АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1117/17 Справа № 201/2930/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Широка Балка, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, притягнутого до кримінальної відповідальності Білогірським відділенням Херсонського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000530 від 14 лютого 2017 року, -

встановила:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська 11 квітня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним у тому, що той 24 січня 2017 року, приблизно о 19 год. 30 хвил., перебуваючи на території будівельного комплексу «Рівер- парк», розташованого по вул. Набережній Перемоги, буд. 44 у м. Дніпро, у вагоні для побутових речей побачивши перфоратор марки «Powertec PT 1351», який належить потерпілому ОСОБА_10 , та вирішив його викрасти таємним способом.

Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв у даному вагоні вказаний перфоратор у спеціально обладнаному для нього чемодані, вартістю 581 грн. 40 коп. та зник з місця злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Дані злочинні дії ОСОБА_9 кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 185 КК України і за даним законом йому призначено покарання у виді 3 місяців 28 днів арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з 14 лютого 2017 року.

На підставі п. 1 абз. 2 ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування призначеного покарання зараховано перебування ОСОБА_9 під вартою з 14 лютого 2017 року по 11 квітня 2017 року (1 місяць 29 днів) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто три місяці двадцять вісім днів.

Відповідно до п. 2 абз. 2 ч. 5 ст. 72, п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України визначений строк позбавлення волі (3 місяці 28 днів) переведено в 3 місяці 28 днів арешту.

ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання на підставі абз. 5 ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий ним у межах кримінального провадження і дорівнює фактично призначеному основному покаранню.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований щодо ОСОБА_9 ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2017 року скасувано.

ОСОБА_9 звільнено з-під варти в залі судового засідання.

Із засудженого ОСОБА_11 на користь держави ухвалено стягнути витрати на залучення експерта в сумі 176 грн. 20 коп.

Прокурор не згоден з рішенням суду першої інстанції. В апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що згідно ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях, годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Однак суд першої інстанції, в порушення кримінального законодавства, не взяв до уваги правовий висновок Верховного Суду України від 01 жовтня 2015 року № 5-118 кс15, та призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці 28 днів, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просив її задовольнити, вирок в частині призначеного покарання змінити, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, вирок зміні з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарання, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у правовому висновку Верховного Суду України (Постанова ВСУ від 01 жовтня 2015 року № 5-118 кс 15), обчислення строків покарання у днях допускається при:

- заміні покарання іншим;

- складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків);

- зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування частини п`ятої статті 72 КК.

Попереднє ув`язнення, відповідно до статті 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас, воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

З огляду на викладене, суди повинні спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись зальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції не взяв до уваги правовий висновок Верховного Суду України, який згідно до вимог ст. 458 КПК України є обов`язковим для всіх судів України, та в порушення вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці 28 днів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 409, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

В резолютивній частині вироку вказати, що ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з 14 лютого 2017 року.

На підставі п. 1 абз. 2 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування призначеного покарання перебування ОСОБА_9 під вартою з 14 лютого 2017 року по 11 квітня 2017 року (1 місяць 29 днів) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто 3 (три) місяці 28 (двадцять вісім) днів.

На підставі п. 2 абз. 2 ч. 5 ст. 72, п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України визначений строк позбавлення волі - 3 місяці 28 днів перевести в 3 місяці 28 днів арешту.

Звільнити ОСОБА_9 від відбуття покарання на підставі абз. 5 ч. 5 ст. 72 КК України, так як строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_9 у межах кримінального провадження перевищує фактично призначене йому основне покарання.

В іншій частини вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4