Справа № 344/7080/16-к
Провадження № 11-кп/779/18/2017
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 січня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0004685 за апеляційною скаргою прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 жовтня 2016 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серія та номер паспорта: НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер: НОМЕР_2 , уродженця м. Стрий Львівської області, жителя та зареєстрованого: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні двоє малолітніх дітей, працюючого в ТзОВ «Біл і К» сортувальником, раніше судимого 04 серпня 2015 року Івано-Франківським міським судом ч. 1 за ст. 309 КК України до сплати штрафу в розмірі 1 360 гривень, який сплачено в повному обсязі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки, поклавши на нього згідно зі ст. 76 КК України відповідні обов`язки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний особисте зобов`язання.

Цим же вироком стягнуто з ОСОБА_7 614,40 гривень витрат за проведення експертизи, вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :
Прокурор в апеляційній скарзі просить даний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування таких вимог зазначає, що призначаючи покарання суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає до застосування, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнив від призначеного покарання. Вважає, що призначаючи покарання суд не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, що обтяжують та пом`якшують відповідальність, не дав їм належної оцінки. Стверджує, що неправильне застосування кримінального закону полягає у безпідставному застосуванні до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України. Посилається на зміст ст. 75 КК України, п.п. 1, 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року № 7, ч. 2 ст. 50 КК України. Зазначає, що судом не враховано те, що ОСОБА_7 будучи судимим 04 серпня 2015 року Івано-Франківським міським судом за ч. 1 ст. 309 КК України, в період не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив новий злочин, пов`язаний з обігом наркотичних засобів, що свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став. Вказує, що призначене ОСОБА_7 судом покарання не можна вважати необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки воно не відповідає вимогам закону та є несправедливим через м`якість. Вважає, що наведені судом обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття, тяжкість вчиненого злочину, дані щодо особи обвинуваченого, не дають підстав для застосування ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту , вчинене повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_7 будучи судимим за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, а в період не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив новий злочин.

Так ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах та часу, виготовив саморобний пристрій за допомогою якого вживав наркотичний засіб канабіс (марихуану), який зберігав за місцем свого проживання, а саме: по АДРЕСА_1 .

В подальшому, 17 листопада 2015 року в період часу з 14.00 години по 14.35 годин, в ході проведення слідчої дії огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_7 , по АДРЕСА_1 , в кімнаті, де проживає ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено металевий наперсток зі слідами нагару та дві частини пластикової пляшки без дна зі слідами нагару, на яких згідно висновку експерта №09/12-1365 від 16 грудня 2015 року виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальна кількість якого становить 0,942 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, з мотивів, викладених у ній, просить її задовольнити.

- обвинувачений ОСОБА_7 просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін.

- захисник ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, ніким не оспорюються і в апеляційному порядку не перевіряються.

Прокурор висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 під час ухвалення вироку, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дотримався вказаних вимог закону.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому покарання та в частині звільнення його від відбування покарання дотримався. Призначене покарання та рішення про звільнення від його відбування є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині безпідставними та непереконливими.

Так, як вбачається зі змісту вироку суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання суд не встановив. При призначенні покарання суд врахував те, що обвинувачений позитивно характеризується, працює, має на утриманні двоє малолітніх дітей. Суд вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті. Зважаючи на особу винного ОСОБА_7 , даних, які його характеризують, щире каяття у вчиненому, наявності в обвинуваченого на утриманні двох малолітніх дітей, суд вважав за можливе застосувати ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк та поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Суд першої інстанції, встановивши вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, з достатньою повнотою врахував всі обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, зробив правильний висновок про доцільність призначення йому покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі та обґрунтовано прийняв рішення про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції правильно, враховуючи обставини справи і дані про особу ОСОБА_7 , з врахуванням наведених судом обставин, що пом`якшують покарання, визнав можливим виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання у вигляді позбавлення волі, тобто із застосуванням випробувального терміну у відповідності до вимог ст. 75 КК України та із покладенням на останнього обов`язків в силу п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Колегія суддів, перевіривши апеляційні доводи прокурора, прийшла до переконання, що покарання призначене ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком зі звільненням від відбування покарання з випробуванням є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та справедливим.

Крім того, прокурор вказуючи на м`якість призначеного обвинуваченому судом першої інстанції покарання, просить призначити йому таке саме покарання, як за видом, так і за розміром.

Частиною 1 ст. 420 КПК України передбачено виключний перелік підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку. Зокрема, суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок за п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, а скасування вироку у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, яке передбачене п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, не пов`язане з видом та розміром покарання, а тому не може свідчити про його м`якість чи суворість.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду за мотивами викладеними в апеляційній скарзі прокурора, відсутні.

Інших порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, які є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4