Ухвала
іменем україни
23 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження № 60000476 відносно ОСОБА_6 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 02 червня 2016 року.
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 квітня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз
29 вересня 2006 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК, та призначено покарання

- за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна, що є у його власності.
Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 02 червня 2016 року зазначений вирок суду відносно ОСОБА_6 змінено. Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна та ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК до покарання у виді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна, що є у його власності. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на спричинення потерпілій ОСОБА_8 внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, матеріальної шкоди на загальну суму 83845 грн. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк попереднього ув`язнення період перебування на стаціонарній судово-психіатричній експертизі з 14 серпня по 8 вересня 2015 року та строк перебування під вартою з 6 квітня по 2 червня 2016 року включно.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що 09 червня 2015 року близько 20 год. 40 хв., перебуваючи в приміщенні свого будинку АДРЕСА_2 , в якому, також, за запрошенням останнього знаходилась ОСОБА_8 , скориставшись тим, що ОСОБА_8 лягла спати, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно викрав з сумки потерпілої, яка знаходилась в кімнаті на столі, грошові кошти в сумі 960 грн., спричинивши таким чином потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на вказану суму.

Крім того, 09 червня 2015 року близько 20 год. 50 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні свого будинку АДРЕСА_2 , з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «DAEWOO Lanos TF69Y», д.р.н. НОМЕР_1 , скориставшись тим, що власник автомобіля ОСОБА_8 заснула в одній із кімнат його будинку, взяв із сумки останньої ключ від автомобіля та вийшов на подвір`я вищевказаного домоволодіння, де знаходився автомобіль. Діючи відповідно до цієї мети, ОСОБА_6 сів за кермо, після чого за допомогою викраденого ключа завів двигун автомобіля та, не маючи права на керування даним автомобілем, без належного на те дозволу власника ОСОБА_8 , керуючи зазначеним автомобілем, повторно незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_8 , на якому поїхав в м. Кам`янець-Подільський, спричинивши таким чином матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 83845 грн.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що при проведенні слідчих дій було порушено право ОСОБА_6 на захист, а тому протокол допиту від 10 липня 2015 року та протокол проведення слідчого експерименту від 11 липня 2015 року за участю обвинуваченого є недопустимими доказами; вказує, що ОСОБА_6 є інвалідом III групи, а тому відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК під час досудового розслідування була необхідність у забезпеченні участі захисника і зазначає, що наведені порушення залишились поза увагою судів першої та апеляційної інстанції. Поряд з цим вважає, що суд першої інстанції не зазначив у вироку формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а також, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Також зазначає, що засуджений повернув автомобіль потерпілій ще до того як вона звернулась до правоохоронних органів, а тому суди першої та апеляційної інстанції мали підстави звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК.
Крім того вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості та вважає, що судами безпідставно не враховано те, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, хворіє на епілепсію, є інвалідом III групи і судами безпідставно не застосовано до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК, та призначив йому покарання.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про зміну вироку суду першої інстанції і просив застосувати відносно ОСОБА_6 положення ст. 75 КК та звільнити обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.

При цьому в обґрунтування апеляційної скарги захисник наводив доводи, які є аналогічні доводам його касаційної скарги, а саме, зазначав про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на його думку полягали, у порушенні права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, вказував на недостовірність доказів у кримінальному провадженні протоколу допиту від 10 липня 2015 року та протоколу проведення слідчого експерименту від 11 липня 2015 року за участю обвинуваченого. Зазначав про наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК, а також вказував на наявність підстав для застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК.
Апеляційний суд в межах повноважень та порядку, визначеному ст. 404 КПК, переглянувши матеріали кримінального провадження за вказаною апеляційною скаргою захисника, погодився, з наведенням в ухвалі відповідних доводів, з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК, та визнав доводи, наведені у вказаній апеляційній скарзі, які є аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі захисника, безпідставними.
Доводи касаційної скарги щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які, на думку захисника, були допущені в ході досудового розслідування, та судового розгляду в суді першої інстанції, а саме, щодо:
- порушення права ОСОБА_6 на захист: ОСОБА_6 є інвалідом ІІІ групи і під час досудового розслідування була необхідність у забезпеченні участі захисника; не проведення слідчим перевірки повноважень залученого до участі у провадженні захисника адвоката ОСОБА_9 ;
- недопустимості доказів: протоколу допиту ОСОБА_6 від 10 липня 2015 року та протоколу проведення слідчого експерименту від 11 липня 2015 року за участю ОСОБА_6 -

були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції за апеляційною скаргою захисника і обґрунтовано визнані безпідставними.
Так, апеляційний суд в ухвалі, враховуючи висновок стаціонарної судово-психіатричної експертизи № 540 від 07 вересня 2015 року, зазначив, що ОСОБА_6 є осудним, будь-яких відхилень не виявляв та не виявляє, що злочини, в яких він обвинувачується, не передбачають обов`язкової участі захисника, що захисник ОСОБА_9 , дані про якого відсутні у Єдиному реєстрі адвокатів України, приймав участь у провадженні за угодою з обвинуваченим, а не за призначенням, і докази, які були зібрані органами досудового розслідування за участю вказаного захисника, в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_6 судом покладено не було. За таких обставин, на думку колегії суду апеляційної інстанції, в процесі досудового розслідування та в ході судового розгляду порушення прав та законних інтересів ОСОБА_6 не встановлено.
Також, апеляційним судом перевірено і доводи апеляційної скарги захисника щодо:
- невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості;
- наявності підстав для застосування положень ст. 75 КК.
Перевіряючи зазначені доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дослідив докази у кримінальному провадженні, які характеризують особу обвинуваченого, дав цим доказам відповідну юридичну оцінку, з наведенням в ухвалі своїх висновків щодо безпідставності зазначених доводів.
Поряд з цим, апеляційний суд, погодившись з висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання, зазначив, що судом першої інстанції при призначенні покарання взято до уваги суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, частина з яких є тяжкими, та те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий і нові умисні злочини вчинив після звільнення з місць позбавлення волі, де відбував тривалий строк покарання, а також його негативні характеристики. При цьому, апеляційний суд в ухвалі вказав, що визнання ОСОБА_6 вини у вчиненому, сприяння розкриттю злочину, а також те, що він є інвалідом ІІІ групи не є підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки зазначене не дає підстав вважати, що виправлення ОСОБА_6 можливе без відбування покарання.
Предметом перевірки суду апеляційної інстанції, з наведенням в ухвалі відповідних мотивів і висновків, були і доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК. При цьому, суд апеляційної інстанції, спростовуючи зазначені доводи, обґрунтовано зазначив, що ОСОБА_6 із зізнанням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, до правоохоронних органів не з`явився, а тому підстави для застосування положень ч. 4 ст. 289 КК відсутні.
При цьому, касаційна скарга захисника не містить доводів щодо незаконності зазначених мотивів та висновків апеляційного суду, наведених в ухвалі на спростування доводів апеляційної скарги захисника, які аналогічні доводам його касаційної скарги.
Висновки апеляційного суду, на думку колегії суддів, є законними, обґрунтованими та належним чином вмотивовані.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Поряд з зазначеним, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника щодо відсутності у вироку суду першої інстанції формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним.
Судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку наведено формулювання обвинувачення, яке суд першої інстанції визнав доведеним, і поряд з цим, апеляційним судом зазначене формулювання обвинувачення було змінено в частині спричинення потерпілій матеріальної шкоди.
Вирок суду першої інстанції, який змінений ухвалою апеляційного суду, відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Виходячи з наведеного та положень ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 02 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3