АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_7

ОСОБА_8

ОСОБА_9

представників потерпілих ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000048 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх представника ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_12 , просить скасувати вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд під час прийняття судового рішення по даному провадженню не обґрунтовано відхилив показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які дали показання по суті обвинувачення та щодо здійснення відносно останнього тиску з боку свідків сторони захисту, а також безпідставно взяв до уваги показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , показання яких не були відкриті стороною захисту та за своїм змістом суперечать один одному щодо розташування учасників руху на проїжджій частині та механізму розвитку ДТП і його обставин, що як наслідок істотно вплинуло на висновки суду, викладені у вироку.
Також судом першої інстанції у порушення ст. ст. 337, 290 КПК України у вироку зроблено висновки щодо причетності іншого учасника дорожнього руху до події дорожньо-транспортної пригоди, фактично виходячи за межі висунутого обвинувачення ОСОБА_12 .
Вважає, що судом враховано показання свідків, які повністю спростовуються результатами аналізу інформації про зв`язок абонентів, телекомунікаційні послуги, їх тривалість, зміст, маршрути передавання тощо.

Крім того, показання свідків захисту щодо переходу пішоходами ОСОБА_23 та ОСОБА_24 проїжджої частини у момент ДТП спростовуються висновком комплексної судової автотехнічної та трасологічної експертизи №2020-2012-12 від 25.09.2012, протоколами огляду і перевірки технічного стану транспортних засобів від 11.04.2012.

Більш того, судом не взято до уваги показання потерпілих, що загиблий ОСОБА_23 рухався до управління соціального захисту, а тому не мав необхідності взагалі перетинати проїжджу частину.

Також зазначає про те, що судом не наведено мотивів неврахування як доказу показання свідка ОСОБА_14 .

Вважає, що суд під час постановлення рішення не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні.

Крім того, судом під час призначення покарання ОСОБА_12 не в повній мірі враховано суспільну небезпеку та тяжкість скоєного злочину, який є тяжким та таким, що представляє підвищену суспільну небезпеку в момент вчинення, та наслідки порушення правил безпеки дорожнього руху, що призвели до смерті двох осіб, внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_12 призначено м`яке покарання.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, а також стягнути з обвинуваченого ОСОБА_12 на його користь суму компенсації матеріальної шкоди у розмірі 271 769 гривень 36 копійок.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд безпідставно поклав в основу вироку суперечливі, неузгоджені та неправдиві показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , оскільки в своїх показах зазначені вище свідки називали різний колір машин, різне місцезнаходження та кількість автомобілей на перехресті, не могли описати навколишню обстановку, а також вказували на різний світловий сигнал світлофора.

Крім того, перебування свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 на місці події виключається відповідно до інформації про мобільний зв`язок абонентів.

Також сторона захисту не здійснила відкриття матеріалів щодо допиту свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , у зв`язку із чим суд не вправі був прийняти показання цих свідків у якості доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, судом першої інстанції у порушення вимог КПК України у вироку зроблено висновки щодо причетності іншого учасника дорожнього руху до події дорожньо-транспортної пригоди.

Також посилається на те, що показання свідків захисту спростовуються матеріалами кримінального провадження, натомість показання свідка ОСОБА_14 не були враховані судом необґрунтовано.

Вважає, що вина ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.286 КК України, доводиться показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_8 , ОСОБА_27 , висновками судово-медичних експертиз, висновком експерта №70/27-716 від 31.10.2012, відповідно до яких ОСОБА_12 мав технічну можливість запобігти даній дорожньо-транспортній пригоді, внаслідок якої настала смерть ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .

Крім того, посилається на те, що обставини, які пом`якшують вину обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, відсутні, тому як ОСОБА_12 свою провину не визнав, жодного разу не висловив співчуття та бажання допомогти сім`ям потерпілих, котрі зазнали значних душевних страждань у зв`язку із втратою рідних.
Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_12 на думку потерпілого ОСОБА_9 є м`яким, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Також потерпілий звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що 31 травня 2016 року прокурором ОСОБА_6 було подано змінений обвинувальний акт щодо ОСОБА_12 без зміни правової кваліфікації, але суд ніяк не посилався на це при винесенні вироку, у зв`язку з чим не в повній мірі розглянув та дослідив матеріали кримінального провадження, що призвело до винесення необґрунтованого вироку.

Вважає, що відмовляючи йому у задоволенні цивільного позову, суд необґрунтовано послався на відсутність причинного зв`язку між діями обвинуваченого та пошкодженням автомобілів, оскільки причинно - наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого та пошкодженням його автомобіля, внаслідок чого потерпілому спричинено шкоду в розмірі 271769,36 грн., прямо встановлений та підтверджується доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження.

В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх представник ОСОБА_10 просять скасувати вирок суду у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, а також стягнути з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 37 000 гривень 36 копійок, моральну шкоду в розмірі 200 000 гривень та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 124 666 гривень 53 копійок, моральну шкоду у розмірі 500 000 гривень.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовують тим, що суд призначив ОСОБА_12 таке покарання, протягом відбуття якого він не стане на шлях виправлення, бо не визнав своєї вини, не усвідомив скоєного злочину та його наслідків, не покаявся перед потерпілими.
Посилаються на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 не врахував, що після скоєння злочину обвинувачений не надав допомоги потерпілим, а почав дзвонити по телефону знайомим з метою найти фіктивних свідків, щоб уникнути відповідальності.

Також судом першої інстанції було проігноровано пред`явлені докази щодо обґрунтування матеріальних затрат для повного задоволення цивільних позовів в частині відшкодування збитків, які складаються щодо потерпілої ОСОБА_8 із:

-витрат на придбання лікарських засобів, препаратів та матеріалів медичного призначення за встановленими діагнозами захворювань, які виникли на ґрунті нервового стресу, на суму 63059,36грн.; -вартості продуктів харчування на суму 4981,12грн.; - додаткових витрат на квіти, церковні атрибути, благоустрій могили, транспортні замовлення на суму 17002,17грн., які знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з подіями, що сталися, та підтверджуються долученими до позовної зави доказами.

Крім того, судом першої інстанції були проігноровані представлені потерпілою ОСОБА_7 докази щодо обґрунтування матеріальних затрат, понесених у зв`язку із лікуванням на суму 6978,21грн., які знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з подіями, що сталися, та підтверджуються долученими до позовної заяви доказами.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить змінити вирок суду, визнати ОСОБА_12 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення в суді не була доведена об`єктивна сторона складу злочину, у зв`язку з чим суд першої інстанції самостійно змінив зовнішнє вираження діяння, начебто вчинене обвинуваченим ОСОБА_12 , яке потягло суспільно-небезпечні наслідки. Зазначені висновки підтверджуються відображенням різного причино - наслідкового зв`язку між діями обвинуваченого, що були зазначені прокурором (виїзд на червоне світло, внаслідок чого сталось зіткнення) та діями обвинуваченого, що були зазначені судом (невиконання обвинуваченим п. 12.3 Правил дорожнього руху України - тобто в недбалості, що виявилась у бездіяльності).

Вказує, що в обвинувальному акті змінено обсяг обвинувачення, що висувається ОСОБА_12 , та вказано про порушення вимог п. 12.3. Правил дорожнього руху України, при цьому висновки судових експертиз про порушення іншим водієм вимог Правил дорожнього руху України і наявність причинного зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою не були враховані.

Також суд сформулював диспозицію об`єктивної сторони складу злочину, що інкримінується ОСОБА_12 на власний розсуд, що є істотним порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України і порушенням права на захист.

Крім того, сторона обвинувачення і суд по-різному зазначили про види порушень саме Правил дорожнього руху України та визначили різні причинно-наслідкові зв`язки, що вказує на порушення права на захист обвинуваченого.

