Єдиний унікальний номер 234/3130/16-к
Номер провадження 11-кп/775/243/2017

Ухвала

Іменем України

16 лютого 2017 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши кримінальне провадження № 0002648 від 27.11. 2015 року за апеляціями прокурора та захисника ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду від 08 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого, не судимого в силу ст..89 КК України, зареєстрованого та проживає в АДРЕСА_1 ,

засуджено:

за ст.. 172 ч.1 КК України до штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 гривень.

Заст.. 366 ч.1 КК України в виді штрафу в розмірі двусот п`ядисяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грвень, зз позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк два роки.

На підставі ст.. 70 ч.1 Кк України за сукупністю злочинів , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено в виді штрафу в розмірі 34000 гривень, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк в два роки.

За вироком суду обвинуваченого визнано винним в наступному:

Згідно статуту приватного акціонерного товариства «Промстроймонтаж», який затверджено рішенням загальних зборів акціонерів закритого акціонерного товариства «Промстроймонтаж» - протокол № 02-201 від 18 квітня 2011 року, зареєстрований в реєстрі приватним нотаріусом за № 3534 від 13.10.2015,

Розділ 21. Трудовий колектив товариства:

21.1 Трудовий колектив Товариства складають усі фізичні особи, які своєю працею беруть участь у його діяльності на основі трудового договору (контракту, угоди), а також інших форм, що регулюють трудові відносини працівника з товариством.

21.2. Товариство самостійно встановлює форми та системи оплати праці розмір заробітної плати а також інших видів винагороди працівників відповідно до чинного законодавства України.

21.3. Соціальні та трудові права працівників гарантуються чинним законодавством України.

21.4. Внутрішніми положеннями товариства може встановлювати додаткові (крім передбачених чинним законодавством), трудові та соціально-побутові пільги для всіх працівників або їхніх окремих категорій.

ОСОБА_7 , відповідно до наказу №04-30-К від 30.04.2014 ПрАТ «Промстроймонтаж» було призначено на посаду генерального директора ПрАТ «Промстроймонтаж». Фактичною та юридичною адресою місцезнаходження підприємства та розташування органів керівництва, є приміщення за адресою: м. Краматорськ, вул. Двірцева, 10/69. Основним видом діяльності ПрАТ «Промстроймонтаж» є здійснення будівництва житлових і нежитлових будівель.

Відповідно до ст.ст.21, 24 Кодексу законів про працю України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Згідно статті 45. Кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час. Згідно статті 46. Громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій. Згідно ст.2 Кодексу законів про працю України Право громадян України на працю, на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Директор ПрАТ «Промстроймонтаж» ОСОБА_7 , діючи в порушення зазначених норм закону та Конституції України, у період часу з червня 2015 року по грудень 2015 року, більш точніший час під час досудового розслідування не встановлено, знаходячись за місцем розташування підприємства, за адресою: АДРЕСА_2 , у порушення ст.2 Кодексу законів про працю України Право громадян України на працю, та ст.ст.21,24, 24-1, 26, 48 Кодексу законів про працю України, працевлаштував в себе на підприємстві громадян ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 без укладення з ними трудових угод, та умисно не надавав відомості щодо працевлаштування даних осіб до Пенсійного фонду України міста Краматорська, та Державній податкової інспекції України міста Краматорська, не вносив записи про працевлаштування до трудових книжок, заробітну плату виплачував без відомості, не подаючи при цьому відповідні дані в державні контролюючі органи, чим фактично позбавив працівників права на соціальний захист, тобто грубо порушив законодавство про працю, конституційні права вищевказаних громадян.

Таким чином, без відповідної реєстрації, тобто неофіційно, громадянин ОСОБА_8 , на ПрАТ «Промстроймонтаж», генеральним директором якого є ОСОБА_7 , працював з 20.10.2015 по 26.12.2015. Громадянин ОСОБА_20 , на ПрАТ «Промстроймонтаж», генеральним директором якого є ОСОБА_7 , працював з листопада 2015 року до 17.12.2015. Громадянин ОСОБА_10 , на ПрАТ «Промстроймонтаж», генеральним директором якого є ОСОБА_7 , працював з 05.12.2015 до 29.12.2015. Громадянин ОСОБА_11 , на ПрАТ «Промстроймонтаж», генеральним директором якого є ОСОБА_7 , працював з листопада 2015 року до 29.12.2015. Громадянин ОСОБА_12 , на ПрАТ «Промстроймонтаж», генеральним директором якого є ОСОБА_7 , працював з 20.10.2015 до 29.12.2015. Громадянин ОСОБА_14 , на ПрАТ «Промстроймонтаж», генеральним директором якого є ОСОБА_7 , працював з 20.10.2015 до 29.12.2015. Громадянин ОСОБА_13 , на ПрАТ «Промстроймонтаж», генеральним директором якого є ОСОБА_7 , працював з 20.10.2015 до 29.12.2015. Громадянин ОСОБА_15 , на ПрАТ «Промстроймонтаж», генеральним директором якого є ОСОБА_7 , працював з серпня 2015 року по жовтень 2015 року. Громадянин ОСОБА_16 , у директора ОСОБА_7 працював з серпня 2015 року по жовтень 2015 року. Громадянин ОСОБА_17 , на ПрАТ «Промстроймонтаж», генеральним директором якого є ОСОБА_7 , працював з червня 2015 року по серпень 2015 року. Громадянин ОСОБА_18 , на ПрАТ «Промстроймонтаж», генеральним директором якого є ОСОБА_7 , працював з серпня 2015 року по жовтень 2015 року. Громадянин ОСОБА_19 , на ПрАТ «Промстроймонтаж», генеральним директором якого є ОСОБА_7 , працював з серпня 2015 року по жовтень 2015 року.

Отже, в період часу з червня 2015 року по грудень 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем розташування підприємства, за адресою: АДРЕСА_2 , ігноруючи вимоги ст.ст.2, 21, п.6 ст.24 КЗпП України в частині укладення трудового договору з працівниками, діючи умисно, знаючи про обов`язковість укладення трудових договорів, після прийняття на роботу ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і фактичного допущення їх до виконання робіт, не уклав з ними трудові договори, де були б обумовлені їхні умови праці та відпочинку, розмір та порядок виплати їм заробітної плати, чим порушив їхнє право на належні безпечні та здорові умови праці. Працю найманих працівників використовував без надання відомостей до Управління пенсійного фонду України міста Краматорська, та Державної податкової інспекції в м. Краматорську ГУ ДФС України в Донецькій області, занесення відомостей про роботу в їх трудові книжки, включення часу роботи до трудового стажу, не проводив облік робочого часу роботи працівників.

Також, ОСОБА_7 грубо ігноруючи вимоги Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», використовував найману працю без проведення обов`язкових відрахувань до Пенсійного фонду України та Фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування та органів державної податкової інспекції. Вказані порушення обмежили трудові права ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 потягнули за собою ненадання передбачених законом соціальних пільг, компенсацій, тобто поставили працівників в умови соціальної незахищеності.

Крім того, відповідно до наказу №04-30-К від 30.04.2014 ПрАТ «Промстроймонтаж» ОСОБА_7 , було призначено на посаду генерального директора ПрАТ «Промстроймонтаж». Фактичною та юридичною адресою місцезнаходження підприємства та розташування органів керівництва у м. Краматорськ, є приміщення за адресо: м. Краматорськ, вул. Двірцева, 10/69. Основним видом діяльності ПрАТ «Промстроймонтаж» є здійснення будівництва житлових і нежитлових будівель. Будучи генеральним директором ПрАТ «Промстроймонтаж», ОСОБА_7 , був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а саме функціями управління поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів та наглядової ради, зокрема наймає та звільняє працівників товариства, подає на розгляд наглядової ради пропозиції щодо організаційної структури товариства, затверджує штатний розклад товариства, самостійно видає накази, розпорядження та інші акти управління, підписує банківські, фінансові та інші документи, пов`язані із поточною діяльністю товариства, самостійно приймає рішення про укладання договорів та інших правочинів, за винятком тих на укладення яких відповідно до статуту потрібно одержати обов`язковий дозвіл наглядової ради, або загальних зборів, видає довіреність, приймає рішення щодо організації і ведення бухгалтерського обліку товариства, приймає рішення щодо організації і введення діловодства товариства, приймає рішення щодо виконання товариством своїх зобов`язань перед клієнтами та третіми особами, приймає рішення щодо ефективного використання активів товариства, затверджує склад, обсяг та порядок захисту конфіденційної інформації та відомостей, що становлять комерційну таємницю товариства, приймає рішення про притягнення до майнової відповідальності керівників дочірніх підприємств філій та представництв товариства, тобто був службовою особою. Також відповідно до чинного законодавства України або рішення директора, аудиторською організацією проводиться перевірка фінансової та економічної діяльності товариства.

