АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/278/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 червня 2017 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/278/17 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.06.2007 року Харківським районним судом Харківської області за ч.4 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з випробувальним терміном 3 роки;

-09.09.2011 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі;

21.02.2014 року за ухвалою Червонозаводського районного суду м.Харкова від 13.02.2014 року, звільнений умовно-достроково на не відбуту частину покарання 1 рік 6 місяців 15 днів, -

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 20 червня 2016 року близько 14 год. ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до підвального приміщення продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_8 », де побачив продавця ОСОБА_9 ..
ОСОБА_7 побачив, що ОСОБА_9 , яка на той час погано себе почувалася, спить за торгівельним прилавком, а в торгівельному залі магазину з відвідувачів знаходиться лише малолітня ОСОБА_10 , 2006 року народження, у зв`язку з чим, у ОСОБА_7 виник раптовий умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, які належать ФОП « ОСОБА_8 ».
ОСОБА_7 , діючи повторно, з прямим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, підійшов до торгового прилавку магазину, за яким спала ОСОБА_9 та не зважаючи на присутність малолітньої ОСОБА_10 , яка спостерігаючи за його діями робила йому зауваження щодо припинення ним протиправних дій, відкрив ящик касового апарату, звідки викрав грошові кошти, відповідно до акту інвентаризації №2 від 20.06.2016 року на загальну суму 3100 грн.
Після цього, ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду, на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України. Зазначив, що при призначенні покарання судом не враховано характеризуючи особу засудженого даних та характер вчинених ним дій, а саме те, що ОСОБА_7 будучи двічі судимим за тяжкі корисливі злочини, звільнившись з місць позбавлення волі, продовжив злочинну діяльність, а враховуючи, що останній ніде не працює, є підстави вважати, що вчинення корисливих злочинів для ОСОБА_7 є способом заробітку. Вважає, що каяття ОСОБА_7 у вчиненому злочині не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення скарги прокурора та просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікація дій останнього за ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Не оскаржуються в апеляційній скарзі і справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання за його видом та розміром.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, то вони є обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

За змістом ст. 75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що обвинувачений раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на утриманні має дочку, щиро розкаявся у вчиненому злочині, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання.

Однак суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений будучи двічі судимим за вчинення умисних корисливих правопорушень, після звільнення з місць позбавлення волі, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, тобто за обтяжуючої покарання обставини, знову вчинив аналогічне корисливе правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, що свідчить про суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, у зв`язку з чим вважає неможливим застосування положень ст.75 КК України.

Що ж стосується щирого каяття ОСОБА_7 у вчиненому, то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та відповідно до вимог, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.2 ст.186 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з 13 червня 2017 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Головуючий:
Судді: