Номер провадження: 11-кп/785/3/17
Номер справи місцевого суду: 515/2820/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 10.12.2015 року по кримінальному провадженню №0000346 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, раніше проживав за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.05.2009 року Апеляційним судом Хмельницької області за п.п. 1,6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст.187, із застосуванням ч.ч.1,2 ст.70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покаранняу вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.ч. 2, 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання довічним позбавленням волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна, призначеним вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 21 травня 2009 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відрахований з дня затримання, а саме з 24 жовтня 2008 року.

Речовий доказ автомобіль марки «САЗ 3507», державний номер НОМЕР_1 повернутий власнику ОСОБА_11 ..

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.
29 червня 2008 року близько 04 години ОСОБА_8 , з метою заволодіння транспортним засобом асенізаційним автомобілем марки «САЗ 3507», державний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , проник на територію бази відпочинку «Прибой», що огороджена парканом з воротами та охороняється, розташовану на курорті «Расєйка» Татарбунарського району Одеської області, на якій знаходився зазначений автомобіль. Після цього, за допомогою наявного в замку запалювання ключа він запустив двигун транспортного засобу та, заволодівши ним, виїхав з бази відпочинку та вирушив у напрямку с. Приморське Татарбунарського району Одеської області.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст.289 Кримінального кодексу України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у сховище.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, проведенням судового розгляду одностороннє з обвинувальним ухилом, з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

1) судом 1-ої інстанції допущена неповнота судового розгляду, яка полягає в наступному:

- суд відхилив клопотання про допит слідчого ОСОБА_12 , у зв`язку з чим залишились нез`ясованими питання, чому він особисто не прийняв у ОСОБА_8 явку з повинною;

- після прийняття рядовим працівником міліції явки з повинною 29.06.2008 року, слідчим були порушені вимоги ч. 3 ст. 98 КПК України в редакції 1960 року, оскільки постанова про порушення кримінальної справи була винесена за фактом заволодіння транспортним засобом, в той час, коли була встановлена особа, яка начебто вчинила злочин;

- відтворення обстановки та обставин вчинення злочину було проведено не 14.07.2008 року, а 02.07.2008 року без участі захисника, слідчий не фотографував ворота на базі відпочинку, щоб визначитись, через які саме ворота було здійснено викрадення а/м та, взагалі, ніяких запитань не ставив, а лише показував, де ставати та сідати і фотографував;

- 21.08.2008 року працівник міліції ОСОБА_13 , без дозволу слідчого, допитав ОСОБА_14 , який дав показання стосовно марки та д/н автомобіля, відмінні від тих, які містяться в протоколі огляду місця події від 29.06.2008 року, який він підписував в якості понятого;

- суд не прийняв до уваги те, що ОСОБА_15 під час досудового розслідування та судового слідства давав різні показання, щодо наявності спочатку одного, а потім двох асенізаційних автомобілів, належності цих автомобілів спочатку йому, а потім його батьку ОСОБА_11 , самовільної заміни номерних знаків, у зв`язку з чим необхідно надати запит до МРЕВ стосовно характеристик та належності а/м ГАЗ-53, д/н НОМЕР_2 ;

- слідчий ОСОБА_12 у 2008 році фальсифікував матеріали справи відносно нього, оскільки з 02.07.2008 року він вже виїхав за межі Одеської області та не міг приймати участь у слідчих діях. При цьому, постанова про оголошення його у розшук є сфальсифікованою, у зв`язку з тим, що в ній вказана невірна адреса його проживання, в м. Кам`янець-Подільський;

- після повернення обвинувального акту прокурору на підставі ухвали суду від 23.06.2014 року, слідчий не виконав вимоги, викладені в ній, щодо перевірки та уточнення фактичних даних, отриманих під час досудового розслідування у 2008 році та проводив розслідування згідно з нормами КПК від 2012 року, фальсифікувавши матеріали справи;

- в грудні 2014 р. справа перебувала в провадженні судді ОСОБА_16 , яка проводила судове засідання 09.12.2014 р. в режимі відео конференції за відсутності його захисника ОСОБА_17 , який в подальшому, 15.12.2014р. був замінений на захисника ОСОБА_18 та допитавши свідків обвинувачення в той же день постановила незаконний вирок, який був скасований ухвалою апеляційного суду Одеської області від 08.04.2015 р. та справа направлена на новий судовий розгляд;

- в матеріалах відсутні обґрунтування заміни обвинуваченому захисника ОСОБА_17 , від якого він не відмовлявся на захисника ОСОБА_9 ;

- суд не з`ясував, яким чином можливо було викрасти асенізаційний автомобіль з бази відпочинку «Прибой», адже свідок ОСОБА_15 пояснив, що ключі від воріт постійно знаходились в нього та саме він відчиняв і зачиняв їх на замок та де ввечері 28.06.2008 році водій ОСОБА_19 залишив автомобіль, на території бази, чи за її межами;

- в судовому засіданні свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_13 давали інші свідчення, ніж в протоколах їх допитів;

2) істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону виразилося в наступному:

- судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки від початку, після повернення апеляційним судом справи на новий судовий розгляд, справу розглядала головуюча суддя ОСОБА_22 , яка направила обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 прокурору на доопрацювання, а після повторного направлення справи до суду, розгляд справи здійснював суддя ОСОБА_1 ;

- справа розглядалась без участі потерпілого ОСОБА_11 , на виклику і допиті якого він наполягав;

- він був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, в той час, коли органом досудового розслідування обвинувачення йому не було висунуто взагалі;

- суд прийняв рішення на підставі недопустимих доказів, а саме протоколу ВООЗ від 14.07.2008 року, протоколу явки з повинною від 29.06.2008 року, які складені з порушенням вимог КПК України в редакції 1960 р. та його прав, оскільки явку з повинною він не писав, а його підписи є підробленими, йому не були роз`яснені його права, а також не наданий захисник;

- під час розгляду справи, захисник ОСОБА_9 заявляв клопотання про призначення почеркознавчої експертизи по його явці з повинною, яке залишилось нерозглянутим, а у вироку, суд зазначив, що клопотань від сторони захисту не надходило;

- під час розгляду справи він заявляв клопотання про відвід прокурора ОСОБА_23 , оскільки останній затверджував обвинувальний акт та приймав участь у якості обвинувача, коли вказаний обвинувальний акт був повернутий для усунення недоліків, проте таке клопотання було залишено поза увагою;

- суд, погоджуючись із доводами клопотання захисника ОСОБА_9 про повторне повернення обвинувального акту прокурору, в частині наявності порушень ст. 109 КПК України при складенні реєстру матеріалів досудового розслідування, відмовив в його задоволенні, проте нормами КПК не передбачено усунення порушень прокурором під час судового розгляду, тому вважає, що вказаний вирок також є незаконним;

3) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

- суд безпідставно визнав недопустимим доказом висновок експерта №97 від 06.09.2008 року, в якому викладені всі розбіжності між виявленими пошкодженнями а/м САЗ та показаннями ОСОБА_15 і ОСОБА_11 , оскільки даний висновок міг істотно вплинути на вирішення справи;

- також суд безпідставно відмовив в задоволенні обґрунтованого клопотання про виклик свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , слідчого ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_11 ;

- злочин, у вчиненні якого його обвинувачують, є недоведеним, оскільки згідно протоколу огляду місця події від 29.06.2008 року був викрадений а/м з державним номерним знаком НОМЕР_2 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_15 , а його засуджено за заволодіння а/м «САЗ 3507», державний номер НОМЕР_1 . Крім того, в протоколі зазначено, що а/м в`їхав в придорожнє дерево, але само дерево не сфотографовано та не зафіксовані на фото пошкодження автомобілю;

- суд не прийняв до уваги, що не було проведено ряд слідчих дій, а саме: не вилучені відбитки пальців рук з воріт та замка з бази відпочинку «Прибой», з кабіни автомобілю; не досліджувався експертним шляхом замок з воріт на предмет його злому чи втручання в механізм; не проведена експертиза зразків бруду з поверхні педалей автомобілю та його взуття;

- у справі не має жодного свідка, які б підтвердили той факт, що саме він перебував в салоні автомобілю та рухався на ньому по дорогам курорту «Расєйка»;

- в протоколі явки з повинною зазначено, що автомобіль знаходився біля бару «Каприз», а не на базі «Прибой», крім того на викраденому автомобілі була ручка ззовні на дверцятах з боку водія, а на фото-таблиці до протоколу ВООЗ, ручка відсутня. З протоколу огляду місця події від 29.06.2008 року випливає, що огляд проводився у зв`язку з заволодінням транспортним засобом «ГАЗ-53», д/н НОМЕР_2 , а не т/з «САЗ 3507», д/н НОМЕР_1 ;

- судом його дії кваліфіковані за ч. 2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у сховище, проте, в матеріалах справи відсутні докази заволодіння автомобілем з території бази «Прибой», оскільки в протоколі допиту в якості свідка від 29.06.2008 року він вказував на те, що заволодів автомобілем біля бару «Каприз». Крім того, відсутні докази того, що територія була охоронюваною, або автомобіль знаходився у певному сховищі.

За таких обставин, обвинувачений просить дослідити матеріали кримінального провадження, вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Також обвинувачений додатково заявив письмове клопотання про виклик в судове засідання потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_15 , які не були допитані судом 1-ої інстанції, оскільки в їх показаннях містяться суттєві суперечності.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , зазначив, що вироку суду підлягає скасуванню із поверненням провадження на новий судовий розгляд у зв`язку з наступним.

- протокол явки з повинною ОСОБА_8 , а також протокол ВООЗ від 14.07.2008 року підлягають визнанню недопустимими доказами, оскільки підстав стверджувати про добровільність такої явки не має, оскільки при прийнятті явки з повинною, а також ВООЗ захисник участі не приймав та залучений не був;

- судом дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у сховище, проте слідством не встановлено, в яке сховище проник обвинувачений, а в матеріалах справи відсутні докази заволодіння автомобілем з території бази відпочинку «Прибой», наявності такого сховища, охорони чи сигналізації;

- договір оренди землі від 01.07.2008 року являється неналежним доказом, оскільки не містить кадастрового номеру, місця розташування, розміру земельної ділянки;

- не уточнено місце вчинення злочину, оскільки на території Татарбунарського району Одеської області курорту «Расєйка» не існує;

- після затримання і доставлення ОСОБА_8 29.06.2008 року до Татарбунарського РВ, слідчим були порушені вимоги ч. 3 ст. 98 КПК України в редакції 1960 р., оскільки постанова про порушення кримінальної справи була винесена за фактом заволодіння транспортним засобом, в той час, коли свідок ОСОБА_26 , який працював на посаді О/У КР Татарбунарського РВ прийняв 29.06.2008 р. явку з повинною від ОСОБА_8 , тобто вже була встановлена особа, яка начебто вчинила злочин.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, представника потерпілого ОСОБА_10 , думку прокурора, які заперечували проти їх задоволення, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді 1-ої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням ОСОБА_8 , апеляційний суд повторно допитав свідка ОСОБА_15 , призначив по справі судово-почеркознавчу експертизу, дослідив письмові докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження та приходить до наступного.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції вважає, що його вина у вчиненні зазначеного злочину повністю доведена дослідженими в ході судового розгляду в суді 1-ої інстанції та в процесі апеляційного розгляду доказами, а саме:

- заявою потерпілого ОСОБА_11 , у якій він зазначає, що в судове засідання не може з`явитися, оскільки є інвалідом другої групи та особою похилого віку. Він не був свідком подій, а визнаний потерпілим з тієї причини, що асенізаційний автомобіль САЗ 3507, придбаний у 2000 році його сином ОСОБА_15 оформлений на його ім`я (т. 1, а.с.80);
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що на курорті «Расєйка» йому належить база відпочинку «Прибой», де він здійснює підприємницьку діяльність. В середині літа 2008 року, вранці, адміністратор бази ОСОБА_27 повідомила, що працівники міліції цікавляться асенізаційною машиною. Підійшовши до місця, де на території бази стоять автомобілі, він побачив, що асенізаційної машини, яка залишалася там звечора, не було. Співробітники міліції сказали, що цей автомобіль знаходиться біля бару «Ельдорадо» та запропонували підійти до місця його знаходження для упізнання транспортного засобу. Діставшись зазначеного місця, він побачив, що асенізаційний автомобіль САЗ знаходиться в кюветі. До нього підвели ОСОБА_8 , який зізнався, що саме він угнав машину. Після цього автомобіль відтягнули на територію бази відпочинку «Прибой». Автомобіль було оформлено на його батька ОСОБА_11 , але знаходився на балансі ПП «Агросвіт», єдиним засновником якого він є. До подій, пов`язаних з угоном, на автомобілі САЗ замінювався передній бампер, який переставляли з іншої подібної машини ГАЗ-53, яка також знаходилася на території бази і не є асенізаційною. При цьому, державний номер на бампері замінити не встигли. Помітивши, що задній та передній номери автомобіля САЗ не співпадають, він одразу самостійно замінив передній номер на вірний «424-91ОВ», не повідомивши слідчого, оскільки не думав, що це має значення. Розбіжності в написанні державних номерів у розписці та заяві про угон, підписані ним 29.06.2008 року, пояснив тим, що при отриманні машини на зберігання, не звернув увагу, що державний номер ще не замінено, але викраденим був саме асенізаційний автомобіль САЗ 3507. Територія бази була огороджена парканом з воротами, які обов`язково зачинялись ним або адміністратором ОСОБА_27 після кожного заїзду машин відпочивальників чи інших машин на територію бази відпочинку. Він не пам`ятає, яким чином, на замок чи на засув, були зачинені ворота в день подій;
- показаннями свідка ОСОБА_28 , який суду пояснив, що влітку 2008 році перебував на базі відпочинку «Прибой». В середині літа, вранці, співробітники міліції привезли на базу ОСОБА_8 , який давав пояснення про те, як він викрав асенізаційний автомобіль. На території бази відпочинку було два подібні автомобілі, проте лише один з них був асенізаційний;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який підтвердив суду, що влітку 2008 року був старшим групи співробітників міліції по охороні громадського порядку на курорті «Расєйка». Вранці одного дня він з колегами почув гучний звук автомобілю, а люди, які проїжджали повз КПП пояснили, що в кюветі, навпроти бару «Чорне море», застряг автомобіль ГАЗ. Приїхавши на місце події, вони побачили за кермом машини чоловіка у стані алкогольного сп`яніння. Він впізнав автомобіль, як такий, що належить власнику бази відпочинку «Прибой» - ОСОБА_29 , оскільки на курорті машини такого типу були лише в нього. Він пішов до бази відпочинку «Прибой», щоб уточнити, чи машина є з цієї бази, а решта співробітників залишилися біля автомобілю. Адміністратор бази покликала ОСОБА_30 , який упізнав машину та зазначив, що не знає, хто сидить за її кермом. Автомобіль відігнали на базу відпочинку та здали під охоронну розписку, а ОСОБА_8 передали оперативній групі, до складу якої входили співробітники ОСОБА_31 та ОСОБА_32 і вони відвезли обвинуваченого до районного відділу міліції. База відпочинку «Прибой» огороджена і вхід до неї можливий лише через ворота. Він не помітив, чи відрізняються задні та передні номери, оскільки задня частина машини була в кюветі;
- показаннями свідка ОСОБА_26 , який пояснив суду, що влітку 2008 року, працюючи у карному розшуку, знаходився на КПП курорту «Расєйка» разом з ОСОБА_33 та ОСОБА_34 . Між 03 та 04 годиною ранку вони почули гул машини, яка нібито пробуксовує. Підійшовши до асенізаційної машини, яка знаходилася навпроти бару «Чорне море» в кюветі, вони побачили водія, який був п`яний, та попросили його вийти з автомобіля. Після цього вони покликали власника бази «Прибой» - ОСОБА_30 , який прибув на місце та підтвердив, що машина належить йому. Склавши протокол огляду місця події, відвезли водія в райвідділ;
- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_21 , який доповнив, що після прибуття в Татарбунарський районний відділ міліції він прийняв від ОСОБА_8 явку з повинною, яку він писав власноруч, а з заявою про надання йому захисника, не звертався;
- показаннями свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що влітку 2008 року працював різноробочим на курорті «Расєйка», в тому числі охоронцем на базі відпочинку «Охота». Вночі його розбудив ОСОБА_35 , запросивши у якості понятого на місце події, де він побачив вантажний автомобіль з бочкою, який з`їхав з обочини та стояв неподалік від бару «Ельдорадо». На місці події були співробітники міліції та інші люди. Він підписав протокол, зі змісту якого слідувало, що було зафіксовано факт перебування автомобіля у певному місці;
- заявою ОСОБА_15 від 29.06.2008 року на ім`я начальника Татарбунарського РВ ГУМВС України в Одеській області, зареєстрованою в ЖРЗПЗ 29.06.2008 року №964 про те, що 29.06.2008 року приблизно о 04 годині невстановлена особа здійснила угон з території бази відпочинку «Прибой» належного ОСОБА_15 , асенізаційного автомобілю (т. 1, а.с.102);
- протоколом огляду місця події зі схемою та фототаблицею до нього від 29.06.2008 року, з якого видно, що неподалік від бару «Чорне море» знаходиться асенізаційний автомобіль ГАЗ-53, передня частина якого знаходиться на проїжджій частині, а задня у стічній канаві глибиною 2,5 метри (т. 1, а.с.103-106);
- протоколом явки з повинною від 29.08.2008 року, зі змісту якого випливає, що ОСОБА_8 власноруч виклав обставини незаконного заволодіння ним 29.06.2008 року автомобілем ГАЗ-53 та затримання його працівниками міліції на місці події (т. 1, а.с.108);
- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 14.07.2008 року з фототаблицею до нього, з якого випливає, що ОСОБА_8 добровільно розказав та показав на місці події обставини заволодіння ним асенізаційним автомобілем (т. 1, а.с.109-115);
- протоколом огляду від 24.09.2014 року з фотознімками до нього асенізаційного автомобілю САЗ 3507, державний номер НОМЕР_1 (т. 1, а.с.119-124);
- договором оренди землі від 01.07.2008 року, укладеного між Приморською сільською радою та ПП «Агросвіт» та статутом ПП «Агросвіт», зі змісту яких випливає, що приватному підприємству «Агросвіт», єдиним власником якого є ОСОБА_15 , передано в оренду земельну ділянку для будівництва, розміщення, експлуатації та обслуговування бази відпочинку «Прибой» (т. 1, а.с.169-180);
- копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 , з якого видно, що потерпілому ОСОБА_11 належить автомобіль марки САЗ 3507 синього кольору, державний номер НОМЕР_1 (т. 1, а.с.107).
Частина 1 ст. 94 КПК України, передбачає, що … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 8 Перехідних положень чинного КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Оскільки, слідчі дії по даному кримінальному провадженню проводились за правилами, встановленими КПК України (в ред. 1960 р.) суд, при їх оцінці, повинен керуватись нормами вказаного процесуального закону.

Отже, при наданні оцінки протоколу явки з повинною та проколу відтворення обстановки та обставин події, суд повинен керуватись нормами ст.ст. 67, 95, 194, 195 КПК України (в ред. 1960 р.), тому посилання обвинуваченого та захисника про недопустимість зазначених доказів є безпідставними.

Більш того, відповідно до висновку судової почеркознавчої експертизи №1507/02 від 17.02.2017 року, проведеної під час апеляційного розгляду провадження, рукописний текст у протоколі явки з повинною від 29.06.2008 року, виконаний ОСОБА_8 ..
Підстави для визнання висновків зазначеної експертизи недопустимими доказами, у колегії суддів відсутні.
Разом з тим, апеляційний суд вважає слушними доводи обвинуваченого та захисника стосовно необґрунтованості кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у сховище, оскільки в матеріалах справи відсутні докази заволодіння автомобілем саме з території бази «Прибой».

Так, відповідно до приписів ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.
Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Натомість, доказів, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за кваліфікуючою ознакою «з проникненням у інше сховище», стороною обвинувачення не надано, тому апеляційний суд тлумачить сумніви у цій частині на користь обвинуваченого.
Допитаний повторно під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_15 показав, що він достеменно не знає, чи знаходився автомобіль «САЗ 3507» в момент угону на території бази, чи ззовні, біля воріт, та про цю обставину йому говорила адміністратор бази, яка на теперішній час померла.
Більш того, у протоколі явки з повинною, у якому ОСОБА_8 власноруч, без будь-якого примусу описав обставини незаконного заволодіння ним автомобілем, зазначено, що він знаходився біля однієї з баз, навпроти бару «Каприз».
Інших відомостей стосовно точного місця знаходження автомобілю на момент його незаконного заволодіння, матеріали кримінального провадження не містять, оскільки свідки лише зазначають, що база відпочинку огороджена та має ворота, а автомобілі, зазвичай, знаходяться на території бази.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого мають бути перекваліфікованими з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.
Перевіривши інші доводи обвинуваченого та захисника, наведені у апеляційних скаргах, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не впливають на правильність судового рішення.
Так, необхідності у допиті слідчого ОСОБА_12 для з`ясування питання, чому він особисто не прийняв явку з повинною, не було, оскільки протокол явки з повинною, за законом, може бути складений будь-яким працівником органу дізнання.

Довід обвинуваченого про те, що після прийняття рядовим працівником міліції явки з повинною (29.06.2008 року), слідчим, на порушення вимог ч. 3 ст. 98 КПК України (в ред. 1960 р.), постанова про порушення кримінальної справи була винесена за фактом заволодіння транспортним засобом, хоча в той час була встановлена особа, яка, начебто, вчинила злочин колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки ця обставина не є підставою для скасування вироку і не впливає на встановлення фактичних обставин справи.

Твердження обвинуваченого про те, що відтворення обстановки та обставин вчинення злочину було проведено не 14.07.2008 року, а 02.07.2008 року без участі захисника, слідчий не фотографував ворота на базі відпочинку, щоб визначитись, через які саме ворота було здійснено викрадення а/м та запитань не ставив, а лише показував, де ставати та сідати і фотографував, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки дата слідчої дії зазначена у протоколі, клопотань про надання йому захисника обвинувачений не заявляв, а письмових зауважень до протоколу не робив.

Окрім того, довід обвинуваченого про те, що 21.08.2008 року працівник міліції ОСОБА_13 , без дозволу слідчого, допитав ОСОБА_14 , який дав показання стосовно марки та д/н автомобіля, відмінні від тих, які містяться в протоколі огляду місця події від 29.06.2008 року, який він підписував в якості понятого, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в протоколі огляду місця події від 29.06.2008 року понятий жодних пояснень не давав, а обставини невідповідності номерних знаків були з`ясовані під досудового розслідування та судового розгляду, а усі суперечності з цього приводу усунені.

Посилання обвинуваченого у апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_15 під час досудового розслідування та судового слідства давав різні показання, щодо наявності спочатку одного, а потім двох асенізаційних автомобілів, належності цих автомобілів спочатку йому, а потім його батьку ОСОБА_11 , самовільної заміни номерних знаків, у зв`язку з чим необхідно надати запит до МРЕВ стосовно характеристик та належності а/м ГАЗ-53, д/н НОМЕР_2 суд апеляційної інстанції вважає таким, що не відповідає дійсності, адже свідок уточнював свої показання з огляду на те, що під час досудового розслідування з`ясувались обставини невідповідності номерних знаків автомобілю.

Доводи обвинуваченого про те, що слідчий ОСОБА_12 фальсифікував матеріали справи, оскільки 02.07.2008 року він вже виїхав за межі Одеської області та не міг приймати участь у слідчих діях, а оголошення його у розшук є фальсифікацією, у зв`язку з тим, що в ній вказана невірна адреса його проживання в м. Кам`янець-Подільський, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на те, що зникнення обвинуваченого є підставою для оголошення розшуку і, навіть, якщо у відповідній постанові міститься помилка в написанні адреси, це не свідчить про її фальсифікацію. До того ж, факт розшуку обвинуваченого не має доказового значення по суті обвинувачення.

Стосовно доводу апеляційної скарги про те, що після повернення обвинувального акту прокурору на підставі ухвали суду від 23.06.2014 року, слідчий не виконав вимоги, викладені в ній, щодо перевірки та уточнення фактичних даних, отриманих під час досудового розслідування у 2008 році та проводив розслідування згідно з нормами КПК від 2012 року, фальсифікувавши матеріали справи, апеляційний суд вважає його безпідставним, адже обвинувальний акт повертається не для проведення досудового розслідування, а для усунення його недоліків, відповідно до приписів КПК в редакції 2012 року.

Довід обвинуваченого про те, що в грудні 2014 року справа перебувала в провадженні судді ОСОБА_16 , яка проводила судове засідання 09.12.2014 року в режимі відео-конференції за відсутності його захисника ОСОБА_17 , який в подальшому, 15.12.2014 року був замінений на захисника ОСОБА_18 та допитавши свідків обвинувачення в той же день постановила незаконний вирок, який був скасований ухвалою апеляційного суду Одеської області від 08.04.2015 року та справа направлена на новий судовий розгляд, а також про те, що в матеріалах відсутні обґрунтування заміни захисника ОСОБА_17 на захисника ОСОБА_9 , не має процесуального значення, оскільки стосується попереднього судового розгляду.

Більш того, відповідно до листа Одеського обласного центру з надання вторинної безоплатної допомоги за № 138/02-08 від 18.02.2016 р., наданого на запит апеляційного суду, наказом центру від 10.12.2014 р. дія доручення виданого адвокату ОСОБА_17 для здійснення захисту ОСОБА_8 припинена, натомість центром призначено іншого захисника ОСОБА_9 та видано відповідне доручення. (т.2. а.п. 38)

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що в судовому засіданні свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_13 давали інші свідчення, ніж в протоколах їх допитів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обвинувачений не зазначив, чим саме відрізнялись показання зазначених свідків.

Довід обвинуваченого, щодо ухвалення судового рішення незаконним складом суду є безпідставним, оскільки суддя ОСОБА_1 здійснював розгляд справи на підставі протоколу повторного автоматичного розподілу справи від 29.09.2015 року.

Твердження обвинуваченого, що справа розглядалась без участі потерпілого ОСОБА_11 , на виклику і допиті якого він наполягав, відповідає дійсності, але ця обставина не суперечить закону, оскільки потерпілий не прибув у судове засідання з поважних причин і надав суду відповідну заяву. (т. 1, а.с. 80).

Доводи обвинуваченого про те, що він був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, в той час, коли органом досудового розслідування обвинувачення йому не було висунуто, а суд прийняв рішення на підставі недопустимих доказів: протоколу ВООЗ від 14.07.2008 року, протоколу явки з повинною від 29.06.2008 року, які складені з порушенням вимог КПК України (в ред. 1960 р.) та його прав, оскільки явку з повинною він не писав, а його підписи є підробленими, йому не були роз`яснені його права, а також не наданий захисник, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке. Наявність обвинувачення підтверджується обвинувальним актом. Належність явки з повинною обвинуваченому підтверджена відповідним висновком експерта, а клопотання про залучення захисника під час проведення зазначених слідчих дій, він не заявляв.

Апеляційний суд вважає, що довід обвинуваченого стосовно того, що під час розгляду справи не розглянуто клопотання захисника ОСОБА_9 про призначення почеркознавчої експертизи по його явці з повинною, втратив актуальність, оскільки така експертиза проведена судом апеляційної інстанції.

Твердження обвинуваченого про те, що нормами КПК не передбачено усунення недоліків обвинувального акту під час судового розгляду, є безпідставним, оскільки приписами ст. 338 КПК України передбачена можливість зміни обвинувачення в суді.

Доводи обвинуваченого про те, що злочин, у вчиненні якого його обвинувачують, є недоведеним через розбіжності у номерному знаку автомобілю, колегія суддів не сприймає, оскільки ці розбіжності не впливають на факт незаконного заволодіння автомобілем, а свідок ОСОБА_15 роз`яснив суду причини розбіжностей у номерних знаках, які викладені у його показаннях вище.

Доводи обвинуваченого стосовно того, що злочин, у вчиненні якого його обвинувачують, є недоведеним, оскільки згідно протоколу огляду місця події від 29.06.2008 року був викрадений а/м з державним номерним знаком НОМЕР_2 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_15 , а його засуджено за заволодіння а/м «САЗ 3507», державний номер НОМЕР_1 , колегія суддів вважає безпідставним з мотивів, наведених вище.

Твердження обвинуваченого про те, що не були вилучені відбитки пальців рук з воріт та замка з бази відпочинку «Прибой», а також з кабіни автомобілю; не досліджувався експертним шляхом замок з воріт на предмет його злому чи втручання в механізм; не проведена експертиза зразків бруду з поверхні педалей автомобілю та його взуття відповідають дійсності, але суд досліджує лише докази, які надає орган досудового розслідування.

Довід обвинуваченого про відсутність свідків, які б підтвердили той факт, що саме він перебував в салоні автомобілю та рухався на ньому по дорогам курорту «Расєйка» відповідає дійсності, але ця обставина підтверджена самим обвинуваченим у протоколі явки з повинною, не довіряти якій у суду підстав немає.

Доводи захисника ОСОБА_9 про визнання недопустимими доказами протоколу явки з повинною ОСОБА_8 та протоколу ВООЗ від 14.07.2008 року, оскільки підстав стверджувати про добровільність такої явки не має, у зв`язку з відсутністю захисника, колегія суддів вважає безпідставними з мотивів, наведених вище, під час оцінки аналогічних доводів обвинуваченого.

Окрім того, довід захисника про те, що кримінальна справа мала б бути порушена стосовно певної особи, оскільки після затримання і доставки ОСОБА_8 29.06.2008 р. до Татарбунарського РВ свідок ОСОБА_26 , який працював на посаді ОУ КР Татарбунарського РВ, прийняв явку з повинною від ОСОБА_8 , тобто вже була встановлена особа, яка начебто вчинила злочин є слушним, але ця обставина не впливає на доведеність вини обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, позитивну характеристику за місцем проживання (т. 1, а.с.142), те що він не перебуває на обліку лікаря-нарколога та психіатра (т. 1, а.с.128), відсутність заподіяної шкоди та обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

З огляду на необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого у бік зменшення їх об`єму, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене йому покарання за ч. 1 ст. 289 КК України може бути пом`якшено.

Враховуючи, що вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 21.05.2009 року ОСОБА_8 засуджено за п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст.115, ч. 4 ст. 187, ч.ч. 1,2 ст.70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна, суд 1-ої інстанції визначив остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.ч. 2,4 ст. 70 КК України. При цьому, суд 1-ої інстанції припустився помилки, призначаючи покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, оскільки повинен був застосувати ст. 71 КК України та призначати остаточне покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Таким чином, викладені обставини, які були встановлені під час апеляційного розгляду свідчать про те, що вирок суду 1-ої інстанції, в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки зроблені в ньому висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду тому підлягає зміні.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407-409, 411, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та йогозахисника ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 10.12.2015 року відносно ОСОБА_8 ,обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 2, 4 ст. 71 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна, призначеним вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 21 травня 2009 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала вступає в силу з моменту проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4