АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого - судді суддів секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

слідчого ОСОБА_7

представників ТОВ «Стейт Оіл» ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_7 про арешт майна, -

в с т а н о в и л а :
Слідчий СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ст. лейтенант податкової міліції ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси із клопотанням про арешт майна, в якому просив накласти арешт на майно (речові докази), із забороною їх користування, а саме на: автозаправну станцію яка знаходиться за адресою: Черкаська область, Смілянський район, с. Ротмістрівка, вул. Шевченка, буд.15 та належить на праві власності ТОВ «Логос - Юг». Орендарем виступає підприємство ТОВ «Стейт Оіл»; нафтопродукти, які знаходяться у резервуарах автозаправної станції за адресою: Черкаська область, Смілянський район, с. Ротмістрівка, вул. Шевченка, буд.15; фіскальний принтер Марія ЛТ-МТМ-ПОС, (№ВП), системний блок чорного кольору «Delux» (GT00000260).

Клопотання вмотивоване тим, що слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Черкаській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000062 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч.3 ст.212 КК України, відносно службових осіб ТОВ «Стейт Оіл» ().

Наявними матеріалами досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ «Стейт Оіл» (, Київська обл., м. Обухів, вул. Київська, буд. 25), які здійснюють роздрібну торгівлю пальним за допомогою АЗС, розташованих на території Черкаської області, шляхом не повного відображення в податковій звітності реальних обсягів реалізації пального кінцевому споживачу, в порушення вимог п. 216.9 ст. 216 та п. 217.1 ст. 217 Податкового кодексу України в період з 01.01.2016 по 30.09.2016 занизили податкове зобов`язання з акцизного податку, який сплачується до бюджетів Черкаської області, в сумі 4 млн. грн., що є ухиленням від сплати податків в особливо великих розмірах.

За даним фактом 22.11.2016р. внесено відомості до ЄРДР щодо кримінальних правопорушень за ч.1 ст.204, ч.3 ст.212 КК України.

Крім того, досудовим розслідуванням даного кримінального провадження встановлено, що службові особи ТОВ «Стейт Оіл» () здійснюють незаконні дії пов`язанні із незаконним придбанням з метою збуту, транспортуванням з метою збуту, зберіганням з цією метою, а також збутом населенню за допомогою мережі АЗС, розташованих на території Черкаської області, незаконно виготовлених підакцизних товарів, а саме нафтопродуктів.

ТОВ «Стейт-Оіл», яке входить до групи «БРСМ-Нафта» у своїй незаконній діяльності по збуту незаконно виготовленого палива використовує АЗС за адресою: Черкаська область, Смілянський район, с. Ротмістрівка, вул. Шевченка, буд.15.

Згідно наявних в матеріалах кримінального провадження протоколів випробувань випробувальної лабораторії ТОВ «Черкаси - Нафта 2008» за №№ 216 - 222 від 28.11.2016 року нафтопродукти, а саме дизельне паливо не відповідають вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови».

Крім того, СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області отримано від Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України для врахування під час досудового розслідування висновки Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС №107 від 13.10.2016 та №108 від 13.10.2016, якими встановлено, що всі нафтопродукти, а саме бензини автомобільні та дизельне паливо, які були вилучені на групі компаній «БРСМ-Нафта» не відповідають вимогам ДСТУ.

Так, за адресою: Черкаська область, Смілянський район, с. Ротмістрівка, вул. Шевченка, буд.15, знаходиться автозаправна станція за допомогою якої здійснюється зберігання та реалізація нафтопродуктів, які не відповідають ДСТУ.

Таким чином нафтопродукти, які знаходяться у резервуарах АЗС, являються об`єктом - доходом, при обчисленні яких у кількісному та вартісному критерії можливо встановити фактичний товарообіг на підприємстві та фактичний об`єкт оподаткування на підставі якого можливо здійснити донарахування податкових зобов`язань підприємству ТОВ «Стейт Оіл».

Таким чином нафтопродукти, які знаходяться за адресою Черкаська область, Смілянський район, с. Ротмістрівка, вул. Шевченка, буд.15, містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Згідно інформаційної довідки Державного реєстру речових прав на нерухоме майно АЗС, яка знаходиться за адресою: Черкаська область, Смілянський район, с. Ротмістрівка, вул. Шевченка, буд.15, належить на праві власності ТОВ «Логос - Юг» (). Орендарем даної установки виступає підприємство ТОВ «Стейт Оіл».

Так, 23 листопада 2016 року на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 22.11.2016 року, було проведено обшук території, виробничих, адміністративних, складських, офісних та інших приміщеннях, які знаходяться за адресою: Черкаська область, Смілянський район, с. Ротмістрівка, вул. Шевченка, буд.15, де здійснює господарську діяльність АЗС ТОВ «Стейт Оіл» (), під час якого було виявлено та вилучено резервуар з маркуванням «А-95е Premium+» з пальним у кількості 872 л., резервуар з маркуванням «95» Євро» з пальним у кількості 2345 л., резервуар з маркуванням «92» з пальним у кількості 8674 л., резервуар з маркуванням «ДП Євро» з пальним у кількості 6434 л., резервуар з маркуванням «ДП» з пальним у кількості 5614 л., резервуар з маркуванням «95» з пальним у кількості 5627 л., паливно-роздавальна колонка «АЗТ Славутич» (№1455), паливно-роздавальна колонка «АЗТ Славутич» (№1456) паливно-роздавальна колонка «ADAMOV SYSTEMS» (№199/07), фіскальний принтер «МаріяЛТ-МТМ-ПОС» (№ ВП ), системний блок чорного кольору «Delux» (GT 00000260).

На підставі вищевикладеного, 24 листопада 2016 року постановою слідчого вищевказана АЗС, яка знаходиться за адресою: Черкаська область, Смілянський район, с. Ротмістрівка, вул. Шевченка, буд.15, та вищевказані нафтопродукти були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні №0000062.

Таким чином, з метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні, призначення та проведення відповідних експертиз вищевказаних вилучених речовин та для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, встановлення істини у кримінальному провадженні та, в подальшому, забезпечення спеціальної конфіскації, на даний час виникла необхідність у накладені арешту на тимчасово вилучене в ході обшуку майно.

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2016 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Черкаській області ОСОБА_7 про арешт майна.

Не погоджуючись з даною ухвалою суду першої інстанції прокурор ОСОБА_6 , подав апеляцію, в якій вказує, що ухвала суду першої інстанції винесена незаконно та підлягає скасуванню з винесенням нової ухвали, якою необхідно накласти арешт на майно, вилучене в ході обшуку території, виробничих, адміністративних, складських, офісних та інших приміщеннях, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: резервуар з маркуванням «А-95е Premium+» з пальним у кількості 872 л., резервуар з маркуванням «95» Євро» з пальним у кількості 2345 л., резервуар з маркуванням «92» з пальним у кількості 8674 л., резервуар з маркуванням «ДП Євро» з пальним у кількості 6434 л., резервуар з маркуванням «ДП» з пальним у кількості 5614 л., резервуар з маркуванням «95» з пальним у кількості 5627 л., паливно-роздавальна колонка «АЗТ Славутич» (№1455), паливно-роздавальна колонка «АЗТ Славутич» (№1456) паливно-роздавальна колонка «ADAMOV SYSTEMS» (№199/07), фіскальний принтер «МаріяЛТ-МТМ-ПОС» (№ ВП ), системний блок чорного кольору «Delux» (GT 00000260).

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує, що майно, на яке потрібно накласти арешт має значення для дослідження обставини вчинення кримінальних правопорушень. Ухвалою суду, при наданні дозволу на проведення обшуку, надано дозвіл на виявлення та вилучення зазначеного майна. Вилучене майно набуло статус тимчасового вилученого в силу положень ч. 7 ст. 236 КПК України, що зумовлює процесуальну необхідність звернення до суду з клопотанням про арешт тимчасового вилученого майна, зазначеного в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку.

24.11.2016 року слідчим винесено постанову про приєднання вилученого майна до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, яка ніким не оскаржена і не скасована. Звертає увагу, що необхідність накладення арешту на майно зумовлена існуванням обґрунтованих ризиків приховування, знищення або відчуження майна, яке є речовими доказами, службовими особами ТОВ «Стейт Оіл», правомірність діяльності яких поставлено під сумнів органом досудового слідства.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 який підтримав подану ним апеляцію, та просив її задоволити з наведених у ній підстав, думку представників ТОВ «Стейт Оіл» ОСОБА_8 та ОСОБА_10 які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, та просили залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню (ст. 3 КПК України).

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. 94, ст. 132, ст. 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні органу досудового розслідування в особі слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до п.п.7 ч.2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. При цьому згідно до п.п.1 ч.3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Дослідивши викладене мотивування клопотання, на думку судової колегії, слідчий в розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а тому судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено в задоволенні його клопотання про арешт майна.

