Справа № 359/2593/14-к
Провадження № 1/359/2/2017
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2017 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю прокурорів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю підсудного ОСОБА_4 ,

за участю захисника підсудного ОСОБА_5 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бориспіль кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, росіянина, із середньо-спеціальної освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 303, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:
13.03.2014 р. ухвалою Апеляційного суду Київської області було скасовано постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20.04.2014 р., в частині повернення кримінальної справи для організації і проведення додаткового розслідування, а кримінальну справу повернуто на новий судовий розгляд.

31.03.2014 р. дана справа надійшла до Бориспільського міськрайонного суду Київської області та відповідно до автоматизованого розподілу судової справи головуючим по даній справі було призначено суддю ОСОБА_7 .

На підставі розпорядження № 29 від 06.01.2015 р. дану справу було повторно призначено до автоматизованого розподілу відповідно до п. 3.1.13 Положення про автоматизовану систему документообігу суду (т.6 а.с.84).

08.01.2015 р. в порядку ст. 258 КПК України (в редакції 1960 року) справу було призначено головуючому судді ОСОБА_1 (т.6 а.с.85).

Органами досудового слідства підсудний ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він вчинив дії по забезпеченню заняття проституцією іншою особою (сутенерство), вчинене щодо кількох осіб, повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 303 КК України. Крім того, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він своїми діями вчинив незаконне придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, а також носіння кастетів без передбаченого законом дозволу, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 263 КК України, за наступних обставин.

Так, на початку липня 2012 року у ОСОБА_4 виник злочинний умисел направлений на незаконне збагачення шляхом організації та забезпечення діяльності з надання сексуальних послуг особами жіночої статі за грошову винагороду.

Для надання послуг сексуального характеру ОСОБА_4 були підшукані жінки: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інші невстановлені особи. Вказані жінки добровільно надали свою згоду надавати послуги сексуального характеру за грошову винагороду, та 40 відсотків, отриманих таким чином грошових коштів, сплачували ОСОБА_4 за забезпечення останнім заняття ними проституцією.

В кінці липня 2012 року в м. Києві ОСОБА_4 познайомився із ОСОБА_11 та запропонував йому послуги по підшукуванню дівчат для надання сексуальних послуг за грошову винагороду.

30.07.2012 року ОСОБА_11 зателефонував до ОСОБА_4 на номер НОМЕР_1 , мобільного оператора "МТС", та попросив підшукати йому на 03.08.2012 року дівчину для надання сексуальних послуг. Він на прохання ОСОБА_4 відправив йому на мобільний телефон адресу своєї електронної пошти " ІНФОРМАЦІЯ_2 ". Виконуючи дії, спрямовані на забезпечення заняттям проституцією іншими особами, ОСОБА_4 , діючи умисно, з метою отримання наживи, а саме частини грошових коштів, які мав сплатити ОСОБА_11 за отримання послуг сексуального характеру, із адреси своєї електронної пошти " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", направив ОСОБА_11 портфоліо декількох дівчат, з яких той обрав ОСОБА_8 ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_11 , що зустріч з ОСОБА_8 буде коштувати 1000 доларів США, на що той погодився. В подальшому ОСОБА_4 зв`язався з ОСОБА_8 та повідомив, що 03.08.12 року їй треба буде надати сексуальні послуги клієнту за грошову винагороду в сумі 1000 доларів США.

Для зустрічі з дівчиною ОСОБА_11 орендував квартиру за адресою: АДРЕСА_2 . 2 серпня 2012 року він зателефонував ОСОБА_4 та повідомив, що буде чекати ОСОБА_8 03.08.2012 року приблизно о 19 години 00 хвилин, біля супермаректу "Еко", в м. Бориспіль. Вказану інформація ОСОБА_4 повідомив останній.

3 серпня 2012 року ОСОБА_11 близько 19 години 00 хвилин зустрівся з ОСОБА_8 в м. Бориспіль, біля супермаркету "Еко", та поїхав разом з нею до квартири АДРЕСА_3 , де вона надала йому послуги сексуального характеру, за що він заплатив їй 1000 доларів США. З вказаної суми, а саме 400 доларів США, ОСОБА_8 вподальшому віддала ОСОБА_4 . Таким чином, ОСОБА_4 забезпечив зайняттям проституцією ОСОБА_8 .

Крім того, 27.08.2012 року ОСОБА_11 направив ОСОБА_4 на адресу електронної пошти " ІНФОРМАЦІЯ_3 " листа з проханням підшукати йому та його знайомому, на 03.09.2012 року двох дівчат для надання сексуальних послуг. Виконуючи дії, спрямовані на забезпечення заняттям проституцією іншими особами, ОСОБА_4 , діючи умисно, з метою отримання наживи, а саме частини грошових коштів, які мав сплатити ОСОБА_11 та його знайомий, за отримання послуг сексуального характеру, відправив ОСОБА_11 на адресу його електронної пошти " ІНФОРМАЦІЯ_2 " портфоліо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_4 зв`язався з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і повідомив, що 03.09.2012 року їм треба буде надати сексуальні послуги клієнтам за грошову винагороду загальною сумою 2000 доларів США.

Для зустрічі з дівчатами ОСОБА_11 орендував квартиру за адресою: АДРЕСА_4 .

03.09.2012 року о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_4 на номер НОМЕР_1 , мобільного оператора "МТС", та повідомив, що буде чекати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 близько 15 години 00 хвили на трасі "Київ-Бориспіль", біля повороту на с. Проліски. Того ж дня він разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 зустріли ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , і поїхали до АДРЕСА_4 , де ОСОБА_10 надала ОСОБА_11 послуги сексуального характеру, за що він заплатив їй 8000 грн.

Під час надання послуг сексуального характеру розпусні дії ОСОБА_10 були виявлені і задокументовані працівниками міліції. Таким чином, ОСОБА_4 забезпечив зайняттям проституцією ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_4 забезпечив зайняттям проституцією ОСОБА_9 .

