Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/56/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 122 (102) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.06.2017 м.Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження №0001319 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10.10.2016 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця с. Підгайці, Кіровоградського району, Кіровоградської області, громадянина України, маючого базову загальну середню освіту, пенсіонера, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст.ст.75,76 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 1929,20 (тисячу дев`ятсот двадцять дев`ять грн. 20 коп).

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 365,80 грн. та моральну шкоду в сумі 5000,00 грн.

Інші учасники судового розгляду :

прокурор ОСОБА_9 ,

потерпілий ОСОБА_8

представник потерпілого ОСОБА_10

захисник-адвокат ОСОБА_6 ,

обвинувачений - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за своїми умисними протиправними діями скоїв умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.122 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я за наступних обставин.

Близько 17.00 год. 26.09.2015 року, ОСОБА_7 , перебував навпроти домоволодіння ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . В подальшому, під час розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , виникла сварка, в результаті якої на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_7 діючи умисно та цілеспрямовано, з метою завдання фізичного болю, скориставшись тим, що на той час у нього при собі була лопата, яку він тримав обома руками, наніс ОСОБА_8 , один удар металевою частиною лопати в область правої ноги. В результаті чого ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 , тілесні ушкодження: у вигляді уламкового перелому нижньої третини діафіза правої малоголомілкової кістки з задовільним стоянням уламків, садна та рани в ділянці правої гомілки, які згідно висновків судово-медичних експертиз № 1476 від 02.10.2015 року, відносяться до категорії середньої ступені тяжкості, які викликали тривалий розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 . В задоволенні цивільного позову, заявленого потерпілим ОСОБА_8 відмовити.

З оскаржуваним вироком не погоджується, вважає його незаконним і необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження, оскільки суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим щодо справи доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищезазначений вирок, що суперечить дійсним обставинам кримінального правопорушення.

Зазначає, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 122 КК України, натомість, фактичні обставини у справі свідчать про відсутність не лише вини обвинуваченого та складу кримінального правопорушення, а події кримінального правопорушення як такої. Та навіть навпаки, фактичні обставини по справі свідчать про спричинення ОСОБА_7 . ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.

Допитаний в судовому засіданні судовий експерт СМЕ ОСОБА_12 , з приводу його висновку від 27.04.2016 р., також пояснив шо виявлені тілесні ушкодження могли бути отриманими ОСОБА_8 в період з 26.09.2015 року по 28.09.2015 рік, тобто до того часу, як ОСОБА_8 звернувся за медичною допомогою та спричинені не лише лопатою, але і іншими гострими предметами. З цього приводу, як встановлено було при судовому розгляді справи, потерпілий після конфлікту перебував на роботі, та відповідно до робочої інструкції ОСОБА_8 , стовбура 4 розряду, з огляду на його професійні обов`язки, він не міг би їх виконувати за наявності отриманого тілесного ушкодження, що залишено судом поза уваги та правової оцінки в порушення ст. 368 КПК України.

Відповідно до висновку СМЕ № 1524, у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден та забоїв по задній поверхні тулуба, ліктьових суглобах та синців на лівій стопі і що відповідно до висновку СМЕ виключає можливість їх утворення при падінні з положення стоячи. На що експерт підтвердив про можливість спричинення зазначених тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 при вказаних обставинах, оскільки наступного дня ОСОБА_7 звернувся до медичного закладу за медичною допомогою.

Щодо інших доказів по справі зазначає наступне:

Обґрунтуванням суду винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, є також висновок судово-медичного експерта № 1476 від 29.09.2015 року, але висновок СМЕ № 1476 є доказом лише ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, а не підтвердженням спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 потерпілому.
Слідчі експерименти які проводились 23.11.2015 р., 22.04.2016 р., 07.05.2016 р., у приміщенні Кіровоградського районному відділенні поліції не є належними та допустимими доказами, так як проведенні в порушення ст. 240 КПК України. За таких умов суд безпідставно послався на вказані слідчі дії,так як вони проводились у примішенні, а не в умовах, що максимально наближенні до тих, які мали місце 26.09.2015 р.

Судом не надано оцінки неузгодженості та непослідовності показів між потерпілим та свідками і обвинуваченим ні в ході досудового слідства, ні під час судового розгляду усунуто не було.
Суд , критично поставився до показів свідка ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 , з посиланням на те, що ОСОБА_14 є дружиною обвинуваченого, а свідка ОСОБА_15 на місці події учасники події та свідки не бачили. Проте потерпілий і свідок ОСОБА_16 заявили в суді, що бачили ОСОБА_14 на місці події, що не взято судом до уваги.

З огляду на зазначене, є підстави вважати про вибірковий підхід суду в оцінці доказів у справі.Спростовуючи покази свідка ОСОБА_15 суд послався на ту обставину що вона на досудовому слідстві не допитувалась, а була допитана лише в суді за клопотанням захисту. Проте позиція суду в цьому питанні є непереконливою з огляду на те, що вказаного свідка було встановлено за випадкових обставин під час розгляду справи в суді.

З огляду на сумнівність обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень, важливим мало бути встановлення речових доказів у справі, в тому числі й лопати, як знаряддя спричинення тілесних ушкоджень, на яких наполягав потерпілий. Не було вилучено одяг (штани) потерпілого, де мали зостатися сліди від лопати та кров ОСОБА_8 . Проте таких доказів у справі не має, а от же посилання суду на спричинення тілесних ушкоджень саме лопатою є припущенням суду, що є порушенням вимог ст. 98 КПК України. Відповідно до обвинувальної версії, орган досудового слідства мав реальну можливість забезпечити доказову базу відсутніми речовими доказами в інкримінованому злочині ОСОБА_7 в разі їх наявності. Відсутність речових доказів є додатковим спростуванням версії обвинувачення та суду про отримання тілесних ушкоджень потерпілим за обставин на яких він наполягав.

Отже, аналізуючи надані стороною обвинувачення та стороною захисту досліджені в судовому засіданні докази, хочу звернути увагу суду на те, що жоден із наведених доказів, які надані стороною обвинувачення в рахунок підтвердження вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення - не підтверджують вчинення ним винних, протиправних та незаконних дій стосовно потерпілого, більш того вказані вище докази є суперечливими, неоднозначними, сумнівними та недостовірними, так як ґрунтуються на припущеннях, неправдивих свідченнях та свідчать лише про одне - невинуватість ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення стосовно потерпілого. Тобто, в ході судового слідства винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, не доведена.

Також Суб`єктивна сторона злочину, що розглядається, характеризується тільки умисною виною. Проте, ні об`єктивна, ні суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України в даній справі невстановлена.

Отже, за викладених обставин. Кіровоградський районний суд Кіровоградської області мав підстави для виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Натомість, Кіровоградський районний суд Кіровоградської області ухвалив незаконний і необґрунтований вирок, який відповідно до норм статей 407, 409-414 Кримінального процесуального кодексу України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження, оскільки при його ухваленні судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду (залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення); невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження (висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки), яка вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито); неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (не застосовано закон, який підлягає застосуванню, застосовано закон, який не підлягає застосуванню). Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу (зокрема, відсутність події кримінального правопорушення; відсутність в діянні складу кримінального правопорушення), скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Щодо частково задоволеного судом позову потерпілого.

Визнання ОСОБА_7 винним в інкримінованому злочині стали підстави для його задоволення. Проте в визначенні розміру матеріальної та моральної шкоди судом не прийнято до уваги відсутність належного його обґрунтування з точки зору надання потерпілим належних та допустимих доказів. Зокрема судом стягнено на користь потерпілого 365 грн. 80 коп. з посиланням на надані потерпілим докази - чеки. Проте відповідно до наданих потерпілим чеків вбачається менша сума. Стороною захисту зазначалось у судовому засіданні, що у додатках до позовної заяви, ОСОБА_8 надав копії чеків та квитанцій про затрати на ліки, які повторюються по декілька разів і маються чеки на ліки, які не призначались відповідно до консультативного висновку спеціаліста, а також мається чек на ліки, які купувались у 2016 році. Про що відповідно заявлялось у судовому засіданні та ставився під сумнів цивільний позов та правдивість показів ОСОБА_8 , хоча у вироці суду вказано, що учасниками процесу під сумнів цивільний позов не ставився та суддею задоволено цивільний позов в частині відшкодування матеріальної шкоди на загальну суму 365 грн. 80 коп.

У відповідності до ч. з ст.23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Позивач ОСОБА_8 в підтвердження своїх доводів про заподіяння йому моральної шкоди, обґрунтував це виключно словами, не зазначив, в чому саме полягає ця шкода, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Вказане суперечить вимогам Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року за № 4 та чинному законодавству.

Також жодної експертизи щодо визначення моральної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, не проводилось.

А тому, за відсутності належних доказів спричинення потерпілому ОСОБА_8 моральної шкоди та обґрунтування розміру її грошового відшкодування, відсутності умисної вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважаю, що цивільний позов задоволенню не підлягав.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги; захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які повністю підтримали свою апеляційну скаргу; потерпілого ОСОБА_8 , та його представника ОСОБА_17 , які заперечили стосовно задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно із ч.1 та ч.3 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Судом першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону повною мірою не дотримано.

Суд першої інстанції провівши судовий розгляд встановивши факт спричинення умисного тілесного ушкодження середньої тяжкості дійшов до помилкових висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження так, як не дотримався вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України

Постановляючи вирок в частині засудження ОСОБА_7 суд першої інстанції виклав обвинувачення, яке визнано судом доведеним не сформулювавши його у відповідності до норм КПК, суд першої інстанції не дотримавшись вимог ст.374 КПК, відповідно до яких у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Натомість оскаржуваний вирок суду першої інстанції містить перелік пояснень, потерпілого, свідків та письмових доказів, які як зазначено у вироку, підтверджують вину ОСОБА_7 ..

Судом першої інстанції не встановлено, які з досліджених доказів підтверджують вину ОСОБА_7 у інкримінованому злочині, з обґрунтованою мотивацією доведеності вини.

Суд обмежився лише формальним переліком наданих стороною обвинувачення доказів у мотивувальній частині тексту вироку. Докази судом не було проаналізовано як окремо, так і в сукупності з іншими доказами, не викладено в рішенні суду й висновку щодо наданих учасниками судового розгляду доказів.

За змістом закону, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування в зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Під час апеляційного розгляду у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, виходячи із заявленого стороною захисту клопотання, та пояснень обвинуваченого, було проведено судове слідство в об`ємі допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , експерта ОСОБА_19 .. Обвинуваченим та потерпілим,були надані пояснення в справі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції зазначив, що зі всіма сусідами він завжди жив мирно, доки не з`явився ОСОБА_20 , в них почались постійні конфлікти. Того дня після дощу ОСОБА_20 зробив канаву до його двору, щоб вода стікала. Коли він вийшов на двір, вони почали сваритись, ОСОБА_20 його побив, потім він звернувся до лікарні. Вказує, що дії ОСОБА_20 є неправомірними.

Потерпілий ОСОБА_8 вказує, що до лікарні звернувся тільки 28 числа, 27 у нього був вихідний, він знаходився вдома, ногу перебинтував, та думав, що воно самостійно пройде. В понеділок прийшов на роботу, та почав помічати, що нога почала набрякати. Звернувся до лікарні, після рентгену з`ясувалось, що це перелом. Коли я знаходився там в лікарні, подзвонив дільничний, та сказав, що ОСОБА_13 подав заяву, він повідомив, що він зараз в лікарні, у нього перелом ноги, він теж напише заяву.

Зазначає, що за заявою ОСОБА_13 до нього слідчі не проходили, на допит чи дачу пояснень теж не викликали.

Експерт ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснила, стосовно висновку №1476 від 02.10.2015 року (щодо ОСОБА_20 ). До СМЕ звернувся ОСОБА_21 , вона особисто його оглянула, але на той момент в нього на нозі знаходилась гіпсова лангета. В зв`язку з тим, що СМЕ лікувальним закладом не являється, вони не мають змоги знімати будь-які пов`язки з хворих, а огляд можуть провести тільки якщо рана не закрита нічим. В зв`язку з цим, саму рану оглянути не вдалось, а були витребувані документи з лікувального закладу. Зазначає, що при тій травмі, яка була наявна у ОСОБА_20 , а саме уламковий перелом кістки, мав би бути набряк, больові відчуття, в даному випадку також була рана, і ОСОБА_20 звичайно мав би відчувати дану травму і при керуванні автомобіля також. У кожної людини різний больовий поріг, і точно сказати, що ОСОБА_21 с такою травмою міг чи не міг відпрацювати другу зміну на роботі не може, але зазначає, що однозначно непоміченою дана рана не залишилась би. Травма була нанесена тупим предметом, але індивідуальні його особливості не відобразилися, тому це могла бути як лопата, так і інший предмет, чи вагонетка чи якийсь інший твердий тупий предмет. Лопату для огляду не надавали. Перелом починає загоюватись з формуванням кісткової мозолі до 7 дня, він не формується з першого дня, тому однозначно стверджувати чи був даний перелом нанесений саме 26 числа неможливо. При отриманні консультації рентгенограми з лікарями - ренгенологами з Обласної лікарні не виключається можливість нанесення травми в строк указаний в постанові, але об`єктивно судово-медичних даних, які б допомогли стверджувати, що травма нанесена саме 26 числа не має.

Експертом також зазначено, що нею було проведено експертизу та винесено висновок №1524 від 16.10.2015 року (щодо ОСОБА_7 ) зазначає, що огляд ОСОБА_7 також проводила саме вона та відповідно до наявної медичної документації. Вказувати, що травма нанесена ОСОБА_7 саме 26 числа також стверджувати однозначно неможливо. Зазначає, що враховуючи взаєморозташування тілесних ушкоджень, а також різнонаправленість спадин на задній частині грудної клітини, дані тілесні ушкодження не могли утворитись одномоментно від однократного падіння назад. Має бути декілька травматичних впливів, зокрема як вона зазначила у висновку не менше 10, це могло бути волочіння по землі також.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції пояснила, що того дня був сильний дощ, після закінчення дощу, її чоловік пішов на вулицю глянути чи не розмило їхній город. Трохи згодом вона вирішила піти за ним. Вийшовши на вулицю вона почула якість розмови на вулиці. Побачила, що стоїть її чоловік та ОСОБА_21 , розмовляли, але про що вона не знає. ОСОБА_21 схватив її чоловіка за майку, потягнув, а потім кинув його і підтягнув його до води, потім виліз на нього зверху, однією ногою придавив, а рукою тримав його за обличчя і вводу. Вона почала кричати, що ОСОБА_21 його пустив та бігати по вулиці. А ОСОБА_20 почав кричати, що зараз втопить її чоловіка у цій воді. Вказує, що вода почала збиратися біля двору ОСОБА_21 після того, як вони зробили насип у себе, тому що раніше вода стояла у них, та їм взагалі неможливо було пройти. ОСОБА_22 після насипу, біля двору ОСОБА_21 утворилася яма, він її не закидав.

Після того, як вона почала кричати, що викличе міліцію, ОСОБА_21 відпустив її чоловіка та одійшов до свого двору, її чоловік піднявся та пішов до хати. Послалась на те, що її чоловік ОСОБА_21 не бив, бо в нього для цього нічого не було, він просто встав та пішов до хати. Десь на початок восьмої години вечора вона почула, як ОСОБА_21 поїхав з двору, а вона пішла та на телефон по фотографувала воду біля його двору та місце, де це все відбувалось. ОСОБА_21 повернувся наступного дня біля 9 ранку.

Також зазначає, що, ані палиці, ані лопати у її чоловіка не було, також лопати не було і у ОСОБА_21 , потім лопату останньому ( ОСОБА_21 ) приніс його син. Під час цієї події нікого взагалі на вулиці не було, ОСОБА_23 також не було. І неможливо було б щось розгледіти з іншої сторони, тому що біля ОСОБА_21 великі зарослі. Зазначає, що її чоловік звернувся до лікарні наступного дня, бо з вечора у нього піднялася температура до 37,3 С.

Свідок ОСОБА_15 вказує, що обвинувачений і потерпілий є її сусідами, перебуває у нормальних відносинах з ними. Того дня ввечері вийшла покормити собак, почула, що на дворі хтось кричить, визирнувши, побачила, що штовхаються два чоловіки в калюжі, потім високий піднявся і швидко пішов, другий чоловік теж потихеньку пішов до хати. Вона здогадалася, що то ОСОБА_24 та ОСОБА_21 . Крик вона чула жіночий, а відстань від цих чоловіків до неї була десь метрів 100, точно вона не знає, десь 2-3 хати від її дому. На вулиці нікого більше не було.

Бачила, що той, що молодший був, то був зверху та штовхав того, що був старіше. Якихось предметів чи лопату не бачила.

Відповідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Зважаючи на те, що ніким з учасників судового розгляду не порушувалось питання щодо перевірки показів свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 оцінка їх показів викладених в оскаржуваному вироку та досліджених письмових доказів судом першої інстанції, надається колегією суддів виходячи з позиції ст.404 КПК України в сукупності із іншими доказами .

Суд першої інстанції постановляючи оскаржуваний вирок, як підставу наявності в діях ОСОБА_7 інкримінованого правопорушення поклав допит свідків ОСОБА_25 , яка є тещею потерпілого ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , які у відповідності до наданих ними показів бачили, як обвинувачений наніс удар лопатою потерпілому. Суд виключаючи покази свідка ОСОБА_14 (яка є дружиною обвинуваченого, та у відповідності до її показів була очевидцем конфлікту) зазначив, що зазначений свідок є зацікавленим, тому суд не може взяти до уваги покази цього свідка. В той же час пояснення свідка ОСОБА_25 , яка є тещею потерпілого на думку суду є об`єктивними, та узгоджуються з наданими доказами стороною обвинувачення, зазначений висновок суду першої інстанції є суперечливим.

На думку колегії суддів зазначений аналіз доказів в вироку суду першої інстанції не відповідає матеріалам кримінального провадження.

Покази надані обвинуваченим ОСОБА_7 , свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є послідовними, та узгоджуються між собою. Той факт, що свідок ОСОБА_14 під час конфлікту між обвинуваченим і потерпілим не бачила свідка ОСОБА_15 , не спростовує того, що остання не була свідком зазначених подій. Ковальова суду пояснила, що чула жіночі крики, та виглянув за ворота бачила як чоловіки билися у воріт.

Допитані в судовому засіданні в суді першої інстанції свідки:

- ОСОБА_25 , теща потерпілого, ОСОБА_26 , ОСОБА_16 зазначили, що бачили ОСОБА_7 щось робив на дорозі, після чого вийшов ОСОБА_8 , та почав розбиратися, що ОСОБА_7 там робить, ОСОБА_7 це не сподобалося і він взяв лопату та лезом вдарив ОСОБА_8 ..

Судом першої інстанції у вироку зазначено, що покази потерпілого та свідків підтверджуються протоколами проведення слідчого експерименту, однак суд першої інстанції не звернув увагу на те, що зазначені слідчі дії проводились в приміщенні відділу поліції. Виходячи із протоколів не вбачається, які саме свідчення потерпілого та свідків стали предметом перевірки та уточнень. При постановленні вироку суду, судом не надано спростування на вимогу сторони захисту щодо визнання протоколу слідчого експерименту свідка ОСОБА_25 недопустимим доказом, та не зазначено підстав допустимих цих доказів.

Відповідно до ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Фактично слідчим в ході слідчої дії проведено допит свідків та потерпілого не перевірка їх показів на місці скоєння кримінального правопорушення. Шляхом вивчення протоколу проведення слідчого експерименту не зрозуміло які саме свідчення перевірялись, та зважаючи на те, що слідча дія проводилась в службовому кабінеті то неможливо дізнатися достовірність та розрізнити показання на місці кожного із учасників (в розумінні місця скоєння правопорушення, наданні учасниками правдивих показань), а тому колегія суддів протоколи слідчих експериментів не до уваги при вирішенні питання винності обвинуваченого.
Суд беручи до уваги покази свідків сторони обвинувачення, не навів доводів щодо підтвердження знаряддя злочину, а саме, не було встановлено в ході судового слідства, яка саме лопата, кому вона належить. Стороною обвинувачення не надано відомостей щодо проведення слідчих дій по встановленню знаряддя злочину. А свідки сторони обвинувачення у викладених показах в вироку суду першої інстанції не надали пояснень щодо знаряддя злочину, який він мав вигляд, кому належить, куди подівся в подальшому.

Крім пояснень потерпілого та свідків винність обвинуваченого на думку суду першої інстанції також підтверджується матеріалами кримінального провадження, а саме витягом з єдиного реєстру досудових розслідувань; протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 29.09.2015 року підтверджується факт нанесення тілесних ушкоджень. Висновком експерта № 1476 від 29.09.2015 року, висновком експерта № 1851/1476 від 23.11.2015 року, щодо наявності у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, та їх кваліфікації.

Судом першої інстанції проігноровані посилання захисника на те, що потерпілий працюючи на шахті, перебував на робочому місці в нічну зміну після спричинення йому тілесних ушкоджень, до місця роботи їхав власним транспортом перебуваючи за кермом, що він звернуся до лікаря лише 28.09.2015 року. Крім того не надана оцінка матеріалам які підтверджують місце роботи потерпілого, та визначають його функціональні обов`язки. В матеріалах кримінального провадження містяться відповідь на адвокатський запит від 19.05.2016 року №808 наданого головним лікарем ЦРЛ, про те, що 27.09.2015 року за медичною допомогою звернувся ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі скаргами на болі в спині та ліктьових суглобах. Зі слів хворого на передодні його штовхнув сусід. Після огляду лікаря був встановлений діагноз: садна, забій м`яких тканин в ділянці спини та ліктьових суглобів. Було повідомлено в Кіровоградський районний відділок поліції. Висновком експерта №1524 від 07.10.2015 року, встановлено, що ОСОБА_7 має тілесні ушкодження у вигляді саден по задній поверхні грудної клітки(8), лівому ліктьовому суглобі, синця на лівій стопі, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

При постановленні вироку суду не було взято до уваги те, що проводиться досудове розслідування по заяві ОСОБА_7 , про спричинення тілесних ушкоджень, які мали місце 26.09.2015 року; враховуючи висновки судово-медичних експертиз; пояснення експерта, яка зазначила, що не виключається вірогідність спричинення тілесного ушкодження потерпілому в термін визначений в постанові про призначення експертизи, але дане тілесне ушкодження могло бути спричинено і як раніше, так і пізніше встановленого терміну; ні стороною обвинувачення, а ні судовим слідством не встановлено обґрунтовано доведений підстави отримання тілесних ушкоджень потерпілим, та не визначено підстав виникнення тілесних ушкоджень у обвинуваченого, не надано оцінки в сукупності способу та підставам отримання останніми тілесних ушкоджень.

Спосіб вчинення кримінального правопорушення повинен бути описаний таким чином, щоб можна було зробити висновок про те, які конкретно дії (бездіяльність) і як саме були вчинені обвинуваченим. При цьому мають бути чітко і зрозуміло описані ознаки суб`єктивної сторони кримінального правопорушення: форма вини (у виді прямого або непрямого умислу, самовпевненості або злочинної недбалості), мотив (внутрішнє спонукання) та мета (уявлення про бажаний результат), які би узгоджувалися з вчиненими діями (бездіяльністю).

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст.122 КК України, характеризують: діяння (дія або бездіяльність); наслідки у виді середньої тяжкості тілесного ушкодження; причинно-наслідковий зв`язок між зазначеними діянням і наслідками.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим або непрямим умислом, тобто коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і бажала їх настання чи хоча і не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У відповідності п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 01.11.1996, №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст. 129 Конституції) зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходячи із вищевикладеного, зважаючи на те, що покази свідків є такими що виключають одни одних; протоколи проведення слідчих експериментів не містять належних відомостей щодо підтвердження, чи спростування інкримінованого правопорушення ОСОБА_7 , а в суді першої інстанції не порушувалось питання про дослідження відеофіксаціїї проведення слідчих експериментів; висновки експерта не виключають вірогідність спричинення тілесного ушкодження потерпілому в термін визначений в постанові про призначення експертизи; зважаючи на те, що не наданий аналіз а ні стороною обвинувачення, а ні судом першої інстанції щодо підтверджених судово-медичною експертизою наявних у обвинуваченого тілесних ушкоджень, отриманих ним від дій потерпілого саме 26.09.2015 року колегія суддів дійшла висновку про те, що оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, тому кримінальне провадження у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України у відношенні ОСОБА_7 підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись п.3 ч.1 ст.284, ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10.10.2016 року - скасувати.

Кримінальне провадження за ч.1 ст.122 КК України стосовно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за невстановленістю достатності доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати - закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2