Згідно ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у разі якщо до такої юридичної особи може бути застосовано захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку.

Аналізуючи положення вищевказаної статті, колегія суддів звертає увагу на той факт, що будь-якого співробітника ТОВ «Стейт Оіл», не визнано підозрюваним чи обвинуваченим, вказана юридична особа не має процесуального статусу у вищенаведеному кримінальному провадженні, а отже, застосування арешту майна до даного підприємства є безпідставним та нічим не обґрунтованим.

В своїй апеляції прокурор посилається на те, що порядок збереження та вирішення долі речових доказів врегульовано положеннями ст.ст. 98 та 100 КПК України, які передбачають необхідність збереження речового доказу під час досудового розслідування. Необхідність накладення арешту на майно зумовлена існуванням обґрунтованих ризиків приховування, знищення або відчуження майна, яке є речовими доказами, службовими особами ТОВ «Стейт Оіл», правомірність діяльності яких поставлено під сумнів органом досудового слідства. Вказані положення тісно пов`язані із приписами п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, якою передбачено необхідність накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, за наявності обумовлених ризиків, передбачених абзацом 2 ч.1 даної статті.

Однак, відповідно до ч.1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Колегія суддів приходить до переконання, що майно, яке слідчий просить суд арештувати, в тому числі нафтопродукти, які знаходяться у резервуарах, ємностях, цистернах майнових комплексах АЗС ТОВ «Стейт Оіл», розташованих в Черкаській області, все це майно, незважаючи на наявність відповідної постанови про визнання майна речовим доказом, не може бути речовим доказом по даній справі, оскільки не відповідає критеріям, встановленим ст. 98 КПК України, а може бути лише тимчасово вилученим майном, оскільки дозвіл на його вилучення не було прямо надано ухвалою суду про обшук.

Так, вказане майно не було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберегло на собі його сліди та не містять інших відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі не є предметами, що були об`єктом кримінально протиправних дій та не набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а тому не може вважатися речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

Крім того, під час апеляційного розгляду, в судовому засіданні представником ОСОБА_8 надано видаткові накладні, товарно-транспортні накладні про придбання нафтопродуктів на підставі договорів поставки нафтопродуктів №010715 від 01 липня 2015 року та №1-11-16 від 01.11.2016 року.

Також колегією суддів встановлено, що відповідно до довідки №5122 від 05.12.2016 року ТОВ «Стейт Оіл» за період з 01.01.2016 року по 30.11.2016 року сплачено акцизного податку з роздрібної реалізації в сумі 29 760 346,00 грн. в місцеві бюджети Черкаської області та м. Черкаси, а відповідно до довідки №251116-01 від 25.11.2016 року ТОВ «Стейт Оіл» орендує 175 приміщень та нараховує 2505 працівників. За період з січня 2016 року було сплачено до місцевих та державного бюджетів наступні податки, обов`язкові платежі та збори: акцизний податок - 428 125 720, 00 грн.; ПДФО 8 105 954,00 грн.; ЄСВ 11 099 917,00 грн.; військовий збір 747 873,00 грн.; податок на прибуток 954 098,00 грн.

Також колегією суддів, під час апеляційного розгляду, в судовому засіданні досліджено паспорти якості та сертифікати відповідності пального, відповідно до яких воно відповідає вимогам ДСТУ.

Окрім того, вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову, має бути співмірною з розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або ж, якщо метою арешту майна є забезпечення конфіскації, то вартість арештованого майна має узгоджуватись із санкцією статті, яка передбачає покарання за злочин, у вчиненні якого підозрюється чи обвинувачується особа.

Однак, слідчий не зазначає про докази факту завдання шкоди, як і не зазначає про розмір такої шкоди (державі або будь-кому) що могло б бути правовою підставою для застосування арешту майна.

Колегією суддів, при дослідженні клопотання слідчого, та апеляційної скарги прокурора, не встановлено обставин, які могли б свідчити про те, що службові особи ТОВ «Стейт Оіл» можуть вчинити дії передбачені ч. 1 ст. 170 КПК України (приховання, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження) по відношенню до вилученого під час обшуку майна, а також не надають доказів наявності таких ризиків, а тому, на думку колегії суддів, слідчим та прокурором не доведено необхідності накладення арешту на вказане в клопотанні майно та на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження, на підставі чого апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Отже, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2016 року без змін.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 170, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2016 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Черкаській області ОСОБА_7 про арешт майна залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :