Справа № 444/265/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/554/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 20 березня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 20 березня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2016 року і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання - чотири роки позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 2 лютого 2017 року, тобто з часу фактичного взяття під варту.

Окрім того, з врахуванням строку відбування покарання ОСОБА_6 за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2016 року зараховано строк відбування покарання за даним вироком з часу затримання, а саме, від 30 січня 2017 року.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 30 січня 2017 року, о 09 год. 04 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Господарський», належному фізичній особі-підприємцю потерпілому ОСОБА_9 , що розташований на АДРЕСА_3 , умисно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тимчасовою відсутністю продавця ОСОБА_10 , яка на декілька хвилин вийшла з приміщення магазину, щоб відчинити зовнішні металеві жалюзі вікон магазину, підійшовши до столу (прилавку), у якому в замкненій на ключ шухляді зберігались грошові кошти, виручені від продажі товарів, за допомогою встановленого у замок ключа відчинив шухляду, з якої таємно викрав грошові кошти в сумі 1 251 грн. та вийшов із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 1 251 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 2 лютого 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк покарання рахувати з 2 лютого 2017 року.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_11 в строк покарання відбуте ним покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2016 року з 30 січня 2017 року.

Суд повинен безпосередньо при ухваленні вироку і призначенні покарання провести зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 2 лютого 2017 року в межах даного кримінального провадження ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Суд першої інстанції, постановляючи вирок, не провів зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважає, що при перегляді судового рішення необхідно дати оцінку правильності зарахування покарання, зокрема перевірити документи, які стосуються перебування ОСОБА_6 у місцях попереднього ув`язнення та попередньої судимості, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185 України з врахуванням ст. 71 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі.
Окрім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, яке ним було вчинене 30 січня 2017 року, тобто після постановлення вироку Жовківським районним судом Львівської області від 15 грудня 2016 року.
Згідно ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції на підставі ст. 71 КК України вірно до покарання за даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2016 року і за сукупністю вироків призначив ОСОБА_6 остаточне покарання чотири роки позбавлення волі.
Разом з тим, вирішуючи питання про строк, який необхідно зарахувати в строк відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції зазначив про зарахування строку з 30 січня 2017 року, тобто строк, протягом якого ОСОБА_6 відбував покарання за попереднім вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2016 року.
Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується, так як положеннями ст. 71 КК України не передбачено зарахування в строк відбуття покарання, призначеного за сукупністю вироків, покарання відбутого за попереднім вироком.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_6 в строк відбуття покарання відбуте ним покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2016 року з 30 січня 2017 року заслуговують на увагу.
Крім того, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 2 лютого 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, помилково не зарахував ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, враховуючи зазначені вимоги, при постановлені ухвали на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 січня 2017 року, тобто з часу фактичного затримання, до дати набрання вироком законної сили 13 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню при призначенні покарання ОСОБА_6 та до незастосування закону, який підлягав застосуванню при зарахуванні судом строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 30 січня 2017 року, тобто з часу його фактичного затримання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 січня 2017 року до 13 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У реші вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для засудженого з часу отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4