АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/28/17 Справа № 703/6552/15-к Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04 травня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено процесуальні обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 1229 грн. 24 коп.

Вартість проведених по справі судових експертиз у сумі 2258 грн. 59 коп. віднесено за рахунок держави.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він за невстановлених досудовим слідством обставин і часу незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав рідину темно- коричневого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/1849/н від 16.11.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 11.770 г, яку незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 .

03.11.2015 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 працівниками міліції на землі біля відчиненого вікна будинку виявлено та вилучено частини одноразового медичного шприца із вищезазначеним наркотичним засобом у поліетиленовому пакеті.

Він же, за невстановлених слідством обставин і часу незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав рідину, яка згідно висновків судово-хімічних експертиз № 2/1852/н від 20.11.2015р., № 2/1888 від 25.11.2015р. містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,3118 г., який незаконно зберігав без мети збуту у трьох шприцах за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 .

03.11.2015 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 працівниками міліції на землі біля відчиненого вікна будинку виявлено та вилучено три медичні шприци із вищезазначеним наркотичним засобом.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту.

Судом виключено з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, що передбачений ст. 307 КК України.

Також суд визнав висновки експертиз №№ 2/1845/н та 2/1846/н щодо 1,79 г канабісу неналежним доказом, оскільки їх результати не увійшли до пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Крім того ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він за невстановлених слідством обставин незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігав за місцем свого проживання та 29.10.2015 року близько 15 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , незаконно, без передбаченого законом дозволу збув, продавши за 50 грн. особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 медичний шприц із рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1789 від 30.10.2015 року, містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб обіг, якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,048 г.

Він же, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігав за місцем свого проживання та повторно, 03.11.2015 року близько 16 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , незаконно, без передбаченого законом дозволу, збув, продавши за 50 гривень особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 медичний шприц із рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1856/н від 20.11.2015р. містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,023 г.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд виходив з тих міркувань, що органом досудового розслідування не доведено його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, а обвинувачення прокурора у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України побудоване на доказах отриманих незаконним шляхом та визнаних судом недопустимими, неналежними та суперечливими.

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04.05.2016 року через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичнним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України та за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання із метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу вчинений повторно. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а остаточне покарання призначити на підставі ст. 70 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На думку апелянта судом безпідставно виключено з обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України таку кваліфікуючу ознаку як повторність належним чином не проаналізувавши наявні у кримінальному провадженні докази, а рішення побудував фактично на показаннях обвинуваченого, який вказав, що придбав концентрат, а потім його розбавляв димедролом маючи намір виготовити з нього опій ацетильований, оскільки наркотичний засіб опій ацетильований, як вбачається з методичних посібників, виготовляється із концентрату макової соломи, а не шляхом додавання до нього демидролу. Вказане свідчить, що наркотичні засоби виявлені у обвинуваченого, зокрема концентрат з макової соломи та опій ацетильований придбались останнім окремо, а не були виготовлені один з одного.

Зазначає, що суд дійшов до помилкового висновку про те, що слідчі дії, якими задокументовано факт збуту наркотичного засобу 29.10.2015р. проведені з грубим порушенням вимог законодавства, а саме за участю працівників УОТЗ УМВС України у Черкаській області та із застосуванням спеціальних технічних засобів інформація про застосування яких не відображена у жодному з документів складених на виконання доручення, однак зазначені обставини не суперечать вимогам п. 3.8 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих розшукових дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні та п. 6 ст. 246 КПК України.

При цьому зазначивши про невстановлення місця добровільної видачі ОСОБА_11 наркотичних засобів придбаних у ОСОБА_8 працівникам міліції, суд не врахував показання самої ОСОБА_11 , яка зазначала про те, що продемонструвала шприци з наркотичним засобом перебуваючи в службовому автомобілі, а вже безпосередньо видала їх у службовому кабінеті, де його було запаковано та складено відповідні процесуальні протоколи.

Також судом не усунуто суперечності в показаннях обвинуваченого, свідків ОСОБА_12 співмешканки ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , яка являється матірю останнього про те, звідки в його кімнаті опинились помічені гроші.

Крім того, просить повторно дослідити докази, які були неправильно оцінені судом, зокрема: протокол огляду і помітки грошових купюр від 29.10.2015р.; протокол огляду покупця та вручення грошових купюр від 29.10.2015р.; протокол вилучення від 29.10.2015р.; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2015р.; протокол про результати проведення негласних (розшукових) дій аудіо-відео контролю особи від 30.10.2015р.; протокол огляду предмета від 15.12.2015р., картку пам`яті та компакт диск із відеозаписом оперативної закупки 29.10.2015р.; протокол огляду та помітки грошових купюр від 03.11.2015р.; протокол огляду покупця та вручення грошових купюр від 03.11.2015р.; протокол вилучення від 03.11.2015р.; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.11.2015р.; протокол обшуку від 03.11.2015р.; протокол затримання від 03.11.2015р.; висновок судово-хімічної експертизи № 2/1856/н від 20.11.2015р.; висновок судово-хімічної експертизи № 2/1854/н від 20.11.2015р.; висновок судово-хімічної експертизи № 2/1789 від 30.10.2015р.; та допитати особу зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим та вмотивованим, грунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли першкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Як передбачено ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах пред`явленого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, та практику Європейського суду з прав людини - як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи вцілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки сформульоване останньому обвинувачення є неконкретизованим, чим порушено право обвинуваченого на захист, а в апеляційній інстанції прокурор не може змінити обвинувачення.

Розглядаючи справу по суті, районний суд не звернув уваги на істотні порушення норм кримінального процесуального закону, допущені органами досудового розслідування, які порушують гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого ОСОБА_8 та перешкоджають суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і постановив в тому числі обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, та підлягає безумовному скасуванню і призначенню нового розгляду в суді першої інстанції в іншому його складі.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід ретельно перевірити доводи прокурора щодо безпідставного виключення з обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України таку кваліфікуючу ознаку як повторність, належним чином проаналізувати наявні у кримінальному провадженні докази і обґрунтувати вирок суду не лише на показаннях обвинуваченого в цій частині. Крім того, суду необхідно перевірити належним чином інші

доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, в тому числі, щодо слідчих дій, якими задокументовано факт збуту наркотичного засобу 29.10.2015р. та усунути суперечності в показаннях обвинуваченого, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Керуючись ст.ст. 404, ч. 1 п. 6 ст. 407, ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04 травня 2016 року відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :