АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 626/1343/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/218/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 серпня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Садове Красноградського району Харківської області, із професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 28 жовтня 2011 року за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна, звільненого ухвалою суду від 4 січня 2016 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 2 роки 1 місяць 13 днів, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України та йому призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком суду від 28 жовтня 2011 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання 4 роки та 2 місяці позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили, міра запобіжного заходу ОСОБА_8 залишена у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його затримання, а саме з 21 липня 2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зарахований строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 21 липня 2016 року до 11 серпня 2016 року.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, приблизно о 20 годині 30 хвилин 18 липня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння на території ринку, розташованого на 3-му мікрорайоні м. Краснограда Харківської області, реалізуючи свій злочинний намір, діючи повторно з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з торгівельного відкритого прилавку викрав майно потерпілої ОСОБА_10 , а саме пластикову коробку з грошима в сумі 468 гривень та мобільний телефон марки «Самсунг», який для потерпілої матеріальної цінності не має.
Після заволодіння майном дії ОСОБА_8 , були викриті свідками та потерпілою ОСОБА_10 , яка почала переслідувати ОСОБА_8 , останній ігноруючи її вимоги повернути викрадене, усвідомлюючи, що його дії були викриті потерпілою та свідками, діючи з прямим умислом направленим на відкрите заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, вибіг з території ринку, та використовуючи свою фізичну перевагу у швидкості руху, втік з місця скоєння злочину, після чого розпорядився викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції не у повному обсязі врахував його повне визнання своєї провини, щире каяття у скоєному та активне сприяння слідству, а також те, що він особисто повернув потерпілій її майно.
На думку апелянта, з урахуванням кваліфікації його дій за наявності кваліфікуючої ознаки повторності, суд необґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує його покарання, рецидив злочину.
Обвинувачений просить вирок районного суду змінити та призначити йому остаточне покарання із застосуванням ст.66, ст.69 КК України 4 роки та 10 днів позбавлення волі.
Крім того, ОСОБА_8 просить застосувати до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України, та зарахувати строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2011 року по 28 жовтня 2011 року, за попереднім вироком від 28 жовтня 2011 року, у строк відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, а також думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Так, з матеріалів кримінального провадження, вбачається, що воно розглянуте судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, висновки суду про фактичні обставини справи та винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину ніким із учасників кримінального провадження не оскаржуються, тому вони апеляційним судом, згідно ст.404 КПК України, не перевіряються.

Дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України кваліфіковані правильно, що також не оскаржується учасниками кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо безпідставного визнання судом як обтяжуючої обставини, рецидив злочину, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до ст.65 КК України, суд, при визначенні виду і розміру покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Перелік обставин, які обтяжують покарання передбачений ст.67 КК України, зокрема, відповідно до положень пункту першого частини першої даної норми закону, до обставин, які обтяжують покарання, відноситься вчинення кримінального правопорушення повторно та рецидив злочину.

Разом з тим, ч.4 ст.67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 4 червня 2010 року, у разі, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з вироку Красноградського районного суду Харківської області від 11 серпня 2016 року дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, як грабіж, вчинений повторно.

При цьому, судом першої інстанції в якості обставини, яка обтяжує ОСОБА_8 покарання, було визнано рецидив злочину, що в даному випадку, відповідно до ч.4 ст.67 КК України, є неприпустимим.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини вказівку на обтяжуючу обставину - рецидив злочину, а відтак апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині підлягає задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання.

Так, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, взяв до уваги суспільну небезпеку скоєного злочину, конкретні обставини справи та дані про особу винного, який раніше судимий, офіційно не працює, та знову протягом умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком вчинив умисний корисливий злочин, який відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, перебував на момент скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції також врахував щире каяття ОСОБА_8 у скоєному, добровільне відшкодування завданого потерпілій збитку, а також те, що обвинувачений на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, та задовільно характеризується за місцем мешкання.

Колегія суддів зважаючи на конкретні обставини по справі, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого, погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого лише за умови його ізоляції від суспільства, вважає призначене йому у мінімальних межах санкції інкримінованої статті покарання законним і обґрунтованим.

Саме таке покарання слід визнати необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.

З урахуванням викладеного, покарання ОСОБА_8 , призначене судом першої інстанції, колегія суддів вважає відповідним скоєному і даним про особу винного, тому не вбачає підстав для застосування ст.69 КК України.

Клопотання ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 28 жовтня 2011 року, невідбута частина покарання за яким приєднана до вироку суду від 11 серпня 2016 року, в порядку ст.71 КК України, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки ч.5 ст.72 КК України передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, де до особи було застосоване попереднє ув`язнення.

Перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили та відбування ним покарання не є підставою для зарахування йому строку попереднього ув`язнення, у порядку ч.5 ст.72 КК України, оскільки таке перебування не пов`язане з судовим розглядом кримінального провадження, враховуючи те, що вирок Красноградського районного суду Харківської області від 28 жовтня 2011 року на той час вже набрав законної сили.

Разом з тим, ОСОБА_8 , на підставі ч.5 ст.72 КК України, необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 12 серпня 2016 року по 21 березня 2017 року включно у строк покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з його мотивувальної частини обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину.
В решті вирок суду залишити без зміни.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 12 серпня 2016 року по 21 березня 2017 року включно у строк покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5