АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа№619/2303/15-к Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/486/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/486/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого

ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 червня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, без визначеного місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Як установив суд, ОСОБА_7 приблизно наприкінці липня 2014 року, знаходячись у м. Дергачі Харківської області на одному з городів знайшов рослини дикоростучої коноплі, обірвав їх верхівкові частини та відніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав в сарай. Після того, як рослини висохли, ОСОБА_7 за допомогою друшляку подрібнив їх частину та висипав у полімерну ємкість для круп, яку поставив у шафу літньої кухні свого помешкання, чим умисно придбав, виготовив та з вказаного часу став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, як з метою особистого споживання так і з метою збуту.

24 лютого 2015 року ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, у ході телефонної розмови зі своїм малознайомим домовився про збут тому двох пакунків особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та вони домовилися про зустріч на зупиночній платформі «Нові Дергачі» Південної залізниці.

24 лютого 2015 року приблизно о 12.10 годині, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання, проведеної на підставі постанови прокурора прокуратури Харківської області, ОСОБА_7 зустрівся у зазначеному місці з особою, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_9 », де отримав від « ОСОБА_10 » за наркотичну речовину грошові кошти в сумі 200 грн. та передав « ОСОБА_11 » пачку з-під цигарок, в якій знаходилися два паперові пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

В той же день, о 12.45 годині « ОСОБА_12 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбані ним у ОСОБА_7 два паперові пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № 49 від 26.02.15 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 5,87 грама та 3,47 грама (загальною масою 9,34 грама).

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту та збув «канабіс», який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, приблизно наприкінці липня 2014 року ОСОБА_7 , знаходячись у м.Дергачі Харківської області на одному з городів знайшов рослини дикоростучої коноплі, обірвав їх верхівкові частини та відніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав в сарай. Після того, як рослини висохли, ОСОБА_7 за допомогою друшляку подрібнив їх частину та висипав у полімерну ємкість для круп, яку поставив у шафу літньої кухні свого помешкання, чим умисно придбав, виготовив та з вказаного часу став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, як з метою особистого споживання так і з метою збуту.

11 березня 2015 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливих мотивів, у ході телефонної розмови зі своїм малознайомим домовився про збут тому двох пакунків особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та вони домовилися про зустріч на зупиночній платформі «Нові Дергачі» Південної залізниці.

11 березня 2015 року, приблизно о 13:45 годині, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проведеної на підставі постанови прокурора прокуратури Харківської області, ОСОБА_7 зустрівся у зазначеному місці з особою, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_9 », де отримав від « ОСОБА_10 » за наркотичну речовину грошові кошти в сумі 200 грн., та передав « ОСОБА_11 » пачку з-під цигарок, в якій знаходився паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

В той же день, о 14:15 годині « ОСОБА_12 » добровільно видав працівникам міліції раніше придбаний ним у ОСОБА_7 паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці №63 від 13.03.15 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 7,36 грама.

Цього ж дня, о 14:16 годині, ОСОБА_7 , будучи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, був затриманий працівниками міліції. Під час обшуку останнього в порядку ст. 208 КПК України у нього були вилучені грошові кошти в сумі 200 гривень, двома купюрами номіналом 100 гривень: 3X7795708, ЕЦ6557928, номера та серії яких відповідають протоколу помітки грошових купюр від 11.03.2015. Крім того, у ОСОБА_7 на ватні тампони проведені змиви з долоней рук.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВСУ в Харківській області №50 від 06.04.2015, встановлено, що «на поверхні грошових купюр сумою 200 гривень, на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук гр. ОСОБА_7 і на фрагменті аркушу паперу, який представлено в якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 200 гривень, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_7 , мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, яка представлена в якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу».

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту та збув «канабіс», який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, ОСОБА_7 , приблизно наприкінці липня 2014 року, знаходячись у м.Дергачі Харківської області на одному з городів знайшов рослини дикоростучої коноплі, діючи навмисно, переслідуючи мету отримання наркотичних засобів як для власного вживання, так і подальшого оплатного збуту таких засобів, обірвав їх верхівкові частини та відніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав в сарай. Після того, як рослини висохли, ОСОБА_7 за допомогою друшляку подрібнив їх частину та висипав у полімерну ємкість для круп, яку поставив у шафу літньої кухні свого помешкання, чим умисно придбав, виготовив та з вказаного часу став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, як з метою особистого споживання так і з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_7 при невстановлених у ході досудового розслідування обставинах, придбав насіння маку та органічний розчинник, з яких виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який незаконно зберігав за місцем свого мешкання, як з метою особистого споживання так і з метою збуту.

