АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/394/17 Справа № 692/1043/16-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами начальника Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 10 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , останній раз судимого вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 23.07.2015 року за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до нового покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 23.07.2015 і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування - чотири роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою за період з 24.02. по 10.03.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пприйнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 439 грн. 80 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він в період звільнення від відбування призначеного вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 26.01.2010 покарання з іспитовим строком, на шлях виправлення не став і 22.08.2016 в смт. Шрамківка Драбівського району Черкаської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , таємно викрав зварювальний апарат «Авангард», який належить ОСОБА_10 , вартістю, згідно висновку експерта № 4/1603 від 13.10.2016, 2 398 грн. 48 коп., чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлених фактичних обставин справи, які суд визнав доведеними та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити до відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повному обсязі виконано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та не враховано, що останній вчинив злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується негативно як особа, яка зловживає спиртними напоями. Крім того, судом не враховано, що обвинувачений неодноразово засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі тяжких, однак на шлях виправлення та перевиховання не став і знов вчинив злочин корисливої спрямованості, при цьому не вживав будь-яких дій спрямованих на примирення з потерпілим в ході судового розгляду.

Звертає увагу на те, що незважаючи на правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, судом першої інстанції, в резолютивній частині судового рішення, помилково зазначено про засудження останнього за ч. 2 ст. 186 КК України.

Також, апелянт порушує питання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції характеризуючи даних на обвинуваченого ОСОБА_7 , на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , фактично зазначаючи про те, що будь-яких незаконних дій по відношенню до потерпілого він не вчиняв, вказує, що 22.08.2016 року він святкував день народження племінниці в домі ОСОБА_10 , останній дав йому зварювальний апарат для продажу, який він відніс до себе додому, а потім через брата ОСОБА_11 продав за 300 грн.

В прохальній частині апеляційних вимог обвинувачений просить призначити йому більш м`яке покарання ніж призначив суд першої інстанції, врахувавши, що у нього на утриманні є неповнолітня дитина та дружина, а також стан його здоров`я. При цьому, звертає увагу, на те, що він ніколи не перебував на обліку у лікаря нарколога, як про це зазначено в судовому рішенні, а тому судом помилково враховано вказану обставину, як таку, що негативно його характеризує, при призначенні покарання.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_12 про задоволення в повному обсязі апеляційних вимог обвинуваченого та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, на виконання апеляційних вимог прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, в суді першої інстанції обвинувачений винуватість у вчиненому не визнав та пояснив, що 22.08.2016 року він святкував день народження племінниці в будинку потерпілого ОСОБА_10 , який дав йому зварювальний апарат для продажу, у зв`язку з чим він відніс його до себе додому, а потім через брата ОСОБА_11 продав.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні, його винуватість у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, підтверджується безпосередньо дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.10.2016, відповідно до якого ОСОБА_13 повідомила по викрадення 22.08.2016 в період часу з 11 до 17 години з приміщення її домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_2 , інвекторного зварювального апарату «Авангард» червоного кольору.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 , даних в судовому засіданні, про те, що він з ОСОБА_7 та родичами святкували, вживали спиртні напої, а наступного дня він помітив пропажу зварювального апарату, який лежав у тумбочці. Він просив знайомих, які були присутні при святкуванні в його домоволодінні, про повернення сварки, на що ніхто не відреагував. Зварювальний апарат він нікому не віддавав.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 показав, що він являється родичем обвинуваченого ОСОБА_7 22.08.2016 вони святкували день народження його сестри. Близько обіду цього ж дня він бачив ОСОБА_7 , який виходив з двору домоволодіння з чорним пакетом. 24.08.2016 він бачив в будинковолодінні ОСОБА_7 зварювальний апарат.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні підтвердив факт придбання у брата обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_11 зварювальний апарат «Авангард» за 300 грн.

Як вбачається з даних заяви ОСОБА_15 від 06.10.2016, останній добровільно видав працівникам поліції зварювальний апарат «Авангард РДС 295 ПК», який придбав у ОСОБА_11 24.08.2016.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується даними:

- протоколу огляду предметів від 07.10.2016, відповідно до якого оглянуто та зафіксовано опис зварювального апарата, виданого по заяві ОСОБА_15 ;

- висновку експерта від 13.10.2016 № 4/1603, згідно якого ринкова вартість бувшого у користуванні зварювального апарату «Авангард РДС 295 ПК» станом на 22.08.2016, при умові, що він перебував у технічно-справному стані, могла становити 2 398 грн. 48 коп.;

- протоколу огляду місця події від 11.10.2016, в якому зафіксована обстановка місця знаходження викраденого зварювального апарату «Авангард РДС 295 ПК»;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 18.11.2016, в якому зафіксовано як ОСОБА_7 розповідав та показував на місці події про обставини викрадення зварювального апарату «Авангард РДС 295 ПК».

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненому повторно і його дії за ч. 2 ст. 185 КК України судом першої інстанції кваліфіковано правильно, а тому доводи обвинуваченого про те, що крадіжки майна потерпілого він не вчиняв, а останній сам дав йому зварювальний апарат для продажу, не узгоджуються з встановленими обставинами, які, в більшості із них, не оспорюються і самим ОСОБА_7 , в тому числі показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який заперечив факт передачі будь-кому належного йому зварювального апарату та його прагнення повернути власне майно в добровільному порядку.

З огляду на викладене, доводи ОСОБА_7 про не вчинення ним будь-яких незаконних дій по відношенню до потерпілого, об`єктивно не підтверджені та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, дослідженими в судовому засіданні, які є достовірними, послідовними, узгоджуються між собою та спростовують його версію подій, а тому розцінюються колегією суддів як намагання обрати такий спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене і понесення відповідного покарання.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з того, що воно призначене відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступіня тяжкості вчиненого ним злочину, який класифікується як злочин середньої тяжкості, даних про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується посередньо, на утриманні має неповнолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря нарколога, при не встановленні обставин, що пом`якшують покарання та за наявності обставин, що його обтяжує, зокрема вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 при призначенні покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді тримання під вартою на мінімальний строк, а остаточного покарання - на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки даний злочин ним вчинено в період іспитового строку призначеного вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 23.07.2015.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про неврахування судом першої інстанції, при призначенні покарання, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки вказана обставина була предметом судового розгляду і, з огляду на зміст мотивувальної частини судового рішення, врахована судом при призначенні покарання.

Що стосується посилання обвинуваченого на поганий стан здоров`я, то вказана обставина не може бути врахована судом апеляційної інстанції, оскільки жодним чином не підтверджена як самим обвинуваченим так і стороною захисту.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про стан здоров`я, що унеможливлюють тримання ОСОБА_7 під вартою і відбування ним покарання пов`язаного з позбавленням волі.

Спростовуються матеріалами кримінального провадження і посилання обвинуваченого на безпідставне врахування при призначенні покарання його перебування на обліку у лікаря нарколога, оскільки, як вбачається з довідки поліклінічного відділення Драбівської ЦРЛ від 10.10.2016 № 01-22/1462/4 (а.п. 50), ОСОБА_7 , 1979 року народження, знаходиться на обліку в нарколога з 01.12.2009 року.

Крім того, не заслуговують на увагу і твердження прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання ніж призначив суд першої інстанції з огляду на обставини, наведені в апеляційній скарзі, оскільки вказані обставини були в повному обсязі враховані судом, а покарання призначене ОСОБА_7 як за ч. 2 ст. 185 КК України так і остаточне покарання, призначене за сукупністю вироків, на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання і його меті, є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність приведення резолютивної частини вироку Драбівського районного суду Черкаської області від 10.03.2017 щодо ОСОБА_7 у відповідність до вимог закону, з огляду на наступне.

Так, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому, визнаючи винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення в резолютивній частині вироку судом допущено помилку, оскільки останнього помилково визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, що не узгоджується з пред`явленим останньому обвинуваченням, встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження та призначеним покаранням.

Оскільки судом першої інстанції, на момент апеляційного розгляду, не виправлено допущену технічну помилку шляхом виправлення описки, то судове рішення підлягає зміні, в межах повноважень апеляційного суду, передбачених ч. 2 с. 407 КК України, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в умовах слідчого ізолятора з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, за період з 11.03 по 08.06.2017 включно - тобто на день набрання вироком законної сили.

Керуючись ст. 404, п.2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу начальника Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 10 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Драбівського районного суду Черкаської області від 10 березня 2017 року посилання на засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України та вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.

В решті вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 10.03.2017 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 11.03.2017 по 08.06.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення її копії.

Головуючий :

Судді :