Справа № 338/1247/16-к
Провадження № 11-кп/779/123/2017
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000221 за апеляційною скаргою прокурора Богородчанського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 16.01.2017 року, яким

ОСОБА_7 , уродженця м. Івано-Франківська, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, який працює без укладення трудових угод, раніше судимого:

- 22.06.2016 року вироком Івано-Франківського міського суду за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці; відповідно до ч.ч.1, 4 ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання у виді 170 годин громадських робіт за вироком Івано-Франківського міського суду від 22.06.2016 року, з урахуванням співвідношення, визначеного ст. 72 КК України, зокрема, що одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт, остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді арешту строком на 4 місяці 21 день

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, та постановити в цій частині новий вирок. Апелянт не оспорює правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок незаконним в частині покарання, оскільки у порушення вимог ст.ст. 71, 72 КК України, суд повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, в той час як правильно приєднати частково. Крім того, вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, в той час як в даному випадку, ця обставина є ознакою, що впливає на кваліфікацію злочину та не враховуються ще раз при призначенні покарання. Просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, та вказати в резолютивній частині вироку, що відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання у виді 4 місяців арешту частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Івано-Франківського міського суду від 22.06.2016 року у виді 170 годин громадських робіт та остаточно призначити покарання у виді арешту на 4 місяці 21 день.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 повторно вчинив крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна, за саме, 31.10.2016 року близько 15-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у смт. Богородчани зайшов до приміщення торгового комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». На другому поверсі у коридорі торгового комплексу побачив на манекені жіночий плащ. Діючи умисно, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а також вільним доступом до місць загального користування, викрав з манекена, який стояв у коридорі торгового комплексу, жіночий плащ торгової марки «Almatti» вартістю 2500 грн., який належав потерпілій підприємцю ОСОБА_9 , котра у даному торговому комплексі здійснює роздрібну торгівлю. З викраденим з місця події втік.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор частково підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду змінити з підстав викладених в апеляційній скарзі, оскільки апелянтом помилково в резулятивній частині апеляційної скарги вказано прохання щодо скасування вироку суду та постановлення нового вироку;

- обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити, вирок суду змінити з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку із чим, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів, відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду не оспорювалися. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна повторно.

Апелянт висловив свою незгоду в частині покарання, вважав його таким, що обрано судом із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги, такими, що підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, призначаючи покарання, суд першої інстанції безпідставно визнав рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Доводи апеляції прокурора про необхідність виключення з вироку суду обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, у зв`язку з тим, що вчинений ним раніше злочину, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України вже був врахований як кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, оскільки в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України суд першої інстанції при призначенні покарання врахував як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, яка передбачена в ч. 2 ст. 185 КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію та підлягає виключенню, а вирок суду зміні в цій частині.

Також, на думку колегії суддів, є слушними й доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовані вимоги ст. 71 КК України.

Так, як видно з матеріалів судового провадження ОСОБА_7 раніше був судимий вироком Івано-Франківського міського суду від 22.06.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт (а.п. 87-88).

Відповідно до довідки начальника Івано-Франківського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції УПтСУ в Івано-Франківській області ОСОБА_10 №16/Іф/1/3105 від 02.11.2016 року: «На даний час засуджений ОСОБА_7 , згідно наданих документів з Микитинецької сільської ради Івано-Франківської міської ради відбув 30 годин громадських робіт, лишилось відпрацювати 170 годин» (а.п. 85).

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при цьому, відповідно до положень ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Такими, що не відбули покарання за попереднім вироком, вважаються особи, які: а) зовсім не відбували реально призначеного покарання; б) перебувають у стані його фактичного відбування; в) особи, звільнені від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 79 КК) - протягом іспитового строку; г) умовно-достроково звільнені (ст. 81 КК) - протягом невідбутої частини покарання; ґ) особи, яким невідбута частина покарання замінена більш м`яким покаранням (ст. 82 КК) - протягом відбуття більш м`якого покарання.

З урахуванням наведено вище, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, дійшов правильного висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити за правилами ч.ч. 1,4 ст. 71 КК України. Між тим, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку помилково вказав про повне приєднання невідбутої частини покарання, в той час як фактично суд першої інстанції частково приєднав невідбуту частину покарання, - у виді 170 годин громадських робіт за попереднім вироком, оскільки остаточне покарання за попереднім вироком становило 200 годин громадських робіт.

Отже, оскільки матеріали провадження містять докази того, що ОСОБА_7 перебував у стані фактичного відбування покарання за попереднім вироком, відбувши 30 годин громадських робіт, тобто частково відбув частину покарання, то повне приєднання покарання, в такому випадку за правилами ст. 71 КК України є неможливим.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 374, 392, 395, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 16 січня 2017 року у кримінальному проваджені щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст.185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Івано-Франківського міського суду від 22 червня 2016 року у виді 170 (сто сімдесят) годин громадських робіт та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці 21 (двадцять один) день.

В решті вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_2