Справа № 466/711/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/250/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 466/711/15-к про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 ,
за ч.1 ст. 358 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
потерпілого ОСОБА_13 ,представника потерпілого адвоката ОСОБА_14 ,

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28 жовтня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 28 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності. ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності. Куйбіду- ОСОБА_15 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 358 КК України визнано невинуватою та виправдано. Цивільний позов залишено без розгляду.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними в тому, що 01 липня 2009 року ОСОБА_7 працюючи на посаді директора ТзОВ «Кордія» за попередньою змовою із ОСОБА_8 , який працював на посаді комерційного директора ТзОВ «Кордія» в процесі зміни складу учасників товариства, склали протокол загальних зборів учасників товариства № 5 від 01 липня 2009 року, який став підставою для виготовлення статуту товариства від 01 липня 2009 року, в якому вони свідомо не вказали, що одинадцять учасників ТзОВ «Кордія» у відповідності до ч.1 ст. 53 Закону України «Про господарські товариства», відступили на користь ОСОБА_13 свої частки в статутному фонді товариства. В результаті чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи часткою статутного фонду в розмірі 12,819%, на загальну суму 3 596 грн. 85 коп., яку мало бути відступлено ОСОБА_13 .
На вирок суду обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 просять вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у їх діях складу злочину.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачені покликаються на те, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, а тому вирок є незаконним. Вказують на те, що під час досудового слідства та судового розгляду вони показання не змінювали, такі є послідовними та логічними, умислу на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб вони не мали. Часткою статутного фонду товариства, яка належить ОСОБА_13 вони ніколи не заволодівали; ОСОБА_13 безпідставно визнаний потерпілим; зазначена у вироку частка в розмірі 12,819% на загальну суму 3 596 грн. 85 коп. ОСОБА_13 ніколи не належала. Зазначають, що у зв`язку із внесеними змінами до законодавства у 2007 році, кількісний склад ТзОВ не повинен був перевищувати 10 осіб. Однак у зв`язку з тим, що на той час до складу товариства входило 40 осіб, вони почали підготовку загальних зборів товариства, для приведення кількісного складу товариства у відповідність до вимог законодавства, в чому приймав також активну участь і ОСОБА_13 . Про дату проведення загальних зборів товариства та порядок денний учасники товариства були належним чином повідомлені. Одинадцять учасників подали заяви про вихід з товариства. Судом не вірно зазначено у вироку суду, що ОСОБА_13 надавав загальним зборам договори дарування своїх часток від учасників товариства, оскільки такого не було. За результатами проведення загальних зборів кількість учасників була скорочена до 6 осіб, між якими пропорційно було розподілено частки статутного фонду, при цьому частка ОСОБА_13 збільшилася майже на 10 %. В той же день, 01 липня 2009 року, всі 6 учасників, разом з ОСОБА_13 , були присутні в нотаріуса ОСОБА_16 під час підписання нової редакції статуту, і жодних зауважень до тексту статуту та розміру його частки в статутному капіталі ОСОБА_13 не висловлював. Показання ОСОБА_13 про те, що він підписав статут та не мав можливості прочитати його, оскільки нотаріус кудись поспішала, не відповідають дійсності. Більше п`яти років ОСОБА_13 , працюючи на підприємстві, жодних претензій до них не мав та був повністю поінформованим щодо роботи товариства. Подані ОСОБА_13 договори 11 учасників про дарування йому своїх часток у статному капіталі нотаріально не посвідчені, а отже не є правовою підставою переходу права власності на частки в статутному капіталі товариства, і ці договори суперечать поданим цими учасниками нотаріально засвідченим заявам про вихід з товариства. Судовими рішеннями господарських судів та вироком суду встановлено обставини, що такі учасники подавали саме заяви про вихід з товариства. Зазначають, що вони не приймали одноосібного рішення про розподіл часток у статутному капіталі, оскільки ОСОБА_17 приймав участь у голосуванні нового статуту товариства, яким було визначено розподіл часток в статутному капіталі. Зазначають, що деякі судові засідання зафіксовані на технічному носії інформації неможливо прослухати, через погану якість.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_12 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим. Суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.2 ст. 190 КК України. В діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, оскільки дані відносини носять цивільно-правовий характер. Такі правові ознаки шахрайства, як обман і зловживання довірою особи для заволодіння майном чи придбання права на майно у формулюванні обвинувачення не містяться, і судом не доведено та у вироку цього встановлено не було. Суд належним чином вирок не мотивував та не зазначив у чому конкретно полягав обман потерпілого з боку обвинуваченого ОСОБА_8 , а в чому зловживання його довірою. В порушення вимог п.2 ч.1 ст. 91 КПК України судом не встановлено винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , не встановлено чи є він суб`єктом вчинення злочину. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, наявні докази є суперечливими. Суд у вироку не мотивував чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші. У вироку суду не спростовано доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність договорів дарування часток статутного капіталу товариства учасниками ОСОБА_13 , експертизи щодо достовірності даних договорів проведено не було. Є не зрозумілим, в який спосіб вилучені та долучені до матеріалів кримінального провадження зазначені договори, а тому апеляційний суд повинен визнати недопустимими та вилучити з переліку доказів договори дарування. Не можуть братися до уваги показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , оскільки вони є зацікавленими особами та брали участь у розгляді справи Господарським судом Львівської області як треті особи на стороні позивача ОСОБА_13 про визнання недійсними загальних зборів учасників ТзОВ «Кордія» від 01 липня 2009 року. Оскільки між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 існують цивільно-правові відносини щодо корпоративного спору як учасників товариства, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторони захисту на підтримку апеляційних скарг, потерпілого та його представника, які заперечили апеляційні скарги та просили залишити вирок без зміни, доводи прокурора на заперечення апеляційних скарг, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення . В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо обвинуваченого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи з зазначенням, зокрема, ознак об`єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним, та його кваліфікуючих ознак.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене за попередньою змовою групою осібта кваліфікував їх дії за ч.2 ст. 190 КК України.

Об`єктивна сторона шахрайства (ст. 190 КК України) полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець, особа, у відданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою.

Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у тому, що вони шляхом обману та зловживання довірою, за попередньою змовою групою, незаконно заволоділи чужим майном.

У той же час суд визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні іншого альтернативного діяння у придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене за попередньою змовою групою осіб, яке хоча і зазначене в диспозиції ч.2 ст. 190 КК України, однак у вину їм не ставилось.

Отже суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, тобто допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з цим, у мотивувальній частині обвинувальному вироку суд першої інстанції допустив істотні суперечності при встановленні об`єктивної сторони складу злочину, зазначивши про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб заволоділи часткою статутного фонду, яку мало бути відступлено ОСОБА_13 , й поряд з цим, суд зазначив про те, що обвинувачені за попередньою змовою групою придбали право на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Судом також не встановлено яким саме способом було вчинено шахрайство.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Однак суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок та визнаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, не зазначив у вироку форму їх вини і мотивів вчинення кримінального правопорушення, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Згідно з п.13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, поряд з іншими відомостями, повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, наслідки та інші дані, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

Даний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п.3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та відповідно про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Крім того право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Таким чином, обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, а тому обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність обвинувального акта порушує право особи на захист.

Між тим ні в обвинувальному акті, ні у вироку суду не розкрито спосіб вчинення шахрайства, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Поряд з цим, суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок й призначивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 190 КК України, одночасно прийняв рішення про звільнення їх від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Звільнення від кримінальної відповідальності та звільнення від покарання є окремими інститутами кримінального права, які передбачені різними розділами Загальної частини КК України.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності тягне за собою закриття кримінального провадження (п.1 ч.2 ст. 284 КПК України). При цьому згода особи на звільнення її від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, є обов`язковою.

Суд першої інстанції призначивши обвинуваченим покарання й одночасно звільнивши їх вироком від кримінальної відповідальності, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону.

Оскільки судове рішення не відповідає вимогам закону й допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13, п.19 ст. 7, статей 20, 26 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, оскільки колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, під час якого суду першої інстанції необхідно перевірити доводи сторін, зокрема, відповідність обвинувального акта вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати.

Призначити в Шевченківському районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4