Провадження № 11-кп/792/289/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 >
Справа № 676/5878/16-к
Категорія: ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, Доповідач ОСОБА_2 >
ч.2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000237 від 08 лютого 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 20 лютого 2017 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 20 лютого 2017 року
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Учкудук Бухарської області Республіки Узбекистан, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не працює, неодружений, раніше судимий:
- 26 січня 2007 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 24 грудня 2007 року цим же судом за ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі, 29 квітня 2010 року звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 11 місяців 29 днів;
- 24 листопада 2010 року цим же судом за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ст.70, ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі, 02 лютого 2016 звільнений після відбуття покарання;
- 20 грудня 2016 року вироком Хотинського районного суду Чернівецької області за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна,
визнаний винуватим з призначенням покарання:
- за ч. 1 ст.162 КК України на 1 рік обмеження волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.269 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 20 грудня 2016 року за ч.2 ст.289 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід обвинуваченому не обирався, тимчасово залишено його у СІЗО № 29 м. Хмельницького до набрання вироком законної сили.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання час перебування під вартою з 12 жовтня 2016 року по 20 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду, ОСОБА_7 у період часу з 08 лютого 2016 року по 22 квітня 2016 року шляхом проникнення до автомобілів, що знаходились в дворах житлових будинків міста Кам`янця-Подільського, повторно, вчинив ряд крадіжок автомагнітол, акумуляторних батарей, грошей та іншого майна, чим заподіяв матеріальної шкоди:
- 08.02.2016 року потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 2 000 грн.
- 08.02.2016 року потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 1 000 грн.,
- 13.02.2016 року потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1 000 грн.,
- 14.02.2016 року потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 600 грн.;
- 17.02.2016 року потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 1 666 грн.;
- 18.02.2016 року потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 330 грн.;
- 20.02.2016 року потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 1 000 грн.;
- 25.02.2016 року потерпілому ОСОБА_16 на загальну суму 1000 грн.;
- 26.02.2016 року потерпілому ОСОБА_17 на загальну суму 2 500 грн.;
- 06.03.2016року потерпілому ОСОБА_18 на загальну суму 2 360 грн.;
- 09.03.2016 року потерпілому ОСОБА_19 на загальну суму 1 000 грн.;
- 25.03.2016 року потерпілому ОСОБА_20 на загальну суму 1 000 грн.;
- 16.04.2016 року потерпілому ОСОБА_21 на загальну суму 2 200 грн.;
- 16.04.2016 року потерпілому ОСОБА_22 на загальну суму 3 200 грн.;
- 18.04.2016 року потерпілому ОСОБА_23 на загальну суму 1 510 грн.;
- 19.04.2016 року потерпілому ОСОБА_24 на загальну суму 1 950 грн.;
- 20.04.2016 року потерпілому ОСОБА_25 на загальну суму 2 318 грн.;
- 23.04.2016 року потерпілому ОСОБА_26 на загальну суму 1 000 грн.;
-24.04.2016 року потерпілому ОСОБА_27 на загальну суму 2 140 грн.;
-24.04.2016 року потерпілому ОСОБА_28 на загальну суму 685 грн.
- 24.04.2016 року потерпілому ОСОБА_29 на загальну суму 808,50 грн.
Крім того, ОСОБА_7 близько 03-ї години 18 квітня 2016 року знаходячись в дворі будинку по вул. Гагаріна, 46 у м. Кам`янці-Подільському переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, за допомогою складного ножа відчинив двері автомобіля марки ВАЗ-21011, реєстраційний номерний знак « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_23 , шляхом замикання дротів завів двигун та перегнав його до лісосмуги неподалік кафе «Бастіон» по вул. Хмельницьке шосе в м. Кам`янці-Подільському, чим незаконно заволодів вказаним транспортом.
Він же, в період часу з 00 годин 30 хвилин по 07 годину 40 хвилин 20 квітня 2016 року, знаходячись у дворі будинку №4 по вул. Хмельницьке шосе в м. Кам`янці-Подільському, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом марки ВАЗ-21063, державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_25 , за допомогою складного ножа відчинив двері з боку водія, завів двигун шляхом замикання дротів та перегнав його до лісосмуги неподалік кафе «Бастіон», що по вул. Хмельницьке шосе у м. Кам`янці-Подільському, чим незаконно, повторно, умисно заволодів даним транспортним засобом.
Він же, в період часу з 00 години 30 хвилин до 06 години 22 квітня 2016 року, знаходячись у дворі будинку № 24 по вул. Червоноармійській в м. Кам`янці-Подільському, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом марки «Ford-Fiesta», державний номерний знак НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_30 , вартістю 30 423 грн., за допомогою складного ножа відчинив двері автомобіля з боку водія, завів двигун шляхом замикання дротів та повторно, умисно незаконно заволодів вказаним автомобілем, який перегнав до будинку АДРЕСА_2 .
Крім того, близько 03-ї години 30 хвилин 24 квітня 2016 року, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , за допомогою складного ножа відчинив замок лівих передніх дверей автомобіля марки «Таврія», державний реєстраційний номер Ф- НОМЕР_4 , в порушення вимог ст.30 Конституції України незаконно проник до салону вказаного автомобіля, в результаті чого порушив конституційне право ОСОБА_31 на недоторканість його володіння, з якого умисно повторно, таємно викрав автомагнітолу марки «Prology МСТ-400» вартістю 400 грн. та акустичну колонку Callcell вартістю 250 грн., ,чим заподіяв ОСОБА_31 матеріальної шкоди на загальну суму 650 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновок суду про доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просив вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.
Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.2 ст.269 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 5 років 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хотинського районного суду від 20 грудня 2016 року за ч.2 ст.289 КК України остаточно призначити 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Уважав, що судом належним чином не враховано, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, через 2 дні після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив злочин, завдану шкоду не відшкодував, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Відтак, суд на підставі ч.4 ст.70 КК України необґрунтовано призначив йому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги про скасування вироку суду; обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно вимог ст.370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
У разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів, статті відповідного закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений (ч.3 ст. 374 КПК України).
Проте, як установлено апеляційним судом, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, однак вироком суду засуджений за ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.2 ст.269 КК України.

За таких обставин та відповідно до вимог ст.409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок, оскільки місцевий суд відповідно до ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.
Отже, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст.416 КПК України щодо особливостей нового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання при новому розгляді в суді першої інстанції допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тому колегія суддів уважає, що за результатами нового судового розгляду, в разі доведеності вини ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні в тих самих межах та обсязі і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог ст.65 КК України впливають на призначення покарання, слід вважати м`яким покарання, призначене місцевим судом.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 415, 418, 426 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 20 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили негайно після її постановлення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2