В період часу з 01.10.2015 до 15.10.2015 в робочий час з 08.00 до 17.00 годин ОСОБА_7 , знаходячись у своєму службовому кабінеті розташованому за адресою: м. Краматорськ, вул. Двірцева, 10/69, будучи службовою особою та виконуючи організаційно-розпорядчі функції, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, склав довідку про працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід, форма і реквізити якої відповідають необхідним вимогам до документації конкурсних торгів на закупівлю робіт за предметом «Озеленення міста, а саме реконструкція парку культури та відпочинку ім. Леніна в м. Краматорськ», умисно вказав дані щодо працевлаштування на ПрАТ «Промстроймонтаж» ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , засвідчивши вказану довідку своїм підписом та посвідчивши печаткою ПрАТ «Промстроймонтаж», надавши тим самим статус офіційного документу, з метою подальшого його використання.

Так, 15.10.2015 в робочий час з 08.00 до 17.00 годин ОСОБА_7 , умисно, будучи службовою особою діючи, в порушення ст.16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року № 1197-VII, та ст.ст.21,24 Кодексу законів про працю України, надав до Управління капітального будівництва Краматорського міськвиконкому розташованого за адресою: м. Краматорська, вул. Б. Хмельницького, б.6, завідомо підроблену довідку про працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід, форма і реквізити якої відповідають необхідним вимогам до документації конкурсних торгів на закупівлю робіт за предметом «Озеленення міста, а саме реконструкція парку культури та відпочинку ім. Леніна в м. Краматорськ», затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Краматорського міськвиконкому протоколом № 11 від 16.09.2015, яка є офіційним документом та містить неправдиві відомості, щодо працевлаштування на ПрАТ «Промстроймонтаж» ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , та яка була власноруч підписана ОСОБА_7 на підтвердження зазначених у довідці неправдивих відомостей.

В апеляційних скаргах:

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення додаткового покарання , посилаючись на те, що суд у вироку не чітко вказав, які посади заборонено займати обвинуваченому. В доповненні до апеляційної скарги просить вирок скасувати та призначити новий розгляд. Посилаючись на порушення судом вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд, посилаючись на низку порушень вимог КПК України, як на досудовому слідств,. так і під час судового провадження, зокрема, вказує на те, що суд не допитав всіх потерпілих, а допитаним потерпілим в дебатах не надав слово.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги , прокурора, що також наполягав на скасуванні вироку, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів визнала, що апеляційні скарги захисника підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо було встановлено порушення, передбачене п.5 ч.2 ст. 412 КПК, згідно якого судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З 12 потерпілих 5 осіб було допитано в судовому засіданні, а 7 потерпілих : ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 - допитані не були.

Хоча суд і направляв вказаним особам виклик до суду . але розписки від них не повернулися і, таким чином, вказані особи не були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. В даному випадку суд не вжив всіх. передбачених законом, заходів для належного повідомлення потерпілих про дату, час і місце судового засідання і у вироку на мотивував можливість розгляду справи без вказаних потерпілих, що відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Санкціє статті 366 КК України передбачене обов`язкове додаткове покарання в виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Тобто, в санкції статті коло можливих посад чи діяльності на які може бути розповсюджена заборона невизначене. Суд у вироку повинен був конкретно визначити вид діяльності чи посад права займати які позбавляється обвинувачений.

Призначаючи зазначене додаткове покарання, суд у вироку відобразив його буквально за змістом санкції статті 366 КК України, що є неконкретним та позбавляє можливості його виконання.

За вказаних обставин вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим і він підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд

Враховуючи наведене та керуючись ст..ст. 404, 407 КПК України апеляційний суд

Ухвалив:

Вирок Краматорського міського суду від 8 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суддів, задовольнивши апеляційні скарги захисника та прокурора.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: