Провадження 11-кп/792/104/17
Справа № 683/542/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315,ч. 1 ст. 317 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000734 від 17 вересня 2014 року, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30 листопада 2016 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30 листопада 2016 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Токарівка Тельманського району Карагандинської області Республіки Казахстан, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працює, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 26.01.2009 року Старокостянтинівським районним судом за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 311 КК України на 4 роки позбавлення волі, 13.04.2012 року звільнений по відбуттю строку покарання;
- 02.12.2014 року Старокостянтинівським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим та попереднім вироком Старокостянтинівського районного суду від 2 грудня 2014 року, визначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 307 КК України (по епізодах за фактами збуту наркотичних засобів в жовтні - листопаді 2014 року ОСОБА_10 та 22 жовтня 2014 року ОСОБА_11 ) ОСОБА_8 виправдано.
За ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України ОСОБА_8 виправдано.
Строк відбуття покарання обвинуваченому постановлено рахувати з 10 травня 2016 року, зараховано йому в строк відбуття покарання, період перебування під вартою по даній справі з 10 травня по 30 листопада 2016 року включно.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою..
Речові докази у провадженні: мобільний телефон «Samsung GT-S 5233T» залишено ОСОБА_12 , чоловічу хутряну куртку та мобільний телефон Nokia 107 повернуто ОСОБА_8 , скляну стопку, паперовий згорток та флакон з синтетичного матеріалу, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Старокостянтинівського ВП ГУ НП в Хмельницькій області знищено.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у провадженні за проведення криміналістичних експертиз на загальну суму 1121 грн. 33 коп.
Цивільний позов ОСОБА_12 залишено без розгляду.
За вироком суду, 17.09.2014 року приблизно о 15 годині ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, відкрив незачинені двері автомобіля марки «Мерседес Спрінтер», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був припаркований по вул. К.Острозького м. Старокостянтинова поряд із магазином «Гермес», та який належить ОСОБА_13 , умисно, таємно, повторно викрав жіночу сумку вартістю 250 гривень, в якій знаходились: жіночий гаманець вартістю 120 грн., з грошовими коштами в сумі 1800 грн., мобільний телефон марки «Samsung GT-S 5233T», вартістю 285 грн. 08 коп., в фліп - чохлі, вартістю 24 грн., із сім картою оператора «Київстар», вартістю 15 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 31 грн. Викрадені речі належали ОСОБА_12 , якій було спричинено майнову шкоду на загальну суму 2525 грн. 08 коп.
21.01.2015 близько 9 год. 30 хв. під час поверхневого огляду одягу ОСОБА_8 по вул. Грушевського м. Старокостянтинів поряд із ТЦ "Планета", працівниками міліції виявлено і вилучено в лівій кишені куртки останнього залишки порошкоподібної речовини, в цій же кишені пластиковий флакон із залишками порошкоподібної речовини та з лівої кишені штанів скляну стопку із залишками порошкоподібної речовини, що згідно висновку експерта № 67 від 28.01.2015 містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,024645 г., які останній повторно зберігав для власного вживання.
Крім того, ОСОБА_8 органами досудового слідства обвинувачувався в тому, що він 18 жовтня 2014 року під час телефонної розмови із ОСОБА_10 запропонував останньому зустрітися в другій половині дня щоб поспілкуватись. Під час зустрічі по вул. Попова м. Старокостянтинова неподалік магазину «Ромашка» ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_14 вжити наркотичний засіб - метадон, при цьому розповів про спосіб його застосування та дію, на що той погодився. В подальшому ОСОБА_8 безоплатно, повторно збув ОСОБА_10 медичний шприц із вмістом рідини метадону, ємкістю 2 мл., яку останній переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_3 , де вжив пероральним способом.
22.10.2014 близько 09 год. 30 хв. під час здійснення оперативної закупки, в під`їзді будинку по АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 за 80 грн. повторно збув для ОСОБА_11 медичний шприц з прозорою рідиною, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,00324 г.
В першій декаді листопада 2014 року, в першій половині дня, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 вжити наркотичний засіб метадон, на що той погодився, і ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_5 , безоплатно, повторно збув останньому рідину метадону в медичному шприці, ємкістю 2 мл., яку ОСОБА_10 переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_3 , де вжив пероральним способом.
В другій декаді листопада 2014 року, в першій половині дня, ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_5 , безоплатно, повторно збув ОСОБА_10 рідину метадону в медичному шприці, ємкістю 2 мл., яку останній переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_3 , де вживав пероральним способом.
На початку третьої декади листопада 2014 року, в першій половині дня, ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_5 , безоплатно, повторно збув ОСОБА_10 рідину метадону в медичному шприці, ємкістю 2 мл., яку останній переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_3 , де вжив пероральним способом.
28 листопада 2014 року у першій половині дня ОСОБА_10 прийшов до місця проживання ОСОБА_8 АДРЕСА_5 , де під час розмови останній запропонував ОСОБА_10 вжити наркотичний засіб метадон ін`єкційним способом, щоб відчути іншу дію наркотику, на що той погодився. В подальшому ОСОБА_8 за допомогою медичного шприца в приміщенні однієї з кімнат свого будинку ввів в організм ОСОБА_10 наркотичний засіб метадон, ємкістю 2 мл., чим забезпечив можливість особи використати хоча б один раз приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів та вчинив повторний збут наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , як вбачається з її змісту, просить вирок суду змінити та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, проходив службу у місцях проведення антитерористичної операції.
В апеляційній скарзі та у змінах до неї, прокурор просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч .2, 307 ч. 2, 315 ч. 1, 317 ч. 1 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 315 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 2.12.2014 року, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 роки. Визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 2.12.2014 року, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що під час досудового розслідування та в судовому засіданні вина обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України доведена, однак суд безпідставно виправдав його, не давши належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , не дослідивши оперативно-розшукову справу та матеріали кримінального провадження. Звертає увагу, що суд невірно призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили пом`якшити призначене обвинуваченому покарання та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, в частині неправильного призначення покарання за злочини, за які обвинувачений визнаний винним судом першої інстанції, в решті доводи апеляційної скарги не підтримав через її необґрунтованість; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Апеляційним судом було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та дослідження нових доказів в апеляційному суді.
Апеляційним судом враховано, що прокурором не надано обґрунтованих підстав, що докази, які були досліджені судом першої інстанції, були досліджені неповно чи з порушеннями, а щодо доказів, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ухвал апеляційного суду, матеріалів негласної слідчої дії, дослідження матеріалів оперативної справи), то вказане клопотання судом було відхилене, позаяк про дослідження таких доказів прокурор не заявляв під час розгляду в суді першої інстанції, про існування таких доказів прокурору було відомо і під час досудового розслідування і в суді першої інстанції, однак вказані докази не були відкриті іншій стороні відповідно до положень ст. 290 КПК України.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, а також в незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за викладених в вироку обставинах, ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, відповідають фактичним обставинам справи, при цьому висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, відтак апеляційним судом вирок суду в цій частині не переглядається.
Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а також за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та відхилення певних доказів, що у своїй сукупності, на думку прокурора, призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України та необгрунтованої перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України є безпідставними та повністю спростовуються висновками суду наведеними у вироку.
В суді першої інстанції та в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 своєї провини по вказаних епізодах не визнав та пояснив, що ОСОБА_10 він знає та іноді з ними спілкується, але наркотичних засобів він йому ніколи не давав і до вживання наркотиків не схиляв, приміщень для вживання наркотичних засобів нікому не надавав. А також, він сам за місцем свого проживання наркотичні засоби не вживав. Щодо епізоду по збуту ОСОБА_11 , вказав, що 22 жовтня 2014 року він нікому наркотиків не продавав. Такі ж показання він давав в апеляційному суді, стверджував також, що вилучені в нього наркотичні засоби він зберігав для власного вживання.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 стороною обвинувачення суду першої інстанції було надано наступні докази:
- свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні місцевого суду показав, що він в жовтні 2014 року зустрівся із ОСОБА_8 біля магазину «Ромашка» що в м. Старокостянтинів. Той розповів, що перебуває у Старокостянтинівській ЦРЛ на програмі, де видають замінник опіуму і запитав чи не хоче він спробувати. Він погодився, ОСОБА_8 дістав шприц з 1 мл. рідини, він її випив і запив водою. Стверджував, що до того часу метадон він не вживав. Також свідок вказав, що вони зізвонювались і він приходив додому до ОСОБА_8 на протязі 2 тижнів та разом вживали наркотики, випиваючи їх. Було один раз так, що він спочатку випив, а потім ОСОБА_8 вколов йому у судину. Всього ОСОБА_8 пригостив його 5 разів. За метадон він не платив.
- свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні місцевого суду вказував, що він в жовтні місяці 2014 року був присутній при контрольній закупці наркотичного засобів. Ствердив, що з працівниками міліції та ще одним понятим був присутній при огляді покупця, при помічуванні грошей, а також знаходився у автомобілі, коли покупець заходив до під`їзду. Через 5 хвилин він повернувся та видав шприц, який був вилучений та опечатаний. Також свідок повідомив, що слідом за покупцем, через 3-5 хв., із того ж самого під`їзду вийшов ОСОБА_8 і покупець вказавши на нього, повідомив що в цього чоловіка він і купив наркотики.
- свідок ОСОБА_17 , який є оперативним працівником Старокостянтинівського ВП ГУ НП в Хмельницькій області в суді першої інстанції показав, що була оперативна інформація про те, що ОСОБА_8 розпочав збувати метадон, була заведена оперативно-розшукова справа. Планувалось провести дві закупки, перший раз провели, а на другий раз ОСОБА_8 відмовився продати наркотичний засіб.
- протокол про результати негласних слідчих дій від 6 лютого 2015 року, ОСОБА_8 під час бесіди із оперативним працівником міліції повідомив про те, що він пригощав чоловіка на ім`я ОСОБА_18 метадоном, той приходив до нього додому. Обвинувачений повідомив, що розповідав про відчуття вживання метадону та казав, що ОСОБА_19 один раз вколовся.
Положення статті 94 КПК України передбачають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов`язково має бути висновок експерта з цих питань.
Суд першої інстанції дав вірну оцінку доказам в провадженні, з якою погоджується колегія суддів, та вважає, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують та не доводять участь ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України у збуті в жовтні листопаді 2014 року ОСОБА_10 наркотичних засобів, за ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України у схиленні до вживання наркотичних засобів та наданні ОСОБА_10 приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
Суд першої інстанції вірно вказав, що пред`явлене обвинувачення в суді першої інстанції обвинуваченому за даними епізодами є неконкретним і таким, що порушує право ОСОБА_8 на захист, оскільки, формулюючи фабулу обвинувачення, слідчий вказував на об`єм та назву наркотичних засобів із слів свідка, в справі відсутні будь-які висновки судово-хімічної експертизи про те, що вказані речовини є саме метадоном і що вони є наркотичними засобами.
Досліджені судом першої інстанції докази достовірно не стверджують фактів придбання, зберігання з метою збуту, а також збут ОСОБА_8 наркотичних засобів в жовтні листопаді 2014 року ОСОБА_10 , а також відсутні об`єктивні докази схилення 18 жовтня 2014 року ОСОБА_8 до вживання наркотичних засобів ОСОБА_10 . Також відсутні об`єктивні докази про те, що обвинувачений 28 листопада 2014 року надавав ОСОБА_10 приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
Щодо епізоду за 22 жовтня 2014 року по збуту обвинуваченим ОСОБА_11 наркотичного засобу, то прокурором не забезпечено явку закупника ОСОБА_11 безпосередньо в судове засідання, що у суду викликало сумнів у винуватості ОСОБА_8 у вчинені даного злочину.
Погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів враховує, що в судовому засіданні 26 жовтня 2016 року (т. 2, а.м.к.п. 133) прокурор відмовився від допиту свідка ОСОБА_11 , який за твердженням органу досудового слідства, був єдиним очевидцем вчинення злочину.
Крім того, відеоспостереження процесу самої закупки наркотичних засобів не здійснювалося, а з пояснень свідка - понятого ОСОБА_15 вбачається, що закупник під час здійснення закупки зник на деякий час з поля зору його і оперативних працівників.
Таким чином, суд першої інстанції, оцінивши наявні в матеріалах провадження докази в їхній сукупності, та у відповідності зі ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і на доказах, добутих незаконним шляхом, - прийшов до висновку про обгрунтованість виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю його участі у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України по факту схилення обвинуваченим ОСОБА_10 до вживання наркотичних засобів, збуту йому наркотичних засобів та надання приміщення для незаконного вживання цих наркотичних засобів.
Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, які б достовірно та переконливо підтвердили винність ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України (по епізодах за фактами збуту наркотичних засобів в жовтні листопаді 2014 року ОСОБА_10 та 22 жовтня 2014 року ОСОБА_11 ), ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України.
Колегією суддів не здобуто достатніх доказів, на підтвердження того, що ОСОБА_8 21 січня 2015 року незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичні засоби, а тому дії обвинуваченого по епізоду незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів від 21 січня 2015 року вірно перекваліфіковані із ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Обгрунтованих доказів, які б вказували, що вилучені наркотичні речовини обвинувачений зберігав з метою збуту, прокурором не надані ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді.
Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Згідно роз`яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

У порушення вказаних вимог Закону суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України за вчинений ним новий злочин до постановлення попереднього вироку, не призначив йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням вказаних вище роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, у зв`язку з чим суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості, обставинами, що пом`якшують його покарання є щире каяття, сприяння розкриттю злочину; обставиною, що обтяжує його покарання є рецидив злочинів. Обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, є учасником антитерористичної операції з 12 березня 2015 року, має нагороди. ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, один злочин вчинив під час іспитового строку, що вказує про його небажання стати на шлях виправлення, тому колегія суддів приходить до висновку що йому слід призначити покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції частини цієї статті. При цьому, за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто вчинений до постановлення Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області від 2.12.2014 року вироку, слід призначити покарання з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, з застосуванням принципу поглинення покарань, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та призначити остаточне покарання з застосуванням положень ст. 71 КК України. Колегія суддів вважає, що обвинуваченому слід призначити остаточне покарання, яке слід відбувати реально, зважаючи, що обвинувачений вчинив злочин 12 січня 2015 року під час іспитового строку за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 2 грудня 2014 року.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про наявність підстав для звільнення його від відбування призначеного покарання, на увагу не заслуговують, позаяк в провадженні відсутні докази, які б вказували на те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства. На думку колегії суддів, з врахуванням вищевказаних обставин, його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а підстави для застосування ст. 75 КК України, відсутні.
Також колегія суддів зауважує, що згідно ч. 3 ст. 78 КК України, в разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71, 72 цього Кодексу.
З таких обставин остаточне покарання, з застосуванням ст. 75 КК України, про що просив апелянт, призначене бути не могло.
В провадженні відсутні підстави, які б давали підстави для призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 69 КК України, відтак твердження апелянта про пом`якшення покарання, з застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, на увагу не заслуговують.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 2 грудня 2014 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 2 грудня 2014 року (призначеного відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України) призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В порядку ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 10 травня 2016 року по 13 березня 2017 року включно, з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2