АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/934/17 Справа № 180/210/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_5 та прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2013 року, відносно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, українки, громадянки України, одруженої, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої:

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ст. 190 ч.4 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваеної - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2013 року, ОСОБА_5 визнато винної за вчиненн злочину за ст. 190 ч.4 КК України України і призочено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 3 (три) року з покладенням на неї обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченої на користь потерпілого 116 150 гривень матеріальної шкоди та 2 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 визнано винною за вчинення злочину за таких обставин: у серпні 2005 року вона, реалізуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном - грошовими коштами - шляхом шахрайства, при невстановлених слідством обставин заволоділа технічним паспортом на об`єкт нерухомості - квартиру АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 . На виконання свого плану, спрямованого на незаконний продаж квартири і подальше заволодіння вирученими від угоди грошовими коштами, ОСОБА_11 також ї підготувала фіктивні документи: довіреність від імені власника квартири ОСОБА_10 на ім`я ОСОБА_12 на право відчуження квартири і цивільний паспорт на ім`я ОСОБА_12 , в який вклеїла свою фотографію. Перераховані документи були призначені для покупки даної квартири після пошуку клієнта, для створення у потерпілого впевненості в наявності у ОСОБА_11 права на відчуження об`єкта нерухомості і переконання в тому, що, купуючи дану квартиру у ОСОБА_5 і передаючи їй грошові кошти, потерпілий діє в своїх інтересах, а не всупереч їм. Підшукавши покупця в особі ОСОБА_13 , діючи шляхом обману, 1 вересня 2005 року ОСОБА_5 надала потерпілому фіктивні докумети які мали неправдиві відомості: довіреність на ім`я ОСОБА_12 на право продажу квартири, а також оригінал технічного паспорта на об`єкт нерухомості. Тим самим ОСОБА_14 викликала у потерпілого бажання придбати квартиру АДРЕСА_2 за 23 000 доларів США, що в еквіваленті становить 116 150 грн, а кошти передати ОСОБА_5 .. Діючи за заздалегідь підготовленим планом, з метою піти в подальшому від кримінальної відповідальності і ввести потерпілого в оману щодо її особистості, ОСОБА_5 також предоставила йому для посвідчення своєї особистості сфальсифікований паспорт на ім`я ОСОБА_12 із заздалегідь вклеєною в нього своєю фотографією.

02 вересня 2005 року в 15.00 год, домагаючись згоди потерпілого на проведення угоди купівлі-продажу квартири, ОСОБА_5 спільно з потерпілим ОСОБА_13 і його знайомої ОСОБА_15 прибула до нотаріуса ОСОБА_16 в нотаріальну контору, розташовану в будинку АДРЕСА_1 , для надання своїм діям характеру законної угоди купівлі продажу. Перебуваючи в приміщенні нотаріальної контори, ОСОБА_11 домагаючись настання своєї злочинної мети, надала нотаріусу ОСОБА_16 документи: сфальсифікований цивільний паспорт на ім`я ОСОБА_12 з вклеєною фотографією ОСОБА_11 , довіреність від власника квартири на ім`я ОСОБА_12 на право продажу квартири, а також оригінал технічного паспорта на об`єкт нерухомості. Будучи введеним в оману щодо особи та правомочності ОСОБА_11 , нотаріус ОСОБА_16 затвердив договір купівлі-продажу квартири, укладений між «продавцем» в особі лже- ОСОБА_12 (В дійсності ОСОБА_11 ) і покупцем в особі ОСОБА_17 , при цьому грошові кошти за квартиру були надані потерпілим ОСОБА_13 . Останній після укладення угоди в нотаріальній конторі, будучи повністю переконаним в правочинності виконаних дій, в рахунок оплати за квартиру передав ОСОБА_18 , сприймаючи її як повноважного представника власниці квартири ОСОБА_12 , грошові кошти в сумі 23 000 доларів США , що в еквіваленті на момент укладання угоди становила 116 150 грн. Заволодівши в результаті шахрайських дій шляхом обману грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_11 з місця скоєння злочину зникла. В результаті заподіяла потерпілому ОСОБА_13 збиток, в 600 разів перевищує на момент скоєння злочину неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмір

Не погодившись з вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2013 року, прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скарги в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації свого діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість. Просить призначити покарання обвинуваченій у виді шести років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що суд що висновки суду щодо суд першої інстанції не достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а токож те, що обвинувачена не визнала вину у вчиненому злочині, намагалась ввести суд та слідство в оману та не відшколувала шкоду потерпілому.

Також не погодившись з вказаним вироком обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та неправильний застосуванням кримінального закону.

В ході апеляційного розгляду обвинувачена наполягала на відмові в задоволенні апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та просила свою апеляційну скаргу заховольнити в повному обсязі.

Прокурор наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України (1960 року), підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок чи постанову. При цьому відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

Так відповідно до вимог ч. 4 ст. 87 КПК України (1960 року) на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Відповідно до ст. 87 1 КПК України (1960 року) У разі повного фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу у протоколі судового засідання зазначається технічна характеристика цього засобу та носія інформації. Носій інформації, на якому зафіксовано судовий процес, зберігається при справі.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_5 встановлено, що в матеріалах справи відсутні диски с аудіозаписами судових засідань та відповідно до довідки (а.с. 233 т. 6) складеної секретарем судового засідання ОСОБА_19 вбачається, що технічні засоби «Тритон» на котрих раніше проводиласть фіксації судового розгляду знаходяться в несправному стані та поновити технічних запис немає можливості.

Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити викладені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченої щодо, однобічності та необ`єктивности прийнятого рішення, та допиту свідків в судовому засіданні та їх ствердження про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді справи і винесенні вироку допустив такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, в тому числі ті, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити обґрунтований і справедливий вирок, тому апеляції прокурора та засудженої ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, а вирок Бабушкінсьаого районного суду міста Дніпропетровська від 04 вересня 2013 року стосовно ОСОБА_5 , на підставі вимог ст.ст.367-370 КПК України- скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суддів, в процесі якого суду першої інстанції необхідно усунути вказані в ухвалі апеляційного суду недоліки, після чого постановити законне та обґрунтоване рішення по справі.
Що стосується доводів апеляції прокурора стосовно м`якості призначеного засудженій ОСОБА_5 покарання, то з огляду в тому числі на безумовні підстави скасування вироку, наведені вище, а також на вимоги ч. 3 ст.374 КК України, при новому розгляді справи суду першої інстанції слід призначити покарання з дотриманням вимог ст.65 КК України.
Підстав для зміни запобіжного заходу засудженому ОСОБА_5 з огляду на тяжкість інкримінованого їй злочину та особу засудженої колегія суддів не вбачає і вважає за необхідне його не обирати.
На підставі наведеного вище, керуючись ст. ст. 367-370 КПК України, ст. 374 КПК України, ст. 379 ч. 2 КПК України (все в редакції КПК України 1960 року), п.11 та 15 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 версеня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4