АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/561/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ялта АР Крим, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючий судимості,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залучення експертів на загальну суму 2 995 грн. 40 коп.

Вирішено питання запобіжного заходу та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 12 квітня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 приблизно 10.07.2016 року, з корисливих спонукань та переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа до навісного замку, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 3-й пляшки спиртного, а саме пляшки віски „Jack Daniels об`ємом 1 л., вартістю 630 гривень 96 копійок, пляшки горілки „Nemiroff Lex обємом 0,5 л вартістю 193 гривні 25 копійок та пляшки горілки „Finlandia об`ємом 0,7 л вартістю 250 гривень 78 копійок , а всього викрав на загальну суму 1074 гривні 99 копійок, чим своїми противоправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1074 гривні 99 копійок
Крім того, ОСОБА_7 повторно, приблизно 15.07.2016 року, з корисливих спонукань та переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа до навісного замку, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 2-і пляшки спиртного, а саме: віски „Blak Jack, об`ємом 0,5 л вартістю 57 гривень 95 копійок і 1 л вартістю 92 гривні 05 копійок, на загальну суму 150 гривень, чим своїми противоправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 150 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, приблизно 25.07.2016 року, з корисливих : спонукань та переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи 1 суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа до навісного замку, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 3-й пляшки спиртного, а саме: 3 пляшки віски „Jack Daniels об`ємом 1 л., вартістю 630 гривень 96 копійок кожна на загальну суму 1892 гривні 88 копійок, чим своїми противоправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1892 гривні 88 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, в перших числах серпня 2016 року, з корисливих спонукань та переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа до навісного замку, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 3-й пляшки спиртного, а саме: 2 пляшки віски „Jack Daniels об`ємом 1л.. вартістю 630 гривень 96 копійок кожна, пляшку рому „Captain Morgan обємом 0,7 л вартістю 243 гривні 15 копійок на загальну суму 1505 гривень 07 копійок, чим своїми противоправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальні збитки на загальну суму 1505 гривень 07 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 05.09.2016 року, з корисливих спонукань та переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа до навісного замку, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 12 пляшок спиртного, а саме: 5 шт. горілки „Finlandia об`ємом 0,7 літра, вартістю 250 гривень 78 копійок кожна, 5 шт. рому „Captain Morgan об`ємом 0,5 л., вартістю 244 гривні 39 копійок та 2 пляшки віски „Jack Daniels об`ємом 1 л„ вартістю 630 гривень 96 копійок на загальну суму 3737 гривень 77 копійок, чим своїми противоправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 3737 гривень 77 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 09.09.2016 року, з корисливих спонукань та переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа до навісного замку, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 3-й пляшки спиртного, а саме: пляшку рому „Captain Morgan об`ємом 0,5 л., вартістю 244 гривні 39 копійок та 2 пляшки віски „Jack Daniels вартістю 630 гривень 96 копійок кожна, на загальну суму 1506 гривень 31 копійка, чим своїми противоправними діями спричинив матеріальні збитки на загальну суму 1506 гривень 31 копійка.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 10.09.2016 року, з корисливих спонукань та переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа до навісного замку, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 3-й пляшки спиртного, а саме: 1 пляшку горілки „Finlandia об`ємом 0,7 л., вартістю 250 гривень 78 копійок кожна, 1 пляшки горілки „Nemiroff Lex обємом 0,5 л вартістю 193 гривні 25 копійок та 1 пляшки рому „Captain Morgan об`ємом 0,7 л вартістю 243 гривні 15 копійок, на загальну суму 687 гривень 18 копійок, чим своїми противоправними діями спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 687 гривень 18 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, приблизно у 20-х числах вересня 2016 року, з корисливих спонукань та переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно- небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа до навісного замку, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 2-і пляшки спиртного, а саме: 1 пляшку горілки „Nemiroff Lex обємом 0,5 л вартістю 193 гривні 25 копійок та 1 пляшки рому „Captain Morgan обємом 0,5 л вартістю 244 гривні 39 копійок на загальну суму 437 гривень 64 копійки, чим своїми противоправними діями спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 437 гривень 64 копійки.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, приблизно 05 жовтня 2016 року, з корисливих спонукань та переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа до навісного замку, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 2-і пляшки спиртного, а саме: 1 пляшку горілки „Nemiroff Lex об`ємом 0,5 л вартістю 193 гривні 25 копійку та 1 пляшки рому „Captain Morgan об`ємом 0,5 л., вартістю 244 гривні 39 копійок на загальну суму 437 гривень 64 копійки, чим своїми противоправними діями спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 437 гривень 64 копійки.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 10 жовтня 2016 року, з корисливих спонукань та переслідуючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа до навісного замку, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 2-і пляшки спиртного, а саме: 1 пляшку горілки „Finlandia об`ємом 0,7 л., вартістю 250 гривень 78 копійок, 1 пляшку горілки „Nemiroff Lex обємом 0,5 л., вартістю 193 гривні 25 копійок на загальну суму 444 гривні 03 копійки, чим своїми противоправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 444 гривні 03 копійки.
Не погодившись з оскаржуваним вироком, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене покарання, просить змінити мотивувальну частину вироку, виключивши з неї посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину повторно. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів вказує на те, що відповідно ч. 4 ст. 67 КК України та роз`яснень п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 за цим вироком визнано винним у вчиненні 10 епізодів крадіжок, а його дії були кваліфіковані за першим епізодом як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, а іншими таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

За таких обставин, суд першої інстанції, безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України та його права на захист.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного..

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при зазначених у вироку обставинах, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України та призначене йому покарання є обґрунтованими та належно мотивованими, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та роз`яснень п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України є особою, яка не має судимості.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком визнано винним у вчиненні 10 епізодів крадіжок, а його дії були кваліфіковані за першим епізодом як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, а іншими таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Незважаючи на викладене, судом першої інстанції, обставиною, що обтяжує покарання, було визнано рецидив злочинів, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Безпідставними колегія суддів вважає посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на наявність істотних порушень вимог КПК України та його права на захист, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження зазначені порушення не виявлені, не конкретизує їх і в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Крім того, за вищевказаних обставин, та у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження певних матеріалів про неможливість обвинуваченим відбувати покарання за станом здоров`я, клопотання обвинуваченого про зміну йому запобіжного заходу зважаючи на стан здоров`я задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом зігдно.
Суддя: ОСОБА_2