Справа № 463/805/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/81/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2017 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Волевин Сокальського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 08 вересня 2016 року
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Личаківського районного суду м.Львова від 08 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу розміром 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (одна тисяча сто дев`яносто гривень) в дохід держави.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 04 лютого 2016 року близько 16.20 год., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи з корисливих мотивів з метою власного безпідставного збагачення, знаходячись в приміщенні будівельно-господарського гіпермаркету «Епіцентр К» № 2 м. Львів ТОВ «Епіцентр К», що за адресою: м. Львів, вул. Б.Хмельницького, 188-а, взяв з торгового прилавка 10 штук світодіодних ламп, які поклав собі у корзину та попрямував у відділ виробів із дерева, де діставши з упаковок 8 ламп, 4 із яких потужністю 4.5 ватт, вартістю по 66,60 грн. та 4 потужністю 5.5 ватт вартістю по 71.70 грн., та з метою утримання майна, поклав вказані лампи під куртку, в яку був одягнутий, а упаковки повикидав під торговий прилавок, а в подальшому, вважаючи, що за ним ніхто не спостерігає, попрямував із викраденим майном до виходу з гіпермаркету. Перебуваючи на касі ОСОБА_6 оплатив кошти лише за товар, який містився в корзині, а решту товару приховав та оминув касові бокси, після чого був затриманий працівниками охорони. Своїми протиправними діями заподіяв потерпілому гіпермаркету «Епіцентр К» № 2 м. Львів матеріальних збитків на загальну суму 553,20 грн.

На вирок суду захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Личаківського районного суду м.Львова від 08 вересня 2016 року скасувати, а провадження у справі закрити.

В обґрунтування покликається на те, даний вирок є незаконним та необґрунтованим, так як обвинувачений ОСОБА_6 був незаконно затриманий працівниками служби охорони, які всупереч вимог закону не мали на це жодного права та провели безпідставно слідчу дію його особистий обшук, під час якого в останнього нібито вилучено товар світлодіодні лампи. Докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 (відеофіксація проведення у службовому приміщенні гіпермаркету особистого обшуку ОСОБА_6 ) на думку сторони захисту, отримані з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, з порушеннями права на захист обвинуваченого, оскільки під час його фактичного затримання не було складено про це протоколу, не роз`яснено його права, в тому числі мати захисника, а слідча дія обшук особи проведена до внесення відомостей до ЄРДР, а тому докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 185 КК України, на яких ґрунтується оскаржуваний вирок суду, належить визнати недопустимими, оскільки вони отримані з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Що ж стосується інших доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , на які покликався суд першої інстанції, а саме записи камер відеоспостереження гіпермаркету «Епіцентр К» №2 м. Львів, то вони на думку апелянта, жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_6 , оскільки свідчать лише про те, що він ходив між рядами магазину та розглядав товар. Такий факт зафіксовано у протоколі огляду предмету (запису камер відеоспостереження) слідчим СВ Личаківського ВП ОСОБА_9 від 05.02.2016.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив щодо задоволення такої та просив залишити вирок суду без зміни, думку свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та представника потерпілого ОСОБА_13 , дослідивши докази по справі та обговоривши наведені мотиви, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, при розгляді даного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

На підставі ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, незастосування судом закону, який підлягає до застосування, є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, та кваліфікував його дії за ч.1 ст. 185 КК України.

Такі висновки суду ґрунтуються на показаннях представника потерпілого ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протоколом огляду місця події від 04.02.2016 та протоколом огляду предмету від 05.02.2016, а саме відеофайлів із камер внутрішнього спостереження на компакт-диску.

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки, кваліфікувавши його дії за ч.1 ст. 185 КК України.

Проте колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з кваліфікацією дій ОСОБА_6 як закінченого злочину, виходячи з наступного.

Представник потерпілого гіпермаркету «Епіцентр» ОСОБА_14 під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції пояснив, що зі слів ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та відеозапису події йому відомо, що обвинувачений заховав 8 світлодіодних ламп без упаковок під куртку, в яку був одягнутий. Вилучені товари зберігаються в опечатаних пакетах у спеціально відведеному приміщенні охорони гіпермаркету «Епіцентр». Щодо розбіжностей потужності ламп, пояснив, що працівники охорони оглянули лише одну лампу, яка була потужністю 4,5 ватт і зробили висновок, що усі лампи однакової потужності, тому довідка про вартість майна була надана помилково на суму 523,20 гривні, тому в суді першої інстанції були надані зміни до вищевказаної довідки.