11 березня 2015 року з 15:25 год. до 17:30 год. за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді, було проведено обшук, в ході якого:

в приміщенні літньої кухні, на шафі в коробці з-під пігулок «Газоспазм», було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці №65 від 24.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 0,77 грама;

-в приміщенні літньої кухні, в шафі на полиці було виявлено та вилучено полімерну ємкість для зберігання круп, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці №65 від 24.03.15 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 20,02 грама;

- в приміщенні літньої кухні, в шафі, 25 (двадцять п`ять) деформованих ПЕТ-пляшок з рідиною, яка має характерний запах органічних розчинників. Згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № 66 від 17.04.2015, рідина, що міститься в одній з вилучених пляшках, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою (в перерахунку на загальну масу рідини) 0,297 грама;

- в господарських приміщеннях (сараї) на полу, були виявлені та вилучені рослини зеленого кольору в сухому вигляді, які згідно висновку судової хімічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № 64 від 24.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 141,0 грама, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав, як з метою особистого споживання так і з метою збуту.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених під час апеляційного розгляду змін, захисник посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та досудового розслідування, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що у даному кримінальному провадженні для проведення оперативної закупки грошові кошти не виділялися, їх походження невідомо, що підтвердили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а тому зазначені кошти не можуть бути належним та допустимим доказом; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 12.03.2015 року не містить дати винесення ухвали, на підставі якої здійснювалась ця слідча дія, а тому цей документ є недопустимим доказом. Указав, що судом речові докази не були досліджені безпосередньо, а лише пакети, в яких вони повинні були міститися, на цих пакетах були відсутні печатки експерта, а були опечатані бирками та печатками слідчого ОСОБА_14 , що суперечить матеріалам експертизи. Наголосив, що суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про виклик для допиту в судовому засіданні експерта ОСОБА_15 . Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень та змін, обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі його права на захист.

Зазначив, що:

- суд не дав належної оцінки доказам у провадженні;

- у протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.02.2015 року зазначено, що ці дії проводилися на підставі постанови від 10.02.2015 року, однак не зазначено, ким винесена зазначена постанова;

- у протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.03.2015 року не зазначено на підставі чого проводилася ця процесуальна дія;

- матеріали кримінального провадження не містять постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що є порушенням Інструкції з проведення оперативної закупки наркотичних засобів;

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 12.03.2016 року не містить дату винесення судом ухвали, на підставі якої здійснювалась ця слідча дія;

- після проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності щодо їх проведення підлягають розсекречуванню, чого не було зроблено навіть за вказівкою суду;

- його затримання та обшук проводився оперативним уповноваженим ОСОБА_16 , який не є слідчим чи прокурором, а тому відповідно до ч.3 ст.208 КПК України ОСОБА_16 не мав права на проведення зазначених процесуальних дій і в матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення оперативному уповноваженому ОСОБА_17 на проведення затримання та обшуку;

- грошові кошти не виділялися для даного кримінального провадження, тобто походження грошових коштів, які працівники міліції використовували в ході проведення оперативної закупки - невідомо, а тому вони є недопустимим доказом;

Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Відповідно приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Згідно вимогам ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. Якщо обвинувачених декілька, головуючий здійснює зазначені дії щодо кожного з них.

Роз`яснення судом суті обвинувачення ще до початку судового розгляду дозволить обвинуваченому підготуватися до захисту і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.

Зазначене закріплено в п.п. «а» «б» ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення, мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту.

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі Абрамян проти Росії від 09 жовтня 2008 року, зазначено, що відповідно до п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, що вказано в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», а також «Далос проти Угорщини».

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.

Згідно з ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов

Цих вимог закону суд належним чином не дотримався.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від 16 липня 2015 року, після встановлення особи обвинуваченого головуючий запитав ОСОБА_18 , чи зрозуміле йому обвинувачення та перейшов до його допиту.

При цьому, у порушення вимог ч.1 ст.348 КПК України, головуючий не роз`яснив ОСОБА_18 суті обвинувачення, чим було порушено право обвинуваченого на захист, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення.

Доводи обвинуваченого про те, що судом необґрунтовано визнано допустимими доказами протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 березня 2015 року та протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 12 березня 2015 року, оскільки в них відсутні дати рішень на підставі яких проводилися зазначені слідчі дії, не позбавлені підстав.

Крім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою суду від 03 грудня 2015 року було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про розсекречування та витребування з органів прокуратури і долучення до кримінального провадження матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема постанови (дозвіл) прокурора на проведення оперативних закупок наркотичних засобів, ухвали Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення аудіо -, відеоконтролю особи, договору про конфіденційне співробітництво « ОСОБА_9 » у 2015 році (т.1 а.с.159).

Дослідження у судовому провадженні вищезазначених документів мало істотне значення для з`ясування питань щодо дотримання органами досудового слідства установленого процесуального порядку збирання доказів та у подальшому - оцінки цих доказів судом з точки зору їх допустимості у сенсі положень ст.ст.86, 94 КПК України.

Однак, зазначена ухвала суду виконана не була, матеріали негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 не були розсекречені та не були надані суду для долучення до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.235).

У свою чергу суд першої інстанції не вжив відповідних заходів для виконання судового рішення від 03 грудня 2015 року.

За таких обставин, посилання суду у вироку на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_18 на дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11 березня 2015 року та протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 12 березня 2015 року, як на допустимі докази, без попередньої перевірки законності їх отримання є передчасним.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, - є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисника, обвинуваченого, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального кодексу України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 діб, тобто до 03 червня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: