Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/871/438/16 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія - ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.05.2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000280стосовно

ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 ч.2 п.6, п.12 ст.115, ч.5 ст.186, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.194, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15 ч.2 п.1, п.4, п.6, п.9, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115 КК України,
ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 ч.2 п.6, п.12 ст.115, ч.5 ст.186, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.194, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15 ч.2 п.1, п.4, п.6, п.9, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115 КК України,
ОСОБА_9 ,у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.5 ст.186, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.194, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15 ч.2 п.1, п.4, п.6, п.9, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115 КК України,
ОСОБА_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 ч.2 п.6, п.12 ст.115, ч.5 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 квітня 2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному проваджені, повернуто прокурору Кіровоградської області для усунення недоліків у розумний строк,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 квітня 2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесений до Єдиного Реєстру досудових розслідувань за №0000280 від 23.01.2013 відносно ОСОБА_7 , по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 ч.2 п.6, п.12 ст.115, ч.5 ст.186, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.194, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15 ч.2 п.1, п.4, п.6, п.9, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115 КК України, ОСОБА_8 , по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 ч.2 п.6, п.12 ст.115, ч.5 ст.186, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.194, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15 ч.2 п.1, п.4, п.6, п.9, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115 КК України, ОСОБА_9 , по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.5 ст.186, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.194, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15 ч.2 п.1, п.4, п.6, п.9, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115 КК України, ОСОБА_10 , по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 ч.2 п.6, п.12 ст.115, ч.5 ст.186 КК України повернуто прокурору Кіровоградської області для усунення недоліків у розумний строк.
Своє рішення суд обґрунтував тим, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 є циганами, ОСОБА_10 уродженка Російської Федерації, українською мовою не володіють, без освіти, читати та писати українською не вміють, між собою та з судом спілкуються сумішшю мов, в тому числі російської. ОСОБА_7 не можит відповідати на питання суду, в тому числі і при роз`ясненні йому вимог ст. 384 КПК України. Написання заяв, які надійшли від обвинувачених до Знамянського міськрайонного суду, зокрема заяви ОСОБА_10 про заміну захисника, пояснюють, що вказані заяви написані співкамерниками.
Розмовна мова обвинувачених з неправильними побудовами мовних зворотів, іноді фрази не несуть смислового навантаження, що свідчить лише про часткове сприйняття інформації на слух, чого недостатньо для правильного розуміння суті обвинувачення, змісту документів із спеціальною термінологією. Тобто обвинувачені в достатній мірі не володіють українською мовою навіть на побутовому рівні. Такий рівень володіння державною мовою перешкоджає обвинуваченим в повній мірі реалізовувати своє право на захист.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 спілкувався із судом російською мовою, обвинувачена ОСОБА_10 є уродженкою Російської Федерації. Однак органом досудового розслідування не встановлена вірогідність розуміння та володіння обвинуваченими російської мови для подальшого призначення такого перекладача та перекладу передбачених законом документів.
Міжнародно-правові акти у сфері захисту прав і свобод людини, зокрема, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (п. «а» і «f» ч. 3 ст. 14) і Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (ч. 2 ст. 5 і п. «е» ч. 3 ст. 6) закріплюють гарантії прав людини на правосуддя, згідно з яким кожній особі має бути невідкладно і детально повідомлено зрозумілою для нього мовою про характер і підстави пред`явленого їй обвинувачення, а також право користуватись послугами перекладача. Суд має суворо додержуватись вимог про те, що слідчі документи відповідно до встановленого порядку, вручаються обвинуваченому (підозрюваному) в перекладі на його рідну мову або іншу мову, якою він володіє (п. 9 Постанови Пленуму ВСУ від 01.11.1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»).
Крім того, позиція Європейського суду з прав людини (підпункту «е» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Рішень Європейського суду з прав людини у справі «Камасінські проти Австрії» від 19 грудня 1989 року та «Людіке, Белькесем та Коч проти Німеччини» від 28 листопада 1978 року) полягає в тому, що право на допомогу перекладача особам, які не розуміють або в не в повному обсязі розуміють мову суду, поширюється й на процедури досудового провадження.
Порушення права підозрюваного, обвинуваченого на надання йому компетентного перекладача є істотним порушенням кримінального закону і тягне за собою визнання доказів недопустимими через порушення права особи на захист.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що районний суд під час проведення підготовчого судового засідання, за відсутністю потерпілих, не з`ясував думку прокурора та інших учасників судового провадження щодо можливості проведення підготовчого засідання, перейшов до роз`яснення обвинуваченим вимог ст. 384 КПК України, а в подальшому розглянув клопотання адвоката ОСОБА_11 щодо забезпечення обвинуваченого ОСОБА_7 послугами перекладача та повернення обвинувального акта. Після чого не з`ясувавши у прокурора його думку щодо повернення обвинувального акта суд видалився до нарадчої кімнати, де згодом постановив ухвалу про повернення обвинувального акта прокурору Кіровоградської області для усунення недоліків.
Вказані дії суду підтверджуються журналом судового засідання, а також звукозаписом судового засідання від 04.04.2017.
Окрім цього, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України суд у підготовчому судовому засіданні має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Пунктом 15 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачено визначення терміну прокурор, відповідно до якого це прокурори усіх рівнів, які діють в межах повноважень, визначених КПК України, а відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Виходячи із змісту вказаних вимог кримінально - процесуального закону, суд, приймаючи рішення про повернення обвинувального акту, повинен був визначити конкретного прокурора у вказаному кримінальному провадженні, якому він повертається.
Таким чином, судом необґрунтовано та невідомо з яких причин прийнято рішення про повернення обвинувального акту саме прокурору Кіровоградської області.
Крім того, п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України взагалі не передбачено повернення обвинувального акту для усунення недоліків.
Обвинувальний акт відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт, передбачений ч. 2 ст. 191 ПК України та є вичерпним.
Крім того, обвинуваченим заздалегідь та належним чином роз`яснено вимоги ст. 384 КПК України, підтвердженням цього є диск на якому зафіксовано факт відмови ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 від письмового роз`яснення в порядку ст. 384 КПК України.
Більш того, жоден із обвинувачених, а також із захисників не заявляли будь-яких клопотань та не подавали скарг про те, що їх підзахисні не розуміють українську мову, а також забезпечення їх послугами перекладача та необхідністю перекладу процесуальних документів на ромську мову або будь-яку іншу мову.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинувачену, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно положень ст. 314 ч. 3 КПК України, суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні має право прийняти рішення, зокрема, про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу.

Такі вимоги щодо обвинувального акту вичерпно регламентовані ст. 291 КПК України.

Положеннями ст. 291 КПК України законодавець встановив процесуальний порядок складення обвинувального акту у кримінальному провадженні, ряд відомостей, що їх має містити обвинувальний акт, а також чітко визначив ті процесуальні документи, що в обов`язковому порядку додаються органом досудового розслідування до обвинувального акту.

Однак, районний суд повертаючи обвинувальний акт не встановив в чому полягає його не відповідність вимогам ст. 291 КПК України.

Поряд з тим вимоги чинного КПК України не передбачають повернення обвинувального акту з підстав того, що обвинувачені не володіють чи недостатньо володіють державного мовою.

Не обґрунтованою підставою для повернення обвинувального акту є зазначене в ухвалі суду твердження, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не володіють чи недостатньо володіють державного мовою, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 є уродженець м. Чигирин Черкаської області та ОСОБА_8 є уродженець смт. Олександрівка Кіровоградської області та є громадянами України.
Таким чином, факт того обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є особами ромської національності не може свідчити про те, що останні не розуміють та не володіють державною мовою, оскільки вони з народження проживають на території України, мають українське громадянство та паспорти.

Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 чи їх захисники в судовому засіданні не заявляли будь-яких клопотань про те, що вони не розуміють української мови.
Більш того, вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 04.12.2014 року ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 були засуджені за ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 187 КК України, ч. 2 ст. 15, ч. 2 п. 6, п. 12 ст. 115 КК України, ч. 5 ст. 186 КК України, ч. 3 ст. 28, ч. 2 п. 4, п. 6, п. 13 ст. 115 КК України, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 2 п. 1, п. 4, п. 6, п. 9, п. 13 ст. 115 КК України (т. 4 а.п. 120-151).
Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 08.04.2015 року вищезазначений вирок скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (т. 5 а.п. 240-250).
Вирок та ухвала складені українською мовою, постановлений за участю захисників, але без залучення перекладача української мови. В ході судових засідань, як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 давали показання на українській мові і про залучення перекладача на будь-яку мову не заявляли.

До того ж, під час досудового розслідування усі слідчі дії проводилися за участю захисників, документи кримінального провадження складалися в присутності обвинуваченого та його захисника.

ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 . ОСОБА_10 неодноразово роз`яснювалося право мати перекладача, але він не клопотав про його залучення, підписував усі процесуальні документи власноручно, надавав пояснення.

Обвинувачена ОСОБА_10 раніше судима вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України від 17.11.2011 року до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 1 рік (т. 11 а.п. 74).
Обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий вироком Броварського міськрайонного суду від 17.09.2010 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 176, ст. 70 до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки (т. 11 а.п. 53).
Вищезазначені вироки складені української мовою та ухвалені без участі перекладачів.В ході судових засідань, як в суді першої обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 давали показання на українській мові і про залучення перекладача на будь-яку мову не заявляли.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ОСОБА_10 є громадянами України. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_10 проживають на території України зх. Дня народження, а обвинувачений ОСОБА_9 понад 20 років.
Згідно практики Європейського суду з прав людини рішення в справі «Х. проти Австрії» від 29 травня 1975 року, «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року, «К. проти Франції» від 07 грудня 1983 року з приводу забезпечення права на послуги перекладача, підпункт (е) пункту 3 статті 6 Конвенції - не вимагає письмового перекладу повністю всіх письмових доказів або офіційних документів, пов`язаних із процесом. Слід вказати, що частина матеріалів була викладена мовою, яку розумів адвокат заявника, тимчасом, як багато інших документів мовою, яку заявник міг сам прочитати, а тому відповідальність за частину мовних труднощів крім адвоката, заявник мав взяти на себе. Забезпечувана допомога перекладача має надати можливість обвинуваченому ознайомитись з наявними проти нього доводами і здійснювати захист, зокрема, даючи йому змогу викласти свою версію подій. Конвенційне право на допомогу перекладача, очевидно, застосовується тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використаної в суді.

В той же час, яку зазначалося вище, з технічного запису попередніх судових засідань, слідує, що обвинувачені в достатній мірі розуміють українську мову, давали чіткі відповіді на питання поставлені, як українською так і російською мовою. Також в присутності захисників, як в ході досудового так і судового їм роз`яснювались їх процесуальні права, у тому числі право залучення перекладача. Крім того, під час судового провадження в суді першої інстанції постійно були присутні адвокати, які досконально володіють, як українською, так і російською мовами.

Питання про надання перекладача з української на ромську мову обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поставили лише через 4 роки після неодноразових судових засідань, у тому числі в апеляційній інстанції, що на думку колегії суддів це є способом захисту обвинуваченого від пред`явленого обвинувачення, а також зловживання своїми процесуальними правами з метою затягування розгляду справи та уникнення від можливої відповідальності за скоєне. А тому колегія суддів вважає їх способом захисту від пред`явленого обвинувачення.

Не враховує суд і посилання суду про те, що обвинувачені не мають середньої освіти, а тому не вивчали українську мову, оскільки немає необхідності обвинуваченій особі досконально володіти українською мовою, для захисту від пред`явленого обвинувачення достатньо розуміти українську мову.

Отже, враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку про те, що Знам`янський міськрайонний суд Кіровоградської області безпідставно дійшов висновку про те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не володіють державною мовою.
Не може бути підставою для повернення обвинувального акту відсутність підпису обвинувачених в письмовому роз`ясненні прокурора про можливість розгляду справи судом присяжних, в порядку ст. 384 КПК України. Як встановлено колегією суддів, до обвинувального акту надано акт прокурора та CD диск на якому зафіксовано факт відмови ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 від письмового роз`яснення в порядку ст. 384 КПК України.
Таким чином, колегією суддів не встановлено допущення органом досудового розслідування порушень вимог кримінального процесуального закону під час подання до суду першої інстанції обвинувального акту, який є відповідним положенням ст. 291 КПК України за своєю формою та змістом, разом із долученими до нього додатками.

Будь-яких інших вимог, котрим повинен відповідати обвинувальний акт, що його подано до суду першої інстанції, законодавцем не визначено.

В той же час суд першої інстанції вдався до оцінки доказів та аналізу матеріалів кримінального провадження, прийшовши до необґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не володіють державною мовою. За таких підстав слід призначити новий розгляд справи іншому складі суду.

Колегія суддів наголошує, що під час підготовчого провадження, суд першої інстанції має право повернути обвинувальний акт прокурору лише з підстав невідповідності саме процесуальним вимогам, однак не вправі в даній стадії давати оцінку доказам, вирішувати питання правильності формулювання обвинувачення, перевіряти його відповідність фактичним обставинам справи.

За вказаних обставин доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі є обґрунтованими, а тому ухвала суду підлягає скасуванню.

У зв`язку із скасуванням ухвали Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області, клопотанням прокурора та наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 необхідно залишити у вигляді тримання під вартою, продовживши його на 60 днів, до 14 год. 30 хв. 10 липня 2017 року.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 квітня 2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесений до Єдиного Реєстру досудових розслідувань за №0000280 від 23.01.2013 відносно ОСОБА_7 , по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 ч.2 п.6, п.12 ст.115, ч.5 ст.186, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.194, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15 ч.2 п.1, п.4, п.6, п.9, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115 КК України, ОСОБА_8 , по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 ч.2 п.6, п.12 ст.115, ч.5 ст.186, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.194, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15 ч.2 п.1, п.4, п.6, п.9, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115 КК України, ОСОБА_9 , по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.5 ст.186, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 ст.15 ч.2 ст.194, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15 ч.2 п.1, п.4, п.6, п.9, п.13 ст.115, ч.3 ст.28 ч.2 п.4, п.6, п.13 ст.115 КК України, ОСОБА_10 , по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 ч.2 п.6, п.12 ст.115, ч.5 ст.186 КК України повернуто прокурору Кіровоградської області для усунення недоліків скасувати та призначити новий судовий розгляд у Знам`янському міськрайонному суді Кіровоградської області.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Чигирин Черкаської області, залишити у вигляді тримання під вартою, продовживши його на 60 днів, до 14 год. 30 хв. 10 липня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженцю смт. Олександрівка Кіровоградської області, залишити у вигляді тримання під вартою, продовживши його на 60 днів, до 14 год. 30 хв. 10 липня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженцю м. Потсдам Німеччина, залишити у вигляді тримання під вартою, продовживши його на 60 днів, до 14 год. 30 хв. 10 липня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженці с. Річний Нижнеінгашського району Краснодарського краю Російської Федерації, залишити у вигляді тримання під вартою, продовживши його на 60 днів, до 14 год. 30 хв. 10 липня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4