АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/3163/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/289/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
8 серпня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 01.04.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000162 відносно:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, громадянина України,
освіта вища, одруженого, неповнолітні діти відсутні,
не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за
адресою: АДРЕСА_1 ,
не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 6 березня 2017р.

Вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 6 березня 2017р., ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р., з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права протягом 3-х р. обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування.
Відповідно до ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 9 рангу 5 категорії службовця місцевого самоврядування.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_7
захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_11
В С Т А Н О В И Л А:
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду у через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок мякості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7р., з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права протягом 3-х р. обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування.
Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 9 рангу 5 категорії службовця місцевого самоврядування.
Обвинувачений ОСОБА_7 у зміненій апеляційній скарзі, просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.03.2017р., яким його визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпаністю можливостей їх отримати.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , відповідно до розпорядження голови районної у місті ради від 30 січня 2006 року № 565-к призначений на посаду заступника голови Жовтневої районної у місті ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області з питань діяльності виконавчих органів ради виконавчого комітету Жовтневої районної у місті ради міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, є службовою особою органів місцевого самоврядування, що займає відповідальне становище, відповідно до пункту №2 Примітки, до статті 368 КК України, відповідно до якої службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 КК України є керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Обов`язок вирішення питань щодо благоустрою та вирубки сухостою в Жовтневому районі, покладено на заступника голови Жовтневої районної у місті ради - ОСОБА_7 , відповідно до розпорядження голови Жовтневої районної ради у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області за №89-р від 15.05.2014 року якому, згідно функціональних обов`язків, делеговано повноваження спрямовувати і контролювати питання охорони довкілля, та очолювати тимчасові комісії зі знесенням зелених насаджень, які створюються у разі надходження заяв.
31.03.2015р., заступник голови Жовтневого виконкому ОСОБА_7 , визначив ділянку для здійснення санітарного омолодження дерев, а саме обрізки сухих гілок та висунув вимоги для ОСОБА_12 , а саме: обов`язкове надання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , у розмірі 300 (триста) доларів США за для отримання можливості продовжувати безперешкодно здійснювати санітарне омолодження дерев на території Жовтневого району міста Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Так, 01.04.2015р. в денний час, ОСОБА_7 , знаходячись неподалік адміністративної будівлі Жовтневої районної у місті ради м.Кривого Рогу Дніпропетровської області по вул.Шурупова, будинок №2, в Жовтневому районі, м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, будучи службовою особою яка займає відповідальне становище, маючи корисний мотив направлений на отримання неправомірної вигоди, усвідомлюючи протиправність своїх дій отримав від ОСОБА_13 , грошові кошти в розмірі 7 800 грн., за фактичний дозвіл щодо проведення робіт санітарної обрізки дерев в парковій зоні Жовтневого району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, та сприяння в підписанні угоди про це в подальшому.
Після чого, враховуючи наявність достовірної інформації про незаконне зберігання вищевказаних грошових коштів ОСОБА_7 , в приміщені адміністративної будівлі Жовтневої районної у місті ради розташованої за адресою: м.Кривий Ріг, вул.Шурупова, будинок №2 та з метою недопущення їх знищення, втрати або реалізації, (тобто з метою врятування речових доказів) був проведений огляд на першому поверсі зазначеної адміністративної будівлі в ході якого у ОСОБА_7 , вилучені грошові кошти в сумі 7800 грн. які йому передав ОСОБА_12 .
Суд визнав частину обвинувачення необґрунтованою, а саме в тій частині, що 27.03.2015р. в денний час, під час зустрічі яка відбулась в Жовтневому районі м.Кривого Рогу між ОСОБА_12 який відповідно довіреності діяв від імені фізичної особи - підприємця ОСОБА_14 , та ОСОБА_7 , останній визначив територію для омолоджування дерев (парк біля будинку АДРЕСА_2 , вздовж річки до дамби) та повідомив підприємцю умови «співпраці» - половину деревини отриману в результаті вирубки дерев, необхідно буде йому віддати, в якості оплати за надання можливості безперешкодно здійснювати вирубку дерев. Письмових угод між |собою зазначені особи не підписували, але ОСОБА_7 повідомив, що в разі перевірки з боку контролюючих, або правоохоронних органів він буде знаходитись поблизу та підтвердить, що вирубка дерев проводиться з його відома та під його наглядом, при необхідності виконком надасть всі необхідні документи.
В подальшому, ОСОБА_12 діючи на підставі довіреності надав ОСОБА_7 заяву на ім`я голови Жовтневого виконкому з проханням укласти з ним угоду та надати дозвіл на здійснення омолодження дерев на території Жовтневого району (при цьому контроль за діяльністю ОСОБА_12 має бути покладено на ОСОБА_7 , який визначатиме обсяги та місця вирубки).
28.03.2015р. протягом дня знаходячись в парку біля будинку №16 по вул.Шурупова, в Жовтневому районі м.Кривого Рогу, ОСОБА_12 зі своїми підлеглими обпиляли 16 дерев на вище зазначеній території, в результаті чого отримано приблизно 20 кубічних метрів дров. В вечері ОСОБА_7 особисто зателефонував ОСОБА_12 та став вимагати погрузити дрова в кількості 10 кубічних метрів на вантажний автомобіль який він надасть, що і було зроблено, так як сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів, що ОСОБА_12 діяв на підставі довіреності від імені фізичної особи підприємця ОСОБА_14 , було опилено 16 дерев та отримано приблизно 20 кубічних метрів дров та дрова в кількості 10 кубічних метрів було відвантажено на вантажний автомобіль за вимогою ОСОБА_7 та обвинувачення не може гуртуватися на припущеннях, а відповідно до статті 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в достатній мірі врахував, що обвинувачений з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи надані йому службові повноваження, вчинив корупційний злочин, який становить високу суспільну небезпеку.
Крім того, прокурор звертає увагу на те, що обвинувачений, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не визнав своєї вини у вчиненому злочині, тобто не покаявся у скоєному, судом не було встановлено жодної обставини яка пом`якшує покарання, однак суд не взяв до уваги зазначені обставини, призначивши ОСОБА_7 покарання в розмірі найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.368 КК України, що на його думку не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
Прокурор вважає, що зазначені ним обставини являються підставами для скасування судового рішення з ухваленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 , обґрунтовуючи змінену апеляційну скаргу, вказує на незаконність вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.
Обвинувачений не погоджується з тим, що суд першої інстанції, оцінюючи докази, а саме: протоколи про результати здійснення оперативно-технічних заходів - аудіо-, відеоконтроль особи за №№1/1-1620т, 1/1-1618т. від 31.03.2015р. та 1/1-1712 від 01.04.2015р., визнав їх належними та допустимими доказами, пославшись на те, що відповідно до листа Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки національної поліції України, Апеляційним судом Дніпропетровської області, суддею ОСОБА_15 , 12.03.2015р. виносилися ухвали слідчого судді №1187т. та 1188т. про проведення оперативно-технічних заходів та відповідно до п.2 ч.1 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність, і що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.
ОСОБА_16 наголошує на тому, що такі висновки суду першої інстанції суперечать правовій позиції ЄСПЛ, Вищого Спеціалізованого Суду України, Верховного Суду України, Конституційного Суду України.
Обвинувачений зазначає, що стороною обвинувачення в порядку ст.290 КПК України, стороні захисту і суду першої інстанції не надані ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області №1187т. та 1188т. від 12 березня 2015р., якими санкціонувалися негласні слідчі (розшукові) дії, а також постанова прокурора від 01.04.2015р. про проведення контролю за вчиненням злочину, тому, ні він, ні суд не знають, яку саме слідчу дію повинен був проводити слідчий у контексті Інструкції про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, тому докази, отриманні в результаті проведення цих НСРД не можуть бути визнані судом допустимими, і відповідно не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, що було порушено судом першої інстанції.
Обвинувачений просить наведені ним докази визнати недопустимими доказами і виключити їх з переліку доказів по справі.
Крім того, ОСОБА_7 вважає, що грошові купюри зафіксовані у протоколі огляду грошових коштів від 01.04.2015р., які були добровільно надані ОСОБА_12 , протоколи огляду місця події від 01.04.2015р., проведеного без його участі, протокол про результати здійснення контролю за вчиненням злочину від 01.04.2015р. та вилучені у нього при затриманні, 01.04.2015р. грошові кошти в сумі 7800 грн., які визнані речовими доказами, також являються недопустимими доказами у кримінальному провадженні.
Обвинувачений звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_17 , в судовому засіданні 05.05.2016р. пояснив, що його не було біля будинку ОСОБА_18 і грошові кошти в його присутності не помічалися, тому речові докази - грошові коти, які були у нього вилучені, були вилучені з порушенням, у зв`язку з чим зазначений доказ не є допустимим, а відтак недопустимими доказами слід вважати і висновки експертів №70/12-878; №58/06-168.
Обвинувачений звертає увагу на те, що суд із обвинувачення виключив події, які відбувалися 27 та 28 березня 2015р., і наголошує на тому, що саме 27.03.2015. були визначені умови співпраці між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , наслідки яких відбулися 31.03.2015р. та 01.04.2015р., при цьому зазначає, що без подій, які мали місце 27.03.2015р. не настало б наслідків подій 31.03.2015р. та 01.04.2015р.
На думку обвинуваченого, судом першої інстанції не було встановлено момент виникнення умислу на отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 від ОСОБА_12 , тобто не в повній мірі встановлені обставини події які сталися.
ОСОБА_7 вважає, що призначене йому покарання є надто суворим, таким, що не відповідає його особі, оскільки він не є суспільно-небезпечною особою, за місцем мешкання і роботи характеризується з найкращої сторони, має велику кількість подяк, відзнак. Громадські об`єднання, державні установи, церква, також відзначають його з позитивної сторони, спосіб його життя відповідає статкам, раніше він не судимий, має хронічні захворювання, є людиною похилого віку, тому він вважає, що покарання йому можливо було призначити із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Прокурор, який брав участь в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7р., з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права протягом 3-х р. обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування. Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 9 рангу 5 категорії службовця місцевого самоврядування.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції відносно нього та ухвалити виправдувальний вирок за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення з підстав провокації злочину, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисники обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримали апеляційні вимоги свого підзахисного, просили їх задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.368 КК України за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, оскільки мала місце провокації злочину, заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи сторони захисту щодо незаконності судового рішення і неповноти судового розгляду, колегія суддів вважає слушними, такими, що підлягають частковому задоволенню.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно п.1 ч.1 ст.409 є неповнота судового розгляду.
Неповним, на підставі ст.410 КПК України, визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Колегією суддів встановлено, що під час судового розгляду, суд першої інстанції допитав свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , обвинуваченого, дослідив письмові докази: витяг з кримінального провадження №0000162 від 01.04.2015р.; протокол огляду місця події від 01 квітня 2015р.; протокол огляду грошових коштів від 01 квітня 2015р.; висновок судово - хімічної експертизи за №70/12-878 від 23 квітня 2015р.; висновок судово - технічної експертизи від 27 квітня 2015р. №58/06-168, на підставі, яких оцінивши, кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про наявність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині за ч.3 ст.368 КК України.
Крім того, колегією суддів встановлено, що суд відхилив клопотання сторони захисту, щодо визнання недопустимими доказами, фактичних даних зафіксованих в протоколах про результати здійснення оперативно - технічних заходів №1/1-1620т 1/1-1618т, 1/1-1619т від 31 березня 2015 року та 1/1-1712 від 01.04.2015р., а також грошових коштів у розмірі 7800 грн., вилучених у ОСОБА_7 , при затриманні 01.04.2015р., які залучені у кримінальному провадженні в якості речових доказів, та зафіксованих в протоколах: огляду грошових коштів, огляду місця події, про результати здійснення контролю за вчиненням злочину від 01.04.2015р., пославшись на лист Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки національної поліції України.
На підставі зазначеного вище листа, суд першої інстанції встановив, що Апеляційним судом Дніпропетровської області, суддею ОСОБА_15 , виносились ухвали слідчого судді за №1187т від 12.03.201 р. та №1188т від 12.03.2015р. на проведення оперативно - технічних заходів.
Пославшись у вироку на п.2 ч.1 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», суд, вказав, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються, для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні, що згідно ч.3 ст.214 КПК України, огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні 05.02.2016р. захисник ОСОБА_11 , у зв`язку з виявленими розбіжностями у матеріалах справи по датам порушення кримінального провадження, для встановлення належності та допустимості доказів по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 , заявляла клопотання про витребування з Криворізького відділу поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області, інформації щодо підстав заведення 3 березня 2015р. оперативно-розшукової справи №503128, що підтверджено двома письмовими клопотаннями наявними у справі та журналом судового засідання і прослуханим колегією суддів технічним записом судового засідання (ар.пр.6,7,8,9, т.2).
З журналу судового засідання видно, що суд долучив до матеріалів справи клопотання сторони захисту, однак не розглянув його по суті, відклавши судовий розгляд для виклику свідків.
З журналу судового засідання від 30.09.2016р., також вбачається, що захисник ОСОБА_11 заявила клопотання про витребування з Апеляційного суду Дніпропетровської області копії ухвали слідчого судді №1187т. (ар.пр.86-87, т.2) на підставі якої проводилися негласні слідчі (розшукові ) дії - аудіо, відео контроль за обвинуваченим ОСОБА_7 , яке суд задовольнив, надіславши 03.10.2016р. відповідний запит до апеляційного суд (ар.пр.84, т.2).
24.10.2016р., суд першої інстанції не отримавши відповіді за запит від 03.10.2016р., з метою витребування копії ухвали слідчого-судді №1187т. надіслав повторний запит (ар.пр.92, т.2), відповідь на який отримав 25.10.2016р.
У листі на запити суду першої інстанції зазначено, що надати інформацію про прийняття апеляційним судом Дніпропетровської області ухвали від 12 березня 2015р., справа №1187-т, щодо дозволу на проведення оперативно-технічних заходів, а саме аудіо, відео контролю за ОСОБА_7 , неможливо, оскільки внесені клопотання, які надійшли у першому півріччі 2015р. та прийняті по ним рішення, знищенні в установленому законом порядку (ар.пр.93, 98 т.2).
Крім того, матеріали справи містять відповідь заступника начальника управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_24 на запит керівника Криворізької місцевої прокуратури №2, де зазначено, що прокуратурою Дніпропетровської області були вивчені матеріали оперативно-розшукової справи, і за результатами перевірки, порушень вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», при проведені оперативно-розшукових заходів що тимчасово обмежують права громадян, не встановлено. Також роз`яснено, що власником інформації щодо ведення оперативно-розшукової діяльності відносно ОСОБА_7 є Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України. Для отримання інформації щодо наявності в матеріалах ОРС ухвали апеляційного суду №1187-т необхідно звертатися до зазначеного Управління (ар.пр.103, т.2).
Як, видно з матеріалів справи, на запит прокурора Департамент захисту економіки національної поліції України Управління захисту економіки в Дніпропетровській області, повідомив, що за матеріалами справи та ухвалами Апеляційного суду Дніпропетровської області, затвердженими суддею ОСОБА_15 за №№ 1187т. та 1188т. від 12.03.2015р. проводилися оперативно технічні заходи (ар.пр.123, т.2).
Колегією суддів встановлено, що в подальшому, суд першої інстанції, маючи відомості, що ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області за №№ 1187т., 1188т. від 12.03.2015р. знаходяться в Управлінні захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, не розглянувши клопотання сторони захисту щодо витребування зазначених ухвал слідчого судді, закінчив судовий розгляд, ухваливши обвинувальний вирок.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, не в повному обсязі дослідив докази щодо обвинувачення ОСОБА_7 , не витребував ухвалу слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на чому наполягала сторона захисту, залишивши клопотання сторони захисту без розгляду, обмежився відповіддю про наявність такого судового дозволу, не звернувши уваги на те, що отримана судом відповідь лише підтверджує факт постановлення ухвали, але не конкретизує її зміст.
Виходячи з приписів ч.2 ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст.ст.260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 271, 274 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
На підставі ч.3 ст.246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора, або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Відповідно до ч.1 ст.249 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової дії) не може перевищувати два місяці.
У ч.3 ст.248 КПК України встановлені відомості, які повинна містити ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, зокрема: особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію,її вид, строк дії ухвали.
Сторона захисту неодноразово зверталася до суду першої інстанції з клопотанням про витребування і відкриття стороні захисту ухвали слідчого судді на підставі, якої здійснювалися негласні слідчі (розшукові дії) відносно ОСОБА_7 , однак, суд, намагаючись витребувати зазначений доказ, не довів до логічного завершення свої дії в зазначеному напрямку.
Згідно ст.94 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні данні, отриманні у передбаченому кримінальним процесуальним кодексом порядку на підставі яких слідчий, прокурор, суд слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
На думку колегії суддів, враховуючи те, що ухвала слідчого судді про проведення негласних слідчих дій не була безпосередньо досліджена судом першої інстанції, суд не достатньо повно з`ясував правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежують конституційні права і свободи обвинуваченого ОСОБА_7 , тобто не перевірив дотримання правоохоронними органами законної процедури проведення негласної слідчої дії - аудіо, відео контролю, що становить основний критерій допустимості їх результатів, як джерела доказів.
Обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 суд обґрунтував, посилаючись на данні протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: - аудіо, відео контролю за обвинуваченим в ході яких були зафіксовані телефонні розмови між ОСОБА_7 і ОСОБА_12 щодо одержання неправомірної вигоди та обставини передачі такої вигоди, при цьому, суд не дослідив належним чином належність та допустимість одержаних доказів.
Враховуючи, що ухвала слідчого судді про проведення негласних слідчих дій за клопотанням сторони захисту не була безпосередньо досліджена судом першої інстанції і сторони не заявляють клопотань, на підставі ст.ст.333, 404 КПК України, про витребування і дослідження доказу, колегія суддів позбавлена можливості дослідити зазначений доказ.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 допустив неповноту судового розгляду, передчасно дійшов висновку про достатність доказів, які б поза розумним сумнівом, доводили його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Зазначені обставини не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, з вищевказаних підстав, тому рішення суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених апеляційних скаргах, які необхідно належним чином перевірити під час нового розгляду, надати їм відповідну оцінку та ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 410, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.
Скасувати вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 6 березня 2017р., яким ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за вчинення злочину за ч.3 ст.368 КК України, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не продовжувався і припинив свою дію.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3