АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія: ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 259 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
представників потерпілих: ТОВ «ТРЦ Фабрика» - ОСОБА_8 , ТОВ «СВП ПЛЮС» - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0003108 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17.05.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, освіта повна середня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч.ч. 1,2, 259 ч.1 КК України
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ст. 259 ч.1 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ст. 185 ч.1 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі; за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного судом з випробуванням, якщо засуджений протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст. 76 КК України ( в редакції Закону України №1254-У1 від 14.04.2009 року) зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції (або уповноваженого органу з питань пробації), періодично з`являтися для реєстрації до кримінально - виконавчої інспекції (або до уповноваженого органу з питань пробації), повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію (або уповноважений орган з питань пробації) про зміну місця проживання, роботи та навчання.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю « СВП ПЛЮС» 41691,52 грн. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю « ТРЦ «Фабрика» 125000 (сто двадцять п`ять тисяч) грн.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів при наступних обставинах.
Так він, 04.08.2016 року близько 14.20 годин, знаходячись на розі вул. Миру та вул. 40 років Жовтня, у м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел, з хуліганських мотивів, достовірно знаючи, що відомості, які ним будуть доведені до органів влади є неправдивими, зі свого мобільного телефону «Samsung 1200» з абонентським номером оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_1 зробив один дзвінок анонімним способом на номер телефону екстреної служби «102» та здійснив завідомо неправдиве повідомлення про те, що приміщення ТОВ «ТРЦ Фабрика», розташоване за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, 18 заміновано, бажаючи щоб вказане повідомлення набуло подальшого поширення.
В результаті вказаних вище дій ОСОБА_7 правоохоронними органами м. Херсона було здійснено евакуацію осіб, які знаходилися на території ТРЦ «Фабрика». Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_7 створив загрозу нормальному ритму життя громадян відвідувачів ТРЦ «Фабрика», порушив функціонування підприємств та організацій, які знаходяться на території ТРЦ «Фабрика», відволік певні сили та засоби від виконання своїх обов`язків.
Крім того, ОСОБА_7 в період часу з червня по серпень 2016 року, перебуваючи у приміщенні магазину «МТС» (ТОВ «СВП ПЛЮС», розташованого на території ТОВ «ТРЦ Фабрика», за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, 18, де він працював продавцем-консультантом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить ТОВ «СВП ПЛЮС», а саме: мобільний телефон марки виробника «Lenovo VIBE Pla42», ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України від 24.10.2016 року №647-МТ могла складати 4697,00 гривень, мобільний телефон марки виробника «Samsung Galaxy A510», ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України від 24.10.2016 року №647-МТ могла складати 7439,26 гривень та мобільний телефон марки виробника «Samsung Galaxy A500», ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України від 24.10.2016 року №647-МТ могла складати 5579,26 гривень та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «СВП ПЛЮС» матеріальну шкоду на загальну суму 17715,52 гривень.
Не зупинившись на скоєному, ОСОБА_7 повторно, в період часу з червня по серпень 2016 року, перебуваючи у приміщенні магазину «МТС», розташованого на території ТОВ «ТРЦ Фабрика», за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, 18, де він працював, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить ТОВ «СВП ПЛЮС», а саме: мобільний телефон марки виробника «Microsoft Lumia 950», ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України від 24.10.2016 року №647-МТ могла складати 12967,08 гривень; 2 мобільні телефони марки виробника «Samsung Galaxy A300», ринкова вартість кожного з яких, відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України від 24.10.2016 року №647-МТ могла складати 4314,43 гривні та мобільний телефон марки виробника «Samsung J120», ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України від 24.10.2016 року №647-МТ могла складати 2380,06 гривні та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «СВП ПЛЮС» матеріальну шкоду на загальну суму 23976,00 грн.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 259 КК України та призначити покарання: ст. 259 ч.1 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі; за ст. 185 ч.1 КК України - у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі; за ст. 185 ч.2 КК України - у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, при постановленні вироку не врахував, що злочин, передбачений ст. 259 ч. 1 КК України ОСОБА_7 вчинено вперше, у вчиненому злочині від розкаявся, обставини, що б обтяжували покарання відсутні, а тому з урахуванням ст. 69-1 КК, суд не вправі був призначити обвинуваченому покарання за цей злочин, більше, ніж 4 роки позбавлення волі. Крім того, вважає, що звільнивши обвинуваченого від відбування остаточного покарання з випробуванням суд не врахував тяжкість вчинених злочинів та особу обвинуваченого, який вчинив декілька злочинів середньої тяжкості та тяжкий злочин, заподіявши потерпілим матеріальну шкоду на значні суми, яку не відшкодував, належним чином не мотивував висновки про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Крім того суд безпідставно визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, оскільки ОСОБА_7 свою вину визнав лише під тиском зібраних доказів, протиправну діяльність припинено з викриттям його злочинної діяльності працівниками поліції.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, представника потерпілого ТОВ «СВП ПЛЮС», які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, представника потерпілого ТОВ «ТРЦ Фабрика», яка поклалась на розсуд суду, обвинуваченого, який просив відхилити апеляційні вимоги прокурора, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ст. 185 ч.1, 185 ч. 2, ч. 1 ст. 259 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей та іншими тяжкими наслідками.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
За змістом ст.75 КК України при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд має враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, що дають підстави вважати можливим виправлення засудженого без відбування покарання.
Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.
Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що він характеризується задовільно, обставини, що б обтяжували покарання, відсутні, обставинами, що пом`якшують покарання визнав щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.
Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 259 КК України є умисними злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином.
Крім того, суд не звернув уваги на відомості, що негативно характеризують особу обвинуваченого, зокрема, що він вчинив два злочини середньої тяжкості, заволодівши майном потерпілих на значні суми, що свідчить про систематичний характер злочинної діяльності, заподіяні злочинами збитки не відшкодував, вчинив тяжкий злочин, передбачений ст. 259 ч. 1 КК України характер та обставини його вчинення свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи винного, оскільки своїми умисними діями ОСОБА_7 зірвав роботу найбільшого розважального центру м. Херсона, посіявши паніку серед його працівників та відвідувачів, заподіяну товариству матеріальну шкоду у виді упущеної вигоди, не відшкодував, за місцем проживання характеризується посередньо, не має стійких соціальних зв`язків та законних джерел доходів, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням засудженого в умовах ізоляції.
Суд належним чином не з`ясував думку представників потерпілих щодо призначення ОСОБА_7 покарання.
Крім того, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння у розкритті злочину, яка органом досудового розслідування встановлена не була, суд взагалі не мотивував своїх висновків в цій частині.
Так, при віднесенні активного сприяння у розкритті злочину до обставин, що пом`якшують покарання судам слід ретельно вивчати поведінку обвинуваченого, яка вказувала б на те, що за його сприяння розслідування злочину було поліпшено. Судам у такому випадку слід належним чином обґрунтовувати своє рішення про те, що обвинувачений надавав органам досудового слідства будь-яку допомогу в установленні невідомих їм обставин справи.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався і не розкрив у вироку в чому саме таке активне сприяння виражалось, яку саме допомогу ОСОБА_7 надавав органам досудового слідства, отже вказана обставина в якості такої, що пом`якшує покарання визнана судом першої інстанції безпідставно.
Щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді.
На думку колегії суддів, лише у сукупності з щирим каяттям у вчиненні злочинів, визнання вини особи може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки демонструючи готовність понести заслужене покарання та висловлюючи жаль з приводу вчиненого, особа заслуговує на поблажливе ставлення до себе з боку держави, що виражається у можливості призначення менш суворого покарання.
Натомість судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, однак не вжив будь-яких навіть мінімальних заходів щодо залагодження своєї провини та відшкодування заподіяної злочинами шкоди, отже його щире каяття у крадіжках, слід розцінювати як формальне, про що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.
Отже за наведених обставин, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.
При цьому, застосування положень ст. 69-1 КК, як про це вказує в апеляції прокурор, також є неможливим за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (тобто щирого каяття/активного сприяння у розкритті злочину та добровільного відшкодування завданого збитку або усунення шкоди).
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів
При цьому посередня характеристика засудженого та притягнення його до кримінальної відповідальності вперше, дають підстави колегії суддів для призначення йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції статей КК, за якими його засуджено.
З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню частково.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2