Справа № 454/2856/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/225/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження №0001278 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце реєстрації та проживання АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце реєстрації та проживання АДРЕСА_1 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 05 грудня 2016 року,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 05 грудня 2016 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 25.01.2016, і призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 02.09.2016.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу набрання вироком законної сили та фактичного затримання засудженого.
Згідно вироку ОСОБА_6 з метою відкритого викрадення чужого майна для власного збагачення, діючи повторно, 17.10.2015 о 22 год. 30 хв., вступивши у злочинну змову із ОСОБА_7 , діючи в групі, згідно розподілених ролей та з єдиним злочинним умислом, перебуваючи на вул. Шевченка в с. Забужжя Сокальського району, а саме поблизу пішохідного мосту через річку Західний Буг, застосувавши до потерпілого ОСОБА_10 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито заволоділи належним потерпілому телефоном «Нокіа», вартістю 200грн.
Крім цього ОСОБА_6 вступивши у злочинну змову із ОСОБА_7 , діючи в групі, згідно розподілених ролей та з єдиним злочинним умислом 17.10.2015 о 23 год. 00 хв., перебуваючи на вул. Шевченка в с. Забужжя Сокальського району, а саме поблизу пішохідного мосту через річку Західний Буг, застосувавши до потерпілого ОСОБА_11 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито викрали із автомобіля марки «Фольксваген Гольф», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належні потерпілому мобільний телефон «Флай» вартістю 180 грн., мобільний телефон «Самсунг», вартістю 200 грн., фотоапарат «Соні» вартістю 2600 грн., а також грошові кошти в сумі 180 грн., після чого з місця події втекли.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Сокальського районного суду Львівської області від 25.01.2016, зміненим ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 23.06.2016, у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, вирок Сокальського районного суду Львівської області від 20.11.2015 виконувати самостійно, в решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування покликається на те, що зазначене рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині засудження ОСОБА_6 . Апелянт зазначає, що ОСОБА_6 раніше судимий 25.01.2016 Сокальським районним судом Львівської області за ч.3 ст. 185 КК України, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 7 (сім) місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 23.06.2016 вирок Сокальського районного суду Львівської області від 25.01.2016 змінено, виключено з нього покарання призначене ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України, у вигляді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі та постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за цим вироком за ч.3 ст. 185 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. Кримінальні правопорушення за які ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком він вчинив 17.10.2015, тобто до винесення вироку Сокальським районним судом Львівської області. На думку апелянта суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України. Більше того ОСОБА_6 раніше також судимий вироком Сокальського районного суду Львівської області від 20.11.2015 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців. Однак, суд першої інстанції залишив поза увагою даний вирок та не вирішив питання щодо його самостійного виконання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюється, та на думку колегії суддів є вірною.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше судимий 25 січня 2016 року Сокальським районним судом Львівської області за ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 7 (сім) місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 23 червня 2016 року вирок Сокальського районного суду Львівської області від 25 січня 2016 року змінено, виключено з нього покарання, призначене ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України у вигляді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі та постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за цим вироком за ч.3 ст. 185 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 20.11.2015 виконувати самостійно.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 притягується до кримінальної відповідальності він вчинив 17 жовтня 2015 року, тобто до винесення вироку Сокальським районним судом Львівської області.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в ч.1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Однак, у порушення цих вимог закону суд першої інстанції при постановленні вироку не призначив покарання з урахуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Також колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 раніше також судимий вироком Сокальського районного суду Львівської області від 20.11.2015 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, однак суд першої інстанції не вирішив питання щодо його самостійного виконання при постановленні вироку від 05 грудня 2016 року.

Тому на переконання колегії суддів вирок слід змінити лише в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_6 , а в решті вирок Сокальського районного суду Львівської області від 05 грудня 2016 року є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 05 грудня 2016 року в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 шляхом часткового складання покарань, призначеного вироком Сокальського районного суду Львівської області від 25 січня 2016 року та покарання за даним вироком призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.09.2016 по 28.02.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання 02.09.2016 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 20.11.2015 виконувати самостійно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4