АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/215/17 Справа № 205/5617/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0001180 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

засудженого за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України - у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту - до 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 307 КК України - у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини з метою збуту, та незаконному збуті психотропної речовини - до 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Свої доводи аргументує тим, що в порушення вимог кримінального процесуального закону у резолютивній частині вироку вказані лише статті закону України про кримінальну відповідальність, за якими ОСОБА_7 визнано винним, без зазначення пред`явленого обвинувачення, визнаного судом доведеним. Окрім цього, на думку прокурора, суд безпідставно виключив із формулювання обвинувачення такі кваліфікуючи ознаки, як: за ч. 1 ст. 307 КК України - незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, та за ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання наркотичного засобу та психотропної речовини. Також прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не достатньо врахував відомості щодо особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак в силу ст. 89 КК України судимість вважається погашеною, та який не визнав себе винним за ч. 1 ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , не заперечуючи фактичні обставини провадження, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прохає вирок змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України, ч.1 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, і остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням до обвинуваченого ст. 75 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на неврахування судом тих обставин, що обвинувачений є особою, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягалась, задовільно характеризується за місцям свого мешкання, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи №70/10-1443 від 26.06.2015 року 1107,33 грн. та експертизи спеціальних хімічних речовин і речовин хімічних виробництв №70/12-1442 від 01.07.2015 року 1228,80 грн.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що при невстановлених обставинах, у невстановлений день та час, виник злочинний умисел направлений на незаконний збут психотропної речовини «метамфетамін». Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут психотропної речовини ОСОБА_7 , 10 червня 2015 року в період часу з 17.15 годин до 18.05 годин, знаходячись за місцем свого проживання - на території домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи із корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в розмірі 100 грн., які були видані останньому співробітниками міліції для проведення оперативної закупки, порошкоподібну речовину світло-жовтого кольору, у прозорому сліппакеті, яку він видав співробітникам міліції, і яка згідно висновку експерта № 70/10-1443 від 26.06.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в речовині складає 0,0440 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність при невстановлених обставинах, у невстановлений день та час, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на незаконне зберігання психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту.
Реалізуючи який, ОСОБА_7 , 10 червня 2015 року, незаконно зберігав при собі без мети збуту психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежений. Крім того, ОСОБА_7 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, без мети збуту, зберігав до 10 червня 2015 року наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено.
10 червня 2015 року, в період часу з 19.40 годин до 20.20 годин, при проведенні освідування у ОСОБА_7 на ділянці місцевості біля будинку № 4 на пл. Дзержинського у м. Дніпропетровську виявлені та вилучені залишки психотропної речовини загальним об`ємом 0,472 г., яка знаходилась на фрагменті сліппакета та в двох сліппакетах, що згідно висновку експерта № 70/10-1443 від 26 червня 2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, маса якого складає 0,1625 г.
Крім того, в цей же день, в період часу з 21.08 годин до 00.00 годин, при проведенні співробітниками міліції обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , в гаражі цього будинку було виявлено та вилучено згорток з речовиною рослинного походження загальним об`ємом 9,208 г., що згідно висновку експерта № 70/10-1443 від 26 червня 2015 року містить наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 8,472 г.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, та в задоволенні апеляційної скарги захисника прохав відмовити.
Обвинувачений та його захисник вважали за необхідне в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок змінити в частині призначеного покарання, надати можливість виправитись обвинуваченому без реального позбавлення волі, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В той же час, судом першої інстанції вказані норми кримінального процесуального закону виконані не були.

Мотивуючи прийняте рішення щодо визнання необґрунтованим та виключення з обвинувачення ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак, як придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини за ч. 1 ст. 307 КК України та придбання без мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин за ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції не пославшись на об`єктивно встановлені обставини, які б свідчили про відсутність у діях ОСОБА_7 вищеперелічених кваліфікуючих ознак, обмежився лише формальним посиланням на відсутність доказів.

При цьому допитаний в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив факт незаконного придбання як з метою збуту так і без мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, а тому колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про те, що не встановлення часу та місця придбання наркотичних засобів та психотропних речовин тягне за собою відсутність таких кваліфікуючих ознак, як придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини за ч. 1 ст. 307 КК України та придбання без мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин за ч. 1 ст. 309 КК України.

Зазначені порушення є істотними відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України та такими, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом
Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Однією з вимог апеляційної скарги прокурора є безпідставна зміна судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого, а саме виключення із формулювання обвинувачення таких кваліфікуючих ознак, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту за ч. 1 ст. 307 КК України, та незаконне придбання наркотичного засобу та психотропної речовини за ч. 1 ст. 309 КК України.
А отже виходячи з наведеного, а також з того, що при здійсненні апеляційного розгляду жоден учасник апеляційного розгляду не заявив клопотання про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості дати іншу оцінку доказам, ніж її дав суд першої інстанції без проведення безпосереднього дослідження доказів під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4