Так, 03.09.2012 року ОСОБА_11 разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 зустріли ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , яких їм для надання послуг сексуального характеру за грошову винагороду підшукав ОСОБА_4 , на трасі "Київ-Бориспіль", і поїхали до АДРЕСА_4 , де ОСОБА_9 надала ОСОБА_12 послуги сексуального характеру, за що він заплатив їй 8000 грн.

Під час надання послуг сексуального характеру розпусні дії ОСОБА_9 були виявлені і задокументовані працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах, у невстановлений час придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість патронів, які зберігав за місцем свого проживання.

03.09.2012 року за місцем проживання ОСОБА_4 в АДРЕСА_1 , було проведено санкціонований обшук, в ході якого вилучено: патрони калібру 7,62x25 мм, кількістю 10 одиниць, патрони калібру 7,62х54R, кількістю 4 одиниці, один патрон калібру 7,92x57S мм, патрони калібру 5,45 мм, кількістю 14 одиниць, патрони калібру 9 мм, якістю 49 одиниць, патрони калібру 5,6 мм, кількістю 9 одиниць.

Відповідно до висновку експерта № 5-76 від 12.09.2012 року, надані на дослідження 87 одиниць патронів є боєприпасами до вогнепальної зброї. Надані на дослідження патрони калібрів 7,62x25 мм, 7,62х54R, 7,92 мм, 5,45 мм, 9 мм, кількістю 78 одиниць є штатними патронами до бойової вогнепальної зброї, придатні до стрільби, 9 патронів калібру 5,6 мм - є штатними патронами до спортивної та мисливської зброї, не придатними до стрільби.

Крім того, ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах, у невстновленому місці придбав у невстановленої слідством особи кастет ОСОБА_13 , який носив при собі та зберігав в салоні власного автомобіля.

03.09.2012 року було проведено санкціонований обшук у автомобілі ОСОБА_4 марки "Toyota Land Cruiser Prado", реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився в м. Києві по вул. Дніпровська Набережна, 14, в ході якого із салону автомобіля, а саме із відділення для речей у підлокітнику, вилучено пластиковий стрижень із загостреними краями.

Відповідно до висновку експерта № 5-74 від 27.09.12 року, наданий на дослідження предмет є кастетом ОСОБА_13 , виготовлений промисловим способом по типу японських кастетів ОСОБА_14 різновидом контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії.

Відповідно до п. 11 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судом першої інстанції відповідно до попереднього процесуального законодавства. Зазначена кримінальна справа після набрання чинності цим Кодексом може бути направлена судом за наявності підстав на додаткове розслідування.

В ході судового розгляду судом, із врахуванням думки учасників процессу, зокрема того, що підсудний вину у пред`явленому обвинуваченні не визнає в повному обсязі, а також вимоги Європейської конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод", було постановлено встановити наступний обсяг та порядок дослідження доказів у справі, а саме: допитати свідків, вивчити письмові матеріали кримінальної справи, речові докази та допитати підсудного.
Судом, в порядку, передбаченому ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року) було поставлено на обговорення питання про направлення справи для організації додаткового розслідування прокурору, у зв`язку з неповнотою та неправильністю досудового слідства у справі, із встановленим істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, неконкретністю пред`явленого підсудному обвинувачення.

Прокурор у судовому засіданні заперечув з приводу направлення справи для додаткового розслідування, оскільки досудове слідство у справі проведено у відповідності до вимог закону, органами досудового слідства при пред`явлені ОСОБА_4 обвинувачення дотримані вимоги ст. ст. 132, 142 КПК України, та по справі зібрано достатньо доказів на підтвердження провини підсудного. У зв`язку з чим підстави для направлення даної справи для додаткового розслідування, відсутні.

Захисник ОСОБА_5 вважала за необхідне повернути справу по обвинуваченню ОСОБА_4 на додаткове розслідування, у зв`язку з тим, що по справі допущена неправильність та неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні. Також зазначила, що розгляд даної справи у відсутності свідків, на показах яких ґрунтується обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_4 є неможливим, оскільки це буде свідчити про порпушення право обвинуваченого на захист та на справедливий суд. Так, судом було вжито вже всі заходи з метою забезпечення явки свідків обвинувачення до суду, однак вони жодного разу до суду не з`явилися і місце їх перебування не відоме. При цьому захисник ОСОБА_5 категорично заперечувала проти оголошення показань цих свідків, бажаючи їх безпосередньо допитати у суді, особливо свідка ОСОБА_11 , оскільки лише в такому випадку можливо перевірити надані ними покази під час досудового слідства на правдивість та достовірність. Враховуючи те, що висновки суду не можуть ґрунтуватися на доказах отриманах із порушенням процесуального порядку збирання останніх, а також матеріалах досудового слідства, які не перевірені у судовому засіданні, то відповідно до ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року), справа підлягає направлення на додаткове розслідування.

Підсудний ОСОБА_4 повністю підтримав думку свого захисника та вважав, що справу необхідно повернути на додаткове розслідування із зазначених вище підстав.

Вислухавши думку всіх учасників процесу, суд приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Відповідно до ст. 16-1 КПК України (в редакції 1960 року) здійснення обвинувачення в суді покладається на прокурора, а в окремих передбачених у КПК випадках це вправі робити потерпілий чи його представник. Суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. З огляду на ці вимоги закону суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функцію обвинувачення чи захисту.

Згідно ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також ті обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Як роз`яснив Пленум Верховного суду України в п.п. 2, 3 постанови від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" та відповідно до вимог статті 64 КПК України (в редакції 1960 року) в кримінальній справі при провадження досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчинені злочину і мотиви злочину, що відповідно до положень ст.ст. 132, 232 КПК України (в редакції 1960 року) має бути відображено у постанові про притягнення особи в якості обвинуваченого та обвинувальному висновку.

Відповідно до п. 8 вищезазначеної постанови повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Згідно з вимогами КПК України (в редакції 1960 року) досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо). При цьому суд, прокурор, слідчий не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

Виходячи з вказаної норми процесуального закону, під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмету доказування, тобто, з`ясування всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів в сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Статтею 370 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Як вбачається з матеріалів справи, зазначені вимоги КПК України (в редакції 1960 року) органами досудового слідства належним чином не виконані. Слідчі органи по вказаній кримінальній справі допустили таку неповноту та неправильність досудового слідства, яку неможливо доповнити та усунути у судовому засіданні при розгляді справи по суті.

Відповідно до ст. 223 КПК України (в редакції 1960 року) обвинувальний висновок складається з описової і резолютивної частини. В описовій частині зазначаються: обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а також докази, які зібрано в справі, і відомості про потерпілого; показання кожного з обвинувачених по суті пред`явленого йому обвинувачення, доводи, наведені ним на свій захист, і результати їх перевірки; наявність обставин, які обтяжують та пом`якшують його покарання.

У відповідності до ст. 65 КПК України (в редакції 1960 року) доказами по справі можуть бути тільки ті предмети та документи, на підставі яких слідчий може встановити події злочину у встановленому законом порядку. Всі сумніви по справі повинні тлумачитись на користь підсудного.

Статтею 132 КПК України (в редакції 1960 року) встановлено, що пред`явлене особі обвинувачення повинно бути конкретним, а саме: у постанові про притягнення в якості обвинуваченого повинно бути чітко зазначено час, місце та інші обставини вчинення злочину наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин. Коли обвинувачений притягається до відповідальності за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей.

При цьому, системний аналіз норм кримінального та кримінального процесуального законів України регламентують, що виклад фактичних обставин справи, які зазначаються в описовій частині обвинувального висновку, - це формулювання фактичного складу діяння, тобто конкретний опис поведінки особи й інших юридичних фактів, які встановлено (процесуально доведено) та мають кримінально-правове значення й у системному поєднанні утворюють фактичний склад злочину. Водночас такий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення не повинно містити абстрактних формулювань, які є неконкретизованими та їх суть не розкрита в повній мірі, оскільки це буде не виклад фактичного складу злочину.

Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо. Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.

Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання у тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, обвинувальний висновок та постанова про притягнення в якості обвинуваченого, які містять формулювання обвинувачення, повинні відображати всі елементи складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа.

У випадку пред`явлення неконкретного обвинувачення, що є порушенням права на захист, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення закону.

Так, обвинувачення, яке є предметом даного судового розгляду за ч. 2 ст. 303 КК України є не коректним та не відповідає в повній мірі вимогам ст. 132 КПК України (в редакції 1960 року), оскільки виходячи із вищевказаних норм процесуального закону, під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмету доказування, тобто, з`ясування усіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів у сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.

Статтею 303 КК України передбачено відповідальність за сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією. Відповідно до примітки 1 до даної статті під сутенерством у цій статті слід розуміти дії особи по забезпеченню заняття проституцією іншою особою.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 303 КК України, а саме сутенерства, полягає у діях особи по забезпеченню заняття проституцією іншою особою. Ці дії можуть виражатися у наданні приміщень, охороні, транспортуванні проституток до замовників, у відверненні насильства чи обману з боку клієнтів, звідництві, рекламуванні, встановленні корупційних зв`яків для забезпечення невтручання державних органів тощо. Таким чином, це конкретні дії особи, які виражаються у створенні відповідних умов для сексуальної експлуатації інших осіб та спрямовані, виключно, на організацію зайняття проституцією іншими особами.

Однак, в порушення вищезазначених норм законодавства, в обвинувальному висновку та у постанові про притягнення в якості обвинуваченого, не вказано конкретних фактичних обставин кримінального правопорушення (подія злочину), передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України, які прокурор вважає встановленими, а саме об`єктивна сторони злочину в цьому обвинуваченні не сформульована належним чином, а тому пред`явлене обвинувачення є неконкретним.

Так, за обвинуваченням не конкретизовано та не зазначено час, місце, у який саме спосіб та при яких обставинах ОСОБА_4 запропонував забезпечувати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та іншим невстановленим особам умови заняття проституцією, що є обов`язковим. Прокурор обмеживсь абстрактним посиланням у постанові про притягнення в якості обвинуваченого і в обвинувальному висновку на те, що ОСОБА_4 для надання послуг сексуального характеру підшукав жінок: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інших невстановлених осіб. При цьому у постанові про притягнення в якості обвинуваченого та в обвинувальному висновку також не вказано, які саме цілеспрямовані та активні дії вчинив ОСОБА_4 щодо забезпечення умов зайняття проституцією вищезазначених осіб, що мають ознаки саме сутенерства, обмежившись лише посиланням в обвинувальному висновку на те, що ОСОБА_4 виконав дії спрямовані на забезпечення заняттям проституцією іншими особами, без їх конкретизації. Таким чином прокурор не вказав у постанові про притягнення в якості обвинуваченого та в обвинувальному висновку обставин, які відповідно до вищезазначених норм законодавства повинні бути обов`язково зазначені у постанові про притягнення в якості обвинуваченого та в обвинувальному висновку і підлягають доказуванню, щодо подій кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

При цьому, пред`явлене обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, також не відповідає вищевказаним вимогам закону, оскільки ні суб`єктивна, ні об`єктивна сторони злочину в цьому обвинуваченні не сформульовані належним чином, вони є неконкретними.

Частина 1 ст. 263 КК України передбачає відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Частина 2 ст. 263 КК України передбачає відповідальність за носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Таким чином стаття 263 КК України є банкетною кримінально-правовою нормою, тобто вона має загальний і конкретизований зміст. Загальний зміст даної статті полягає в тому, що з ним пов`язане визначення злочином діянь, які описані в диспозиціях частин цієї статті. Конкретизований зміст банкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для кримінально-правової кваліфікації.

Тому, під час проведення кримінально-правової кваліфікації діяння особи за ч. 1 та ч. 2 ст. 263 КК України, а саме у формулюванні обвинувачення повинна обов`язково бути зазначена конкретна норма закону або нормативно-правового акту, яка передбачає, у даному випадку, видачу дозволу на придбання та зберігання бойових припасів, а також на носіння кастетів.

При цьому суб`єктивна сторона вищезазначених злочинів характеризується лише умисною виною. А також відповідно до п. 1 постанови ПВСУ "Про судову практику в справах про викраденнч та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроячями та радіоактивними матеріалами" № 3 від 26.04.2002 р., при розгляді цих справ необхідно вживати передбачених законом заходів до всебічного, повного й об`єктивного з`ясування всіх обставин злочину, звертаючи особливу увагу на виявлення джерел викрадення, придбання, виготовлення зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів, встановлення мотиву та мети винних осіб.
В той же час, в пред`явленому ОСОБА_4 обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 та за ч. 2 ст. 263 КК України відсутні обов`язкові ознаки суб`єктивної сторони даних злочинів. Так, в обвинуваченні не зазначено, з якою метою він незаконно придбав, зберігав бойові припаси та з якою метою він незаконного носив кастет, не вказаний і мотив вчинення ним даних злочинів.

Отже, орган досудового слідства у обвинуваченні не встановив суб`єктивну сторону злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, яка характеризується тільки прямим умислом та наявністю певного мотиву.

Також відповідно до вищезазначеної постанови ПВСУ під зберіганням зброї, бойових припасів слід розуміти дії, пов`язані з володінням незалежно від його тривалості вказаними предметами, які знаходяться не при винній особі, а у вибраному і відомому їй місці. До придбання бойових припасів належать дії, які пов`язані з їх набуттям в будь-який спосіб (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку, зокрема в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо.

Слідчим в обвинувальному висновку та у постанові про притягнення в якості обвинуваченого вказано лише, що ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах у невстановлений час, придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість патронів, які зберігав за місцем свого проживання. 03.09.2012 р. за місцем проживання ОСОБА_4 в АДРЕСА_1 , було проведено санкціонований обшук, в ході якого вилучено: патрони калібру 7,62x25 мм кількістю 10 одиниць, патрони калібру 7,62х54R кількістю 4 одиниці, патрон калібру 7,92x57S мм - кількістю 1 одиниця, патрони калібру 5,45 мм кількістю 14 одиниць, патрони калібру 9 мм, кількістю 49 одиниць, патрони калібру 5,6 мм кількістю 9 одиниць. Відповідно до висновку експерта № 5-76 від 12.09.12 р., надані на підження 87 одиниць патронів є боєприпасами до вогнепальної зброї.

В той же час органами досудового розслідування не встановлено спосіб придбання ОСОБА_4 бойових припасів, що є невід`ємною стороною об`єктивної строни злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Також, слідчим не встановлено час початку та місце зберігання бойових припасів.

Таким чином, у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_4 органом досудового слідства не розкрита об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за кваліфікуючими ознаками "придбання" та "зберігання".

Отже, постанова про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_4 та обвинувальний висновок не містять всіх обов`язкових вимог кримінально-процесуального закону щодо встановлення та зазначення об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України, а також суб`єктивної та об`єктивної сторін злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, у вчиненні яких обвинувачується підсудний, у зв`язку з чим пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення є не конкретизованим, а його суть не зрозуміла.

Вищезазначена неконкретність пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення, на підставі якого обвинувальний висновок у кримінальному провадженні направляється до суду, свідчить про те, що слідчим не в повній мірі визначено коло обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі та дослідженню під час судового розгляду та впливають на визначення правової кваліфікації кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 303, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України.

У відповідності до вимог ч. 1ст. 275 КПК України (в редакції 1960 року) розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення, що є основою забезпечення підсудному право на захист.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, необхідність дотримання норм процесуального закону щодо змісту обвинувального акту є передумовою дотримання гарантованого права обвинуваченого на захист. Європейський суд з прав людини у справі "Абрамян проти Росії" від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі "Камасінскі проти Австрії" № 9783/82). Так, Європейський суд з прав людини у своєму у рішенні від 26.06.2008 р. у справі "Ващенко проти України" зазначив, що поняття "обвинувачення" для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51). Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 25.07.2000 р., у справі "Маттоціа проти Італії" зазначив, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції, що є гарантією обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції. Також Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, його правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Неконкретно пред`явлене обвинувачення позбавляє підсудного можливості повноцінно скористатись своїм правом на захист, оскільки в такому випадку останній не знає від чого йому захищатись, а також вцілому унеможливлює дослідження при судовому розгляді обґрунтованості цього обвинувачення. Вказане порушення вимог КПК України є істотним і таким, що позбавляє суд можливості прийняти законне рішення, і його неможливо усунути в ході судового розгляду справи, оскільки обвинувачення формулюється слідчим та підтримується в судовому засіданні прокурором.

Недотримання вказаних вимог Закону є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, яке перешкоджає суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, оскільки суд не може встановлювати фактичні обставини злочину та наводити їх у вироку, якщо вони не були встановлені органом досудового слідства та не наведені в обвинуваченні.

Крім того, неможливість постановлення за наслідками даного судового розгляду кримінальної справи законного і обґрунтованого вироку випливає з наступного.

Згідно підпункту "d" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину має право допитувати свідків, що свідчать проти неї.

У справах "Олег Колесник проти України" (рішення від 19 листопада 2009 року, остаточне від 19 лютого 2010 року), "Жогло проти України" (рішення від 24 квітня 2008 року), Європейський суд з прав людини констатує порушення Україною підпункту "d" пункту 3 статті 6 Конвенції та, зокрема, зазначає, що з метою забезпечення змагальності процесу всі докази мають, як правило, подаватися у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого. Існують винятки з цього принципу, але вони не можуть призводити до порушення права на захист. За деяких обставин може виникнути потреба у використанні показань, отриманих на етапі розслідування. Якщо підсудному було надано достатню й належну можливість спростувати такі показання при їх оголошенні або на пізнішому етапі провадження, - саме по собі їх прийняття як доказів не суперечитиме вимогам пункту 1 та підпункту "d" пункту 3 статті 6 Конвенції. Але з цього природно випливає, що в разі, якщо обвинувальний вирок виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, яку обвинувачений (підсудний) не мав можливості допитати особисто чи домогтися її допиту під час розслідування справи або судового розгляду, права сторони захисту виявляються обмеженими настільки, що передбачені статтею 6 Конвенції гарантії виявляються порушеними. Щодо показань свідків, допитати яких у присутності підсудного або його захисника виявилося неможливим, Суд зауважує, що пункт 1 статті 6 Конвенції, узятий у поєднанні з пунктом 3 статті 6 Конвенції, вимагає від Договірних Сторін ужити конкретних заходів для того, щоб підсудний мав можливість допитати свідків, які свідчать проти нього, чи домогтися їх допиту. Водночас слід з надзвичайною обережністю ставитися до доказів, отриманих від свідка за обставин, що не давали змоги забезпечити право сторони на захист тією мірою, якою Конвенція завжди вимагає забезпечувати його. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не мала можливості спростувати. Якщо засудження ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях свідків, яких обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати їхнього допиту - як під час розслідування, так і під час судового розгляду, - право на захист настільки обмежене, що стає не сумісним з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції.

Так, обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України, серед іншого, в основному, ґрунтується на показаннях свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які під час досудового слідства фактично вказували на причетність підсудного ОСОБА_4 до вчинення інкримінованого злочину.

Ці показання суд вважає основоположними і без їх дослідження суд позбавлений можливості винести законне рішення, так як всі вони були безпосередніми свідками злочину, у зв`язку з чим присутність свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , при розгляді кримінальної справи в суді є обов`язковою, оскільки порядок судового слідства у справі здійснюється в повному обсязі. Покази даних свідків мають істотне значення у справі для встановлення всіх обставин справи.

В той же час безпосередньо в судовому засіданні перевірити показання зазначених свідків не вбачається за можливе, оскільки останні до суду жодного разу не з`явилися та недоставлені.

Так, починаючи січня 2015 року суд постійно здійснював виклики даних свідків до суду з метою здійснення їх особистого допиту у судовому засіданні. Однак, в ході судового рогляду встановлено, що свідки: ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за місцем свого проживання, про яке вказано в матеріалах кримінальної справи, а також зазначено в протоколах їх допитів, не отримують судові повістки з різних підстав, відповідно до зворотних поштових повідомлень, що свідчить про їх відсутність за вказаними адресами та неналежне повідомлення про час та місце розгляду справи в суді.

Під час розгляду даної справи судом неодноразово приймалися рішення про примусовий привід в судове засідання свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , про, що було надіслано виписки із протоколу до Бориспільського МВ ГУМВС України в Київській області для виконання та до Прокуратури Київської області для контролю за виконанням примусового приводу. Однак, дані примусові приводи виконані не були та явку свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в судове засідання не забезпечено. При цьому, на виконання даних приводів до суду або взагалі не надходили дані про те, що вживались заходи для примусового приводу вказаних свідків до суду, або ж надходили відповіді, що за місцем проживання останні відсутні.

Таким чином, внаслідок систематичного невиконання працівниками міліції, покладених на них законом обов`язків, затягується розгляд кримінальної справи, що призводить до порушення прав підсудного, розгляд справи в передбачені чинним законодавством розумні строки затягується.

Враховуючи вищевикладене, з метою додержання судом розумних строків розгляду кримінальної справи шляхом подолання тяганини, а також з метою встановлення дійсного місця проживання та знаходження свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , для забезпечення їх явки в судове засідання для їх допиту в суді, судом в порядку ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 р.), неодноразово надавалися Слідчому управлінню Головного Управління МВС України в Київській області судові доручення. Контроль за виконанням доручення та здійснення примусового приводу покласти на Генеральну прокуратуру України (т.6 а.с.224-226, т.7 а.с.48-50).

Однак, органом досудового слідства, як виконавцем, та прокуратурою, як контролюючим органом, не було виконано жодної постанови суду про примусовий привід та встановлення місцезнаходження свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

З рапортів виконавців слідує, що виконати вищезазначені судові рішення не було можливо через не встановлення місця знаходження вказаних осіб. Так, свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за адресами, які зазначені в постановах суду не проживає та місце їх перебування невідоме. Під час виїзду за місцем проживання свідка ОСОБА_11 встановлено, що будинку АДРЕСА_5 не існує. Свідок ОСОБА_15 рідко з`являється за місем свого проживання, оскільки мешкає за межами м. Києва у батьків, точно адреса її проживання невідома.

Суд звертає увагу, що така позиція органу досудового слідства є не обґрунтованою, та такою, що суперечить діючому законодавству України, і не може бути взята до уваги судом, оскільки ґрунтується на основі поверхневої перевірки, так як з усіх без виключення рапортів та інших матеріалів, що були надані суду на виконання судових доручень вбачається, що при їх виконанні було вжити тільки формальні заходи, які за своєю внутрішньою суттю та наповненістю не можуть свідчити про належне виконання постанов суду.

Зазначене свідчить, що орган досудового слідства не вжив достатніх заходів, щоб забезпечити присутність свідків у судовому засіданні.

Таким чином, суд використав усі передбачені законом можливості для виклику та допиту вищезаначених свідків, на показаннях яких ґрунтується обвинувачення підсудного, однак, внаслідок неналежного виконання органом досудового слідства та працівниками поліції своїх обов`язків, вжиті судом заходи не принесли позитивного результату, та вищезазначені свідки жодного разу не з`явилися до суду.

Зважаючи на диспозитивність та змагальність процесу, суд позбавлений можливості усунути вказані недоліки, оскільки зазначені обов`язки, згідно ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року), покладені на органи досудового слідства та прокурора.

При цьому суд позбавлений можливості усунути вищевказані недоліки під час судового розгляду справи, оскільки не вправі і не повинен виконувати невластиві йому функції - поєднувати досудове і судове слідство. Враховуючи, що для встановлення місця перебування свідків, їх виклику чи приводу, оскільки їх місце проживання невідоме, необхідно провести значний обсяг оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, чого через певну специфіку судового розгляду та через свої процесуальні функції суд не має можливості зробити, оскільки позбавлений права перебирати на себе невластиві йому функції органу досудового слідства та обвинувачення, і повинен дотримуватись принципу диспозитивності.

При цьому, згідно з вимогами ст. 67 КПК України (в редакції 1960 року) ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили, тобто вони підлягають перевірці та повинні оцінюватись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. А тому вони підлягають безпосередній перевірці судом.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року) можливе оголошення показань свідка, явка якого до суду неможлива, проте оголошення показань свідків, які не з`явились в судове засідання, можливе лише за умови підтвердження поважності причин, що перешкоджають явці свідка в судове засідання.