В своїй апеляційній скарзі захисник посилається на те, що судом першої інстанції неповно досліджені та неналежним чином оцінені суперечності, які наявні в висновках судових експертиз щодо умов оглядовості для водіїв.

Крім того, суд не врахував, що стороною обвинувачення не були виконані вказівки прокурора щодо вчинення дій, спрямованих на встановлення видимості з водійського місця у бік вул. Гагаріна, у обстановці, на яку ОСОБА_12 вказував у допитах.

Вихідні дані для проведення експертиз були неточними і неповними.

Більш того, суд не прийняв до уваги, що постанови про призначення експертиз, постанови про призначення слідчого та групи слідчих не містять ім`я і по батькові особи, якою приймалась постанова, можливості та порядку оскарження постанови, а постанова заступника Генерального прокурора України про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування не може стосуватись повноважень прокурора.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2016 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, в порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило загибель двох осіб, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, стягнуто зі ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 30 021 гривні 79 копійок, в рахунок відшкодування моральної шкоди 200 000 гривень, стягнуто зі ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 38 959 гривень 64 копійки, в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 000 гривень, та витрати, пов`язані з прибуттям до органу досудового розслідування в розмірі 664 гривень 24 копійок, також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 11 квітня 2012 року приблизно об 11 годині 20 хвилин ОСОБА_12 керуючи автомобілем Тоуота Avensis реєстраційний номер НОМЕР_1 , знаходячись на вул. Олеся Гончара в м. Дніпропетровську з боку вул. Паторжинського в напрямку вул. Гусенка, у порушення вимог п. п. 1.5, 2.3 «б», «д» Правил дорожнього руху України (далі - ПДР), (п. 1.5. Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків, п. 2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну...., технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі; д) не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху) проявив власну необережність та недбалість до забезпечення елементарних вимог безпеки дорожнього руху, розпочинаючи рух на регульованому перехресті вул.Чернишевського та вул. Олеся Гончара, рух через який регулюється світлофором, при виявленні небезпеки для руху, яка виражалася у наближенні до перехрестя, з ліва на право по ходу його руху, по вул. Чернишевського автомобіля Volkswagen Jetta, реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_9 , в порушення вимог п. 12.3 ПДР України ( У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди) не зменшив швидкості руху аж до повної зупинки керованого ним транспортного засобу, а навпаки продовжив рух, виїхавши на перехрестя вул. Чернишевського та вул. Олеся Гончара допустив зіткнення з автомобілем Volkswagen Jetta, реєстраційний номер НОМЕР_2 .

Після зіткнення транспортних засобів автомобіль Volkswagen Jetta, реєстраційний номер НОМЕР_2 , в некерованому стані в результаті заносу виїхав на зустрічну смугу руху де допустив наїзд на пішоходів ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які переходили вул.Чернищевського. У результаті дорожньо-транспортної пригоди:

- пішохід ОСОБА_23 отримав тілесні ушкодження у вигляді сумісної тупої травми тіла: у лобній ділянці посередині, дещо ліворуч садно; в лобній ділянці ліворуч садна; в ділянці крила носа ліворуч з переходом на передню поверхню, в нижній третині спинки, садно; у навколо вушній ділянці ліворуч садно; у лівій виличній ділянці садно; у ділянці підборіддя ліворуч садна; на тильній поверхні правого променево-зап`ястного суглобу численні дрібні садна; на тильній поверхні правої кисті, біля основи 2, 3, 4, 5 пальців садна; у ділянці основи 3 та 4 пальців, на тильній поверхні правої кисті синець; на зовнішній, бічній поверхні правої кисті, у ділянці основи 1-го і 2-го пальців садно; у ділянці променево-зап`ястного суглобу правої верхньої кінцівки садно; на тильній поверхні лівої кисті численні (в кількості 12-ти) садна; на зовнішній бічній поверхні правого стегна, у середній третині, три садна; на передній поверхні правого колінного суглобу садно; у верхній третині правої гомілки, на передній поверхні, садна; на передній поверхні правої гомілки, у середній та нижній третині, численні дрібні садна; на зовнішній бічній поверхні правої гомілки, у середній третині, синець; на зовнішній бічній поверхні правої стопи з переходом на зовнішню бічну поверхню гомілково-ступневого суглобу три садна; на внутрішній поверхні лівого колінного суглобу два садна; на тильній поверхні лівої стопи, на внутрішній бічній поверхні, у верхній третині, синець на тлі якого садно; у ділянці гомілково-ступневого суглобу праворуч; на внутрішній бічній поверхні рана; у товщі м`яких тканин у ділянці вищеописаних рани вогнищевий крововилив; у грудному відділу хребта між 7 та 8 грудними хребцями перелом хребта з ушкодженням спинного мозку; переломи ребер 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 праворуч; переломи ребер ліворуч по лопатковій лінії: 7, 8 ребер; по передній пахвовій лінії 5, 6, 7 ребер; по білягрудинній лінії 4, 6, 7, 9, 10 ребер; в товщі-м`яких тканин спини в ділянках вищезазначених переломів вогнищеві темно-червоні крововиливи; в товщі м`яких тканин на бічній та задній поверхні, ліворуч, крововилив; перелом тіла грудини в верхній третині; безуламковий перелом верхньої та нижньої гілок правої лобкової кістки; переломи крижово-клубових з`єднань праворуч та ліворуч; безуламковий перелом правої променевої та ліктьових кісток у середній третині, зі зміщенням кісткових уламків; внутрішній вивих голівки великогомілкової кістки з розривом суглобової капсули у ділянці гомілково-стопного суглобу праворуч; вогнищеві крововиливи оточуючих переломи м`яких тканинах; ушкодження печінки, легень; у плевральних порожнинах та черевній порожнині темно-червона рідка кров, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення, а в даному випадку призвели до смерті останнього і знаходяться в прямому причинному зв`язку з отриманими в результаті дорожньо-транспортної пригоди тілесними ушкодженнями;

- пішохід ОСОБА_24 отримала тілесні ушкодження у вигляді: сумісної тупої травми тіла: внутрішньочерепна травма: вогнищеві крововиливи під м`якими мозковими оболонками, поодинокі мікрогеморагії у речовині головного мозку, масивний інфільтруючий крововилив у товщі м`яких покровів тім`яно-потиличної ділянки голови посередині з розповсюдженням ліворуч та ліву тім`яно-скроневу ділянку, садно на шкіряних покровах правої щоки, синець на шкіряних покровах правої виличної ділянки обличчя; закрита травма грудної клітини: переломи 8-го і 9-го ребер грудної клітини по лопатковій лінії праворуч з пошкодженням пристінкової плеври, вогнищеві інтра- та екстра альвеолярні крововиливи, незмінені еритроцити у просвітах деяких бронхів середнього калібру в легенях; закрита травма черева: розрив селезінки (за даними мед документації), масивні крововиливи у товщі брижі та стінок кишковика, ушиті розриви брижі кишковика та очеревини в проекції маточно-прямокишечної ділянки; подвійний перелом правої клубової кістки, неповний перелом в ділянці лівого клубово-крижового з`єднання, переломи обох гілок лобкової кістки праворуч, перелом нижньої гілки лобкової кістки ліворуч; уламковий перелом лівої стегнової кістки на відстані від підошовної поверхні стоп 72 см, уламковий перелом правої стегнової кістки на відстані від підошви стоп 70 см; крайовий перелом мищелка правої великогомілкової кістки, перелом нижньої третини правої малогомілкової кістки; численні садна, синці та ділянки осаднень на шкіряних покровах тіла трупа; нерівномірне кровонаповнення судин внутрішніх органів, вогнищеві крововиливи у товщі ендокарду серця, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення, а в даному випадку призвели до смерті останньої, і знаходяться в прямому причинному зв`язку з отриманими в результаті дорожньо-транспортної пригоди тілесними ушкодженнями.

Захисник ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_12 підтримали доводи апеляційної скарги захисника, в задоволенні інших апеляційних скарг просили відмовити.
Потерпіла ОСОБА_7 підтримала свою апеляційну скаргу, вимоги інших осіб, які подали апеляційні скарги, просила розглянути на розсуд суду.

Потерпіла ОСОБА_8 підтримала свою апеляційну скаргу, просила її задовольнити у повному обсязі.

Представник потерпілих ОСОБА_10 підтримав апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та прокурора, у задоволенні вимог за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_13 просив відмовити.

Потерпілий ОСОБА_9 підтримав подану ним апеляційну скаргу, а також вимоги апеляційних скарг інших потерпілих, прокурора, з вимогами апеляційної скарги захисника обвинуваченого не погодився, просив у їх задоволенні відмовити.

Представник потерпілого ОСОБА_11 підтримала апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 , погодилась з вимогами апеляційної скарги прокурора, апеляційні скарги інших потерпілих просила вирішити на розсуд суду, а в задоволенні вимог за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого просила відмовити.
Прокурор ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційні скарги потерпілих, в задоволенні вимог за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого просив відмовити.
Заслухавши доповідь судді, учасників судового провадження, перевіривши доводи, наведені у апеляційних скаргах прокурора, потерпілих, захисника, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В той же час доводи апеляційних скарг прокурора, захисника, потерпілого ОСОБА_9 про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при здійсненні кримінального провадження колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Так, завданням кримінального провадження, відповідно до ст. 2 КПК України, поміж іншого, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або, засуджений і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Кримінальне процесуальне законодавство України як передбачено ч.5 ст.9 КПК України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень п. (а) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Європейський суд з прав людини у п.34,35 рішення у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» , № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34). Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому ( рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В цьому кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_12 дізнався про зміну формулювання обвинувачення, що не покращувало його становище, під час оголошення судом вироку.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно із п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення зазначених норм сформулював у вироку обвинувачення із зміною способу вчинення діяння, який не вказувався у обвинувальному акті прокурором, у зв`язку з чим дійшов суперечливих висновків, оскільки, не погодившись із викладеними прокурором в обвинувальному акті обставинами, одночасно вказав, що судом не змінено підстави обвинувачення, яке було висунуте прокурором.

Крім того, посилання у вироку суду при оцінці показань потерпілого ОСОБА_9 на можливе уникнення ним відповідальності виходить за межі висунутого у даному кримінальному провадженні обвинувачення, що є порушенням положень ст.337 КПК України та загальних засад здійснення кримінального провадження, до яких відноситься згідно із ст.7 КПК України принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Також в суді апеляційної інстанції встановлено, що оцінка показанням свідків сторони захисту надана без дослідження та оцінки аналізу інформації про зв`язок абонентів, телекомунікаційні послуги, їх тривалість, зміст, маршрути передавання, що може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення та свідчить про неповноту судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із п.2 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Отже, зазначене вище свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до положень п.1, п.3 ч.1 ст.409 КПК України, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора, потерпілих, захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки та прийняти кінцеве рішення у справі з огляду на положення ст.404 КПК України, якою визначено межі перегляду судового рішення судом апеляційної інстанції, та з урахуванням положень п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.3 ст.26 КПК України, відповідно до яких сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Отже, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційні скарги всіх учасників - частковому задоволенню.

При новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг учасників судового провадження, в тому числі і щодо вирішення цивільних позовів, і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_12 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення за того ж обсягу обвинувачення- призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, вважаючи призначене судом першої інстанції покарання м`яким.

Керуючись ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, ст.409 КПК України, ч.1 ст.412 КПК України, п.15), п.16) ст.7 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх представника ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 01 вересня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2016 року щодо ОСОБА_12 - скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4