Номер провадження: 11-сс/785/862/17
Номер справи місцевого суду: 521/6803/17,1-кс/521/2168/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5

за участю:

представника ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

слідчого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «Укркур`єр» ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 05 транвя 2017 року, якою було надано дозвіл на проведення документальної позапланової виїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «УКРКУР`ЄР» у кримінальному провадженні №0000063, внесенному до ЄРДР 13.05.2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 05.05.2017 року було задоволено клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі міста Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурорм відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про проведення документальної позапланової виїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «УКРКУР`ЄР» за період з 01 січня 2014 року по 31 березня 2017 року у кримінальному провадженні №0000063, внесенному до ЄРДР 13.05.2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Представник ТОВ «УКРКУР`ЄР» ОСОБА_6 звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є незаконною та необгрунтованою, у зв`язку з чим просить скасувати ухвалу слідчого судді Малиновського райцонного суду м. Одеси, від 05.05.2017 року, та постановити нову ухвалу, якою провадження по справі закрити та повернути клопотання до органу досудового розслідування.

Заслухавши представника ТОВ «УКРКУР`ЄР» ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора та слідчого, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що слічим відділом фінансовиз розслідувань ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000063, внесенному до ЄРДР 13.05.2016 року за фактом ухиленні від сплати податків слцжбовими особами ТОВ «УКРКУР`ЄР» в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Підставою для внесення відомостей до ЄРДР стало повідомлення про вчинення злочину з доданими документами, якими обгрунтовувалися ймовірні збитки нанесені державному бюджету України протиправними діями службових осіб ТОВ «УКРКУР`ЄР", що надійшли з ОУ ДПІ у Малиновському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області.

Апеляційний суд встановив, що під час досудового розслідування в період 15-16.09.2016 року було проведено слідчі дії, в ході яких було вилучено первинну бухгалтерську документацію ТОВ «УКРКУР`ЄР» та інші документи, які підтверджують незаконну діяльність службових осіб ТОВ «УКРКУР`ЄР», спрямовану на ухилення від сплати податків.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Укркур`єр» ОСОБА_6 вказує на те, що оскаджена ухвала слідчого судді є необгрунтованою, оскільки КПК України містить вичерпний перелік слідчих і процесуальниї дій, дозвіл на проведення яких надається слідчим суддею. Між тим, в цьому переліку не закріплено повноважень слідчого судді надавати дозвіл на проведення позапланових документальних перевірок суб`єктів господарської діяльності.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою, що не має процесуального статусу в кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з такого.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства та регламентовано, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
КПК України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчим або прокурором та розгляд слідчим суддею клопотань про призначення документальної невиїзної перевірки фінансово-господарської діяльності, а тому в кодексі фактично відсутня і норма, яка передбачає оскарження сторонами кримінального провадження такого рішення слідчого судді в апеляційному порядку.
Відповідно до ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Крім того, кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується ч. 3 ст. 8 Конституції України.
Згідно з положеннями п. 17 ч. 1 ст. 7, ч. ч. 3, 4 ст. 21 КПК України доступ до правосуддя гарантований тим, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків з гарантією забезпечення права на оскарження процесуального рішення.
Положеннями ст. 9 КПК України регламентовано, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У разі якщо норми КПК України суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України.
23.02.2006 року був прийнятий Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стаття 2 якого закріплює, що рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
У ст. 16 вказаного Закону прямо закріплюється положення, згідно з яким суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
За таких обставин, вітчизняні суди, зобов`язані у своїй судовій практиці використовувати не тільки положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але й рішення та практику Європейського суду з прав людини. Більше того, названим джерелам права повинна надаватися перевага перед нормами чинного українського законодавства.

Право на судовий захист входить до переліку тих прав, що захищаються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Положеннями ст. 6 Конвенції закріплено право на справедливий суд. Зокрема ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду, а також право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.

У 1975 році, вирішуючи справу «Голдер проти Великої Британії», ЄСПЛ зробив висновок, що сама конструкція ст.6 Конвенції була би неефективною, якби вона не захищала право на те, що справа взагалі буде розглядатися. Зокрема, у рішенні по цій справі Суд закріпив правило, що ч.1 ст.6 Конвенції містить у собі й невід`ємне право особи на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.

Апеляційний суд враховує, що ЄСПЛ вважає вимогу публічності розгляду справи дотриманою, якщо справа розглядалася публічно принаймні у суді першої інстанції. Що ж стосується апеляційних та інших судів, що переглядають справу, для них обов`язкової вимоги проводити усні публічні слухання справи не передбачено, що прямо закріплено рішенням у справі «Ахсен проти ФРН». Разом з цим, якщо в суді першої інстанції не була забезпечена публічність розгляду справи,це повинно бути виправлено публічним апеляційним переглядом справи.

Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.

Таким чином, з урахуванням аналізу норм Конституції України, Кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини ТОВ «УКРКУР`ЄР» є особою, яка може звернутися з апеляційною скаргою на оскаржену ухвалу слідчого судді, а тому скарга підлягає розгляду апеляційним судом.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність оскарженої ухвали слідчого судді, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, 04.05.2017 року старший слідчий СВ ФР ДПІ у Малиновському районі міста Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , звернувся до слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси, з клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про проведення документальної позапланової виїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «УКРКУР`ЄР» за період з 01 січня 2014 року по 31 березня 2017 року у кримінальному провадженні №0000063, внесеному до ЄРДР 13.05.2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого та призначив проведення невиїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «УКРКУР`ЄР», доручивши виконання ухвали фахівцям ГУ ДФС в Одеській області.

Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя фактично обмежився перенесенням мотивувальної частини клопотання слідчого, та пославшись на положення п.п. 75.1.2., 75.1, 78.1.11 та ст.78 Податкового Кодексу, задовольнив клопотання слідчого. Інші доводи в оскарженій ухвалі відсутні.

Перевіривши оскаржену ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування оскарженої ухвали.

Положеннями ч. 1 ст. 1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Відповідно до положень п.10 ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.
Положеннями п.18 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Положеннями п.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України.
В той же час, положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування чи прокурора з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст.132 КПК України не передбачено такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.
Обсяг повноважень слідчого визначений ст.40 КПК України.
На думку апеляційного суду такий обсяг не є вичерпним, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч.5 ст.40 КПК України.
Разом з тим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної невиїзної перевірки, слідчий в своєму клопотанні взагалі не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб.
Слідчий суддя не звернув уваги на вказаний недолік клопотання, що є порушенням вимог закону, а тому вказана обставина фактично унеможливлювала прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.
Також поза увагою слідчого судді залишилися положення ст. ст. 2 КПК України, якою визначенні завдання кримінального провадження, та необхідність застосування належної правової процедури.
Згідно з положеннями п.1), 2) ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в першу чергу, відносяться верховенство права та законність.
Обґрунтовуючи своє клопотання слідчий послався лише на положення п.п.78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу, та тільки в частині того, що документальна позапланова перевірка може бути здійснена на підставі судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.
Разом з тим, зазначені доводи клопотання слідчого є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону України.
Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а відповідно до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.
Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.
В той же час, Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6) ч.2 ст.36 і п.4) ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.
Разом з тим, положеннями п.п.78.1.11 статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.
Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на призначення позапланових перевірок своїми постановами. Тобто, з наведеного можна зробити висновок, який потребує законодавчого закріплення, що з 25.04.2015 року позапланові документальні перевірки можуть призначатися виключно за рішенням слідчого судді за вмотивованим клопотанням слідчого або прокурора, в рамках конкретного кримінального провадження.
Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий належним чином не обґрунтував необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.
Разом з тим, до клопотання слідчого не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.
Встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання слідчого, яке слідчий суддя районного суду, маючи таку можливість, не повернув органу досудового розслідування, а прийняв його до розгляду та більш того безпідставно задовольнив, на переконання апеляційного суду унеможливлює розгляд даного клопотання слідчого по суті.
За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та необґрунтовану, і закрити провадження по справі щодо розгляду клопотання, повернувши клопотання органу досудового розслідування.
Керуючись ст. 1, 2, 6, 9, 40, 92, 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «УКРКУР`ЄР» - ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 05 травня 2017 року, якою було надано дозвіл на проведення документальної позапланової виїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «УКРКУР`ЄР» у кримінальному провадженні №0000063, внесенному до ЄРДР 13.05.2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою закрити провадження за клопотанням старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі міста Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000063, внесенному до ЄРДР 13.05.2016 року та повернути вказане клопотання органу досудового розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2