Як зазначалося вище, свідки: ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , залишаються недопитаними судом, незважаючи на винесення постанов про їх неодноразовий привід та надання судових доручень з метою встановлення дійсного місця проживання та знаходження зазначених свідків. Дані свідки за вказанами адресами в обвинувальному висновку не проживають, доставити їх в судове засідання не виявилось можливим.

Суд не може визнати поважними причини неявки вищевказаних свідків в судове засідання, оскільки належних підтверджуючих даних відсутності їх за встановленим місцем проживання до суду не надано, а тому використання таких доказів буде порушувати процесуальні права сторони захисту.

Отже, згідно ст.ст. 257, 323 КПК України (в редакції 1960 року) всі свідки у справі повинні бути допитані в судовому засіданні. Ця вимога закону направлена на виконання принципу безпосередності дослідження доказів у суді та обов`язку суду ґрунтувати судові рішення лише на тих доказах, що досліджувались в ході судового слідства. Але дана неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, з причин незалежних від суду.

Відповідно до ст. 16-1 та ст. 261 КПК України (в редакції 1960 року), розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності, сторона обвинувачення та сторона захисту користуються рівними правами: на заяву клопотань, подання доказів, участь в їх дослідженні та доведенні їх переконливості.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Тому, ненадання можливості підсудному безпосередньо опитати особу, яка є свідком у справі, позбавить його права на належний захист від пред`явленого обвинувачення, оскільки не дає йому можливості поставити питання вказаній особі і таким чином довести перед судом свою невинуватість.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи (т.1 а.с.132), кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 303 КК України, яке органом досудового слідства було поставлене у вину підсудному, було викрите внаслідок проведення оперативної комбінації по документовуванню фактів підшукання ОСОБА_4 дівчат, для надання сексуальних послуг за грошову винагороду, вчиненої працівниками правоохоронних органів із використанням громадянина ОСОБА_11 , який і повідомив про діяльність ОСОБА_4 правоохоронним органам, та який під час досудового розслідування давав показання у якості свідка.

Згідно ст. 65 КПК України (в редакції 1960 року), є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільного небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, при цьому ці дані встановлюються, окрім іншого, і показаннями свідка та протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів та іншими документами.

При цьому, відповідно до коментованої статті, принципово важливим є також правило щодо доказів, які формуються в ході кримінально-процесуальної діяльності. Цим забезпечується максимальна

надійність результатів доказування. Протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшуковихзаходів, які у ч. 2 ст.65 КПК визнані доказами, слід розглядати як виключення з цього правила, що не має абсолютного характеру. Протоколи проведення оперативно-розшукових заходів з відповідними додатками можутьбути використані для отримання доказів лише в тих випадках, коли будутьвідомі джерело і способи отримання фактичних даних, що становитимуть зміст доказів. У іншому разі протоколи оперативно-розшукових заходів є

лише підставами для проведення слідчих дій з метою отримання доказів.

Згідно обвинувачення, особою, яка безпосередньо була заявником і приймала участь в оперативній комбінації по документування фактів підшукання ОСОБА_4 дівчат, для надання сексуальних послуг за грошову винагороду (оперативно-розшукова діяльність), як зазначалося вище, був ОСОБА_11 , а тому його покази мають суттєве значення для розгляду даної справи по суті.

Як вбачається з показів ОСОБА_11 (т.2 а.с.132-133), якими в основному і підтверджується винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України, віннеодноразово спілкувалася із ОСОБА_4 , та на прохання працівників управління боротьби з торгівлею людьми замовив у останнього двох дівчат на 03.09.2012 р. Саме ОСОБА_11 передавав грошові кошти одній із дівчат у сумі 16 000 грн. купюрами по 500 грн., які йому були вручені працівниками міліції в приміщенні УБТЛПМ ДКР МВС України для оплати надання дівчатами послуг сексуального характеру.

В той же час, свідок ОСОБА_11 до суду для надання пояснень жодного разу не з`явився. Як зазначалося вище, до даного свідка неодноразово застосувалися примусові приводу з метою доставки його в судове засідання, які виконані не були. Також залишились безрезультатними і всі вжиті судом заходи щодо встановлення місця перебування вказаного свідка через здійснення судового доручення з вказаного приводу. В ході виконання якого було встановлено, що адреса проживання свідка ОСОБА_11 , яка зазначена в обвинувальному висновку, а саме: АДРЕСА_6 , взагалі не існує.
При цьому за період судового розгляду судом неодноразово вживались заходи для з`ясування дійсного місця перебування ОСОБА_11 , шляхом звернення в органи Державної прикордонної служби. Також, судом в порядку ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 р.), шляхом надання судового доручення було зобов`язано Бориспільську місцеву прокуратуру провести слідчі дії щодо встановлення місцяперебування та дійсного місця проживання свідка ОСОБА_11 , а також для перевірки даних, можливого перебування даного свідка за кордоном (т.7 а.с.148-149). Разом з тим, прокурором Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_2 вказане судове доручення виконано не було, будь-яких документів щодо підстав невиконання судового доручення до суду надано не було. У зв`язку з чим, судом було повторно надано аналогічне судове доручення Бориспільській місцевій прокуратурі (т. 7 а.с.162-164).

Однак, прокурором також не було виконано даної постанови суду, оскільки дійсне місце проживання свідка ОСОБА_11 не встановлено. Разом з тим, на виконання вказаної постанови отримано відповідь Головного центру обробки спеціальної інформації № 34-10180 вих-16 від 19.07.2016 р. (т.7 а.с.173) про те, що свідок ОСОБА_11 29.08.2014 р. залізничним транспортом сполучення "Сімферополь-Москва" № 68, виїхав до Російської Федерації. Будь-якої іншої інформації немає.

Таким чином, суд вживав комплекс всіх, передбачених чинним законодавством заходів з метою забезпечення явки до суду свідка ОСОБА_11 , які до позитивних наслідків у вигляді встановлення його точного місця перебування та місця проживання не призвели, що в цілому свідчить про неправильність досудового слідства, в частині, закріплення відповідних відомостей з приводу можливого фактичного перебування вкаданого свідка.

