Дата документу Справа № 314/2/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 314/2/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1120/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 липня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 13 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Середнє Запорізького району Запорізької області, громадянин України, який має середню освіту, одружений, не працюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-11 грудня 1995 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. 94 КК України до 10 років позбавлення волі, звільнений 10 березня 2005 року по відбуттю строку покарання;
-21 жовтня 2011 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ст.70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений 24 квітня 2015 року по відбуттю строку покарання;
-8 червня 2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 146 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, невідбутий строк покарання у виді позбавлення волі становить 4 місяці,
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2015 року, що складає 4 місяці позбавлення волі, та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнути зі ОСОБА_7 судові витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні у розмірі 660 гривень 30 копійок.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді домашнього арешту.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що у вересні 2016 року, в денний час він, діючи умисно, без мети збуту, повторно, на земельній ділянці свого житлового будинку АДРЕСА_1 зірвав конопель, поділив їх на частки переніс до свого будинку та господарських споруд на цій же земельній ділянці, де висушив, виготовивши тим самим особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс загальною масою 232,538 г в перерахунку на суху речовину, який й зберігав для власного вжитку у вказаних приміщеннях аж до 18 жовтня 2016 року до 8-ї години 45 хвилин, коли цей наркотичний засіб був вилучений працівниками міліції під час обшуку.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого.
Зазначає, що судом не правильно застосовані положення ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, яка визначає, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
На думку прокурора, судом недостатньо враховані неодноразові судимості ОСОБА_7 за вчинення умисних злочинів, при цьому останні 3 судимості за вчинення особливо тяжких і тяжких злочинів не зняті і не погашені, а новий злочин вчинений через рік після останнього за часом вироку.
Також судом не враховано в якості обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, а щире каяття, зазначене у вироку в якості обставини, що пом`якшує покарання, нічим не підтверджене.
Вказує, що суд у вступній частині вироку допустив помилку, зазначивши призначене за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2015 року покарання у виді 5 років позбавлення волі, натомість це покарання складає 4 роки позбавлення волі.
Просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, визнати в якості обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, виправити помилку у вступній частині вироку, вказавши, що покарання за вироком Шевченківського райсуду м. Запоріжжя від 8 червня 2015 за ч. 2 ст. 146 КК України призначено ОСОБА_7 у вигляді 4 років позбавлення волі з випробуванням строком 2 роки, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та шляхом приєднання невідбутої частини покарання відповідно до вироку Шевченківського райсуду м. Запоріжжя від 8 червня 2015 р., на підставі ст. 75 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вважав, що судом невірно застосовано положення ст. 71 КК України, не враховано дані про особу обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за викладених у вироку обставин, які досліджувалися за згодою всіх учасників в порядку ст. 349 КПК України, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі не заперечуються та апеляційним судом не перевіряються.

В суді апеляційної інстанції підтверджено добровільність позиції обвинуваченого щодо визнання вини в суді першої інстанції та застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 не виконав вимоги ст. 65 КК України та призначив покарання близьке до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 309 КК України, яке є несправедливим через м`якість, тобто не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачено, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, вчинення злочину під час випробування за попереднім вироком, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимою особо, не працюючий, характеризується в цілому задовільно, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Проте, суд безпідставно не врахував рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання, оскільки ОСОБА_7 має непогашені судимості за вчинення умисних злочинів, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує обставини, які впливають на призначення покарання: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, визнання вини обвинуваченим, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, як обставини, що пом`якшують покарання, та вважає за можливе призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Призначаючи покарання за сукупністю вироків, колегія суддів виходить із того, що всупереч відповідних доводів апеляційної скарги прокурора, відповідно до ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 30 березня 2017 року ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2015 року відбуте покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 жовтня 2011 року, та встановлено, що не відбута частина за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2015 року становить 4 місяці позбавлення волі (а.с. 46).
Таким чином, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2015 року, слід остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
З огляду на те, що суд першої інстанції допустив у вступній частині вироку описку в розмірі покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2015 року, колегія суддів рекомендує йому виправити цю описку в порядку ст. 379 КПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 13 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2015 року, остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4