Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-сс/781/407/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 303, 304 КПК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.08.2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

скаржниці ОСОБА_7 ,

представника скаржника

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 серпня 2017 року, якою останній відмовлено у задоволенні скарги на постанову прокурора про закриття кримінального провадження №0001408 від 07.08.2013 року,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 звернулася до Кіровського районного суду міста Кіровограда із скаргою про скасування постанови прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури від 04 липня 2017 року, якою закрито кримінальне провадження, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001408 від 07.08.2013 року. Матеріали провадження просила направити прокурору для організації проведення досудового розслідування.

Скаргу обґрунтувала тим, що прокурором досудове розслідування проведено неповно, поверхово, а висновки щодо закриття провадження є передчасними. Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких, зокрема відноситься верховенство права, законність, рівність перед законом і судом.

Вказала, що посадові особи Садового товариства «ДБК» Соколівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, діючи умисно за попереднім договором із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 маючи на меті заволодіння частиною земельної ділянки № НОМЕР_1 , розміром 600 кв. м., яку вона, ОСОБА_7 орендує та користується із 1989 року із правом приватизації, на території товариства, всупереч установленим правилам внесли завідомо неправдиві відомості, а саме: в акт встановлення та погодження меж земельної ділянки було вчинено підпис замість неї, ОСОБА_7 , у вищевказаному акті головним бухгалтером товариства ОСОБА_11 . На підставі цього підробленого акту був зроблений висновок начальником Кіровоградського районного відділу земельних ресурсів, щодо того, що межі землекористування встановлені без порушення прав суміжних землекористувачів та землевласників, претензій ніхто із суміжних землекористувачів не має.

В результаті порушення вимог Земельного Кодексу України, було проведено умисні злочинні дії при встановленні меж, і як результат підробка документів та зайняття частини земельної ділянки яку орендує вона, ОСОБА_7 . Внаслідок злочинних дій ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 земельна ділянка № НОМЕР_1 , яка знаходиться у користуванні неї, ОСОБА_7 , зменшилася із 600 кв.м. до 571 кв. м. На підставі вищевказаних підроблених документів було прийнято незаконне рішення щодо приватизації та передачі у власність ОСОБА_10 та ОСОБА_9 земельних ділянок № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , розташованих у садовому товаристві « ДБК», оскільки рішення органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, щодо приватизації земельних ділянок приймається на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки.

Зазначила, що в ході проведеної перевірки слідчим та прокурором, не взято до уваги ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2014 року , якою скасовано ухвалу слідчого судді Кіровоградського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_12 від 17 листопада 2014 року в якій зазначено, що відповідно до вимог ст.118 ЗК України визначено порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами. Частиною 2 вказаної статті передбачено, що рішення щодо приватизації земельних ділянок приймається на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки, для чого необхідним є встановлення та узгодження розмірів такої, що передбачено вимогами п. «е» ст.184 ЗК України, передбачено погодження меж земельної ділянки із суміжними власниками та користувачами для визначення та відновлення меж земельних ділянок, що передбачено вимогами п «б» ч.2 ст.198 ЗК України.

Також прокурором не взято до уваги, що відповідно до статуту садового товариства «ДБК» і, зокрема, п.1.3.3 - Товариство здійснює свою діяльність на земельній ділянці, наданій у постійне користування садово-городницькому кооперативу «ДБК» для організації колективного саду рішенням №36 від 25 листопада 1994 року Кіровоградської районної ради народних депутатів. загальною площею 59.84 га та в кількості 878 шт. земельних ділянок, розміром 600 кв. м. кожна. Державний акт КР №110061 від 02.06.1995 року. Згідно плану кадастрової зйомки для визначення меж земельної ділянки в СТ «ДБК» №624, яка перебуває в користування її, ОСОБА_7 , в результаті злочинних дій ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зменшилася земельна ділянка , яка перебуває в її користування з 600 м.кв. до 571 кв. м. тобто право на користування нею земельною ділянкою саме у розмірі 600 кв. м підтверджується вказаним статутом товариства та членською книжкою садовода № НОМЕР_1 садового товариства «ДБК» від 15.09.1997 року на імя ОСОБА_7 , згідно якої розмір земельної ділянки №624 складає 600 кв. м.

Також вказала, що прокурором повністю проігноровано ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області віл 11.05.2017 року у справі №11-сс/781/203/17, якою було скасовано постанову про закриття кримінального провадження та направлено матеріали кримінального провадження керівнику Кіровоградської місцевої прокуратури для організації досудового розслідування. Висновок прокурора в оскаржуваній постанові, стосовно того, що акти встановлення та погодження меж земельної ділянки в натурі не відносяться до переліку документів технічної документації, який визначений наказами ДКУ із земельних ресурсів №376 від 18.10.2010 року та відповідно не несуть на собі жодної юридичної сили не ґрунтуються на законі та суперечать вимогам ст.198 ЗК України та п.2.8 вказаного наказу ДКУ.

Крім того вказала, що твердження прокурора про те, що користувачем земельних ділянок є СТ «ДБК» і згідно наказу ДКУ із земельних ресурсів №376 від 18.05.2010 року погодження меж проводиться із користувачем земельних ділянок - СТ «ДБК» не відповідає дійсності, оскільки у даному випадку відповідно до статуту садового товариства «ДБК» землі товариства поділені на 878 садових ділянок, площею 600 кв.м. кожна, а вона , ОСОБА_13 , є членом садового товариства та користується земельною ділянкою на підставі Членської книжки садовода №624 від 15.09.1997 року та статуту товариства, а отже погодження меж повинно бути саме із нею, ОСОБА_7 , як суміжним землекористувачем, що також підтверджується ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року, провадження №22-ц/781/1946/16.

Також вказала, що після винесення ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 11.05.2017 року прокурором, слідчим жодної слідчої дії не проведено, земельно-технічна експертиза проведена формально, відповіді на поставлені питання експертом фактично не надано. При цьому у своєму висновку експерт вказав, що не надав відповіді на поставлені йому питання через не надання доступу для проведення відповідних замірів на земельних ділянках та відсутності у експерта будь-якої технічної документації.

Крім того, 22.09.2016 року вона, ОСОБА_7 , особисто зверталася до прокурора м. Кіровограда із клопотанням про проведення додаткової технічної експертизи з цього питання. На, що їй 12.10.2016 року було надано відповідь про те, що експертиза буде проведена. Хоча фактично така додаткова експертиза слідчим проведена не була.

Також вказала, що слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда в оскаржуваній ухвалі, що повністю протирічить ухвалі цього ж слідчого судді у цьому ж кримінальному провадженні від 31.05.2017 року як на доказ, що постанова про закриття кримінального провадження в порядку п.2 ч.1 ст.284 КПК України є законною та обґрунтованою фактично зазначив, те що акти встановлення меж та погодження в натурі зовнішніх меж земельної ділянки не входять до визначеного Законом переліку технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

Проте пункт 2.8 наказу ДКУ земельних ресурсів №376 від 18.05.2010 року чітко зазначає перелік технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі ( на місцевості). Погодження меж земельної ділянки із суміжними власниками та землекористувачами є невідємною складовою частиною технічної документації і, зокрема, плану земельної ділянки, складеного за результатами кадастрової зйомки.

Слідчим суддею постановлено оскаржувану ухвалу про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову прокурора про закриття кримінального провадження №0001408 від 07.08.2013 року. В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що перевіривши повноту проведеного досудового розслідування, вважає що слідчим зібрані матеріали та на підставі їх правового аналізу, прокурор прийняв правильне рішення про закриття кримінального провадження. Так, акти встановлення та погодження в натурі зовнішніх меж земельних ділянок не входять до визначеного п.2.8. інструкції державного комітету України із земельних ресурсів, від 18.05.2010 року № 376 «Про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками», переліку технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), а тому відповідальними за розробку, погодження, затвердження є: землевпорядна організація, органи Держгеокадастру, органи місцевого самоврядування. Саме на них, а не на ОСОБА_11 , Закон покладає обов`язок перевірити правильність виконання землевпорядної документації. Вказав, що підписані ОСОБА_11 акти, не мають обов`язкової/затвердженої форми; у них відсутні необхідні юридичні ознаки та реквізити, притаманні офіційним документам. Тому, хибними є припущення скаржника про наявність в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ст. 358 КК України. Виконання підпису в таких актах не впливає на наслідки, оскільки вирішальне значення є правильність розробки, перевірка достовірності при погодженні органами Держгеокадастру та затвердження або відмова в затвердженні землевпорядних робіт органом державної влади уповноваженим на приватизацію земельних ділянок. Акти підписані ОСОБА_11 , не впливали на виникнення, зміну чи припинення права користування земельною ділянкою скаржника. Безпідставні сумніви скаржника про заподіяння цими діями (підписанням актів) істотної шкоди охоронюваним законом правам та законним інтересам останньої. За таких умов слушними є доводи прокурора про те, що об`єктивна сторона злочинів (кримінальних правопорушень) пов`язаних з порушенням нормальної діяльності органів державної влади характеризується сукупністю таких ознак як: діяння, наслідки, та причинний зв`язок між ними. Зазначив, що в оскаржуваній постанові прокурор правильно зазначив про відсутність суб`єктивної сторони в діях ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 358 КК України. ОСОБА_11 тимчасово виконувала обов`язком голови садового товариства «ДБК», з об`єктивних причин не мала досвіду та професійних навичок, тому підписуючи акти не усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, не могла передбачити що землевпорядну документацію виготовили і затвердять з помилками, відтак не могла бажати їх настання.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просила скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_14 від 04.07.2017 року про закриття кримінального провадження за № 0001408 від 07.08.2013 року. Посилаючись на те, що закриття кримінального провадження прокурором було явно передчасним та необґрунтованим.

Так, розглядаючи скаргу її, ОСОБА_7 , слідчий суддя належним чином не дослідив матеріали кримінального провадження за вказаним фактом та об`єктивно не з`ясував фактичні обставини справи та не надав належної правової оцінки тому, що саме згідно заяви її, ОСОБА_7 , від 07.08.2013 року було відкрито кримінальне провадження за № 0001408 по факту використання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 при приватизації земельних ділянок в дачному кооперативі документів із завідомо підробленим підписом головного бухгалтера товариства ОСОБА_11 , з правовою кваліфікацією злочину за ст. 358 ч.4 КК України. Саме їй, ОСОБА_7 , а не СТ «ДБК» було завдано шкоди у даному кримінальному провадженні, що підтверджується ухвалами судів, долучених до матеріалів справи якими раніше скасовувалися постанови слідчих та прокурорів про закриття кримінального провадження.

Зазначила, що слідчий суддя вказав в ухвалі фактично абсурдні речі про те, що «Акти погодження між підписані ОСОБА_15 не впливали на виникнення, зміну чи припинення права користування земельною ділянкою». При цьому слідчий суддя проігнорував норми статей Земельного кодексу України та фактично проігнорував той факт, що площа земельної ділянки її, ОСОБА_7 , зменшилася на підставі саме цього акту, що підтверджується матеріалами справи.

Вказала, що в письмовому клопотанні, що міститься в матеріалах кримінального провадження від 30.06.2015 року вона, ОСОБА_7 , просила провести обмір земельної ділянки № НОМЕР_1 з метою встановлення її межі із суміжними ділянками № НОМЕР_2 і 625. Проте обмір вказаних земельних ділянок не проведено. Технічна експертиза проведена формально, експерт провів її неповно тільки на одне питання надано відповідь.

Крім того, в тексті постанови від 04.07.2017 року прокурор зазначає, що рішення прокурора про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_11 за ч.1 ст.364-1 КК України та рішення про закриття кримінального провадження за ч.4 ст.358 КК України неодноразово скасовувались судами, останній раз 11.05.2017 року та 31.05.2017 року. Однак, прокурор не вказує, які саме дії, ким і коли були проведені на виконання ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 11.05.2017 року та слідчого судді від 31.05.2017 року. Не вказує прокурор і на те, чи було виконано ухвалу Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 09.10.2015 року.

Крім того зазначила, що твердження слідчого судді про те що головний бухгалтер садового товариства « ДБК» ОСОБА_11 виконала власний підпис в актах, що не є документами, оскільки вони не могли створити юридичних наслідків не відповідає обставинам справи та не ґрунтується на законі.

Більше того, саме через підписання вказаного акту ОСОБА_11 земельна ділянка її, ОСОБА_7 , зменшилася, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приватизували частину її земельної ділянки.

Слідчий суддя проводив судовий розгляд упереджено та не врахував, що саме їй, ОСОБА_7 , а не садовому товариству «ДБК» було завдано шкоди у даному кримінальному провадженні, що підтверджується ухвалами судів, долучених до матеріалів провадження і, зокрема, ухвалою Кіровоградського районного суду від 13.08.2015 року.

При цьому слідчий суддя проігнорував норми Земельного кодексу України, та те, що в результаті підписання вказаних актів ОСОБА_11 площа земельної ділянки її, ОСОБА_7 , фактично зменшилася на 29 кв. м. та те що на підставі цього акту ОСОБА_16 та ОСОБА_10 приватизували свої земельні ділянки. Вказала , що в результаті саме незаконних дій ОСОБА_11 було завдано матеріальної та моральної шкоди їй ОСОБА_7 а не садовому товариству «ДБК». Вказала, що земельну ділянку її, ОСОБА_7 , було незаконно зменшено на 29 кв.м. тому в даному кримінальному провадженні потерпілою є саме вона, ОСОБА_7 , а не садове товариство.

Також вказала, що слідчий суддя у своїй ухвалі, що повністю протирічить ухвалі цього ж слідчого судді у цьому ж кримінальному провадженні від 31.05.2017 року як на доказ, що постанова про закриття кримінального провадження в порядку п.2 ч.1 ст.284 КПК України є законною та обґрунтованою фактично зазначив, те що акти встановлення меж та погодження в натурі зовнішніх меж земельної ділянки не входять до визначеного Законом переліку технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). При цьому повністю проігнорував пункт 2.8 наказу ДКУ земельних ресурсів №376 від 18.05.2010 року та ст.198 Земельного кодексу України де чітко зазначає перелік технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). Згідно яких погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та землекористувачами є невідємною складовою частиною технічної документації, а саме плану земельної ділянки, складеного за результатами кадастрової зйомки.

Крім того при розгляді скарги слідчий суддя порушив вимоги кримінального процесуального закону і, зокрема, проігнорував її письмове клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, чим фактично порушив змагальність сторін у справі передбачену ст.22 КПК України. Проігнорував та не розглянув її письмове клопотання про виклик та допиту судовому засіданні ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . В порушення ч.4 ст.306 КПК України всіляко затягував розгляд скарги та розглядав її замість 5 днів, 15 днів, при цьому вийшов за межі своїх повноважень за межі повноважень та а двічі за власною ініціативою викликав у судове засідання ОСОБА_11 .

Прокурор при закритті провадження не дотримувався процесуального порядку винесення постанови, не спростував твердження її, ОСОБА_7 , не надав належної правової оцінки обставинам провадження, досудове слідство проведено поверхово, неповно, без всебічного дослідження обставин справи. Не було вжито необхідних процесуальних заходів для проведення слідчого експерименту та призначення додаткової земельно-технічної експертизи на, що не звернув увагу слідчий суддя.

Заслухавши доповідача, скаржницю ОСОБА_7 та в її інтересах представника - адвоката ОСОБА_8 які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Дослідивши обґрунтування та матеріали скарги, в нарадчій кімнаті матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку, що доводи скаржниці ОСОБА_7 викладені в апеляційній скарзі є обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки вони знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Відповідно до ч. 1 ст. 304 КПК України встановлено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою ст. 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Виходячи зі змісту п. 7 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.
Частиною другою статті 9 КПК передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання.
Проте, перевіривши обґрунтування та матеріали скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що прокурором при винесенні постанови про закриття кримінального провадження не дотримано належним чином вказаних вимог закону.
Так, як встановлено у судовому засіданні апеляційної інстанції 07.08.2013 року до Кіровоградського РВ УМВС в Кіровоградській області надійшла заява від ОСОБА_7 про те, що у травні 2013 року їй стало відомо, що при приватизації земельних ділянок, розташованих в дачному кооперативі «ДБК» Соколівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області ОСОБА_9 - ділянки № НОМЕР_2 і № 525 та ОСОБА_10 - ділянки № НОМЕР_3 і № 580 подали для приватизації до сільської ради та до Головного управління Держземагенства у Кіровоградській області документи про узгодження меж земельних ділянок з підробленими від її, ОСОБА_7 , імені підписами.
07.08.2013 року до ЄРДР, за № 0001408 було внесено відомості про вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
15.10.2014 року слідчим СВ Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_21 винесено постанову про закриття кримінального провадження за №0001408 від 07.08.2013 року у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.358 КК України.
Ухвалою слідчого судді Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.11.2014 року відмовлено у скарзі ОСОБА_22 на вказану постанову слідчого.
Проте, ухвалою колегії судів Апеляційного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року скасовано постанову слідчого судді та постанову слідчого про закриття кримінального провадження, матеріали провадження направлені прокурору для організації досудового розслідування. При цьому колегія суддів в ухвалі вказала, що слідчий суддя належним чином не дослідив матеріали кримінального провадження за вказаним фактом і об`єктивно не з`ясував обставини справи. Обґрунтовуючи своє рішення помилково послався на положення ст.35 ЗК України, оскільки вимоги зазначеної статі стосуються лише самого факту приватизації земельної ділянки, однак будь-яким чином не визначають порядку узгодження із сусідами меж земельної ділянок. При цьому безпідставно не врахував вимог ст.118 ЗК України, якою передбачено порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами і ч.2 вказаної статті якою передбачено, що рішення щодо приватизації земельних ділянок приймається на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки, для чого необхідним є встановлення та узгодження розмірів такої, що передбачено вимогами п «е» ст.184 ЗК України, передбачено погодження меж земельної ділянки із суміжними власниками та користувачами для визначення та відновлення меж земельних ділянок, що передбачено вимогами п «б» ч.2 ст.198 ЗК України.
Крім того, 04.02.2015 року ОСОБА_7 звернулася із заявою до чергової частини Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області та повідомила про те, що в травні місяці 2012 року службові особи садового товариства «ДБК» підробили підпис ОСОБА_7 в акті встановлення та погодження меж земельної ділянки, розташованої в садовому товаристві «ДБК» Соколівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області. Відомості до ЄРДР були внесені 05.02.2015 року за № 0000131 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.
06.02.2015 року ОСОБА_7 визнана по даному кримінальному провадженню потерпілою та допитана в якості потерпілої їй вручена пам`ятку про процесуальні права ( Т.1 а. с. 167-170) .
17.02.2015 року постановою прокурора Кіровоградського району ОСОБА_23 матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001408, внесеного до ЄРДР 07.08.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, матеріали провадження № 0000131, внесеного до ЄРДР 05.02.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, об`єднано в одне провадження, яке зареєстровано в ЄРДР під № 0001408. ( Т.1 а. с. 172).
30.04.2015 року ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення внесеного до ЄРДР за № 0001408 від 07.08.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.
30.06.2015 року постановою слідчого СВ Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_21 змінено правову кваліфікацію у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за № 0001408 від 07.08.2013 року, за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, та визначено правову кваліфікацію за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України, тобто зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права.
Згідно з повідомлення про зміну підозри у вчиненні кримінального правопорушення 30.06.2015 року слідчий СВ Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_21 повідомив ОСОБА_11 про те, що вона підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України.
30.06.2015 року за результатами проведеного досудового розслідування прокурором прокуратури Кіровоградського району ОСОБА_23 прийнято рішення про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001408 від 07.08.2013 року у зв`язку з тим, що представник потерпілого - садового товариства «ДБК» відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення (Т.2 а. с. 225).
Постановою слідчого судді Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 13серпня 2015 року за скаргою ОСОБА_7 скасовано вказану постанову прокурора та направлено матеріали кримінального провадження для організації досудового розслідування. При цьому слідчий суддя в ухвалі вказав, що з матеріалів провадження вбачається, що саме ОСОБА_7 07.08.2013 року звернулася із заявою по факту використання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 при приватизації земельних ділянок у садовому товаристві і саме по її заяві внесено в ЄРДР зазначене кримінальне провадження, що підтверджує порушення її прав, а не права садівничого товариства «ДБК», також вказав, що вимог викладені в ухвалі Апеляційного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року про проведення повного всебічного та неупередженого розслідування не виконані. (Т.2 а. с. 238).
Крім того, ухвалою слідчого судді Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 09 жовтня 2015 року скасовано постанову прокурора Кіровоградського району ОСОБА_23 від 25 серпня 2015 року якою закрито кримінальне провадження за №70001408 та направлено матеріали провадження для проведення досудового розслідування. При цьому слідчий суддя знову зазначив про невиконання прокурором вимог ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року та невиконання вимог ухвали слідчого судді Кіровоградського районного суду від 12.08.2015 року.
09 лютого 2017 року постановою слідчого Кіровоградського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_21 винесено постанову про закриття кримінального провадження за №0001408 від 07.08.2013 року. При цьому в постанові слідчий зазначив, що єдиним користувачем земельних ділянок є садове товариство «ДБК» та погодження неприватизованими суміжними земельними ділянками відповідно наказу ДКУ із земельних ресурсів №376 від 18.05.2010 року проводиться користувачами земельних ділянок, яким є СТ «ДБК», а акти встановлення та погодження зовнішніх меж в натурі не являються документом, який має юридичну силу.
Постановою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 травня 2017 року скасовано постанову слідчого та матеріали направлено для організації подальшого досудового розслідування.
03 липня 2017 року слідчим слідчого відділення Кіровоградського РВП КВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_21 винесено постанову про відмову у визнанні потерпілої ОСОБА_7 по кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0001408 від 07.08.2013 року.
04 липня 2017 року постановою слідчого ОСОБА_21 визнано потерпілою у кримінальному провадженні представника садового товариства «ДБК» ОСОБА_17 .
04.07.2017 року прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 винесено постанову про закриття кримінального провадження за №0001408 стосовно Першиної за ч.1 ст. 364 КК України, у зв`язку з тим, що представник потерпілого садового товариства «ДБК» ОСОБА_17 відмовився у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення від обвинувачення. Кримінальне провадження в частині кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення.
14 серпня 2017 року слідчим суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на вказану постанову прокурора.
Проте, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 11.05.2017 року скасовано ухвалу слідчого судді та постанову прокурора про закриття кримінального провадження та матеріали провадження направлено керівнику Кіровоградської місцевої прокуратури для організації досудового розслідування.
При цьому колегія суддів в ухвалі вказала, що слідчий суддя, розглядаючи скаргу ОСОБА_7 не надав належної правової оцінки доводам заявниці ОСОБА_7 щодо неповноти проведення прокурором досудового розслідування.
Колегія суддів в ухвалі зазначила: «Що в ході апеляційного розгляду ОСОБА_7 пояснила, що вона є членом СТ «ДБК» і землекористувачем земельної ділянки №624 площею 0.06 га з 1989 року згідно членської книжки садовода садівничого товариства «ДБК» від 15.09.1997 року. Даними незаконними діями ОСОБА_11 їй було завдано матеріальної та моральної шкоди, тобто її земельну ділянку було незаконно зменшено на 29 кв. м., а шкода СТ «ДБК» не завдавалася, оскільки кількість землі у користування СТ «ДБК» через зменшення меж земельної ділянки ОСОБА_7 не змінювалася. Також ОСОБА_7 вказала, що під час проведення досудового розслідування прокурору нею було подано клопотання від 30.06.15 року про проведення обміру її земельної ділянки № 624 з метою встановлення межі із суміжними ділянками № 623 і 625. Однак, в матеріалах провадження відсутні докази проведення обміру земельної ділянки № НОМЕР_1 , якою користується ОСОБА_7 , або проведення земельно-технічної експертизи з метою з`ясування дійсного розміру земельної ділянки № 624.»
Крім того, колегія суддів вказала, що прокурором не враховано вказівки викладені ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року, якою було скасовано постанову про закриття кримінального провадження по даній справі. У вказаній ухвалі колегія суддів звертала увагу на вимоги ст. 118 ЗК України, якою передбачено порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами, і частиною другої вказаної статті визначено, що рішення щодо приватизації земельних ділянок приймається на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки, для чого необхідним є встановлення та узгодження розмірів такої, що передбачено вимогами п. «е» ст.184 ЗК України, та погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та користувачами для визначення та відновлення меж земельних ділянок, що визначено вимогами п. «б» ч.2 ст.198 ЗК України.
Також, колегія суддів вказала про невиконання прокурором ухвали слідчого судді Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 09.10.2015 року, якою скасована постанова прокурора про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 .
Дослідивши обґрунтування матеріалів скарги, матеріали кримінального провадження та на підставі встановленого у судовому засіданні апеляційної інстанції, колегія суддів доходить висновку, що прокурором не в повній мірі дотримано вимог закону, неповно проведено досудове розслідування, не враховано вищевказані вказівки викладені в ухвалах Апеляційного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року та від 11.05.2017 року та викладені в ухвалах слідчого судді Кіровоградського районного суду від 13 серпня 2015 року та слідчого судді Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 09 жовтня 2015 року, якими була встановлена неповнота та поверховість досудового розслідування та згідно яких були скасовані постанови прокурорів та слідчих по даному кримінальному провадженні та вказано на врахування при проведенні досудового розслідування вимог ст.188 ЗК України, якою передбачено порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами і частиною другою вказаної статної визначено, що рішення щодо приватизації земельних ділянок приймається на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки, для чого необхідним є встановлення та узгодження розмірів такої ділянки з суміжними власниками та користувачами для визначення та відновлення меж земельних ділянок, що визначено вимогами п «б» ч.2 ст.198 ЗК України.
Крім того, у вказаних ухвалах вказано, що при проведенні досудового розслідування слід врахувати, що саме скаржниця ОСОБА_7 звернулася із заявами про вчинення стосовно неї кримінального правопорушення при приватизації земельних ділянок у садовому товаристві «ДБК», і саме по її заяві внесено в ЄРДР зазначене кримінальне провадження, що в результаті зменшення її земельної ділянки по винні посадових осіб садового товариства «ДБК» їй завдано шкоди, що підтверджує порушення її прав, а не права садового товариства «ДБК». Крім цього колегія суддів при цьому звертає увагу, що ОСОБА_7 фактично було визнано потерпілою у кримінальному провадженні за ч.1 ст.358 КК України та останній було вручено пам`ятку про процесуальні права як потерпілій особі та допитано в якості потерпілої, а потім здійснено перекваліфікацію кримінального провадження на ч.1 ст.364-1 КК України, тобто кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення.
При цьому, органу досудового слідства слід було врахувати вимоги ст.477 КПК України та «Правові позиції судової палати у кримінальних справах ВССУ за 2015 рік», затверджені Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3червня 2016 року. В пункті 1 яких зазначено: «Що у статті 26 КПК України закріплено засаду диспозитивності, відповідно до якої сторони кримінального провадження вільні у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених Кодексом. На відміну від державного обвинувачення, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лиш на підставі заяви потерпілого.
Якщо під час досудового розслідування у кримінальному проваджені у формі державного обвинувачення виникли підстави для складання повідомлення про підозру або про зміну раніше повідомленої підозри з перекваліфікацією діяння підозрюваного на злочин, за яким кримінальне провадження згідно зі ст.477 КПК України може були розпочато слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, то прокурор або слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний з`ясувати з цього приводу думку потерпілого і має право скласти відповідно повідомлення про підозру або нове повідомлення про змінену підозру лише за наявності письмової заяви потерпілого про вчинення щодо нього злочину приватного обвинувачення із внесенням відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.»

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження за клопотанням ОСОБА_7 по кримінальному провадженні була призначена судово-технічна експертиза на вирішення якої було поставлені питання:
Яка площа земельної ділянки фактично перебуває у користування ОСОБА_7 , розташованої в садовому товаристві « ДБК», що на території Соколівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області? Яка площа земельної ділянки фактично перебуває у користуванні ОСОБА_24 розташованої в садовому товаристві «ДБК», що на території Соколівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області? Яка площа земельної ділянки фактично перебуває у користуванні ОСОБА_25 , розташованої в садовому товаристві «ДБК», що на території Соколівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області? Чи має місце порушення землекористування, зокрема порушення меж та накладення меж між земельними ділянкою до правовстановлюючих документів на ці земельні ділянки та вимог нормативно правових актів ? Чи відповідають розроблена технічна документація на земельну ділянку та її затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування? Як, що не відповідають то в чому полягає невідповідність?
Разом із тим, експертом проведено експертизу неповно, надано відповідь тільки на одне поставлене питання, відповідь на інші взагалі не надано.
Так згідно висновку експерта «1. Площа земельної ділянки №624 ОСОБА_7 розташована в садовому товаристві «ДБК», що на території Соколівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, що фактично перебуває у користуванні дорівнює 570.7 кв. м.
2.34. На ці питання експерт не може надати відповідь, оскільки експерту не було доступу для проведення замірів земельних ділянок та не було указано на існуючі межові знаки відповідних земельних ділянок.
Відповісти на питання «Чи відповідають розроблена технічна документація на земельну ділянку та її затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування? Як, що не відповідають то в чому полягає невідповідність» немає можливості оскільки на дослідження не було надано технічної документації у повному обсязі». (Т.3 а.с.118-124).
Вказані неповнота досудового слідства прокурором не усунута на, що не звернув уваги слідчий суддя при розгляді скарги.
Крім того, колегія вважає обґрунтованими доводи скаржниці ОСОБА_7 та її представника - адвоката ОСОБА_26 стосовно того, що прокурором у постанові та слідчим в ухвалі вказано, що головний бухгалтер садового товариства «ДБК» ОСОБА_11 , являючись виконуючим обов`язки садового товариства «ДБК», підписала акти встановлення та погодження зовнішніх меж земельних ділянок в натурі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 замість ОСОБА_7 . Разом із тим, прокурором та слідчим суддею допущено неповноту досудового розслідування, належним чином не перевірено на підставі яких саме документів ОСОБА_11 була призначена виконуючим обов`язки садового товариства «ДБК» (наказу чи рішення загальних зборів членів кооперативу? Та відповідно яких нормативних документів та нормативних актів вона уповноважена була, як головний бухгалтер, підписувати вказані акти замість ОСОБА_7 .?
Вказана неповнота досудового слідства також не усунута прокурором, що залишилося поза увагою слідчого судді.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що слідчий суддя в ухвалі зазначив, що акти встановлення та погодження зовнішніх меж земельних ділянок від 23.11.2012 року, якими засвідчено: що «КП «Кіровоградський земельно-кадастровий центр» провів встановлення погодження в натурі меж земельних ділянок площею 0.0607 га, що передається у власність ОСОБА_10 та площею 0.1170 га, що передається у власність ОСОБА_9 не несуть юридичні наслідки та не є документами.
Проте, слід враховувати, що згідно вказаних актів, в результаті погодження меж земельних ділянок було встановлено: «Що спірних питань з боку суміжних землекористувачів (землевласників) немає. Межі земельної ділянки проходять по існуючій огорожі». У вказаних актах стоять підписи і печатки начальника управління Держкомзему у Кіровоградському районі Кіровоградської області ОСОБА_27 , голови Соколівської сільської ради ОСОБА_28 , голови правління садівничого товариства «ДБК» ОСОБА_29 , виконавця КП «Кіровоградський земельно-кадастровий центр ОСОБА_30 , землекористувачів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та представників суміжних землеволодінь ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та скаржниці ОСОБА_7 напроти прізвища якою стоїть підпис іншої особи. На підставі вказаних актів погоджено межі земельних ділянок № 623 та № 625 ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , суміжними землекористувачами та встановлено відсутність спірних питань і претензій з боку саме суміжних землекористувачів, а не СТ «ДБК», що надало у подальшому право на приватизацію вказаних земельних ділянок даними особами.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що досудове розслідування, в порушення вимог ч.2 ст.9 КПК України, було проведено поверхово та неповно, а висновки прокурора про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 є передчасними, однак дані обставини слідчий суддя також необґрунтовано залишив поза увагою.
Отже, беручи до уваги викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді та постанова прокурора про закриття кримінального провадження підлягають скасування з направленням матеріалів кримінального провадження керівнику Кіровоградської місцевої прокуратури для організації досудового розслідування під час якого органу досудове слідства слід врахувати вказане у даній ухвалі колегії суддів та вжити всіх необхідних та можливих заходів для усунення вказаної неповноти та поверховості досудового слідства.
Керуючись ст. ст. 303, 376, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 липня 2016 року, якою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 серпня 2017 року, якою останній відмовлено у задоволенні скарги на постанову прокурора про закриття кримінального провадження №0001408 від 07.08.2013 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_7 задовольнити, а постанову прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури від 04 липня 2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001408 від 07.08.2013 року скасувати та направити матеріали кримінального провадження керівнику Кіровоградської місцевої прокуратури для організації досудового розслідування.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4