Справа № 161/4292/16-к Провадження №11-кп/773/148/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 березня 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження №0000788 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 грудня 2016 року щодо нього,

ВСТАНОВИВ:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, гр.України, з середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, непрацюючий, раніше судимий:
- 22.10.2015 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України надано іспитовий строк 1 рік;
- 04.04.2016 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст. 185 ч.2, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
засуджений

- за ч.1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено до відбуття ОСОБА_9 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.04.2016 7 місяців позбавлення волі, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_9 2 (два) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 29.03.2016р.
Зарахувано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме з 29.03.2016 по 27.07.2016 та з 27.10.2016 по день набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди - задоволено повністю.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 в користь потерпілого ОСОБА_10 1900 (одну тисячу дев`ятсот) гривень завданої матеріальної шкоди.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 в користь потерпілої ОСОБА_11 2719 (дві тисячі сімсот дев`ятнадцять) грн. 70 (сімдесят) коп. завданої матеріальної шкоди.
Вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_9 , 22 лютого 2016, приблизно о 08.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на коридорі другого поверху в будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , та відкрито викрав з кишені його штанів пенсійну картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_10 , на яку здійснювались нарахування пенсійних виплат та яка є офіційним документом, після чого втік.
Він же, повторно, 22.03.2016, близько 08 год. 15 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи пін-код до викраденої пенсійної картки ОСОБА_10 , використавши її в банкоматі ПАТ «ПриватБанк», що по вул. Боженка м. Луцька, викрав з рахунку вказаної картки грошові кошти в сумі 1900 грн., спричинивши останньому матеріальних збитків на вказану суму.
Він же, повторно, 12.03.2016 близько 14.30 год., перебуваючи поблизу магазину «Парфум-бар», що у ТЦ «Ювант» по вул. Карпенка-Карого, 1 м.Луцька, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з прилавку мобільний телефон марки «Леново А859», ІМЕІ: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , вартістю 2800 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», яка матеріальної цінності не становить, та флеш-картою пам`яті об`ємом 16 Гб, вартістю 200 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 3000 грн.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації своїх дій, посилається на те, що судом при призначенні покарання не в повній мірі були враховані обставини, що пом`якшують покарання, дані про його особу, в результаті чого покарання, призначене судом, за своїм розміром є несправедливим внаслідок своєї суворості. Просить вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційної скарги, захисника, який апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити, прокурора, який апеляційну скаргу обвинуваченого вважав безпідставною, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 357 ч.1, 185 ч.2 КК України, підтверджуються зібраними в провадженні доказами і ніким не оспорюються.

Діям ОСОБА_9 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оскаржується.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та про наявність підстав для призначення біль м`якого покарання є безпідставними.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_9 покарання, судом враховано характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який вину визнав, у вчиненому щиро розкаявся, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, на його утриманні знаходиться одна малолітня дитина, однак збитки потерпілому не відшкодував, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на даний час відбуває реальну міру покарання, згідно вироку суду від 04.04.2016, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та небажання стати на шлях виправлення, у зв`язку з чим зроблено вірний висновок, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства.

До обставин, що пом`якшують покарання суд відніс щире каяття.
До обставин, що обтяжують покарання, суд відніс вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння (по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 ), а також рецидив злочинів (за ч.1 ст.357 КК України).
Відповідно обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для зміни вироку з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає. Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 покарання, суд врахував усі ті обставини, на які обвинувачений вказує в поданій апеляційній скарзі, так як обрано покарання ближче до мінімальної межі передбаченої санкціями ст.ст. 357 ч.1, 185 ч.2 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі, що свідчить про їх врахування в повній мірі судом першої інстанції при визначенні виду і розміру покарання, призначеного обвинуваченому.

Разом з тим призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону та в порушення вимог ст. 421 КПК України при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 погіршив правове становище обвинуваченого.
Зі змісту ч.2 ст. 416 КПК України вбачається, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умов, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку із необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Так, вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 травня 2016 року обвинувачений ОСОБА_9 засуджений: за ч.1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі; за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено до відбуття ОСОБА_9 2 (два) роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.04.2016 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_9 2 (два) роки 6 (сім) місяців позбавлення волі. ( а.с. 73-75).
Вищезазначений вирок суду першої інстанції від 12 травня 2012 року ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 14 липня 2016 року було скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням норм процесуального закону.
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 грудня 2016 року ОСОБА_9 визнаний винним і засуджений за за ч.1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено до відбуття ОСОБА_9 2 (два) роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.04.2016 7 місяців позбавлення волі, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_9 2 (два) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 за правилами ч.4 ст. 70 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню і призначив ОСОБА_9 покарання з порушенням вимог ст. 416 КПК України у зв`язку із чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 416 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 грудня 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч.1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити до відбуття ОСОБА_8 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.04.2016 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначити до відбуття ОСОБА_8 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий:

Судді: