Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
24 січня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

Секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001073 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 176, ч. 2 ст. 176, ч. 1 ст. 361 та ч. 1 ст. 361-1 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , представника потерпілого ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно із вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2016 року, ОСОБА_5 12 серпня 2015 року близько 17 год. 30 хв, діючи умисно, з метою отримання прибутку, шляхом розповсюдження пересічним громадянам бухгалтерських комп`ютерних програм 1С: Предприятие, в порушення ст.ст. 50-53 Закону України Про авторське право та суміжні права, ст. 11 Закону України Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск Western Digital 160 GB, s/n WCAV26280664, mdl WD1600AAJS 00L7A0 комп`ютера ОСОБА_8 програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП Єврософтпром, а саме бухгалтерської комп`ютерної програми 1С: Предприятие 7.7, версія 7.70.027, мережева версія, конфігурація Бухгалтерський учет для Украини, з встановленими компонентами: Бухгалтерський учет (бібліотека Account.dll), Расчет (бібліотека Salary.dll), Оперативний учет (бібліотека Trade.dll), Управление распределенными информационными базами (бібліотека Distrdb.dll), чим порушив авторські права ДП Єврософтпром та спричинив матеріальну шкоду правовласнику в загальній сумі 36480 грн.

09 вересня 2015 року приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_5 повторно, з корисливих мотивів, шляхом розповсюдження пересічним громадянам бухгалтерських комп`ютерних програм 1С: Предприятие, в порушення ЗУ України Про авторське право та суміжні права та ЗУ Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних, перебуваючи в приміщенні магазину Хвилинка, що знаходиться за адресою: вул. Барона Штейнгеля 4а с. Городок Рівненського району Рівненської області, вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск Seagate 80 GB, s/n 9RW42RTS, model ST380815AS комп`ютера ОСОБА_9 бухгалтерської комп`ютерної програми 1С: Предприятие 7.7, версія 7.70.027, мережева версія, конфігурація Бухгалтерський учет для Украины, з встановленими компонентами: Бухгалтерський учет (бібліотека Account.dll), Расчет (бібліотека Salary.dll), Оперативний учет (бібліотека Trade.dll), Управление распределенными информационными базами (бібліотека Distrdb.dll), майнові авторські права на яку належить ДП Єврософтпром, чим порушив авторські права цього підприємства, спричинивши матеріальну шкоду правовласнику на загальну суму 36480 грн.

ОСОБА_5 у невстановлений досудовим розслідуванням період часу, без відповідного дозволу від правовласника ДП Єврософтпром, маючи дистрибутив програмного продукту 1С: Предприятие, використовуючи спеціальні знання, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, шляхом впливу шкідливими програмами втрутився у роботу автоматизованої системи 1С: Предприятие та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, що призвело до: незаконного копіювання комп`ютерної інформації програмного продукту на платформі 1С: Предприятие, насамперед, до незаконного копіювання програмного продувку 1С: Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины; незаконного запуску та використання програмного продукту на платформі 1С: Предприятие, насамперед, до незаконного запуску та використання програмного продукту 1С: Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины; отримано несанкціонований доступ до інформації, яка обробляється у середовищі автоматизованої системи на платформі 1С: Предприятие з можливістю її модифікації, спотворення або знищення.

Тобто, ОСОБА_5 шляхом втручання в роботу автоматизованої системи 1С: Предприятие шкідливими програмами порушив порядок маршрутизації інформації в ній.

Крім того, ОСОБА_5 у невстановлений період часу та у невстановленому місці, маючи дистрибутив програмного продукту 1С: Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины, використовуючи спеціальні знання та шкідливі програми втрутився в роботу автоматизованої системи 1С: Предприятие та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, внаслідок чого порушив порядок маршрутизації інформації в ній, у зв`язку з чим шкідливі програми почали автоматично відтворюватися в атоматизованій системі 1С: Предприятие.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 176, ч. 2 ст. 176, ч. 1 ст. 361 та ч. 1 ст. 361-1 КК України, і призначено покарання: за ч. 1 ст. 176 КК України один рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 176 КК України - два роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 361 КК України один рік позбавлення волі; за ч. 1 ст. 361-1 КК України один рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання два роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в один рік та покладенням обов`язків повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи і періодично з`являтися для реєстрації.

