Ухвала
іменем україни
18 вересня 2014 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
при секретарі ОСОБА_8

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в їх інтересах на вирок Печерського районного суду м. Києва від 5 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 21 жовтня 2013 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 05 червня 2013 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено:
за ч.3 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, зареєстрованого тапроживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено:

за ч.3 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, задоволено повністю, а цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно: на користь ОСОБА_10 - 316700 грн.; на користь ОСОБА_11 - 218620 грн.; на користь ОСОБА_12 - 200000 грн., на користь ОСОБА_13 - 400000 грн. та на користь ОСОБА_15 139 931 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_14 2011790 грн.

По справі вирішено питання про судові витрати та речові докази.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними та засуджені за злочини вчинені за попередньою змовою з квітня 2010 року по 01 квітня 2011 року при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , будучи співзасновниками товариства з обмеженою відповідальністю «Видавничий дім «Факт», навесні 2010 року познайомились з ОСОБА_14 і, з метою вчинення шахрайських дій щодо нього, повідомили йому завідомо неправдиву інформацію про позитивні перспективи свого бізнесу, пов`язаного з видавничою діяльністю, чим викликали у нього довіру до себе і схилили до надання їм в позику, як оборотних коштів ТОВ «Видавничий дім «Факт», грошових коштів з конкретним терміном їх повернення і виплатою відповідних боргових відсотків.
На початку квітня 2010 року ОСОБА_6 та ОСОБА_16 , знаходячись в с. Мізікевичі Овідіопольського району Одеської області, діючи за попередньою змовою, шляхом обману заволоділи грошовими коштами ОСОБА_14 в сумі 100 000 доларів США, що становило 792500 грн. і розпорядились ними на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 за аналогічних обставин, повторно, діючи за попередньою змовою між собою, 8 червня 2010 року приблизно о 16 год. 30 хв. в м. Одеса по вул. Середньофонтанській заволоділи грошовими коштами ОСОБА_10 , а саме 30000 доларів США, що становило 237600 гривень, і розпорядились ними на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 18 червня 2010 року приблизно о 15 год., перебуваючи в м. Києві по вул. Червоноармійській 63, повторно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 10000 доларів США, що становило 79100 грн., в якості позики як оборотних коштів для видавничої діяльності ТОВ «Видавничий дім «Факт». При цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи шляхом обману, в якості гарантії виконання своїх боргових зобов`язань надали ОСОБА_10 , як заставлене майно, автомобіль «КІА СЕКАТО», д.н.з. НОМЕР_1 , який не підлягав відчуженню.
Всього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в період часу з 08 червня 2010 року по 18 червня 2010 року повторно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 40 000 доларів США, що становило 316 700 грн. і є особливо великим розміром.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 17 грудня 2010 року о 16 год., перебуваючи в м. Києві по вул. Хрещатик, 19-А, діючи за попередньою змовою між собою, шляхом обману, а саме запевнивши ОСОБА_17 у необхідності додаткового надання їм в позику коштів, як оборотних для видавничої діяльності ТОВ «Видавничий дім «Факт», та не маючи намірів їх повертати, повторно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_18 в сумі 154 240 доларів США, що становило 1 228 290,24 грн., і розпорядились ними на власний розсуд.
Всього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в період часу з початку квітня 2010 року по 17.12.2010 року повторно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_19 на загальну суму 254 240 доларів США, що становило 2020790,24 грн. і є особливо великим розміром.

Крім цього, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 10 серпня 2010 року приблизно о 18 год. в с. Петрівське Києво-Святошинського району Київської області, діючи за попередньою змовою, шляхом обману за аналогічних обставин заволоділи грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 100000 грн., та не маючи намірів їх повертати, розпорядились ними на власний розсуд, на витрати, не пов`язані з видавничою діяльністю ТОВ «Видавництво «Факт».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, 13 вересня 2010 року приблизно о 16 год. в м. Києві по вул. Московській, 29 повторно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 15 000 доларів США, що становило 118620 гривень. При цьому, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , діючи шляхом обману, в якості нібито гарантії виконання своїх боргових зобов`язань, надали ОСОБА_11 як заставлене майно автомобіль «Toyota Land CruiserPrado», д.н.з. НОМЕР_2 , який не підлягав відчуженню, оформивши генеральне доручення від імені ОСОБА_20 . Отриманими коштами ОСОБА_7 та ОСОБА_6 розпорядились на власний розсуд, на витрати, не пов`язані з видавничою діяльністю ТОВ «Видавничий дім «Факт».
Всього ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в період часу з 10 серпня 2010 року по 13 вересня 2010 року повторно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_11 на загальну суму 218 620 грн., що є великим розміром.

