11-кп/775/232/2017(м)
221/6082/16-к

Єдиний унікальний номер 221/6082/16-к Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/232/2017(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185,
ч.1 ст.304 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000985 за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 06 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, судимого:

1) 17 липня 2015 року Волноваського районного суду Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за:

- ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.1 ст.304 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки і покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кирилівка Волноваського району Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за:

- ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік і покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів.

В с т а н о в и л а:

відповідно до вироку суду 21 липня 2016 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, приїхавши на своєму велосипеді до нежилого будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , після чого застосувавши силу рук, діючи таємно, керуючись виниклим умислом, направленим на викрадення чужого майна та власної наживи, з корисливих мотивів, проник до нежилого будинку за вказаною вище адресою, який належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрав зварювальний пристрій вартістю 1500 грн., електричний двигун вартістю 1000 грн., коробку передач з мотоциклу «Урал» вартістю 50 грн. та 50 кг. брухту чорного заліза вартістю 2 грн./кг. на загальну суму 100 грн. Після чого викраденим розпорядився за власним розсудом, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 3100 грн.

В 20-х числах серпня 2016 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, приїхавши на своєму велосипеді до нежилого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , після чого застосувавши силу рук, діючи таємно, керуючись виниклим умислом, направленим на викрадення чужого майна та власної наживи, з корисливих мотивів, проник до літньої кухні нежилого будинку через горище, за вказаною вище адресою, який належить ОСОБА_14 , звідки таємно викрав майно, а саме: електричну косу (тример) вартістю 641 грн., зварювальний апарат «Іскра» вартістю 1500 грн., набір торцевих ключів вартістю 100 грн., набір комбінованих ключів вартістю 100 грн., дане майно належить ОСОБА_15 , яке він зберігав з дозволу власника будинку в літній кухні нежилого подвір`я. Після чого викраденим розпорядився за власним розсудом, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2341 грн.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці) поєднаною з проникненням в житло, вчиненої повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

22 липня 2016 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля будівлі автобусної зупинки с. Кирилівка по вул. Центральна, вступив у злочинну змову з неповнолітнім ОСОБА_8 , з метою викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_16 . При цьому, між ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_8 була усна домовленість, згідно якої були розподілені ролі кожного з учасників крадіжки, ОСОБА_7 повинен був заходити до приміщень звідки виносити викрадене майно у двір, а неповнолітній ОСОБА_8 повинен був знаходитися у дворі та спостерігати за навколишніми обставинами поблизу, для того щоб попередити ОСОБА_7 у разі виникнення небезпеки. У цей же день приблизно о 15.20 год. з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 діючи таємно, разом за попередньою змовою (виступаючі ініціатором) у групі осіб з неповнолітнім ОСОБА_8 , підійшли до двору будинку АДРЕСА_4 , пройшовши до двору вказаного будинку ОСОБА_7 через незаперті двері проник до приміщення гаражу, а ОСОБА_8 знаходився у дворі за гаражем, де став спостерігати за навколишніми обставинами поблизу двору, для того щоб попередити ОСОБА_7 у разі виникнення небезпеки. ОСОБА_7 у цей час з гаражу витягнув зварювальний апарат ІСКРА вартістю 1000 грн., а ОСОБА_8 витягнув з під гаражу генератор із САКА вартістю 200 грн., з метою їх подальшого викрадення, однак свій злочинний умисел ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 не змогли довести до кінця з не залежних від їх волі обставин, тому що були виявлені потерпілим ОСОБА_16 на місці скоєння злочину, а ОСОБА_7 був затриманий власником будинку ОСОБА_17 на місці скоєння злочину.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці) поєднаною з проникненням в житло, вчиненої повторно, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, а неповнолітній ОСОБА_8 , своїми умисними діями, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці) поєднаною з проникненням в житло, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч. 3 ст.185 КК України.

22 серпня 2016 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись біля будівлі автобусної зупинки по вул. Центральній в с. Кирилівка вступив у злочинну змову з неповнолітнім ОСОБА_8 з метою викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_18 . При цьому між ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_8 була усна домовленість, згідно якої були розподілені ролі кожного з учасників крадіжки, ОСОБА_7 повинен був заходити до приміщень звідки виносити викрадене майно у двір, а неповнолітній ОСОБА_8 повинен був знаходитися у дворі та спостерігати за навколишніми обставинами поблизу для того, щоб попередити ОСОБА_7 у разі виникнення небезпеки.

У цей же день приблизно о 22.20 год. з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , діючи таємно, разом за попередньою змовою (виступаючі ініціатором) у групі осіб з неповнолітнім ОСОБА_8 , підійшли до двору буд. АДРЕСА_1 , пройшовши до двору вказаного будинку ОСОБА_7 через горище проник до будинку, а ОСОБА_8 знаходився у дворі за будинком, де став спостерігати за навколишніми обставинами поблизу двору для того, щоб попередити ОСОБА_7 у разі виникнення небезпеки. ОСОБА_7 у цей час з горища витягнув духові інструменти в кількості 10 штук вартістю 400 грн./шт. на загальну суму 4000 грн., після чого неповнолітній ОСОБА_8 проник до гаражу, звідки викрав електродвигуни в кількості 3 шт., вартістю 150 грн./шт. на загальну суму 450 грн. також вони викрали 3 свердла вартістю 25 грн./шт. на загальну суму 75 грн., 3 молотки вартістю 90 грн./шт. на загальну суму 270 грн. та велосипед «Україна» вартістю 570 грн., з метою їх подальшого викрадення. Після чого викраденим розпорядились за власним розсудом, тим самим, заподіявши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 5365 грн.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці) поєднаною з проникненням в житло, вчиненою повторно, ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

22 липня 2016 року та 22 серпня 2016 року ОСОБА_7 зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_8 та достовірно знаючи, що він є неповнолітнім, запропонував йому вчинити крадіжку з буд. АДРЕСА_5 , а саме: запевнив його про легкість вчинення крадіжки, з якої можливо у подальшому заробити грошові кошти, а гроші розділити по рівним частинам між собою. Таким чином, ОСОБА_7 зацікавив неповнолітнього ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_7 умисно втягнув неповнолітнього ОСОБА_8 у вчинення крадіжки, тобто у злочинну діяльність, тим самим вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.304 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Донецької області, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, просить вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання:

ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у видці 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.ст.75,76,104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений органа з питань пробації про зміну місця проживання,роботи або навчання.

ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.304 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

При ухваленні нового вироку виключити з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, які виразились у таємному викраденні 21 липня 2017 року майна ОСОБА_12 , кваліфікуючу ознаку «повторність» та кваліфікувати його дії за цією нормою закону тільки кваліфікуючою ознакою «поєднаному з проникненням у житло». У вступній частині вироку добавити обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ч.3 ст.185 КК України.

В описово-мотивувальній частині вироку визначити дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як замах на таємне викрадення майна ОСОБА_16 , поєднане з проникненням у житло. У вступній та описово-мотивувальній частинах вироку виключити посилання на наявність у ОСОБА_7 непогашеної судимості. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , їх захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які заперечували відносно задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Донецької області, просили залишити її без задоволення, а вирок суду, як законний і обґрунтований, залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги заступника прокурора Донецької області в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, висновки суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх було засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.

Суд обґрунтовано визнав винуватими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15.ч.3 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, а ОСОБА_7 ще і у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, та відповідно кваліфікував їх дії.

Щодо доводів прокурора про те, що дії ОСОБА_7 за епізодом від 21 липня 2016 року, пов`язані з викраданням майна ОСОБА_12 , поєднане з прониканням у житло, кваліфіковані судом за ч.3 ст. 185 КК України також за кваліфікуючою ознакою «повторність» неправильно, заслуговують уваги.

Відповідно до ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу. Повторність відсутня, якщо судимість за попередній злочин було погашено або знято.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засудженні відповідно до статті 75 цього кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як встановив суд першої інстанції ОСОБА_7 був засуджений вироком Волноваського районного суду Донецької області від 17 липня 2015 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік. Протягом іспитового строку рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не скасовувалося, а тому вважається, що з 17 липня 2016 року ОСОБА_7 не має судимості.

Оскільки злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, крадіжка у ОСОБА_12 , епізод від 21 липня 2016 року судом кваліфіковані ще і за кваліфікуючою ознакою повторність, коли судимість за попереднім вироком була вже погашена, то дії ОСОБА_7 не підлягають кваліфікації за ознакою повторність. За таких обставин із вироку щодо ОСОБА_7 підлягає виключенню кваліфікуюча ознака повторність за епізодом від 21 липня 2016 року крадіжка майна ОСОБА_12 .

Також, на думку колегії суддів, підлягає виключенню із описової частини вироку вказівка суду про те, що ОСОБА_7 має одну не зняту та не погашену судимість.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення судом надто м`якого покарання із застосуванням ст.75 КК України відносно ОСОБА_7 , а також те, що судом невірно застосовані вимоги кримінального закону, а саме ст.70 КК України, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів справи неповнолітньому ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України також призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Остаточне покарання визначено у виді 3 років позбавлення волі шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

У зв`язку з тим, що обвинуваченому ОСОБА_8 вироком Волноваського районного суду Донецької області від 06 березня 2017 року за вчинені злочини призначено однакові за видом і розміром покарання (по 3 роки позбавлення волі), остаточне покарання не могло бути призначене за правилами поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до вимог ст.70 КК України та п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання, як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадків, коли вони призначені у максимальних межах санкції статей (санкцій частини статей) КК України.

Тобто при призначені остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно було застосувати вимоги ст.70 КК України, саме принципу частково складання призначених покарань із застосуванням вимог ст.ст. 75,76,104 КК України.

Ухвалюючи судове рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції своє рішення в цій частині не мотивував, зазначив тільки те, що ОСОБА_7 скоїв тяжкі злочини, передбачені ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України, не навів при цьому підстави для застосування вимог, передбачених ст.75 КК України.

Тому з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого, з такими висновками суду не можна погодитися, оскільки вони не ґрунтуються на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65 КК України.

Враховуючи ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого злочину, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не ґрунтується на правильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з викладеним, на підставі п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного їм покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так останніми вчинено тяжкі злочини, ОСОБА_7 характеризується задовільно, не працює, вину визнав та щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину.

Колегія судів дослідивши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 умови його життя та виховання відповідно до ст.ст. 485,487 КПК України, колегія суддів приймає до уваги, що він є неповнолітнім, фізично здоровим, виховується у повній сім`ї,у вчинені кримінального правопорушення розкаявся навчається у Кирилівській ЗОШ, є учнем 11 класу, має позитивну характеристику, а також те, що ОСОБА_8 , скоїв злочин відносно особи похилого віку.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховування обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, призначаючи йому покарання не пов`язане з позбавленням волі ,застосовуючи ст.ст. 75,76,104 КК України, з покладенням на нього ряду обов`язків.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_19 задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 06 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити покарання :

ОСОБА_7 :

за ч. 2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавленні волі ;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 304 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 :

за ч. 2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавленні волі ;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.75,76,104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений органа з питань пробації про зміну місця проживання,роботи або навчання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4