АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1604/16 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: №626/2126/15-к
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК
Іменем України
13 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора Красноградського відділу Первомайської місцевої прокуратури на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 18 квітня 2016 року, відповідно до якого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Зачепилівка Харківської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, неодружений, раніше неодноразово судимий, останній раз 14 жовтня 2014 року Красноградським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 310 КК України на 3 роки позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України та виправданий за цією нормою у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 звинувачується в тому, що він, будучи особою раніше судимою за ч. 2 ст. 310 КК України, 05.08.2015 року, а крім того і 10.08.2015 року, перебуваючи в приміщенні свого будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, використовуючи спеціальний посуд та інгредієнти, незаконно викотив наркотичний засіб концентрат з макової соломи, який незаконно зберігав за вищевказаною адресою, до моменту виявлення працівниками міліції.
05.08.2015 року з 13 год.17 хв. до 14 год.05.хв. працівниками міліції в приміщенні будинку ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено полімерну пляшку ємністю 1000 мл, з рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 4,2408 г.
10.08.2015 року з 10 год. 25 хв. до 11 год.00 хв. працівниками міліції в приміщенні будинку ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено дві полімерні пляшки ємністю 1000 мл кожна з рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 4,3216 г та 1,8156 г.
Вказані наркотичні речовини ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав для подальшого вживання, без мети збуту, повторно.
Таким чином, на думку органу досудового розслідування, у діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за цією нормою, суд у вироку зазначив, що аналіз доказів свідчить про те, що обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України ґрунтується на висновках хімічних експертиз, протоколах огляду місця події, показаннях свідків. Достатніх доказів для постановлення обвинувального вироку немає та добути їх не виявляється можливим, в зв`язку з чим ОСОБА_8 підлягає виправданню у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для його винуватості в суді і вичерпанням можливості для їх отримання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор Красноградського відділу Первомайської місцевої прокуратури просить вирок скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України 4 роки позбавлення волі, а відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків 5 років позбавлення волі.
При цьому, апелянт зазначає в апеляційній скарзі, що суд вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 05.08.2015 року, під час проведення якого в будинку ОСОБА_8 з його письмового добровільного дозволу було виявлено та вилучено полімерну пляшку ємністю 1 л з рідиною коричневого кольору, яка, згідно висновку судово-хімічної експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 4,2408 г.
Крім того, як далі йдеться в апеляційній скарзі, що суд вважає також недопустимим доказом протокол огляду місця події від 10.08.2015 року, під час проведення якого в будинку ОСОБА_8 з його письмового добровільного дозволу було виявлено та вилучено дві полімерні пляшки ємністю 1 л кожна з рідиною коричневого кольору, яка, згідно висновку судово-хімічної експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 4,3216 г та 1, 8156 г.
Оскільки огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється за правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, то відповідно до ч. 3 ст. 234 КПК України обшук має проводитись на підставі ухвал слідчого судді, відсутність яких дає підстави вважати протоколи огляду місця події, а також висновки судово-хімічних експертиз недопустимими доказами.
Положення ст. 233 КПК України передбачають такі можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи: наявність добровільної згоди володільця, наявність ухвали слідчого судді та наявність невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчинення злочину.
При проведенні огляду місця події 05.08.2015 року та 10.08.2015 року обвинувачений ОСОБА_8 надав добровільну на це згоду, тому необхідності звертатись до суду з клопотанням про надання дозволу на обшук його житла не було.
Про добровільність згоди ОСОБА_8 на проведення огляду його житла та вилучення певних речей, які були опечатані та скріплені підписами понятих, пояснили допитані у судовому засіданні як свідки поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , працівники міліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Покази цих учасників оглядів місця події 05.08. та 10.08.2015 року судом не враховані і будь-якої оцінки їм не надано.
За таких обставин прокурор просить скасувати виправдовувальний вирок відносно ОСОБА_8 з підстав, зазначених вище, і постановити відносно нього обвинувальний вирок.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в апеляційній інстанції, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Красноградського відділу Первомайської місцевої прокуратури, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Положення п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачають, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку та положення закону яким керувався суд.
Ухвалюючи виправдовувальний вирок відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на таке.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Згідно ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Частина 2 ст. 234 КПК України визначає, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Оскільки в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про проведення обшуків в домоволодінні, де мешкав ОСОБА_8 , суд визнав такі докази як протоколи огляду місця події від 05.08. 2015 року та від 10.08.2015 року та висновки судово-хімічних експертиз № 1284 від 18.05. 2015 року та № 1376 від 05.09.2015 року недопустимими.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Положення ст. 94 КПК України передбачають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Посилаючись на зазначені положення кримінального процесуального закону суд, на порушення зазначених положень КПК України, фактично не надав належну оцінку всім доказам і безпідставно дійшов висновку про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 .
Так, з матеріалів провадження вбачається, що обшуки житла ОСОБА_8 працівниками міліції не проводилися, а огляди житла 05.08.2015 року та 10.08.2015 року, під час яких були виявленні та вилучені наркотичні засоби, проведенні за його добровільною згодою, що не суперечить вимогам ч. 1 ст. 233 КПК України і, як зазначається у вироку, обвинуваченим не заперечувалось, тому, правильно вказує апелянт, необхідності звертатись до суду з клопотанням про надання дозволу на обшук житла обвинуваченого не було.
Про добровільність цієї згоди та обставини проведення огляду пояснили і допитані в судовому засіданні поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також працівники міліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Покази цих учасників огляду місця події 05.08. та 10.08.2015 року, а також обвинуваченого ОСОБА_8 , суд лише навів у вироку, але при прийнятті рішення будь-якої оцінки їм не надав.
За наведених обставин безпідставним є і твердження суду про визнання недопустимим таких доказів як висновки судово-хімічних експертиз.
Тому, оскільки висновки суду першої інстанції є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 прийнято судом з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, такими, які перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване рішення вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню частково.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора Красноградського відділу Первомайської місцевої прокуратури задовольнити частково.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 18 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: