У Х В А Л А

Справа № 183/1608/16

№ 1-кп/183/763/16

08 грудня 2016 року Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

секретаря ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

в присутності обвинуваченої ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

провівши в залі Новомосковського міськрайонного суду судовий розгляд на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000004, відносно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, що має на утриманні 4 малолітніх дітей, приватного підприємця, раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

в с т а н о в и в:
07 лютого 2003 року заступником начальника Регіонального відділення Фонду Державного майна України в Дніпропетровській області затверджено план приватизації Державного сільськогосподарського підприємства «Голубівське», згідно з яким акції АК «Комбінат «Придніпровський» (в подальшому ПАТ АК «Комбінат «Придніпровський») на загальну суму 128000 грн. підлягають поверненню в Фонд державного майна України, у відповідності до Порядку передачі Фонду державного майна України часток (паїв, акцій), що належать державі, в майні суб`єктів підприємницької діяльності, затвердженим наказом Фонду Державного майна України № 284 від 18 лютого 1998 року.

04 березня 2003 року зборами засновників КСП «Голубівське» затверджено Статут підприємства, а 27 березня 2003 року між Регіональним відділенням ФДМУ в Дніпропетровській області та директором Державного сільськогосподарського підприємства «Голубівське» укладено договір про безоплатну передачу майна Державного сільськогосподарського підприємства «Голубівське», а саме акцій АК «Комбінат «Придніпровський». Відповідно до п.3.4.2 зазначеного договору до прийняття власником акцій АК «Комбінат «Придніпровський», що належать державі в майні суб`єктів підприємницької діяльності, рішення про подальше їх використання, відповідальність за належне утримання, збереження тощо, несе керівництво ДСП «Голубівське», а в подальшому керівництво новостворених в процесі приватизації та формування підприємств правонаступників.

У відповідності до акту прийому-передачі до договору безоплатної передачі майна ДС «Голубівське» від 19 серпня 2003 року, акції ПАТ АК «Комбінат «Придніпровський» на суму 128000 грн. було передано голові КСП «Голубівське», та це майно враховувалося на балансі підприємства, жодних дій по відчуженню цього майна без дозволу власника не допускається.

09 лютого 2004 року зборами засновників кооперативу затверджено Статут сільськогосподарського виробничого кооперативу «Січ», у відповідності з яким СВК «Січ» створене внаслідок реорганізації КСП «Голубівське» шляхом перетворення та утворення для спільного виробництва продукції сільського господарства, з метою отримання прибутку. Отже, СВК «Січ» стало правонаступником всіх прав та обов`язків КСП «Голубівське».

05 грудня 2006 року постановою Господарського суду Дніпропетровської області СВК «Січ» визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором у справі Б 29/113/05 арбітражного керуючого ОСОБА_5 , яка мала ліцензію АБ № 116113, яка в подальшому втратила свою чинність, однак 24.12.2009 року ОСОБА_5 видано нову ліцензію АВ № 499063.

В свою чергу, ОСОБА_5 , маючи ліцензію на право здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), подала до Господарського суду Дніпропетровської області заяву арбітражного керуючого про участь у справі про банкрутство № Б 29/113/085 СВК «Січ» (ідентифікаційний код 31648656) та призначення її ліквідатором.

У відповідності до ч.4,5 ст. 3-1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом № 2343-ХІІ від 14,05.1992 року (в редакції від 15 січня 2011 року), арбітражний керуючий має наступні права та обов`язки:

-скликати збори і комітет кредиторів та брати в них участь з правом дорадчого голосу;

-звертатися до господарського суду у випадках, передбачених цим Законом;

-отримувати винагороду в розмірі та порядку, передбачених цим Законом;

-залучати для забезпечення виконання своїх повноважень на договірних засадах інших осіб та спеціалізовані організації з оплатою їх діяльності за рахунок боржника, якщо інше не встановлено цим Законом чи угодою з кредиторами;

-запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об`єднань, а від громадян - за їх згодою;

-отримувати з державного реєстру застав інформацію про майно боржника, яке є предметом застави;

-подавати до господарського суду заяву про дострокове припинення своїх обов`язків;

-здійснювати заходи щодо захисту майна боржника;

-аналізувати фінансову, господарську та інвестиційну діяльність боржника, його становище на ринках;

-в порядку, установленому законодавством, надавати державному органу з питань банкрутства інформацію, необхідну для ведення Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство;

-виконувати інші повноваження, передбачені цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст. 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом № 2343-ХІІ від 14,05.1992 року (в редакції від 15 січня 2011 року), ліквідатор має наступні повноваження:

п. 1.1 приймає до свого відання майно боржника, вживає заходів по забезпеченню його збереження;
п. 1.2 виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута;
п. 1.5 виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута;
п. 1.6 очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу;
п. 1.13 вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб;
п.1.15 реалізує майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом;
п.1.17 здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.
У відповідності до п.п.3.1 Ліцензійних Умов провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), які затверджені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства економіки України № 72/49 від 04 травня 2001 року, при здійсненні своїх повноважень арбітражний керуючий зобов`язаний діяти відповідно до вимог чинного законодавства, що регулює діяльність арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією).
Згідно з п.2 ч.2 ст. 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом № 2343-ХІІ від 14.05.1992 року (в редакції від 15 січня 2011 року), з дня призначення ліквідатора до нього переходять права керівника (органів управління) юридичної особи - банкрута.

Отже, ОСОБА_5 була наділена повноваженнями керівника банкрута, в тому числі з управління та розпорядження майном банкрута, реалізації майна СВК «Січ», в порядку, передбаченому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», тобто у відповідності до примітки ст.346 КК України (в редакції Кримінального Кодексу України станом на 09.05.2011 року) була службовою особою і виконувала адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції.

22 лютого 2011 року ОСОБА_5 достовірно знаючи, що акції прості іменні емітенту ПАТ АК «Комбінат «Придніпровський» в кількості 51200 шт., відповідно до договору про безоплатну передачу майна державного сільськогосподарського підприємства «Голубівське» від 27 березня 2003 року, укладеного між Регіональним відділенням ФДМУ у Дніпропетровській області та директором ДСП «Голубівське», а також у відповідності до акту прийому-передачі майна від 19 серпня 2003 року, не увійшли до статутного капіталу СВК «Січ», та підлягають поверненню в Фонду Державного майна України, подала заяву для відкриття рахунку у цінних паперах № 030059 СВК «Січ» до ТОВ «ФГІ», уклала договір про відкриття рахунку у цінних паперах № 030059 та здійснила реєстрацію за СВК «Січ» акцій простих іменних емітенту ПАТ АК «Комбінат «Придніпровський» в кількості 51200 шт. на суму 128000 грн.

18 травня 2011 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, у приміщенні зберігача простих іменних акцій емітента ПАТ АК «Комбінат «Придніпровський» - ТОВ «ФГІ за адресою: м.Дніпропетровськ, вул.Карла Маркса, 22 офіс 627, ліквідатор ОСОБА_5 , діючи умисно, в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення статей 5, 25, 26, 30 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом № 2343-ХІІ від 14,05.1992 року (в редакції від 15 січня 2011 року), ст.7 Закону України «Про приватизацію державного майна» № 2163-ХІІ від 14.05.1992 року (в редакції від 01.01.2011 року) та наказу Фонду державного майна України № 284 від 18 лютого 1998 року за № 180/2620, яким затверджено Порядок передачі Фонду державного майна України часток (паїв, акцій), що належать державі, у статутних капіталах суб`єктів господарювання, уклала від імені СВК «Січ» договір купівлі-продажу цінних паперів № Б11/247-1 з ОСОБА_7 .

