Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
Іменем України

06 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08 листопада 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою від 08 листопада 2016 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_6 відмовила у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_5 на бездіяльність Генерального прокурора України ОСОБА_7 .

Своє рішення про відмову у відкритті провадження слідчий суддя обґрунтувала тим, що в поданій скарзі ОСОБА_5 , а не адвокат ОСОБА_8 , як помилково зазначено в оскаржуваному судовому рішенні, просить зобов`язати Генерального прокурора України ОСОБА_7 розглянути його скаргу, подану в порядку ст. 308 КПК України, однак нормами діючого КПК України не передбаченого такого способу захисту, як зазначено в прохальній частині скарги, що, на думку слідчого судді, свідчить про те, що скарга, не містить зазначення дій чи бездіяльності слідчого, які можуть бути оскаржені згідно ч. 1 ст. 303 КПК України.

На підставі вищенаведеного та відповідно до вимого ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя дійшла висновку, що у відкритті провадження слід відмовити, оскільки скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08 листопада 2016 року та постановити нову ухвалу, якою повернути до Печерського районного суду м. Києва для розгляду по суті іншим складом суду його скаргу від 30.10.2016 року на бездіяльність Генерального прокурора України ОСОБА_7 за скаргою від 18.10.2016 року, як до прокурора вищого рівня (порушення прокурором вимог ст. 308 КПК України).

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_5 вказує на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, оскільки слідчий суддя порушила вимоги процесуального права (ст. 370 КПК України), так як невірно визначила обставини, що мають істотне значення для розгляду справи, застосувала норму закону, що не підлягає застосуванню (ст. 304 КПК України) та невірно застосувала норму закону, що підлягає застосуванню (ст.ст. 303 та 308 КПК України).

Зокрема, крім іншого заявник звертає увагу на те, що він звернувся до Печерського районного суду м. Києва зі скаргою від 31.10.2016 р., згідно вимог ч. 1 ст. 303 КПК України, так як на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність прокурора, яка полягає у невиконанні процесуальних дій, які він, в даному випадку Генеральний прокурор України ОСОБА_7 , зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, а саме в триденний строк, встановлений ст. 308 КПК України.

Таким чином, як вважає ОСОБА_5 , предмет скарг, визначених у ст. 308 КПК України входить до кола судового контролю, покладеного на слідчого суддю, та, відповідно містить зазначення бездіяльності прокурора, яка може бути оскаржена згідно ч. 1 ст. 303 КПК України, а тому висновки слідчого судді, наведені в мотивувальній частині оскаржуваного рішення є невмотивованими та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Крім цього, в апеляційній скарзі ОСОБА_5 заявив клопотання про її розгляд без його участі, посилаючись на обставини, які унеможливлюють його явку до Апеляційного суду м. Києва та присутність під час апеляційного розгляду поданої ним скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; перевіривши матеріали провадження за скаргою ОСОБА_5 на бездіяльність Генерального прокурора України ОСОБА_7 ; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що зазначена скарга підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України прямо передбачено, що на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Як вбачається зі скарги ОСОБА_5 на бездіяльність Генерального прокурора України ОСОБА_7 , потерпілий оскаржував саме бездіяльність останнього, як прокурора вищого рівня, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений ч. 2 ст. 308 КПК України строк, а саме розглянути скаргу на недотримання розумних строків протягом трьох днів після її подання і в разі наявності підстав для її задоволення надати відповідному прокурору обов`язкові для виконання вказівки щодо строків вчинення певних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень та невідкладно письмово повідомити особу, яка подала скаргу, про результати її розгляду.

Приймаючи до уваги вищенаведене слідчий суддя не мала жодних правових підстав для висновку, що скарга була подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню та прийняття у зв`язку з цим відповідного рішення про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_5 на бездіяльність Генерального прокурора України ОСОБА_7 .

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення слідчого судді не може бути визнане законним та обґрунтованим, оскільки відмова останнього у відкритті провадження з тієї підстави, що скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність прокурора, що не підлягає оскарженню, не відповідає фактичним обставинам, наведеним у скарзі та вимогам закону, а тому підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Разом з тим, постановляючи нову ухвалу за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції, виходячи з положень передбачених ч. 3 ст. 407 КПК України, не наділений повноваженнями призначати новий розгляд скарги слідчим суддею, у зв`язку з чим, незважаючи на вимоги, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_5 , вважає за необхідне розглянути його скаргу по суті та відмовити у задоволенні поданої ним скарги на бездіяльність Генерального прокурора України ОСОБА_7 , яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, з огляду на таке.

Дійсно ч. 2 ст. 308 КПК України передбачено, що прокурор вищого рівня зобов`язаний розглянути скаргу, подану в порядку ч. 1 цієї статті, протягом трьох днів після її подання і в разі наявності підстав для її задоволення надати відповідному прокурору обов`язкові для виконання вказівки щодо строків вчинення певних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень.

Однак, звертаючись з відповідною скаргою до Генерального прокурора України, як прокурора вищого рівня, щодо недотримання слідчим, прокурором розумних строків під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0004626 від 02.06.2014 року, потерпілий ОСОБА_5 не врахував ряд істотних обставин, які визначають повноваження прокурора взагалі та Генерального прокурора України зокрема, в ході здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.

Так, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений зокрема доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.
Згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Частиною 2 цієї статті встановлено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, прямо передбачених законом.

Зокрема ч. 5 ст. 36 КПК України передбачено, що Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Відповідно до третього абзацу ч. 3 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» від 14.102014 р. № 1697-VІІ, прокурорами вищого рівня є:
1) для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів місцевої прокуратури - керівник місцевої прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків;

2) для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів регіональної прокуратури - керівник регіональної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків;

3) для керівника місцевої прокуратури, його першого заступника та заступників - керівник відповідної регіональної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків;

4) для керівника регіональної прокуратури, його першого заступника та заступників, керівника та заступника керівника підрозділу, прокурора Генеральної прокуратури України - Генеральний прокурор України чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків;

5) для першого заступника та заступника Генерального прокурора України - Генеральний прокурор України.

Як вбачається зі змісту письмової відповіді Генеральної прокуратури України від 18.11.2016 № 04/2/2-202-16, яку було направлено на адресу ОСОБА_5 , копія якої була надана суду апеляційної інстанції на його запит, досудове розслідування кримінального провадження № 0004626 за ч. 3 ст. 190 КК України, в якому ОСОБА_5 є потерпілим, проводилось слідчим відділом Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області, а процесуальне керівництво здійснювалось групою прокурорів Одеської місцевої прокуратури № 3.
Постановою процесуального керівника 01.11.2016 підслідність кримінального правопорушення у вказаному кримінальному провадженні, відповідно до положень ч. 1 ст. 218 КПК України, визнана за слідчим відділом Чернігівського ВП ГУ НП в Чернігівській області.
На цей час досудове розслідування у зазначеному провадженні ще триває.
Тобто, аналіз вимог наведених вище правових норм, а також зміст відповіді, яку було направлено ОСОБА_5 за результатами розгляду його скарги від 18.10.2016 року, яка була адресована Генеральному прокурору України, як прокурору вищого рівня, дозволяє колегії суддів зробити висновок про те, що прокурором вищого рівня, до повноважень якого слід віднести розгляд скарг щодо недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004626, до його передачі 01.11.2016 іншому органу досудового розслідування (СВ Чернігівського ВП ГУ НП в Чернігівській області), був керівник Одеської місцевої прокуратури № 3 чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків, для яких прокурором вищого рівня був відповідно керівник відповідної регіональної прокуратури, в даному випадку керівник прокуратури Одеської області чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків і так далі, як зазначено в ст. 17 Закону України «Про прокуратуру».
За таких обставин, Генеральний прокурор України, за відсутності в матеріалах провадження за скаргою ОСОБА_5 даних про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0004626 здійснюється слідчим відповідного підрозділу Генеральної прокуратури України або вказана прокуратура здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, не може бути визнаний прокурором вищого рівня, який у відповідності до положень ч. 2 ст. 308 КПК України, зобов`язаний розглянути відповідну скаргу у визначений цією статтею строк та у разі наявності підстав для її задоволення надавати відповідному прокурору обов`язкові для виконання вказівки щодо строків вчинення певних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень.
Більш того, посилання ОСОБА_5 у скарзі до Печерського районного суду м. Києва на те, що він звернувся до Генерального прокурора України ОСОБА_7 зі скаргою (як до прокурора вищого рівня) на недотримання прокурором Одеської області розумних строків під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004626, зайвий раз підтверджує той факт, що Генеральний прокурор України, як прокурор вищого рівня, в даному конкретному випадку не може виступати суб`єктом бездіяльності, яка підлягає оскарженню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, оскільки прокурор Одеської області не є слідчим або прокурором у зазначеному вище кримінальному провадженні, а тому про недотримання ним розумних строків під час досудового розслідування взагалі не може йти мова.
Це дозволяє зробити висновок про те, що фактично ОСОБА_5 оскаржував до Генерального прокурора України не безпосередньо недотримання слідчим або прокурором розумних строків під час досудового розслідування, а бездіяльність інших прокурорів вищого рівня (керівників місцевої та регіональної прокуратури чи їх заступників), які не реагували належним чином на тяганину під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004626.
За таких обставин, а також приймаючи до уваги той факт, що на даний час досудове розслідування у згаданому вище кримінальному провадженні проводиться не в Одесі, а в Чернігові, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення скарги ОСОБА_5 на бездіяльність Генерального прокурора України ОСОБА_7 , яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений ст. 308 КПК України строк, оскільки апеляційна скарга не містить належного правового обґрунтування бездіяльності Генерального прокурора України, яку оскаржує потерпілий у кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 304, 309, 404, 405, 407, 418 і 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08 листопада 2016 року про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_5 на бездіяльність Генерального прокурора України ОСОБА_7 щодо розгляду його скарги від 18.10.2016 року, як прокурором вищого рівня (порушення прокурором вимог ст. 308 КПК України) скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність Генерального прокурора України ОСОБА_7 , яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений ст. 308 КПК України строк.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-сс/796/4150/2016

Категорія ч. 2 ст. 309 КПК України

Слідчий суддя у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_6

Доповідач - суддя ОСОБА_1