Враховуючи вище викладене, неможливість судом здійснити безпосередній допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , призвело, по-перше, до відсутності змоги сторін поставити свідку запитання, щоб отримати додаткову інформацію або поставити під сумнів точність його свідчень, тим самим до створення підстав для можливого висновку щодо "несправедливого за своїм характером слухання справи", що не узгоджується з положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Гаусхільдт протии Данії" від 09.10.1986 року), а по-друге, не забезпечило в повній мірі реалізації підсудним ОСОБА_4 свого права допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали п. "d" ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також права на захист і на безпосереднє дослідження доказів в судовому засіданні.

Крім того, у даному випадку, суд звертає увагу на те, що саме свідок ОСОБА_11 , як заначалося вище, приймав участь під час проведення працівниками міліції оперативної комбінації по документуванню злочинної діяльності ОСОБА_4 .

Європейський суд з прав людини у багатьох своїх рішеннях наголошував на необхідності ретельної перевірки заяв про вчинення провокації із сторони працівників правоохоронних органів із забезпеченням підсудному (обвинуваченому, засудженому) права на повне і об`єктивне дослідження тих обставин справи, які можуть указувати на наявність провокації, можливості допиту у судовому засіданні "секретних агентів", необхідність доведення прокурором відсутності провокації із сторони працівників міліції чи осіб, які діють за їх завданням тощо (зокрема постанова Європейського суду у справі "Баннікова проти Російської Федерації").

При цьому, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року, "Баннікова проти Російської Федерації" (проведення співробітниками органів федеральної служби безпеки оперативно-розшукового заходу у вигляді перевірочної закупки, котре призвело до скоєння громадянкою злочину, пов`язаного із незаконним збутом наркотичної речовини), "Вєсєлов та інші проти Російської Федерації" (порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції відносно заявників у зв`язку з визнанням їх винними у здійсненні злочинів, котрі були спровоковані), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст. 6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з корупцією не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів.
ЄСПЛ забороняє судам використовувати докази, отримані в результаті провокації правоохоронців. Тому проведення заходів, пов`язаних, наприклад, із використанням негласних агентів, повинне супроводжуватися відповідними гарантіями. У цій частині ЄСПЛ виділяє дві групи гарантій. Перша стосується заходів, які вживаються безпосередньо на етапі здійснення контролю за вчиненням злочину. Друга це процесуальні гарантії на стадії розгляду справи у суді.

У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був б вчинений злочин без втручання органів влади. Визначення підбурювання, дане Європейським судом у рішенні в справі "Раманаускас проти Литви" (п. 55), зазначається наступне: "Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування".
У справі "Баннікова проти Російської Федерації" заявниця у своїй скарзі в ЄСПЛ стверджувала, що її визнали винною у вчиненні злочину, спровокованого правоохоронними органами через агента провокатора й що вона не вчинила би злочину без їхнього втручання.

Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим (Постанова ЄСПЛ у справі "Раманаускас проти Литви", п. 51). У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський суд, звертає увагу на те, чи був би вчинений злочин без втручання органів влади.

Окрім цього, Європейським судом неодноразово було визнано, що визнання підсудним своєї вини у вчиненні злочину не знімає із суду обов`язку перевірити заяву про провокацію злочину (п. 60 постанови у справі "Баннікова проти Російської Федерації", п. 72 постанови у справі "Романаускас проти Литви").
Таким чином, при розгляді даної кримінальної справи, суду необхідно обов`язково з`ясувати питання про те, чи мали місце провокації із сторони міліції при проведенні оперативних заходів, пов`язаних із виявленням та фіксацією фактів підшукання ОСОБА_4 дівчат, для надання сексуальних послуг за грошову винагороду, та в залежності від встановлених результатів вже вирішити питання про можливість притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності.
Так, відсутність свідка ОСОБА_11 та неможливість його безпосереднього допиту у судовому засіданні під час розгляду даної кримінальної справи, не дає суду можливості перевірити вищезазначені обставини та надати оцінку доказам, наявним у справі на підставі яких можна зробити висновок як про наявність, так і про відсутність провокації до вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів.
Враховуючи вище викладене, а також те, що в основному на показах свідка ОСОБА_11 , будується обвинувачення висунуте підсудному ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 303 КК України, то в даному випадку, обмежитись лише оголошенням показів даного свідка, наданих ним на стадії досудового розслідування, неможливо, оскільки судом буде грубо порушено право підсудного на справедливий суд.
Відповідно до положень ст. 368 КПК України (в редакції 1960 року) однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. В усякому разі досудове слідство визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не витребувані і не досліджені певні документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для справи.
Так, згідно статті 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Згідно ст. 224 КПК України (в редакції 1960 року) до обвинувального висновку додаються: список осіб, що підлягають виклику в судове засідання, з зазначенням їх адреси і аркушів справи де викладені їх показання або висновки. Неналежне виконання даних положень, що знайшло своє підтвердження в ході розгляду даної справи по суті, позбавляє суд можливості своєчасного, повного та об`єктивного розгляду справи по суті, оскільки без дослідження показів вищезазначених свідків суд позбавлений можливості винести законне рішення, що в свою чергу та дає окремі підстави для направлення справи на додаткове розслідування.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що досудове слідство допустило істотну неправильність та неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута у судовому засіданні, а тому дана кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування. Зазначена неправильність та неповнота досудового слідства, які виразились у пред`явленні ОСОБА_4 неконкретного обвинувачення, порушенням його права на захист, однобічності досудового слідства, підлягає усуненню при проведенні додаткового розслідування, оскільки це питання пов`язано з обсягом обвинувачення, пред`явленого підсудному та реалізацією його права на захист, які неможливо усунути в межах судового розгляду, так як потребує організації та проведення значного обсягу слідчих дій, оперативно-розшукових заходів.

