АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/8/17 Справа № 711/1240/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14.09.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , останній раз судимого 05.03.2012 року Соломенським райсудом м. Київ за ч. 2 ст. 309, 71 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений 11.03.2013р. за постановою Пісчанського райсуду Вінницької області умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 10 днів,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.ч. 1, 2 ст. 69 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.ч. 1, 2 ст. 69 КК України на чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна та за ч. 1 ст. 309 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 до відбування покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є його особистою власністю,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.ч. 1, 2 ст. 69 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки шість місяців та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 процесуальні витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в загальній сумі 4198, 37 грн. у рівних частинах на користь Державного бюджету України, тобто по 1399, 45 грн. з кожного.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 11.12.2014 року приблизно о 14 годині будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи спільно та за попередньою змовою зі ОСОБА_10 , маючи спільний умисел на незаконний збут психотропної речовини, неподалік медичного центру «Астра», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Гоголя. 368, незаконно збув психотропну речовину - амфетамін ОСОБА_12 та ОСОБА_13 при наступних обставинах.

Так, 11.12.2014 близько 11 год. ОСОБА_9 по телефону домовився з ОСОБА_13 та близько 13 год. з ОСОБА_12 про збут психотропної речовини та повідомив про вказану домовленість ОСОБА_10 , після чого зустрівся з останніми біля медичного центру «Астра», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Гоголя, 368, де отримав від ОСОБА_12 кошти в сумі 120 грн. та від ОСОБА_13 кошти в сумі 97 грн. на придбання психотропної речовини - амфетамін. Після чого, ОСОБА_9 зустрівся зі ОСОБА_10 за місцем його проживання в квартирі АДРЕСА_4 , де отримав від останнього для незаконного збуту за гроші в сумі 197 грн. два фольгових згортки у кожному з яких містився п/е пакет з амфетаміном, а також ще один п/е пакетик з амфетаміном. І в цей же день, ОСОБА_9 близько 14.05 год., продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, незаконно зберігаючи при собі придбану психотропну речовину, підійшов до медичного центру "Астра" за зазначеною вище адресою, де незаконно, умисно збув ОСОБА_12 один фольговий згорток в якому містився п/е пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1933 від 11.12.2014 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін - основу 0.089 гр., яку останній в цей же день видав працівникам міліції. Також незаконно, умисно збув ОСОБА_13 другий фольговий згорток в якому містився п/е пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1951 від 25.12.2014 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін - основу 0,117 гр., а п/е пакетик з амфетаміном продовжував незаконно зберігати в кишені з метою подальшого збуту. В цей же день, близько 14.15 год. ОСОБА_9 був затриманий працівниками міліції біля будинку № 1 по вул. Р.Люксембург в м. Черкаси та під час затримання випустив з руки п/е пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1953 від 23.12.2014 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін - основу 0,020 гр. В ході санкціонованого обшуку у ОСОБА_9 виявлено та вилучено гроші в сумі 43 грн., серед яких знаходились купюри номіналом 10 грн. за № КС 8249007, 5 грн. за № ТБ9792963, 5 грн. за № ТБ2052680 на яких, згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/1946 від 28.01.2015 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді напису «ЗБУТ».

Також встановлено, що на початку листопада 2014 року у вечірній час ОСОБА_10 , перебуваючи по місцю свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 , у невстановленої в ході досудового слідства особи незаконно придбав, а саме отримав в дарунок п/е пакет з близько 20 гр. наркотичного засобу - канабіс, який розподілив у декілька згортків та частину вжив шляхом куріння, а решту продовжував незаконно зберігати у шухляді тумби для власного вживання. 11.12.2014 близько 15.05 год. в ході санкціонованого обшуку житла за адресою: АДРЕСА_2 у ОСОБА_10 виявлено та вилучено два п/е пакетика, один паперовий згорток та один фольговий згорток з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого та зелено-коричневого кольору, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1954 від 17.12.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 8,89 гр., який він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Він же, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання психотропних речовин з метою подальшого їх збуту, діючи спільно і за попередньою змовою з невстановленою у ході досудового слідства особою, 10.12.2014 близько 14.00 год., знаходячись неподалік перехрестя вулиць Ільїна та Сєдова в м. Черкаси, зустрівся з невстановленою особою, у якої незаконно придбав з метою збуту п/е пакетик з близько 5 гр. психотропної речовини, який незаконно зберігаючи при собі, переніс до своєї квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де за допомогою електронних вагів розподілив амфетамін на частини у кількості близько 0,5 гр. кожна і помістив у п/е пакетики, які продовжував незаконно зберігати з метою збуту. В подальшому, вчинивши дії 11.12.2014 року приблизно о 14 годині, діючи спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_9 за встановлених вище обставин.

Також ОСОБА_11 на початку осені 2014 року у невстановлений час, знаходячись в садах по вул. Ватутіна в м. Черкаси незаконно, з метою збуту придбав наркотичний засіб, а саме зірвав дикоростучу коноплю, яку, незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де частину готового для використання наркотичного засобу помістив до паперових згортків, п/е пакетів та фольгових згортків, які продовжував незаконно зберігати за місцем проживання з метою збуту. А 12.12.2014 близько 10.30 год. в ході санкціонованого обшуку житла за адресою: АДРЕСА_3 у ОСОБА_11 виявлено та вилучено 26 паперових згортків, 5 п/е пакетиків і 1 фольговий згорток з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1948 від 18.12.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 101.65 гр., який він незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Він же, повторно, у невстановлений день та час, у невстановленої в ході досудового розслідування особи незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину амфетамін, яку незаконно зберігав з метою збуту по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 . А 12.12.2014 близько 10.30 год., під час проведення санкціонованого обшуку житла за адресою: АДРЕСА_3 у ОСОБА_11 виявлено та вилучено: п`ять п/е пакетиків, електронні ваги, дві металеві ложки, дошку з полімерного матеріалу з нашаруваннями речовин білого та жовтого кольору, у змивах з яких, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1952 від 26.12.2014 виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін - основу 0.0412 гр., фольговий згорток з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1949 від 24.12.2014 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін - основу 0.252 гр., яку він незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного йому покарання та призначити покарання із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75 КК України, тобто не пов`язане з реальним позбавленням волі.

Вказує, що поза увагою суду першої інстанції залишилися пом`якшуючі його покарання обставини, зокрема наявність у нього тяжкого захворювання - туберкульоз, наявність на утриманні матері ОСОБА_14 , 1951 року народження, яка є пенсіонеркою та потребує догляду.

Крім цього посилається на те, що за час свого перебування в умовах СІЗО м. Черкаси він повністю усвідомив вчинені ним діяння, став на шлях виправлення, не являється соціально небезпечним, не підтримує зв`язки з наркозалежними особами та не несе загрози оточуючим.

Прокурор в апеляційній скарзі не заперечуючи доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильності кваліфікації їх дій, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, просить постановити новий вирок, яким засудити: ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України на вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК України на три років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити до відбуття сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції не виконав вимог закону, передбачених ст.ст. 50,65 КК України, постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та необґрунтовано призначив обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 69 КК України, що, з урахуванням обставин провадження, тяжкості вчиненого та даних про винних осіб, є занадто м`яким і не буде слугувати їх виправленню та перевихованню.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подано заперечення про залишення вироку суду першої інстанції щодо останнього без змін.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 16.06.2016 кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України виділено в окреме провадження, оголошено останніх в розшук, а провадження по справі зупинено.

Крім того, ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 16.06.2016 вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14.09.2015 року щодо ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, залишено без змін.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_7 про задоволення апеляційних вимог обвинуваченого в повному обсязі та залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та залишення без задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_9 , думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, а щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 поклались на розсуд суду, заслухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у вчиненні злочину, а ОСОБА_10 злочинів, за які вони засуджені, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до ст. 94 КПК України та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України; за ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14.09.2015 щодо ОСОБА_11 колегією суддів не переглядається, оскільки ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 16.06.2016 він залишений без змін, а апеляційна скарга прокурора щодо останнього без задоволення.

Покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступіня тяжкості вчиненого злочину, осіб винних та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, зокрема судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання враховано, що він вчинив злочин, який класифікується як тяжкий, дані про особу винуватого, який раніше судимий, новий злочин вчинив під час умовно дострокового звільнення, кількість епізодів вчиненого, обставини, що пом`якшують його покарання, а саме: тяжкий стан здоров`я, що потребує постійного медичного догляду, щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що його обтяжує, і обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання останнього при призначенні покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, без подальшого звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання судом першої інстанції враховано, що він вчинив середньої тяжкості та тяжкий злочин, кількість епізодів вчиненого, особу винуватого, обставини, що пом`якшують його покарання, зокрема: щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік, за відсутності обставин, що його обтяжує, і обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання останнього при призначенні покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей за якими він засуджений, а остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, без подальшого звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

При цьому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про можливість призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України нижче від найнижчої межі, відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 69 КК України, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, даних про винних осіб, які мають постійне місце проживання, визнають вину, їх відношення до вчиненого, поведінку після вчинення злочинів, вік, стан здоров`я, не перебування на спеціальних обліках, наявність позитивних характеристик за місцем проживання та додатково для ОСОБА_9 його матеріальний стан, а для ОСОБА_10 виправлення, створення сім`ї, що свідчить про зниження ступіня їх небезпечності, в тому числі, без конфіскації майна.

При таких обставинах суд правильно прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в умовах ізоляції від суспільства при призначенні їм покарання у виді реального позбавлення волі, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , в тому числі, викладені ними в апеляційній скарзі, про застосування до нього норми закону про звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з урахуванням встановлених фактичних обставин в провадженні та особи винного, є необгрунтованими і підлягають відхиленню.

При цьому, колегія суддів також враховує те, що ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 16.06.2016 року, в тому числі і ОСОБА_9 , оголошено в розшук та змінено запобіжний захід на тримання під вартою через те, що останній на неодноразові виклики до суду не з`являвся, про причини неявки не повідомляв та відсутній за місцем реєстрації і проживання, що унеможливило застосування до нього примусового приводу.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів і підстав для його подальшого пом`якшення, на що посилається обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, або для призначення більш суворого покарання, як на це вказує прокурор, не вбачає.

Керуючись ст. 404, п.1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14.09.2015 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - в той самий строк з дня вручення її копії.

Головуючий :

Судді :