Відповідно до договору № Б 11/247-1 від 18 травня 2011 року ОСОБА_5 продала ОСОБА_7 прості іменні акції емітента ПАТ АК «Комбінат «Придніпровський» (код ISIN ), , номінальною вартістю одного цінного паперу 2,50 грн., кількістю 51200 шт., загальною договірною вартістю 12000 грн., які знаходилися на рахунку в цінних паперах № НОМЕР_1 у зберігача ТОВ «ФГІ».
25 травня 2011 року ОСОБА_7 перераховано на рахунок СВК «Січ» № НОМЕР_2 в АТ «УкрСиббанка» оплату за акції у розмірі 128000 грн., згідно договору купівлі-продажу цінних паперів № Б 11/247-1 від 18.05.2011 року.
Таким чином, ОСОБА_5 , зловживаючи своїм службовим становищем, в період ліквідаційної процедури, здійснюючи службову діяльність арбітражного керуючого, пори покладені на неї обов`язки, діючи з прямим умислом, в особистих інтересах, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, відчужила майно, яке не увійшло до ліквідаційної маси, а саме прості іменні акції емітента ПАТ АК «Комбінат «Придніпровський» (код ISIN ), , номінальною вартістю одного цінного паперу 2,50 грн., кількістю 51200 шт., загальною договірною вартістю 12000 грн., які відповідно до Плану приватизації Державного сільськогосподарського підприємства «Голубівське» від 07.02.2003 року, затвердженого заступником начальника Регіонального відділення, не увійшли до статутного капіталу КСП «Голубівське» та підлягали передачі Регіонального відділенню ФДМУ, завдавши державі в особі Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Дніпропетровській області тяжких наслідків у розмірі 128000 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, розпорядившись отриманими грошовими коштами на власний розсуд.
Дії ОСОБА_5 на стадії досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в особистих інтересах, використання службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам.
Обвинувачена свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, після виконання вимог ст.. 348 КПК України, не визнала. Сторона захисту звернулася до суду з клопотанням про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 364 КК України.
Клопотання мотивоване тим, що після внесення змін до ст. 364 КК України, згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції», вчинений ОСОБА_5 злочин перестав бути кримінально-карним діянням, а тому відповідно до ч.1 ст. 5 КК України, ОСОБА_5 просила звільнити її від кримінальної відповідальності.
Прокурор та представник потерпілого в судовому засіданні заперечували проти задоволення такого клопотання.
Суд, вислухавши думку сторін кримінального провадження, дійшов до наступного висновку.
На час вчинення ОСОБА_5 інкримінованого їй діяння, під зловживанням владою або службовим становищем розумілося умисне з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам держави, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Після внесення змін до ст. 364 КК України, згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, які набули чинності 28.02.2014 року, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином, якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
При цьому, під неправомірною вигодою, відповідно до примітки ст.364-1 КК України, слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Таким чином, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом, на даний час не є кримінально - карним діянням, а тому, виходячи з меж пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення та диспозиції ч.2 ст. 364 КК України, в редакції від 28 лютого 2014 року, виходячи з положень ст.5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, суд приходить до висновку про необхідність закриття кримінального провадження, оскільки набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Крім цього, у відповідності до ч.3 ст. 285 КК України обвинуваченій було роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності та її право заперечувати проти закриття кримінального провадження, однак ОСОБА_5 наполягала на звільненні їй від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, з підстав, заявлених захисником.
У відповідності до ст.129 КПК України цивільний позов Регіонального відділення ФДМ України по Дніпропетровській області слід залишити без розгляду, що не позбавляє цивільного позивача права на пред`явлення позову в порядку цивільного судочинства.
На підставі викладеного, керуючись п.4 ч.1 ст. 284, 285, 286, 350 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Дніпропетровська, звільнити від кримінальної відповідальності, за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, в зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, в зв`язку зі звільненням обвинуваченої від кримінальної відповідальності.

Цивільний позов Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Дніпропетровській області залишити без розгляду.

Ухвала суду може бути оскаржена до Апеляційного суду Дніпропетровської області протягом семи діб з моменту її проголошення.

Суддя ОСОБА_1