Судом вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів у справі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь Дочірнього підприємства Єврософтпром 72960 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди; на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 16524 грн.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_5 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, не оспорюючи факту встановлення ним на персональні комп`ютери громадян ОСОБА_8 та ОСОБА_9 програми 1С: Предприятие версія 7.7 без відповідної ліцензії, вказує, що на момент вчинення ним інкримінованих дій комп`ютерної програми 1С: Предприятие версія 7.7 на ринку продажу не було, ціни на неї не існувало і, відповідно, не могло бути заподіяно матеріальної шкоди від її неліцензійного використання. Зазначає, що ніяких даних про його втручання у будь-яку систему, ознаки якої відповідали б вимогам закону, матеріали кримінального провадження не містять, а тому суд помилково прийшов до висновку про втручання у діяльність автоматизованої системи. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 176, ч. 2 ст. 176, ч. 1 ст. 361 та ч. 1 ст. 361-1 КК України.

Захисник-адвокат ОСОБА_10 , не погоджуючись з вироком суду щодо визнання ОСОБА_5 винним в незаконному відтворенні та розповсюдженні комп`ютерних програм, несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованої системи, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації та розповсюдженні шкідливих програм, призначених для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем, який вважає незаконним і необґрунтованим, просить за відсутності вини ОСОБА_5 в інкримінованих злочинах вирок скасувати із закриттям кримінального провадження.

В запереченнях на апеляційні скарги представник потерпілого ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без зміни, як законний, мотивований та справедливий, а апеляційні скарги - без задоволення, оскільки винність ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 176, ч. 2 ст. 176, ч. 1 ст. 361 та ч. 1 ст. 361-1 КК України, доведена повністю, а призначене покарання відповідає вимогам закону.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання поданих апеляційних скарг, думку представника потерпілого ОСОБА_7 , прокурора, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим і просять залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка.

Твердження апелянтів про відсутність складу кримінальних правопорушень в діях ОСОБА_5 в частині незаконного відтворення і розповсюдження комп`ютерних програм та втручання в роботу автоматизованої системи з розповсюдженням шкідливих комп`ютерних програм, з посиланням на вільний доступ до цих програм в мережі інтернет, не заслуговують на увагу, оскільки суперечать доказам, досліджених судом.

Статтею 15 Закону України Про авторські права та суміжні права встановлено виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами, дає йому право дозволяти або забороняти відтворення і розповсюдження творів.

До переліку творів цим законом віднесені і комп`ютерні програми, які, відповідно до ст. 18 цього Закону, охороняються, як літературні твори.

Згідно ст. 32 Закону України Про авторські права та суміжні права, використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону, до яких не ліцензоване відтворення і розповсюдження творів для підприємницької діяльності не відноситься.

Згідно ч. 2 ст. 433 Цивільного кодексу України твори є об`єктами авторського права без виконання будь-яких формальностей і щодо них та незалежно від їх завершеності призначення цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.
Відповідно до ч.1 ст. 440 Цивільного кодексу України суб`єкту авторського права належить виключне право дозволяти використання твору. Крім того, згідно ст. 443 Цивільного кодексу України, використання твору здійснюється лише за згодою автора, а положення ст. 1107 цього Кодексу передбачають розпорядження майновими правами інтелектуальної власності на твір виключно суб`єктом авторського права на підставі відповідних договорів, у тому числі ліцензії на використання твору та ліцензійного договору.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, Дочірнє підприємство Єврософтпром є юридичною особою, що зареєстрована та діє відповідно до законодавства України, і є власником виключних авторських прав інтелектуальної власності на всі комп`ютерні програми, що були випущені вказаним підприємством.

ДП Єврософтпром спеціалізується на виробництві, розповсюдженні, здачі в прокат на території всього світу (за винятком Росії) програмних продуктів у коробковій версії через мережу офіційних дистрибуторів та партнерів франчайзі лінійки 1C:Підприємство 7.7 та 1C:Підприємство 8.

Система програм 1C:Підприємство це єдина автоматизована система, до складу якої входить безпосередньо програмне забезпечення та система захисту від несанкціонованого використання із застосуванням апаратних ключів HASP (програмно-апаратний захист), працездатність якої забезпечується за рахунок обміну комп`ютерною інформацією між програмною компонентною і ключем HAS

Як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 , покликаючись на усвідомлення порушення авторських прав виробника продукції, не заперечуючи факту розміщення на сайтах Ровенская барахолка і ОЛХ оголошень про встановлення програмного забезпечення 1C:Підприємство 7.7 із зазначенням свого контактного телефону, ствердив, що у вересні та серпні 2015 року встановлював двом замовникам програму 1C:Підприємство 7.7, за що отримав кошти. Однак, обвинувачений не погоджується, що його діями ДП Єврософтпром завдані великі збитки, оскільки програму 1C:Підприємство 7.7 з 01 липня 2011 року виключено з продажу розробником, який не гарантує якісну роботу даної програми. Крім того, вказує, що, на його думку, 1С не є комп`ютерною системою, а являється програмою, яка є у вільному доступі для всіх користувачів ПК.

