У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07.03.2017 Справа №607/1182/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого ОСОБА_1

за участю секретаря с/з ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6

законного представника

неповнолітньої потерпілої ОСОБА_7

провівши в приміщенні суду в м. Тернополі підготовче судове засідання у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002271 від 18 серпня 2015 року відносно ОСОБА_4 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.4 ст.301, ч.2 ст.302, ч.2 ст.303 КК України, -

В С Т А Н О В И В:
31 січня 2017 року до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області суду з Тернопільської місцевої прокуратури надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002271 від 18 серпня 2015 року відносно ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.4 ст.301, ч.2 ст.302, ч.2 ст.303 КК України.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 02 лютого 2017 року призначено підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні. У підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 вважає, що кримінальне провадження не може бути призначена до судового розгляду та заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, так як такий не відповідає вимогам КПК України і тому підлягає поверненню. Клопотання вмотивоване тим, що у обвинувальному акті, зазначено окрім чітко визначених законом даних, інформацію, яка не повинна у ньому міститись в порушення конституційних прав обвинуваченого, а також, ОСОБА_4 інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 156, ч. 4 ст. 301, ч. 2 ст. 302 та ч. 2 ст. 303 КК України, проте в обвинувальному акті не вказано редакції закону про кримінальну відповідальність, що діяв на момент вчинення кримінальних правопорушень. Крім цього, із викладу формулювання обвинувачення, є незрозумілим взагалі де, коли і за яких обставин були вчинені вказані правопорушення, тобто взагалі відсутні дані про подію злочину. Не викладено також і фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. Також, як зазначає захисник, слідчий стверджує, що обвинувачений скоїв інкриміновані йому кримінальні правопорушення, а не обвинувачується у їх вчиненні, порушуючи права обвинуваченого визначені Конституцією України. Також, обвинувальний акт не скріплений печаткою прокурора, що затверджує обвинувальний акт та свідчить про неофіційність документу, так як саме підписання обвинувального акту прокурором та скріплення його підпису печаткою надає йому статусу офіційного документу і вказує на належне його затвердження прокурором. Також наявний ряд порушень складання реєстру матеріалів кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав заявлене клопотання та просить суд повернути обвинувальний акт прокурору зважаючи на ряд допущених порушень КПК України. Прокурор ОСОБА_3 вважає, що слід призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту, при цьому заперечив щодо задоволення заявленого клопотання захисника про повернення обвинувального акту та вважає, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України, а клопотання є необґрунтованим. Зазначає, що додаткові дані про особу обвинуваченого не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого, а допоможуть в повній мірі об`єктивно розглянути дані щодо його особи. Щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 , то не зважаючи на внесені зміни до статтей обвинувачення їх диспозиція не змінилася, а змінилися лише міра покарання інкримінованих обвинуваченому діянь. З приводу викладу обставин справи, то обвинувачення викладено так, як вдалося встановити по відомих даних правопорушення. Ст. 91 КПК України не передбачає наявність печатки при затвердженні обвинувального акту, та в ньому вказано місце складення та затвердження обвинувального акту. Реєстр відповідає вимогам КПК зважаючи на те, що хоча і не вказано у реєстрі дані щодо оперативно розшукових заходів, але вони проводились в межах кримінального провадження, зокрема в межах заведеної оперативно-розшукової справи та знаходяться при його матеріалах. Обвинувальний акт складений та зазначений у реєстрі матеріалів досудового розслідування, а подані захистом клопотання були подані після його складання, а тому і відомості щодо їх вирішення не внесені в реєстр. Окрім цього, щодо клопотання про вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, то такий документ є первинним на підставі якого судом такі заходи прийняті, а тому повинно міститися у реєстрі матеріалів досудового розслідування. Зауваження захисника ОСОБА_5 вважає є недоречними.

Неповнолітня потерпіла ОСОБА_6 та її законний представник ОСОБА_7 щодо задоволення заявленого клопотання захисника обвинуваченого покладаються на думку суду.

Суд ознайомившись з обвинувальним актом, заслухавши думку сторін кримінального првадження вважає, що даний обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України та підлягає поверненню прокурору Тернопільської місцевої прокуратури виходячи з наступного. Згідно зі ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт - це кримінальний процесуальний акт, в якому відображається рішення слідчого, затверджене прокурором, чи самого прокурора про закінчення досудового розслідування і переведення обвинувачення до суду. Він повинен бути складений із суворим дотриманням процесуального законодавства, щоб не допустити порушення прав та свобод обвинуваченої особи.

У відповідності до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Законодавством чітко закріплено основу діяльності прокурора та слідчого, яким дозволено робити лише те, що чітко визначено законом. Проте в супереч положень даної статті, слідчий який склав обвинувальний акт і прокурор, який його затверджував, порушили вимоги ст. 291 КПК України.

Так, згідно ст.291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором та повинен містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Як вбачається із обвинувального акту, ОСОБА_4 інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 156, ч. 4 ст. 301, ч. 2 ст. 302 та ч. 2 ст. 303 КК України, однак з моменту прийняття Кримінального кодексу України 2001 року, до статей обвинувачення 156, 301, 303 КК України, які інкримінуються обвинуваченому, Верховною Радою України вносились зміни а саме у 2006, 2008, 2009, 2010, 2015 роках та зокрема в ст. 301 КК України були внесені зміни згідно Закону №770-VІІІ від 10 листопада 2015 року. За таких обставин суд вважає, що в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_4 не вказано правову кваліфікацію кримінальних правопорушень в яких обвинувачується останній, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, при чому з посиланням на закон, який діяв на момент вчинення кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), що виходячи з суті даної статті має відображатися у обвинувальному акті відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

При складанні слідчим обвинувального акту стосовно ОСОБА_4 , та його затверджені прокурором, в порушення положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України не конкретизовано в яких саме кримінально-караних діях обвинувачується ОСОБА_4 , не повною мірою розкрита суб`єктивна та об`єктивна сторона вчинених ним кримінальних правопорушень, а саме формулювання обвинувачення не відповідає кваліфікації кримінальних правопорушень відображених в акті, та створює перешкоди для належного здійснювати захисту від пред`явленого обвинувачення, і, безперечно, порушує право обвинуваченого на захист, яке гарантується кожній особі приписами п.«с» ч.3 ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», положення якої імплементовані у ст. 20 КПК України.

Так із викладу формулювання обвинувачення, є незрозумілим де, коли і за яких обставин були вчинені вказані правопорушення, тобто відсутні дані про подію злочину. Окрім цього в обвинуваченні не відображено наявність умислу на вчинення вказаних злочинів, моменту його виникнення, мотиву та мети, а також способу вчинення кримінальних правопорушень.

Також неконкретизованим та незрозумілим в обвинувальному акті є, твердження, щодо виготовлення порнографічної продукції, без визначення якої саме продукції і в якій формі вона виражена. Зокрема ст. 301 КК України інкримінована обвинуваченому ОСОБА_4 передбачає ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні. Коментар до вказаної статті визначає, що об`єктом злочину є моральні засади суспільства в частині розповсюдження інформації про статеве життя. Предметом вказаного злочину є твори, предмети або інші зображення порнографічного характеру, які у назві ст. 301 скорочено визначені як порнографічні предмети.

Європейський суд з прав людини (у справі «Абрамян проти Росії»), вказує на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 р. у справі «Камінські проти Австрії» №9783/82 п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Автстрії», №42780/98, п. 34).

Окрім цього при складанні слідчим обвинувального акту стосовно ОСОБА_4 , та його затверджені прокурором, в порушення положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України не викладено фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а лише міститься формулювання обвинувачення.

Також, із обвинувального акту вбачається, що слідчий зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, стверджує, що обвинувачений вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

Згідно положень ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

За таких обставин суд вважає, що констатація в обвинувальному акті факту вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень є неприпустимим та порушує конституційне право обвинуваченого на захист, оскільки факт винуватості чи невинуватості у вчиненні кримінального правопорушення встановлюється саме судовим рішенням у кримінальному провадженні за результатами розгляду кримінального провадження.

Окрім цього, згідно ч.1 ст.291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт є підсумковим процесуальним документом, яким закінчується досудове розслідування. Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити формулювання обвинувачення в остаточному вигляді.

Після складання обвинувального акту підозрювана особа набуває статусу обвинуваченого.

Під офіційним документом, відповідно примітки до ст.358 КК України слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Скріплення печаткою підпису прокурора, що затверджує обвинувальний акт є одним з реквізитів офіційного документу.

Так у відповідності до п.п. 1.12, 1.16 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої Наказом ГПУ № 103 від 24.02.2016 року, вимоги Інструкції обов`язкові для кожного працівника прокуратури та порушення вимог цієї Інструкції тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством.

Згідно п. 9.5.1 вказаної Інструкції, засвідчення документів здійснюється шляхом їх підписання, затвердження та проставляння печатки.

Також, згідно з п.18.2.1 цієї ж Інструкції, процесуальні документи, які складені в органах прокуратури посвідчуються та завіряються печатками.

Саме підписання обвинувального акта прокурором та скріплення його підпису печаткою надає йому статусу офіційного документу і свідчить про належне його затвердження прокурором.

Проте, обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002271 від 18.08.2015 року не скріплений печаткою, а тому його не можна вважати офіційним документом.

Також суд вважає, що сторона обвинувачення, в порушення вимог п.2 ст.2 ст.291 КК України виходячи за межі переліку анкетних відомостей щодо обвинуваченого, у обвинувальному акті, зазначила окрім чітко визначених законом даних, інформацію, яка не повинна у ньому міститись. Зокрема, у анкетних відомостях обвинуваченого ОСОБА_4 , що не передбачено КПК України відображено його національність, дані про освіту, про зайнятість, відомості про судимість, про сімейний стан та наявність неповнолітніх дітей.

Окрім цього суд звертає увагу, на те, що реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим по завершенні розслідування, тобто після відкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України. До суду надсилаються не усі матеріали досудового розслідування, а лише реєстр. Тому до нього потрібно вносити відомості про процесуальні дії і процесуальні рішення та заходи забезпечення кримінального провадження (ч. 2 ст. 109 КПК України). У п. 2 ч. 2 ст. 109 КПК України також зазначено, що реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування.

У реєстрі матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_4 зазначено, про проведення процесуальних дій, що не відбувались в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження, а саме міститься протокол про проведення слідчої дії, яка проведена до внесення відомостей у ЄРДР у даному провадженні, тобто до 18.08.2015 року. Окрім цього, у реєстрі матеріалів досудового слідства відсутні процесуальні рішення та дії, які проводились в ході досудового розслідування, зокрема заявлення клопотання захисником та вирішення його відповідним процесуальним документом.

Порушення саме у складанні реєстру матеріалів досудового слідства, де слідчий не зазначає або зазначає не в повному обсязі про прийняті процесуальні рішення, також унеможливлюють призначення кримінального провадження до судового розгляду.

Крім цього суд вважає грубим порушенням вимог КПК України, яке позбавило належне забезпечення прав неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 під час досудового розслідування, незалучення в ході досудового розслідування законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 , 2000 року народження.

Згідно вимог ст. 59 КПК України, якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник. Питання участі законного представника потерпілого у кримінальному провадженні регулюється згідно з положеннями статті 44 КПК України.

Відповідне положення передбачене з метою забезпечення прав потерпілого у тих випадках, коли сам він скористатися ними не спроможний.

Неповнолітній вік потерпілого означає вік до досягнення 18 років. У віці до 14 років потерпілий вважається малолітньою особою (ст. 31 ЦК), а у віці від 14 до 18 років - неповнолітньою особою (ст. 32 ЦК). Документами, на підставі яких орган чи особа, що здійснює кримінальне провадження, встановлює неповнолітній вік особи, є її свідоцтво про народження.

Ч.3 ст.44 КПК України встановлено, що про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд - постановляє ухвалу, копія якої вручається законному представнику. З моменту прийняття і оформлення відповідного процесуального рішення законний представник набуває процесуальних повноважень у кримінальному провадженні.

Як встановлено в підготовчому засіданні та підтверджено прокурором, на стадії досудового розслідування слідчий, прокурор постанову, а слідчий суддя ухвалу про залучення законного представника відповідно не виносили та не постановляли, та законному представнику неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 такого процесуального документу не вручали.

Таким чином, суд вважає, що участь законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_6 відповідатиме її інтересам та з метою захисту її прав та інтересів судом в підготовчому судовому засіданні прийнято рішення про залучення в якості законного представника неповнолітньої потерпілої її маму ОСОБА_7 . Вказане процесуальне рішення не було прийнято в ході досудового розслідування та не було надано право потерпілій мати законного представника з числа родичів. Тобто, процесуальні дії проведені за її участі з порушенням її прав визначених ст. 56 КПК України. За даних обставин, проведення досудового слідства у кримінальному провадженні де потерпілим є неповнолітня особа без залучення у проведенні слідчих дій законного представника не допускається та є незаконним.

Вказані порушення вимог КПК допущені під час проведення досудового слідства, складання та затвердження обвинувального акту, а також складання реєстру матеріалів досудового розслідування, в своїй сукупності позбавляють можливості об`єктивного прийняття рішення у даному кримінальному провадженні та є необхідним їх усунень з метою недопущення порушення прав учасників кримінального процесу до початку судового розгляду.

Згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Враховуючи вищенаведені обставини, суд вважає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002271 від 18 серпня 2015 року відносно ОСОБА_4 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.4 ст.301, ч.2 ст.302, ч.2 ст.303 КК України, слід повернути прокурору Тернопільської місцевої прокуратури, для усунення виявлених недоліків у розумний термін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 109, 291, 314 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002271 від 18 серпня 2015 року відносно ОСОБА_4 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.4 ст.301, ч.2 ст.302, ч.2 ст.303 КК України, повернути прокурору Тернопільської місцевої прокуратури.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд протягом семи днів з дня її оголошення.

Головуючий суддяОСОБА_1