Крім цього, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 влітку 2010 року повідомили ОСОБА_15 завідомо неправдиву інформацію про позитивні перспективи свого бізнесу, пов`язаного з видавничою діяльністю, чим викликали у нього довіру до себе і схилили до надання їм в позику, як оборотних коштів ТОВ «Видавництво «Факт», грошових коштів з конкретним терміном їх повернення і виплатою відповідних боргових відсотків.
Так, 15 січня 2011 року під час зустрічі в АДРЕСА_4 ОСОБА_11 передала ОСОБА_7 і ОСОБА_6 грошові кошти свого батька ОСОБА_15 в сумі 220 000 гривень. ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою шляхом обману, не маючи змоги і намірів повертати вказані грошові кошти, повторно заволоділи майном ОСОБА_15 і розпорядились ним на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на повторне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_15 , ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , в лютому 2011 року в ході розмови з ОСОБА_15 запевнив його у вигідності придбання автомобіля «ToyotaLandCruiser Prado», д.н.з. НОМЕР_2 за ціною 30 000 доларів США.
11 лютого 2011 року приблизно о 10 год. під час зустрічі в м. Києві по вул.Червоноармійській, 26, ОСОБА_15 передав через ОСОБА_20 для ОСОБА_6 та ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 30 000 доларів США, які таким чином продали заставлене майно - автомобіль «Toyota LandCruiser Prado», д.н.з. НОМЕР_2 , який не підлягав будь - якому відчуженню, оформивши генеральне доручення від імені ОСОБА_20 . Таким чином ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повторно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_15 в сумі 30 000 доларів США, що становило 238 200 грн., і розпорядились ними на власний розсуд.

Всього ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 в період часу з 15 січня 2011 року по 11 лютого 2011 року повторно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_15 на загальну суму 458 200 грн., що є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 повідомили ОСОБА_12 завідомо неправдиву інформацію про позитивні перспективи свого бізнесу, чим викликали у нього довіру до себе і схилили до надання їм в позику, як оборотних коштів ТОВ «Видавництво «Факт», грошових коштів з конкретним терміном їх повернення і виплатою відповідних боргових відсотків.

15 грудня 2010 року, приблизно о 15 год., під час зустрічі в приміщенні «Дрім Таун», що по проспекту Оболонський в м. Києві, ОСОБА_12 передав ОСОБА_7 і ОСОБА_6 свої грошові кошти в сумі 120 000 грн. Останні, діючи за попередньою змовою шляхом обману, не маючи намірів повернути вказані грошові кошти, розпорядились ними на власний розсуд, на витрати, не пов`язані з видавничою діяльністю ТОВ «Видавництво «Факт».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на повторне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , запевнили його у необхідності додаткового надання їм в борг для видавничої діяльності ТОВ «Видавництво «Факт» грошових коштів, внаслідок чого ОСОБА_12 передав їм 17 січня 2011 року приблизно о 16 год. по вул. Ревуцького, 13 в м. Києві грошові кошти в сумі 5000 грн.; 27 січня 2011 року приблизно о 19 год. по вул. Ревуцького, 13 в м. Києві грошові кошти в сумі 4000 грн.; 10 лютого 2011 року приблизно о 19 год. по вул. Ревуцького, 13 в м. Києві грошові кошти в сумі 6700 грн.; 28 лютого 2011 року приблизно о 21 год. по вул. Ревуцького, 13 в м. Києві грошові кошти в сумі 11000 грн.; 01 квітня 2011 року приблизно о 14 год. по вул. Ревуцького, 13 в м. Києві грошові кошти в сумі 53 300 грн. Отримавши зазначені грошові кошти, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою шляхом обману, не маючи намірів їх повертати, розпорядились ними на власний розсуд.

Всього ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 , в період часу з 15 грудня 2010 року по 01 квітня 2011 року повторно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 на загальну суму 200 000 грн., що є великим розміром.

Крім цього, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , познайомившись в березні 2011 року через ОСОБА_12 з ОСОБА_13 , діючи з метою повторного вчинення шахрайських дій відносно останнього, в ході телефонної розмови повідомили йому завідомо неправдиву інформацію про позитивні перспективи свого бізнесу, пов`язаного з видавничою діяльністю, тим самим викликавши у нього довіру до себе і схилили до надання їм в позику, як оборотних коштів ТОВ «Видавництво «Факт», грошових коштів з конкретним терміном їх повернення і виплатою відповідних боргових відсотків.

21 березня 2011 року приблизно о 12 год. під час зустрічі в м. Києві по вул. Арсенальна 1 ОСОБА_12 передав ОСОБА_7 і ОСОБА_6 грошові кошти ОСОБА_13 в сумі 400 000 грн. В подальшому ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою шляхом обману, не маючи намірів повернути вказані грошові кошти, повторно заволоділи майном ОСОБА_13 , а саме грошовими коштами в сумі 400 000 гривень, що є особливо великим розміром, та розпорядились ними на власний розсуд.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 21 жовтня 2013 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційних скаргах засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять судові рішення скасувати, а провадження по справі закрити. Вказують на допущені судами істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону. Зазначають про неповноту судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування, які не отримали належної оцінки в судовому засіданні. Вказують на порушення права на захист, так як вирішення питання щодо запобіжного заходу вирішувалось без участі захисника.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить судові рішення скасувати, а провадження по справі закрити. Вказує на допущені судами істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного засудженим покарання їх особам внаслідок суворості. Зазначає про неповноту судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування, які не отримали належної оцінки в судовому засіданні. Зазначає про необхідність призначення засудженим покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Крім того вказує на порушення права на захист засуджених, оскільки питання про обрання запобіжного заходу засудженим було вирішено без участі захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_5 , які підтримали подані касаційні скарги, вивчивши викладені в касаційних скаргах доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 7 КПК України одними із загальних засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження доказів, речей та документів, диспозитивність.
На думку колегії суддів касаційного суду, суд першої інстанції вказаних засад не дотримався. Так, згідно матеріалів кримінального провадження підсудні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не визнаючи себе винними у вчиненні інкримінованих їм діянь, заявляли клопотання про виклик в судове засідання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , витребування та дослідження письмових матеріалів, а також про безпосередній допит в судовому засіданні свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 . Вказане клопотання було відхилено. Таким чином, судом було порушено принцип змагальності сторін та право обвинувачених на подання ними суду своїх доказів.
Разом із тим, суд апеляційної інстанції, оцінюючи доводи апеляційних скарг з цього приводу, вказав, що інформація, яка могла бути надана цими свідками безпосередньо не стосуються висунутого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обвинувачення і не має істотного значення для ухвалення законного, обгрунтованого і справедливого судового рішення. Таким чином, суд апеляційної інстанції фактично вдався до оцінки доказів, які судом не досліджувались, що є неприпустимим.
Суд першої інстанції, оцінивши показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , які були дані під час досудового розслідування, не допитавши вказаних осіб безпосередньо в судовому засіданні і пославшись на них у вироку, порушив принцип безпосередності.
Суд апеляційної інстанції, даючи відповідь на доводи апеляційних скарг з цього приводу, виключив із вироку посилання як на доказ показання свідка ОСОБА_29 , але разом з тим не дав оцінку показанням свідка ОСОБА_30 ..
Крім того, відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та має відповідати положенням ст. 374 КПК України.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції вказаних вимог закону також не дотримався. Так, обгрунтовуючи доведеність вини, суд правильно зазначив, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Разом із тим, суд навівши у вироку численні докази, не вказав які саме з них вказують на наявність у ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на момент отримання грошових коштів умислу на їх заволодіння.
Крім того, суд першої інстанції допустив істотні суперечності, оскільки, як вбачається з мотивувальної частини вироку, він визнав встановленим, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 схилили потерпілих до надання їм грошових коштів у позику, фактично встановивши наявність цивільно-правових відносин, але при цьому кваліфікував вказані дії як шахрайство.
Таким чином не спростовані доводи ОСОБА_6 і ОСОБА_7 про наявність між ними і потерпілими цивільно-правових відносин, що в свою чергу виключає можливість притягнення їх до кримінальної відповідальності за вчинені дії.
За таких обставин, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 КК України є передчасним і належним чином не обґрунтованими. Вказані порушення не було усунуто під час апеляційного розгляду провадження, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК України.
Зазначені вище порушення КПК України є істотними і дають підстави для скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 434-439 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 5 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 21 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжні заходи щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити із тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Вирового ОСОБА_31 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти звільнити в залі суду.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з-під варти звільнити в залі суду.
Зобов`язати ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з`являтися на виклики суду та не відлучатися із населеного пункту за місцем проживання без дозволу суду.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

підпис підпис підпис

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3