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 , який працює охоронником в гіпермаркеті «Епіцентр» надав показання, що 04.02.2016 здійснював спостереження за залами гіпермаркету «Епіцентр» та звернув увагу, що невідома особа, яка була у відділі світла де поклала собі у кошик лампочки, а пізніше пішла до відділу дерев`яних виробів, де заховалась в ряду з складених деревоволокнистих плит та певний час там перебувала, про що він повідомив іншого охоронця ОСОБА_15 . Після побаченого ОСОБА_11 побіг до відділу дерев`яних виробів та знайшов у тому місці де перебував ОСОБА_6 упаковки з світлодіодних ламп. Звертає увагу на те, що ішов позаду ОСОБА_6 і чітко бачив як останній перед тим, як зайти в кімнату охорони, де йому запропонували пройти, відкрив куртку, в яку був одягнутий, і викинув з неї лампи (в якій кількості не пам`ятає), а в кімнаті охорони ще дві, які впали на землю і покотились під шафу. Після чого забрав всі коробки, які знаходились в залі та перевірив, що лампочки та коробки з однією потужністю, тобто співпадають.

Свідок ОСОБА_10 , який працює охоронником в гіпермаркеті «Епіцентр», в апеляційній інстанції дав показання про те, що 04 лютого 2016 року знаходився на роботі та здійснював відповідний контроль разом зі своїм напарником ОСОБА_11 . Свідок вказує на те, що ОСОБА_11 під час спостереження за записом з відеокамери побачив, що невідома особа веде себе підозріло, а саме заховалась в ряду з складених деревоволокнистих плит та певний час там перебуває. В момент затримання ОСОБА_6 та в кімнаті охорони біля нього не перебував, а спостерігав за залом.

Свідок ОСОБА_12 , в суді апеляційної інстанції надала інформацію, що працює у відділенні «Ощадбанку», який знаходиться у приміщенні гіпермаркету «Епіцентр». ОСОБА_12 пояснила, що 04 лютого 2016 року працівники охорони попросили її бути понятою, на що вона погодилась. Зайшовши в кімнату охорони свідок побачила невідому особу та лампочки, які лежали на столі. Після чого понятій надали протокол огляду місця події, який ОСОБА_12 переглянула та підписала.

З відеофайлів із камер внутрішнього спостереження на компакт-диску в суді апеляційної інстанції вбачається, що 04.02.2016 з 15.24 год. обвинувачений перебуває в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К», піднімається на ескалаторі на другий поверх, іде у відділ «Будівельні матеріали», розглядає товар, заходить за ламінат по праву сторону, і щось там робить, далі проходить по відділу і розглядає товар, після чого на касі розраховується за товар та проходить за лінію кас, після чого ОСОБА_6 з працівниками охорони заходить у кімнату охорони, де при поверхневому огляді з його куртки на землю падає дві лампочки, які котяться під шафу.

Тому доводи апелянта про те, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується лише на суперечливих показах свідків та неналежних доказах, отриманих з численними порушеннями є необґрунтованими та не беруться до уваги колегією суддів, оскільки спростовуються вищенаведеними доказами.

Враховуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до висновку, що ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не був закінчений з причин, які не залежали від її волі, а саме був затриманий на касі в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К».

На підставі вищезазначених обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що орган досудового розслідування та суд першої інстанції необґрунтовано кваліфікували дії обвинуваченого ОСОБА_6 як закінчений злочин і тому їх слід кваліфікувати за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла до висновку про необхідність зміни вироку суду в цій частині.

При призначенні обвинуваченому покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що є злочином невеликої тяжкості; особу винного, який хоча і раніше не судимий в порядку ст. 89 КК України, але до кримінальної відповідальності притягався, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, нейтрально характеризується за місцем проживання, має на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрований як ФОП; відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання; та приходить до висновку, що покарання слід обрати в межах санкції статті, за якою кваліфіковано злочин, у виді штрафу, що буде достатнім покаранням для виправлення та перевиховання ОСОБА_6 .

В решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України вирок Личаківського районного суду м.Львова від 08 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу розміром 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (одна тисяча сто дев`яносто гривень) в дохід держави.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4