При цьому, вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону, а також пред`явлене обвинувачення, яке базується в основному на показах свідків, яких суд позбавлений можливості безпосередньо допитати у судовому засіданні, оскільки вони жодного разу до суду не з`явилися та місце їх перебування невідоме, незважаючи на те, що судом було вжито всі можливі заходи, передбачені процесуальним законом з метою забезпечення їх явки, що в свою чергу перешкоджає суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, надати оцінку доводам захисту та обвинувачення відповідно щодо невинності або винності ОСОБА_4 у вчиненні злочинів та позбавляють підсудного на належний захист від пред`явленого обвинувачення.

Також суд вважає, що саме на цьому етапі судового слідства, зокрема, допит свідків, необхідно направляти вказану кримінальну справу на додаткове розслідування, оскільки дослідження матеріалів справи, єдина дія, яку на даному етапі судового слідства має можливість вчинити суд, не виправить тих помилок досудового слідства з приводу яких цю справу суд і скеровує на додаткове розслідування, а лише затягне її судовий розгляд за межі розумних строків і процесуальний результат буде той же, оскільки без допиту вищевказаних свідків суд позбавлений можливості прийняти законне рішення по справі. При цьому, як зазначалося вище, підстави для оголошення показів даних свідків відсутні. Крім того, учасники судового процесу, насамперед, сторона захисту, категорично заперечують проти оголошення показань цих свідків, бажаючи їх безпосередньо допитати у суді і вважають, що їх допит у суді дасть змогу перевірити отримані досудовим слідством докази на достовірність і достатність.

Разом з тим, суд не вбачає підстав, на даному етапі, для ухвалення у справі виправдувального вироку, враховуючи, що у в ході даного судового розгляд, суд, через некоректність пред`явленого обвинувачення, неповноту проведеного досудового слідства, був позбавлений змоги допитати свідків, покази яких, являються основоположними і без їх дослідження суд позбавлений можливості винести законне рішення, а тому захист інтересів суспільства беззаперечно позбавляє суд зробити однозначний висновок про невинуватість підсудного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 303, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, однак вказує на беззаперечну неповноту досудового розслідування та необхідність проведення певних слідчих дій та оперативно-розшукових заходів з вказаних підстав, які суд не має права вчиняти. При цьому, враховуючи, що практика Європейського суду з прав людини свідчить, що суд зобов`язаний забезпечити не тільки захист прав обвинуваченого, а й інтересів суспільства, а злочини, в яких обвинувачується ОСОБА_4 є суспільно небезпечними діяннями, що порушують громадську безпеку громадян та впливають на моральні засади суспільства, а тому вимагають від суду встановлення беззаперечної істини.

Враховуючи викладене, суд вважає, що не виконання норм кримінально-процесуального закону, а у зв`язку з цим і кримінального закону, неправильність та неповнота досудового розслідування, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону не можуть бути усунуті в судовому засіданні і розгляд даної кримінальної справи не дає змогу усунути цю неправильність, оскільки суд розглядає справи тільки відносно підсудного і тільки в межах пред`явленого обвинувачення, і не вправі вирішувати питання про формулювання і обсягу обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів над іншими, тобто брати на себе не передбачені законом функції досудового слідства, що дає безумовні підстави для направлення справи на додаткове розслідування.

Під час додаткового розслідування з метою повного, всебічного і об`єктивного встановлення фактичних обставин справи слідчому необхідно виконати вимоги ст. ст. 22, 64, 132 КПК України (в редакції 1960 року), а також необхідно належним чином усунути зазначені недоліки та заповнити прогалини досудового слідства шляхом проведення слідчих дій:

- провести слідчі дії, спрямовані на встановлення всіх обставин справи, а саме належним чином встановити та розкрити об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України, а також об`єктивну сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за кваліфікуючими ознаками "придбання" та "зберігання";

- встановити та зазначити положення, яких саме нормативно-правових актів були порушені ОСОБА_4 , які стали підставою для кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст.263 КК України;

- провести слідчі дії, спрямовані на встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, чітко зазначивши основні обставини, що підлягають доказуванню у кримінальній справі, відповідно до ст. 64 КПК України, зокрема форма вини, мотив і мета вчинення даних злочинів;

- встановити та доповнити справу шляхом з`ясування обставин, вказаних у постанові суду, і відповідно конкретизувати обвинувачення по кожному злочину, у вчиненні яких обвинувачується підсудний, у відповідності до вимог КПК України та, щоб обвинувальний висновок відповідав ст.223 КПК України;

- провести комплекс необхідних слідчих дій та оперативно-розшукових заходів, в результат, яких встановити точне місце перебування та достовірно зафіксувати місця проживання свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як ті, за якими вони зареєстровані, так і ті, за якими вони найбільш імовірно можуть фактично проживати, їх контактні телефони, відобразивши їх у матеріалах справи, з метою забезпечення суду умов для їх виклику та подальшого допиту безпосередньо в судовому засіданні, на чому, в кожному судовому засіданні, наполягав підсудний та його захисник;

- при необхідності здійснити інші дії та вжити заходи для всебічного, повного і об`єктивного розслідування відповідно до вимог закону, та з урахуванням всіх зібраних доказів надати оцінку діям ОСОБА_4 , прийнявши відповідні процесуальні рішення стосовно кожного злочину.

При проведенні додаткового розслідування орган, який проводить досудове слідство зобов`язаний звернути увагу на викладене та виправити прогалини досудового слідства, про які зазначено в мотивувальній частині постанови.

Запобіжний захід ОСОБА_4 у вигляді підписки про невиїзд слід залишити без змін, оскільки суд не знаходить підстав для його зміни на даній стадії.

Керуючись ст.ст. 16-1, 22, 64, 132, 148, 150, 151, 223, 281, 315-1, 368, 370 КПК України ( в редакції 1960 року), Перехідними положеннями" КПК України (в редакції 2012 року), рішеннями ЕСПЛ, суд,-

ПОСТАНОВИВ
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 303, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України направити прокурору Київської області для організації проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід, підсудному ОСОБА_4 у виді підписки про невиїзд з місця проживання, - залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Київської області через Бориспільський міськрайонний суд Київської області протягом 7 діб з моменту її оголошення.

Суддя
Бориспільського міськрайонного суду ОСОБА_1