Справа №589/1701/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/35/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

с. Пирогівка, Шосткинського району Сумської області, який мешкає в АДРЕСА_1 , громадянина України

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

з участю учасників судового розгляду:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду надійшли апеляційні скарги від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в якій ставиться питання про скасування вироку та ухвалення нового, захисника ОСОБА_7 , в якій ставиться питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження та обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій ставиться питання про скасування вироку та його виправдання.

Як встановив суд, ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у вечірній час 29.01.2016 року на автомобілі АЗЛК 2140 р.н. НОМЕР_1 , прибув до господарства потерпілої ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , де зламали вхідні двері та проникли до будинку, з метою заволодіння її майном, завдали потерпілій чисельні удари по обличчю та різним частинам тіла, душили її, застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, а також, демонструючи ніж, спрямований в область грудей потерпілої, погрожували його застосуванням та вбивством, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.

Внаслідок злочинних дій, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спричинили потерпілій ОСОБА_10 , 1936 року народження, тілесні ушкодження у

виді синців та саден, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та заволоділи грошовими коштами в сумі 4000 грн. і іншим майном, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , загальною вартістю 1600 грн.

Злочинні дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ст. 187 ч. 3 КК України, оскільки він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, та з погрозою застосування насильства (розбій), за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, яке спричинило потерпілій легкі тілесні ушкодження та призначив ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В обґрунтування поданих апеляційних скарг:

- прокурор у кримінальному провадженні вказує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність зазначивши в кваліфікації злочинних дій обвинуваченого про заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілій та не зазначивши, погрозу застосування якого насильства заподіяв обвинувачений ОСОБА_8 щодо потерпілій. Також прокурор зазначає, що суд не в повній мірі врахував положення ст.ст. 65-67 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого, тому просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ст. 187 ч. 3 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, із кваліфікації злочину виключити посилання на заподіяння потерпілої легких тілесних ушкоджень та зазначити, що напад на потерпілу здійснювався із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для її життя та здоров`я.

- захисник ОСОБА_11 вказує на те, що судом не була досліджена версія ОСОБА_8 щодо його непричетності до вчинення злочину, докази, на яких побудоване обвинувачення є неналежними, оскільки потерпіла не могла упізнати ОСОБА_8 , показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не узгоджуються між собою, показання свідка ОСОБА_13 не відповідають дійсності, призначаючи покарання суд не зазначив наявність на утриманні ОСОБА_8 3 малолітніх дітей та безпідставно конфіскував в дохід держави автомобіль, який ОСОБА_8 не належить. Тому просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді та вичерпані можливості їх отримати;

- обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що він не вчиняв злочину, за який він засуджений, потерпіла ОСОБА_10 , недостатньо впевнено його упізнала, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 мають суттєві протиріччя, у вироку зазначени показання свідків, які вони не давали, крім того малі місце зустрічі прокурора з суддею, свідком ОСОБА_15 та потерпілою ОСОБА_10 поза межами кримінального провадження, вважає, що суд не врахував наявність на його утриманні 3 неповнолітніх дітей та зазначає на незаконність конфіскації неналежного йому автомобіля. Просить скасувати вирок суду та виправдати його.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду чи заперечення на апеляційні скарги не подавали.

Заслухавши доповідача про суть кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які прохають скасувати вирок суду та визнати ОСОБА_8 невинуватим, думку прокурора, який вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають і підтримав апеляційну скаргу прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного:

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, встановлена у передбаченому законом порядку на підставі досліджених в судовому засіданні належних та допустимих доказів, яким судом дана належна правова оцінка.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження по факту розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 , мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази, зокрема, надані під час судового розгляду:

показання потерпілої ОСОБА_10 про те, що 29.01.2016 року до неї у вечірній час після 19 години, шляхом зламу дверей, вдерлися двоє раніше їй незнайомих чоловіків, серед яких вона впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 , почали вимагати гроші, били її по обличчю, качалкою по ногам, тулубу, в область грудей, брали за горло двома руками та душили, погрожували вбивством демонструючи ніж. Після заволодіння грошима та майном закрили двері будинку з зовні та вже вранці вона була змушена вийти з будинку через вікно, щоб повідомити сусідку про те, що сталося.

показання свідка ОСОБА_16 про те, що 29 січня 2016 року у вечірній час по вулиці 1-го Травня в с. Клишки він побачив в районі помешкання Імшенецьких автомобіль Москвич 2140 в якому нікого не було.

показання свідка ОСОБА_14 про те, що у вечірній час в зимову пору поточного року повертаючись з дискотеки помітив, що йому на зустріч, від будинку потерпілої ОСОБА_10 , рухався транспортний засіб з включеними фарами, які потім вимкнулись. Коли він проходив повз цей автомобіль, то помітив, що автомобіль був жовтогарячого чи жовтого кольору та біля нього знаходились два чоловіки, один з яких біля капоту ніби щось ремонтував не використовуючи світла, хоча на вулиці було темно, а інший стояв біля багажника автомобіля.

протокол огляду місця події від 30.01.2016 року (т. 1 а.п. 82-94) з фототаблицею до нього, згідно якого в буд. АДРЕСА_3 було виявлено пошкодження дверей та порушення обстановки в середини будинку, а біля будинку виявлено сліди взуття.

протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 01.02.2016 року (т. 1 а.п. 96-101),згідно якого свідок ОСОБА_17 впізнав автомобіль «Москвич АЗЛК2140» р.н. НОМЕР_1 з 4 представлених йому фотографій автомобілів «Москвич АЗЛК2140» помаранчевого кольору, як автомобіль, який він бачив 20.01. 2016 року;

протокол огляду місяця події від 02.02.2016 року (т. 1 а.п. 121-124), в ході якого було оглянуто автомобіль АЗЛК 2140 р.н.. НОМЕР_1 , в якому було виявлено лом, ліхтарик зеленого кольору загорнутий в хустку білого кольору з візерунком в виді квітів.

протокол обшуку від 02.02.2016 року з фото таблицею (т. 1 а.п. 108-116), згідно якого в ході обшуку будинку АДРЕСА_1 , місця мешкання обвинуваченого ОСОБА_8 , виявлено та вилучено чорні чоботи, біло-синій рушник, бурки чорного кольору із гумовими калошами, мобільний телефон марки Nokia, пакет з цукром, куртку сірого кольору, ковдру з візерунком «квітка троянда», пара напівчобіт чорного кольору, 3 пляшки олії ємкістю 1л.: «Сумчанка», «Розумниця», «Хуторок», м`ясо сире та смажене.

протокол пред`явлення речей для впізнання від 09.02.2016 року (т. 1 а.п. 129), згідно якого потерпіла ОСОБА_10 в присутності понятих серед пред`явлених на впізнання ліхтариків впізнала викрадений у неї ліхтарик, який був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_8

протокол пред`явлення речей для впізнання від 09.02.2016 року (т. 1 а.п. 131) згідно якого потерпіла ОСОБА_10 в присутності понятих серед пред`явлених на впізнання рушників впізнала викрадений у неї рушник, який був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_8

протокол пред`явлення речей для впізнання від 09.02.2016 року (т. 1 а.п. 133), згідно якого потерпіла ОСОБА_10 в присутності понятих серед пред`явлених на впізнання бурок з калошами впізнала викрадені у неї бурки з калошами, яки були вилучені у обвинуваченого ОСОБА_8

протокол пред`явлення речей для впізнання від 09.02.2016 року (т. 1 а.п. 135), згідно якого потерпіла ОСОБА_10 в присутності понятих серед пред`явлених на впізнання мішків з цукром впізнала викрадений у неї мішок з цукром, який був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_8

протокол пред`явлення речей для впізнання від 09.02.2016 року (т. 1 а.п. 137), згідно якого потерпіла ОСОБА_10 в присутності понятих серед пред`явлених на впізнання наборів пляшок олії впізнала викрадені у неї 3 пляшки олії, яки були вилучені у обвинуваченого ОСОБА_8

протокол пред`явлення речей для впізнання від 09.02.2016 року (т. 1 а.п. 139), згідно якого потерпіла ОСОБА_10 в присутності понятих серед пред`явлених на впізнання ковдр впізнала викрадену у неї ковдру, яка була вилучена у обвинуваченого ОСОБА_8

висновок судово-медичної експертизи № 45 від 12.02.2016 року (т. 1 а.п. 144) з якого вбачається, що заподіяні потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження: синець під лівим оком, синець біля лівого краю рота, синець біля правого краю рота, садна на верхній та нижній губах, садно на носі, синець на лівому передпліччі та плечі, синець на лівій частині грудей кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження і вони могли утворитися від дії тупих твердих предметів чи від ударів кулаками рук, ногами, при падінні на тверду поверхню підлоги.

висновок судово-трасологічної експертизи № 192 від 15.03.2016 року (т. 1 а.п. 156-162) з якого вбачається, що слід матеріалу відкопійований на відрізок липкої стрічки наклеєний на аркуш паперу, вилучений 30.01.2016 року в ході огляду місця події за фактом розбійного нападу на ОСОБА_10 , залишений виробом з такими ж елементами малюнку, що і на окремих ділянках обох пар рукавичок вилучених 02.02.2016 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8

висновок судово-трасологічної експертизи № 192 від 15.03.2016 року (т. 1 а.п. 166-169) з якого вбачається, що слід низу підошви взуття, зафіксований у гіпсовому зліпку в ході огляду місця події за фактом розбійного нападу на ОСОБА_10 , залишений взуттям з таким же типом малюнку що й на підошві калоші на праву ногу, вилученої 02.02.2016 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8

дані оператора сотового зв`язку ПрАТ «МТС Україна» (т. 1 а.п. 184-191), згідно яких телефон № НОМЕР_2 вилучений 02.02.2016 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , підключався до базової станції, розташованої в с. Клишки Шосткинського району Сумської області 29.01.2016 року в період з 16:53 - 20:06 год. до 21:48 01:10 год. 30.01.2016 року.

Тому, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про недоведеність вини ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованого йому злочину, на думку колегії суддів є необгрунтованими та такими, що спростовуються сукупністю вищенаведених доказів.

Так, показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що 29.01.2016 року він знаходився в м. Шостка, де зустрів свого знайомого на ім`я ОСОБА_18 , якого підвозив до с. Клишки і, коли його автомобіль в с. Клишки зламався, ОСОБА_18 вийшов з нього, а повернувся разом з кумом і з мішками, які вони завантажили в автомобіль. Він відвіз ОСОБА_19 з кумом до м. Шостка, а коли вони вийшли з автомобілю, втік разом з речами, які вони залишили в багажнику, спростовуються даними оператора сотового зв`язку ПрАТ «МТС Україна» (т. 1 а.п. 184-191), відповідно до яких вбачається, що телефон № НОМЕР_2 29.01.2016 року та 30.01.2016 року не підключався до базових станцій у м. Шостка, ОСОБА_8 не вказав де мешкає його знайомий ОСОБА_18 , а з протоколу обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 від 02.02.2016 року з фото таблицею (т. 1 а.п. 108-116) вбачається, що речі, викрадені у потерпілої ОСОБА_10 і які нібито випадково забрав ОСОБА_20 у Діми, знаходились в таких місцях його помешкання, з яких вбачається, що ОСОБА_8 користувався викраденим, як власним майном, тобто користувався викраденим на власний розсуд.

Є необгрунтованими і доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 про те, що потерпіла не могла упізнати обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки у нападника було закрите обличчя та було темно. Як вбачається із показань потерпілої в судовому засіданні, вона зазначила, що впізнала ОСОБА_8 по зросту та статурі, а не по обличчю, крім того, з показань, наданих потерпілою в судовому засіданні, вбачається її впевненість у впізнанні особи нападника.

