АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/151/17
Номер провадження : 11-кп/791/671/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року серпня місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001822 за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 19 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пашково, Барвінківського району Харківської області, українця, громадянина України, військовозобов`язаного, учасника бойових дій, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 23 червня 2015 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 1 КК України до 150 годин громадських робіт ( 8 грудня 2016 року ОСОБА_7 знятий з обліку Білозерського РВ КВІ УДПтС України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, у зв`язку з відбуттям покарання), мешканця АДРЕСА_1 , в скоєнні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2 КК України та призначено покарання:
за ст. 289 ч. 2 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;
за ст. 185 ч. 3 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. ст. 75, 76 ч. 1 п. 1, 76 ч. 1 п. 2, 76 ч. 2 п. 2 КК України, засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Зобов`язано ОСОБА_7 на час іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення: судової товарознавчої експертизи оцінки машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 1125-МТ Херсонського НДЕКЦ МВС України від 14 грудня 2016 року - 175 грн. 92 коп., судової автотоварознавчої експертизи № 56ТЗ Херсонського НДЕКЦ МВС України від 16 грудня 2016 року - 703 грн. 68 коп., та за проведення судової дактилоскопічної експертизи № 466-ДК Херсонського НДЕКЦ УМВС України від 20 грудня 2016 року - 880 грн. 40 коп., а всього 1760 грн. Речові докази по кримінальному провадженню: компресор та транспортний засіб мотоцикл «ІЖ Юпітер -5», які згідно постанов про визнання по справі речовими доказами від 9 грудня 2016 року та 16 грудня 2016 року були передані на зберігання під розписку потерпілому ОСОБА_9 - залишено за потерпілим ОСОБА_9 ; 6 відрізків "ЛТ" зі слідами папілярного візерунку, які були вилучені 4 грудня 2016 року під час огляду місця події та визнані, як речові докази по кримінальному провадженню, відповідно до постанови про визнання по справі речовими доказами від 22 грудня 2016 року та збергіються в матеріалах кримінального провадження в спеціальному пакеті Експертної служби МВС України № 3018318 - залишено в матеріалах кримінального провадження
В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , не заперечуючи правильність даної судом кваліфікації злочинним діям обвинуваченого, вважає, що вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 19.05.2017 стосовно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 та 289 ч.2 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини скоєних кримінальних правопорушень.
Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст.75 КК України, та приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на ряд пом`якшуючих обставин, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєних злочинів, що згідно з ст.ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду в апеляційному порядку.
Судом першої інстанції не взято до уваги те, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину проти власності, а саме 23.06.2015 Білозерським районним судом Херсонської області його засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт, однак, будучи 08.12.2016 знятим з обліку КВІ, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вже через незначний проміжок часу, повторно, 04.12.2016 вчинив умисні злочини проти власності, поєднані з проникненням у інше приміщення, передбачені ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст. 289 КК України, які відповідно до вимог ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів.
Завдані потерпілому матеріальні збитки відшкодовано лише у зв`язку з викриттям злочинної діяльності обвинуваченого працівниками правоохоронних органів.
Вищевказане свідчить про систематичність злочинної діяльності ОСОБА_7 та його небажання стати на шлях виправлення, у зв`язку з чим призначене судом покарання останньому із застосуванням вимог ст.75 КК України є занадто м`яким.
Таким чином, суд першої інстанції застосував закон, який не вправі був застосовувати (ст.75 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 і ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що згідно з ч.2 ст.409 і ст.414 КПК України є підставою для скасування вироку.
При цьому, судом безпідставно враховано як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , щире каяття у скоєному, оскільки як вбачається з матеріалів провадження останній спричинену своїми злочинними діями матеріальну шкоду потерпілому відшкодував лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності, свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів, у зв`язку з чим вважати, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному є неможливим.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку зобов`язаний мотивувати звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Між тим, суд у порушення вказаних вимог у мотивувальній частині вироку взагалі не зазначив, яким чином пом`якшуючі обставини дають можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а не призначити йому покарання з реальним його відбуттям.
Просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 19.05.2017 стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В змінах до апеляційної скарги прокурор просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд через порушення судом вимог ст. 349 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_9 просить відмовити в апеляційній скарзі прокуратури Херсонської області. Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 19.05.2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який просив не задовольняти апеляційну скаргу прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.

Як передбачено ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції порушив вищевказані вимоги, оскільки зазначив, що в ході судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєнні злочинів визнав у повному обсязі, розкаявшись в скоєному, своїми показами підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, з висновками судових експертиз погоджується та зауважень до них немає. Проте ОСОБА_7 пояснив, що із-за неприязних стосунків із громадянином ОСОБА_10 (братом потерпілого ОСОБА_9 ), в нічний час 4 грудня 2016 року він мав намір пошкодити шифер на приміщенні належного йому гаражу. Прибувши на подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 , він обійшов гараж та по драбині заліз на горище гаражу, де намагався зняти шифер та залізти на дах гаражу та пошкодити його. Коли він знімав шифер, то пошкодив дерев`яні балки та провалився в приміщення гаражу, де побачив мотоцикл і компресор, та вирішив ними заволодіти. Про те, що вказане майно належить потерпілому ОСОБА_9 він не знав. Відкривши двері гаражу, він поклав на мотоцикл компресор та викотив його у двір, а звідки покотив до свого помешкання. Наступного дня він заховав компресор у свого знайомого, а мотоцикл у вечірній час перегнав до двору ОСОБА_10 та залишив його там.
Тобто суд порушив вказані вимоги кримінально процесуального закону, що є істотним порушенням кримінально процесуального закону. Так відповідно до ст. 409 КПК України це є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 415 КПК України колегія суддів апеляційного суду Херсонської області,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 19 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити, щодо ОСОБА_7 новий судовий розгляд, в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суддів.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2