Між тим, за показаннями представника ДП Єврософтпром ОСОБА_7 , підтвердженими в суді апеляційної інстанції, під час моніторингу мережі інтернет було виявлено оголошення про надання особою з іменем ОСОБА_11 послуг по встановленню та налаштуванню будь-якого програмного забезпечення, зокрема, встановлення, конфігурація та оновлення програми 1C:Підприємство 7.7. Зазначає, що хоча вказана програма відсутня в прайс-листах підприємства, однак вона й надалі продається за спеціальними заявками через партнерів франчайзі, і розповсюдженням якої ОСОБА_5 завдав підприємству збитків. Вказала, що всі програмні продукти ДП Єврософтпром, які не є у вільному продажу, захищені і комплектуються ключами програмно-апаратного захисту, що перешкоджають несанкціонованому доступу до даних. І якщо незаконно втручатись у захищену ключем програму, то блокується доступ до деяких функцій програми, у зв`язку з чим здійснюється порушення працездатності автоматизованої системи.

Показання представника ДП Єврософтпром ОСОБА_7 повністю узгоджуються і з показаннями свідка ОСОБА_12 , який підтвердив, що виявив на ноутбуках встановлення програмного забезпечення 1С, що працювало без включення окремого апаратного ключа доступу до даного програмного забезпечення, а на флеш-карті - інсталяційні пакети програмного забезпечення, а також програми для свідомого обходу електронного захисту програмного забезпечення 1С. Вказав, що будь-яке використання чи розповсюдження програмного забезпечення без окремого дозволу правовласника на безкоштовне його використання є незаконним. Не заперечив, що від свідомого обходу електронного захисту програмного забезпечення 1С та запуску програми без апаратного ключа доступу і відбувається збій у функціонування програми, що і є втручанням до автоматизованої системи 1C:Предприятие шкідливими програмами.

Згідно висновків експерта № 1.4-56/15 від 07 грудня 2015 року та № 1.4-08/16 від 18 березня 2016 року, на двох жорстких дисках, які було вилучено під час проведення негласних слідчих дій, виявлено програми із ознаками контрафактності, авторське право на які належить ДП Єврософтпром: 1C:Підприємство 7.7 версія 7.70.027 і 7.70.025, та встановлено, що при запуску вищевказаного програмного забезпечення запиту на апаратно-програмний ключ не відбулось, що вказує на використання програмного забезпечення, яке призначене для обходу електронного захисту вищеперерахованих програм.

На жорсткому диску ноутбука марки HP, флеш-накопичувачі та накопичувачі на жорсткому диску MAIWO USB, які було вилучено під час обшуку в ОСОБА_5 , є програми із ознаками контрафактності, авторське право яких належить ДП Єврософтпром.

Відповідно до висновку експертизи № 2074 від 05.05.2016 року, який підтриманий в суді першої інстанції експертом ОСОБА_13 , розмір матеріальної шкоди, завданої ДП Єврософтпром, як правовласнику об`єкта права інтелектуальної власності програмних продуктів, внаслідок їх незаконного розповсюдження та відтворення ОСОБА_5 станом на 12.08.2015 року, складає 36480 грн та на 09.09.2015 року - 36480 грн.

Враховуючи наведене, покликання захисника ОСОБА_10 в апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як і твердженняпро те, що всі програмні продукти на платформі 1С: Предприятие версія 7.7 виведені з прайс-листа ДП Єврософтпром та партнерів 1С: Франчайзі в Україні, у зв`язку з чим цей продукт не мав вартості і від його не покупки не могла бути заподіяна матеріальна шкода, є безпідставними, як і твердження обвинуваченого ОСОБА_5 щодо помилкового висновку суду про його втручання у діяльність автоматизованої системи.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 176, ч. 2 ст. 176, ч. 1 ст. 361 та ч. 1 ст. 361-1 КК України.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, віднесених законом до злочинів невеликої та середньої тяжкості, особу ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності та посередньо характеризується за місцем проживання, і за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначив ОСОБА_5 покарання в межах закону, належним чином вмотивувавши прийняте рішення про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Правомірно, виходячи з вимог ст. 1166 та ч. 1 ст. 1167 ЦК України, згідно яких матеріальна і моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, вирішив суд і позовні вимоги представника потерпілого ДП Єврософтпром ОСОБА_7 , які викладені в позовній заяві, що відповідає вимогам закону, про відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої злочином ( т. 2 а. с. 106-123), частково їх задовольнивши, виходячи із засад розумності, виваженості і справедливості, а також з обставин кримінального провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок законним і підстав для його скасування не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Рівненського районного суду від 20 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_10 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3