Колегія суддів вважає необґрунтованими і доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 про наявні протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 в частині часу їх зустрічі, різниці в оцінці відстані від будинку ОСОБА_21 до будинку потерпілої ОСОБА_10 та того, що ОСОБА_14 спочатку не бачив увечері автомобіля, оскільки, на думку колегії суддів, показання щодо часу зустрічі свідків та відстані між будинкам знаходяться в межах суб`єктивного сприйняття часу та відстані окремих осіб і не впливають на доведеність обставин вчинення кримінального правопорушення, крім того, обвинувачений ОСОБА_8 також не заперечував, що його автомобіль знаходився в с. Клишки у вечірній час 29.01.2016 року.

Разом з тим, показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_10 щодо суттєвих обставин кримінального провадження повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими матеріалами кримінального провадження.

Крім того, судом першої інстанції не було здобуто доказів щодо впливу на свідків та потерпілу з боку прокурора щодо їх показань в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості та доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 щодо неврахування судом даних про особу обвинуваченого.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання суд в повної мірі врахував вимоги ст. 65 КК України щодо основних засад призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 . При цьому судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не працює, раніше не судимий. Обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено, обставинами, що обтяжують покарання є вчинення злочину щодо особи похилого віку, потерпіла є особою, віком 80 років.

Покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 призначено в межах санкції закону по якому він засуджений, на думку колегії суддів воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і на думку колегії суддів не є явно м`яким.

Що стосується неврахування судом при призначенні покарання ОСОБА_8 наявність на його утриманні трьох дітей, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в даному випадку, не допустив порушення вимог закону.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, відповідно до довідки про стан сім`ї ( т.1 а.п. 57) та копій свідоцтв про народження, обвинувачений ОСОБА_8 мешкає разом із співмешканкою ОСОБА_22 , яка має трьох неповнолітніх дітей, батьком яких є ОСОБА_23 . Даних про те, що батьком цих дітей є обвинувачений ОСОБА_8 в матеріалах кримінального провадження не міститься, а тому суд першої інстанції обгрунтовано не врахував даний факт при призначенні покарання обвинуваченому.

Колегія суддів вважає також безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та виключення із абзацу вироку про визначення кваліфікації злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначення про те, що потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні легкі тілесні ушкодження та зазначення того, що до потерпілій ОСОБА_10 застосовувались погрози застосування насильства, що є небезпечним для її життя та здоров`я..

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції навів достатньо мотивів щодо свого висновку про те, що злочинні дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.3 ст. 187 КК України і колегія суддів з такою кваліфікацією погоджується. Під час розбійного нападу на потерпілу, поряд із погрозами щодо застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, яка зазнала нападу із застосуванням ножа та погрозами вбивства, з боку обвинуваченого ОСОБА_8 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відносно потерпілої було застосовано і фізичне насильство у вигляді ударів по обличчю і тулубу, а також і удушення потерпілої, про яке і було зазначене судом у вироку, як констатація факту, без окремої кваліфікації за це дій обвинуваченого.

Колегія суддів не вбачає в даному випадку будь яких порушень вимог ст. 413 КПК України, тобто неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і вважає, що посилання на заподіяння потерпілої легких тілесних ушкоджень, виключенню з вироку не підлягає.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не допущено порушень вимог ст. 413 КПК України і при написанні кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за вчинене кримінальне правопорушення. Судом першої інстанції зазначеного, що дії ОСОБА_8 він кваліфікує за ч.3 ст. 187 КК України, як вчинення розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування насильства ( розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний із проникненням у житло, які спричинили потерпілій легкі тілесні ушкодження.

На думку колегії суддів, не зазначення судом слова « такого» в словосполученні « з погрозою застосування насильства ( розбій) », не має суттєвого значення для кваліфікації дій обвинуваченого і не може бути розцінено, як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Судом першої інстанції також не порушені вимоги закону і при конфіскації на користь держави автомобілю АЗЛК 2140 р.н. НОМЕР_1 , оскільки це майно є власністю обвинуваченого ОСОБА_8 , про що він показав в судовому засіданні.

Колегією суддів не встановлено будь яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б потягли за собою скасування чи зміну вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407,413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2016 року, щодо

ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який знаходиться під вартою, з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4