АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 грудня 2014 року за № 120 141 000 300 140 87, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року,

за участю:
прокурора - ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим у використанні завідомо підробленого документа, вчиненого за таких обставин:

1 листопада 2013 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 , з метою уникнення наслідків несвоєчасного подання документів, що підтверджують проходження ним атестації та присвоєння (підтвердження) кваліфікації лікаря та які відображені у наказі Міністерства охорони здоров`я № 359 від 19 грудня 1997 року, реалізуючи свої злочинні дії, направлені на використання завідомо підробленого документа надав до відділу кадрів комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва, що знаходиться по вулиці Закревського, 81/1, в місті Києві, завідомо підроблений документ, а саме оригінал підробленого посвідчення про проходження підвищення кваліфікації на ім`я ОСОБА_6 за № 121/12, в якому містилися дані про те, що ОСОБА_6 2 листопада 2012 року проходив атестацію в атестаційній комісії при управлінні охорони здоров`я Волинської облдержадміністрації і наказом по управлінню охорони здоров`я від 2 листопада 2012 року № 518/ос йому присвоєна друга категорія лікаря стоматолога, тим самим використав завідомо підроблений документ, що дозволило йому з 1 листопада 2013 року залишатися на посаді лікаря стоматолога комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва та з вказаного часу отримувати нарахування до заробітної плати за категорію.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 просить даний вирок щодо ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які, на думку апелянта, унеможливлювали постановлення обвинувального вироку.

В обґрунтування таких вимог апеляційної скарги захисник зазначає про те, що при виконанні ст. 290 КПК України, а саме відкриття стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування, з якими вона, ОСОБА_7 , ознайомлювалась з використанням технічних засобів (фотоапарату), було виявлено, що в матеріалах кримінального провадження містились постанови від імені заступника прокурора Деснянського району м. Києва ОСОБА_9 від 17 грудня 2014 року про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, а також від 25 березня 2015 року про внесення змін до вказаної групи прокурорів, які були ним не підписані, що на переконання апелянта свідчить про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні, як і збирання доказів, в порушення вимог ст. 37 КПК України, було проведено без призначення прокурора у даному провадженні, а звідси і про неналежність доказів, зібраних в ході досудового розслідування.
У зв`язку із цим та враховуючи відповідні висновки комп`ютерно-технічних і фототехнічних досліджень, аналіз Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 року, Національний стандарт України «Вимоги до оформлення документів», затвердженого Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 року, положення ст. ст. 37, 110, 214, 290 КПК України, апелянт стверджує, що письмова підозра ОСОБА_6 складена не уповноваженою особою, як і висунуте йому обвинувачення.

Оскільки на день виконання вимог ст. 290 КПК України не було призначено прокурорів у даному кримінальному провадженні, то захисник вважає, що відкриття матеріалів кримінального провадження здійснено не уповноваженою особою, що повинно прирівнюватися до не відкриття таких матеріалів, у зв`язку із чим та відповідно до частини 12 цієї статті суд не мав права визнавати докази, які містились в цих матеріалах, як належні і допустимі.

Крім того апелянт вказує, що як доказ винуватості ОСОБА_6 прокурор надав суду нібито підроблений документ з оригінальним відбитком печатки, але не надав жодного документу, який би підтверджував його походження, що, на переконання захисту, свідчить про те, що цей доказ здобутий у незаконний спосіб, а тому не може бути сприйнятий як належний доказ і відповідний висновок експертного дослідження цього документу.

Виходячи з наведеного, захисник стверджує, що працівники поліції, які проводили досудове розслідування та прокурори, що нібито здійснювали процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні, діяли поза межами своєї компетенції, що докази, які досудове слідство наводить на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , зібрані з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку та не уповноваженими на те особами, що залишилось поза увагою і належною оцінкою суду першої інстанції, та призвело до помилкових висновків суду, які не відповідають фактичним обставинам у кримінальному провадженні і до постановлення незаконного вироку.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , в підтримку доводів апеляційної скарги з доповненнями до неї, прокурора ОСОБА_8 , який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями до неї, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановлені вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, визначених у ст. 374 КПК України.

За приписами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Наведених вимог кримінального процесуального закону при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції не дотримано, що призвело до постановлення незаконного вироку.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджується Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Зі змісту п. п. 2.1 - 2.3 та 3.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 року, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства.

Зокрема, п. 3. 1 цього Положення передбачає, що внесення відомостей до Реєстру про призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження - здійснюється невідкладно.
Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України, якою регламентовано призначення та заміна прокурора, прокурор який здійснюватиме повноваження у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Частиною 2 цієї ж статті передбачено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, зазначених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 та частиною третьою статті 37 цього Кодексу.

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, що передбачено ч. 6 ст. 110 КПК України.

Отже, виходячи із зазначених положень кримінального процесуального закону, постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст. 36 КПК України, у конкретному кримінальному провадженні, є обов`язковою, як і її підписання відповідною особою, що її винесла.

Як вбачається з апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , при виконанні вимог ст. 290 КПК України, а саме відкриття матеріалів стороною обвинувачення, яке проводилось нею з використанням технічних засобів (фотоапарату), було встановлено, що в матеріалах кримінального провадження містились постанови від імені заступника прокурора Деснянського району м. Києва ОСОБА_9 від 17 грудня 2014 року про призначення групи прокурорів у даному провадженні, а також від 25 березня 2015 року про внесення змін до вказаної групи прокурорів, які були ним не підписані.

Об`єктивно наведені доводи підтверджуються протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30 квітня 2015 року, відповідно до якого сторона захисту проводила ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 120 141 000 300 140 87 з використанням технічних засобів, а саме фотоапарату Canon DIGITAL ixus 75, а також висновком комп`ютерно-технічного дослідження № 5/ікт від 4 червня 2015 року, згідно з яким на жорсткому магнітному диску «Western Digital» моделі «WD2500E1MS», серійний номер WXE708EM9844, в папці «Сирош» містяться графічні файли з назвами «595.jpg», «596.jpg», «597.jpg», «598.jpg», які були виготовлені 30 квітня 2015 року, та містять фотознімки постанов заступника прокурора Деснянського району м. Києва ОСОБА_9 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 120 141 000 300 140 87 від 17 грудня 2014 року та 25 березня 2015 року, які відповідно не містили підпису останнього (т. 1 а. с. 187-194, 216-221).

Крім цього, згідно з висновком фототехнічного дослідження № 2/ікт від 15 грудня 2015 року, при досліджені наданих стороною захисту фотозображень файлів «IMG 3523.jpq», «IMG 3524.jpq», «IMG 3525.jpq», «IMG 3526.jpq», на накопичувачі «Western Digital», серійний номер WXE708EM9844, а саме постанов заступника прокурора Деснянського району м. Києва ОСОБА_9 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 120 141 000 300 140 87 від 17 грудня 2014 року та 25 березня 2015 року, які були долучені до матеріалів кримінального провадження безпосередньо в судовому засіданні та містили відповідні підписи зазначеної службової особи, встановлено, що у змісті графічних файлів «595.jpg» та «IMG 3525.jpq», «596.jpg» та «IMG 3526.jpq», «597.jpg» та «IMG 3523.jpq», «598.jpg» та «IMG 3524.jpq», виявлено повне співпадання набору знаків та символів, наявності, відсутності та розміру пробільних ділянок, інтервалів та відступів, за винятком відсутності підпису в зображені «596.jpg» та «598.jpg» (т. 2 а. с. 16-24).

При цьому, експертні дослідження № 5/ікт від 4 червня 2015 року та № 2/ікт від 15 грудня 2015 року проведені, відповідно, експертом Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України ОСОБА_10 та експертом Київського міського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_11 , які мають вищу технічну та юридичну освіти, кваліфікацію судових експертів за спеціальностями проведених досліджень, відповідний стаж експертної роботи, а тому сумнівів в об`єктивності висновки не викликають.

Крім того, вказані експертні дослідження стороною захисту були належним чином відкриті стороні обвинувачення, а тому є належними та допустимими доказами ( т. 1 а. с. 196-197, 198-200; т. 2 а. с. 15-24).

Таким чином, колегією суддів встановлено, що на час виконання ст. 290 КПК України, а саме 30 квітня 2015 року, постанови від 17 грудня 2014 року та 25 березня 2015 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 120 141 000 300 140 87, в порушення ст. ст. 37, 110 КПК України, не містили підпису заступника прокурора Деснянського району м. Києва ОСОБА_9 , а звідси і не мали (не породжували) відповідних правових наслідків. Тому прокурори ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 станом на 30 квітня 2015 року, на переконання суду апеляційної інстанції, не мали повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні, передбачених ст. 36 КПК України.

Враховуючи, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 було складено слідчим за погодженням з прокурорами, які, з огляду на наведене, на час складання повідомлення про підозру, тобто на 30 квітня 2015 року, не мали повноважень прокурорів у кримінальному провадженні № 120 141 000 300 140 87, колегія суддів вважає, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 було здійснено в порушення порядку, передбаченому КПК України, а слідчий Деснянського РУ ГУМВС України ОСОБА_15 не був, відповідно ст. 290 КПК України, уповноважений належним прокурором, надавати доступ до матеріалів досудового розслідування сторонам кримінального провадження.

Приймаючи до уваги, що відкриття матеріалів кримінального провадження не уповноваженою особою відповідно ст. 290 КПК України прирівнюється до не відкриття матеріалів, доводи сторони захисту, з посиланням на частину 12 цієї статті, про безпідставність допущення судом відомостей, які містились в цих матеріалах, як належних доказів у кримінальному провадженні, не позбавлені підстав.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги висновки суду першої інстанції, як на підтвердження повноважень прокурорів в ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, на постанову про призначення групи прокурорів наявну в матеріалах провадження № 1кс/754/1055/15 та досліджену в судовому засіданні, так як діючим КПК України не передбачена можливість винесення і підписання декількох постанов, датованих одним днем, щодо одного питання та однакового змісту, а тому колегія суддів виходить саме із постанов заступника прокурора Деснянського району м. Києва ОСОБА_9 від 17 грудня 2014 року та 25 березня 2015 року, які були відкриті стороні захисту.

Не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням з повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК України, і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Оскільки ОСОБА_6 висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності належних даних про повноваження прокурора ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 120 141 000 300 140 87, яка затвердила обвинувальний акт, то вказані порушення, допущені під час досудового розслідування, згідно зі ст. 412 КПК України, є істотними, які виключали постановлення у справі обвинувального вироку, а тому протилежні висновки суду першої інстанції свідчать про невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із чим вирок суду відповідно до вимог ст. ст. 409, 411, 412 КПК України підлягає скасуванню.

За встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що докази сторони обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, і вичерпані можливості їх отримання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 358 КК України скасувати.

Кримінальне провадження № 120 141 000 300 140 87 закрити на підставі ч. 1 п. 3 ст. 284 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 859 грн. 32 коп. відшкодувати за рахунок держави.

Речові докази: посвідчення про проходження підвищення кваліфікації № 121/12 на ім`я ОСОБА_6 залишити в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/796/186/2017
Категорія КК України: ч. 4 ст. 358
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_16
Суддя - доповідач: ОСОБА_1