АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/3444/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/71/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 22 серпня 2017 року апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні №0001037 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 липня 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, на утримані неповнолітніх дітей не маючого, не працюючого, освіта середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 08.12.2011 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 263 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, який визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнено його від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано засудженого періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти органи кримінально-виконавчої служби про зміну місця проживання.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Мелітополь, Запорізької області, громадянина України, не одруженого, на утримані неповнолітніх дітей не маючого, не працюючого, освіта середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, який визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнено його від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано засудженого періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти органи кримінально-виконавчої служби про зміну місця проживання.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень, прокурор, просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 липня 2015 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. У вступній частині вироку зазначити ч.2 ст.186 КК України та в мотивувальній частині доповнити вирок, зазначивши обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочину, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі потерпілий, просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 липня 2015 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 липня 2015 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 було визнано винними та засуджено за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України за наступних обставин.

19.06.2015 року приблизно о 15 год. 55 хв. ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, разом зі своїми знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які також знаходились в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по парковій алеї в парку «Комсомолу України» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_6 , який прямував назустріч по вказаній парковій алеї в напрямку вулиці Черкасова в Тернівському районі м. Кривого Рогу, в результаті чого у ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , виник злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння майном ОСОБА_6 .
Переслідуючи мету незаконного заволодіння майном ОСОБА_6 , ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 підійшли до нього, та з метою спонукання потерпілого показати належне йому майно попрохав у нього гроші в сумі 5 гривень.
ОСОБА_6 , бажаючи уникнути можливого конфлікту, оскільки розумів, що вказані особи знаходяться в стані алкогольного сп`яніння та мають перевагу в силі, дістав з кишені своїх брюк грошові кошти в сумі 18 гривень та мав намір передати ОСОБА_7 гроші в сумі 5 гривень.
В цей час ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптовий намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, вирвав з рук потерпілого ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 18 гривень.
Після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , продовжуючи діяти з умислом, направленим на відкрите викрадення майна ОСОБА_6 , обшукали кишені потерпілого та відкрито викрали мобільний телефон «Нокіа 1600», вартістю 200 гривень, з чохлом, в якому знаходились грошові кошти в сумі 150 гривень, пачку цигарок «Столичні» та одноразову запальничку.
Таким чином, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , діючи разом у змові, відкрито викрали майно ОСОБА_6 , спричинивши йому матеріальний збиток на загальну суму 368 гривень, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, з урахуванням доповнень, прокурор посилається на ті обставини, що у вступній частині вироку невірно зазначено статтю КК України, якою передбачено кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а саме, замість ч.2 ст.186 КК України, вказано ч.2 ст.185 КК України. Також, у вироку суду не зазначені обставини, які обтяжують покарання обвинувачених. При призначенні покарання суд першої інстанції, не врахував, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.12.2011 року за тяжкий злочин до реального покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, при цьому він належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про наявність рецидиву злочину. Крім того, судом не взято до уваги, що вказаний злочин він скоїв в стані алкогольного сп`яніння. Стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , суд не врахував, що він в силу ст.89 КК України раніше не судимий, але засуджувався раніше за корисливі злочини, тобто схильний до скоєння злочинів, та знову вчинив корисливий злочин в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, судом не була врахована думка потерпілого ОСОБА_6 щодо призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що при призначенні покарання суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше судимий, не працює, офіційного джерела доходів не має, вчинив тяжкий злочин в стані алкогольного сп`яніння та за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_8 . Також, обвинувачений ОСОБА_8 вказаний злочин вчинив в стані алкогольного сп`яніння та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , на момент скоєння злочину не працював, офіційного джерела доходів не мав. Крім того, суд не взяв до уваги його думку при призначенні покарання обвинуваченим, згідно якої він просив призначити їм реальне позбавлення волі строком на 4 роки.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілого, вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора та потерпілого задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим більш суворе покарання.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачених, потерпілого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України в апеляційних скаргах також не оскаржується.
Згідно ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду, в якому вирішено обвинувачення по суті, повинен відповідати вимогам ст.370 КПК України і бути законним, тобто бути ухваленим згідно з нормами матеріального права і дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як передбачено п.1 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Частиною 1 ст.410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив неповноту судового слідства.

Колегія суддів вважає, що при складанні мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було допущено порушення, на які також звертає увагу Пленум Верховного Суду України у п.13 своєї Постанови №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питання судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», а саме на те, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуватись вимог закону.

Зокрема, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Так, згідно обвинувального акта, датою вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є 19.06.2015 року (том 1 а.кп.2-4). Вказаний факт також був встановлений під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції в оскаржуваному вироку (том 1 а.кп.165-167).

Одночасно, згідно витягу з кримінального провадження №0001037, датою надходження заяви потерпілого ОСОБА_6 про вчинення злочину та внесення її в Єдиний реєстр досудових розслідувань є 18.06.2015 року (том 1 а.кп.25).

Крім того, згідно протоколів затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані 18.06.2017 року (том 1 а.кп.46-47, 48-49).

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження містяться суттєві протиріччя.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що висновок суду про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дій, передбачених ст.186 ч.2 КК України, ґрунтується на однобічному, неповному дослідженні зібраних у провадженні доказів, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Отже, судом першої інстанції було грубо порушено вимоги ст.ст.363, 364 КПК України та допущено неповноту судового слідства, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України визначений перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з загальних засад кримінального провадження.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_6 та прокурора, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Також, суду першої інстанції необхідно прийняти до уваги ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19.05.2016 року, постановлену за результатами касаційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_6 та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 липня 2015 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4