АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №640/7972/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1946/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
17 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 02.06.2017р. відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Ясногірка м. Краматорськ Донецької області, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.01.1999р. Краматорським міським судом Донецької області за ч.3 ст.81, ст.46 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою - 2 роки;
- 06.04.2004р. Краматорським міським судом Донецької області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, 07.11.2005 звільнений умовно-достроково на не відбутий строк -1 рік місяці 30 днів;
- 27.06.2007р. Краматорським міським судом Донецької області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 3 місяцям позбавлення волі, постановою Калінінського районного суду м. Горлівка від 23.04.2010 звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 5 днів,
засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі положень ст.ст. 75, 76 КК України від призначеного покарання звільнити, якщо він протягом 2 (років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
Крім того, вирішена доля речових доказів у порядку передбаченому ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 16.05.2017р. о 18год. 00хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Пул ендБеа Україна», ТОВ «Пул ендБеа Україна», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, діючи умисно, повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливого мотиву, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з прилавку торгівельного залу магазину чоловічі шорти синього кольору торгівельної марки «Пул ендБеа Україна», «Sportswear», вартістю 449грн., які поклав до сумки чорного кольору, яка була при ньому. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний, умисел, направлений, на таємне викрадення чужого майна,пройшов повз касу магазину, не пред`явивши вищевказаний товар для оплати, та попрямував до виходу з торгівельного приміщення,перетнувши при цьому лінію антикражних воріт.

Однак, довести свій протиправний умисел, направлений на викрадення чужого майна ОСОБА_7 не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки за межами магазину та антикражних воріт був зупинений співробітником охорони магазину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальності та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України. Постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі,на підставі ст.75 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію обвинуваченого слід залишити без задоволення.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.27-29), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, тобто у закінченому замаху на таємне викрадення (крадіжку) чужого майна, вчиненому повторно

Проте, як свідчать матеріали кримінального провадження ОСОБА_7 був попередньо засуджений Краматорським міським судом Донецької області ще 27.06.2007р. за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 3 місяцям позбавлення волі, а постановою Калінінського районного суду м. Горлівка від 23.04.2010р. його звільнено умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 5 днів.
Відповідно до п.8 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Згідно ч.3 ст.90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Таким чином, станом на час вчинення злочину 16.05.2017р. ОСОБА_7 , відповідно до вищенаведених норм вважався таким, що не має судимості.
Отже довід апелянта про відсутність такої кваліфікуючої ознаки як повторність слід визнати обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню.
Звідси, колегія суддів погоджується, що дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України
Проте, зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушеннязгідно п.2 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку суду, а не для його скасування.

Крім того, пом`якшення призначеного покарання на яке звертає увагу апелент з 3 років позбавлення волі на 2 роки також відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку суду, а не для його скасування.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню оскільки вказані в апеляції порушення є підставою для зміни вироку суду, а тому вирок необхідно змінити.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.п.1, 2 ч.1 ст.408, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 02.06.2017р. відносно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України в зв`язку з чим пом`якшити йому призначене покарання до 2(двох) років позбавлення волі.

В решті вирок, включаючи застосування ст.ст.75,76 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді