоги ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не можливо залишити в силі та він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, тому апеляція захисника в інтересах обвинуваченого підлягає до часткового задоволення.

При новому розгляді справи, суду першої інстанції слід врахувати вищевикладене та постановити законне та мотивоване рішення на підставі повно з`ясованих обставин справи.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 слід змінити запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт на певний час доби, оскільки останній раніше не судимий, характеризується позитивно, має сім`ю. Також колегія суддів при зміні запобіжного заходу враховує позицію потерпілої, яка підтримала сторону обвинуваченого та претензій до ОСОБА_9 не має, триваліть (2 роки 6 місяців) знаходження ОСОБА_9 під вартою без рішення суду, що набрало законної сили, а також відсутність ризиків передбачених ст.177 КПК України.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 та його адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10 серпня 2016 року відносно ОСОБА_20 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_21 змінити з тримання під вартою на домашній арешт, заборонивши залишати йому житло, розташоване: АДРЕСА_2 на певний період доби - з 21 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. ранку наступного дня, строком 30 днів.

Відповідно до ст.194 КПК України на ОСОБА_12 покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2,3,8 ч.5 цієї статті, а саме: прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

ОСОБА_9 звільнити з під варти негайно в залі суду.

Строк домашнього арешту ОСОБА_9 рахувати з моменту взяття його на облік.

Виконання ухвали покласти на Драбівське ВП ГУНП в Черкаській області.

Головуючий :

Судді :