АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/688/17 Справа № 199/9370/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0003233 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, розлученого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 25.07.2016 року Амур-Нижньодніпровським райсудом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання у розмірі одного місяця позбавлення волі, не відбуте обвинуваченим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25.07.2016 року за ч. 2 ст. 309 КК України, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
Стягнуто судові витрати та вирішено долю речових доказів.

Судом 1 інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше судимим за ч. 2 ст. 309 КК України, діючи повторно, в період іспитового строку 07.11.2016 року у невстановлений точно час, знаходячись по вул. Береговій м. Дніпро, у невстановленої особи придбав 1 медичний шприц об`ємом 2 мл. із наркотичним засобом «опій», масою 1,2029 г., та почав зберігати його при собі, без мети збуту. 07.11.2016 року приблизно о 13 год. 10 хв. на зупинці громадського транспорту «Клінчик», розташованого по вул. Передовій м. Дніпро, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, які в приміщенні опорного пункту поліції по вул. Саранській, 2 м. Дніпро в період часу з 13 год. 30 хв. до 13 год. 50 хв. виявили та вилучили у нього в правий кишені одягнутої на ньому куртки 1 медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору, масою 1,2029 г., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0348 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, діючи повторно.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок змінити та включити у вступну частину вироку перелік усіх незнятих та непогашених у встановленому порядку судимостей ОСОБА_7 , у мотивувальну частину включити суб`єктивну сторону скоєного правопорушення, а саме мету, яка полягала у повторному придбанні та зберіганні при собі особливо небезпечного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту. Визнати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду в частині кваліфікації дій та призначеного покарання законний та обґрунтований, однак в порушення п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, в порушення п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України суд залишив поза увагою наявність усіх судимостей ОСОБА_7 , які обтяжують покарання останнього, та відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання у вигляді рецидиву злочинів, що є підставою для зміни рішення. Суд не зазначив перелік незнятих та непогашених судимостей ОСОБА_7 у вступній частині вироку. Вказує, що в мотивувальній частині вироку в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не зазначено суб`єктивну сторону скоєного правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі прокурором ОСОБА_8 в частині судимостей, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Апеляційна скарга прокурора не містить доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим колегія суддів не переглядає призначене покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції не допущено.

Що стосується вимог прокурора щодо включення до мотивувальної частині вироку суб`єктивну сторону скоєного правопорушення, а саме мету, яка полягала у повторному придбанні та зберіганні при собі особливо небезпечного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту та визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 337 КПК, яка визначає межі судового розгляду, він проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0003233 від 08.11.2016 року, який складений слідчим АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 та затверджений Прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Коссе- ОСОБА_10 . ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто у придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно. Обставинами, які пом`якшують покарання, є щире каяття та активне сприянні розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, під час досудового розслідування не було. Крім того, у вступній частині обвинувального акту вказана остання судимість обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому обвинувачення під час судового розгляду прокурор не змінював, як і не висував додаткового обвинувачення.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, правильно визнав винним ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, при цьому не вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Колегія суддів при цьому звертає увагу, що незаконний обіг наркотичних засобів саме для особистого вживання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту органом досудового розслідування не інкриміновано, та ця ознака не є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України.

Крім того, відповідно до абз. 2 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину, у зв`язку з чим суд першої інстанції правильно не визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки в частині не зазначення усіх судимостей ОСОБА_7 , які на його думку обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів вважає такі доводи прокурора незаконними, оскільки ч. 1 ст. 88 КПК України визначено, що докази, які стосуються судимостей обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, доводи прокурора, які викладені апеляційній скарзі, є необґрунтованими, та за таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2017 року, ухваленого відносно ОСОБА_7 .

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 20 грудня 2016 року по 05 квітня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: