АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/7410/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/323/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 15 червня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора по кримінальному провадженню №0000207 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2017 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 17.12.2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 289 КК України засуджений до 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
Обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з призначенням покарання:
ОСОБА_6 покарання за частиною 3 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК України з урахуванням вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.12.2015 року шляхом часткового складання покарань призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.
Строк покарання рахувати з 29 серпня 2015 року.
Відповідно до частини 5 ст.72 КК України зараховано строк перебування ОСОБА_6 в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження з 27.01.2016р. по 23.03.2017р. включно з розрахунку один день перебування в установі попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено дотеперішній тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_7 за частиною 3 статті 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання ОСОБА_7 звільнено, якщо він протягом іспитового строку в один рік шість місяців не вчинить нового злочину та виконає покладенні на нього судом обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
Питання з речовими доказами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
Апеляційна скарга відносно ОСОБА_7 не подана.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить, змінити вирок зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення не з 27.01.2016р, а з 29.08.2015року.
В апеляційній скарзі прокурор просить,вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 23.03.2017р. відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити нове рішення, яким рецидив злочинів в якості обтяжуючої обставини при призначенні покарання ОСОБА_6 виключити, та визнати винним ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, призначити йому покарання:

за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
за ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.12.2015, яким він засуджений за ч.2 ст. 289, ст.71 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, шляхом часткового складання покарань призначити покарання остаточно у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців без конфіскації майна;
строк покарання рахувати з 29 серпня 2015 року;
відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 27.01.2015р. по 23.03.2017р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
запобіжний захід ОСОБА_6 залишити дотеперішній - тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком суду обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 було визнано винними за вчинення ними кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, при наступних обставинах.
12 квітня 2015р. приблизно о 21:30 годині біля магазину «АТБ» по вул. Серафімовича в Довгинцівському районі м Кривого Рогу ОСОБА_6 , виступаючи в ролі організатора злочину, з корисливих мотивів вступив у попередню змову з раніше знайомим йому ОСОБА_7 на вчинення крадіжки майна, що знаходилось на території відокремленого структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» ДП «Придніпровська залізниця» по вул. Серафимовича, 97 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу.
За домовленістю між ними ОСОБА_7 повинен був проникнути на охоронювану територію ВСП "Криворізьке локомотивне депо" та здійснити крадіжку кабелів з локомотива, що знаходився на території депо, а ОСОБА_6 в цей час повинен був з пішохідного мосту ст. Кривий Ріг - Головний, що розташований неподалік від місця вчинення крадіжки, спостерігати за можливим з`явленням свідків та попередити про це Шмагайла ЄЮ.
13 квітня 2015 року приблизно о 00:30 годині ОСОБА_7 , діючи відповідно вказаної попередньої змови, проник на охоронювану територію ВСП "Криворізьке локомотивне депо" та непомітно підійшов до локомотива ЧМЕЗ № 720, з якого за допомогою ножа таємно викрав 2 кабеля типу ППСРВМ-660* 330 мм2 загальною довжиною 3 метри, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 182 від 05.05.2015 року складає 508,95 гривень, та 7 метрів кабелю типу ПРМТ-660*35мм2, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 182 від 05.05.2015 року складає 141,96 гривень, всього на суму 650,91 гривень. Викрадене він залишив в закинутій будівлі на території депо, розпорядившись таким чином викраденим. В цей час ОСОБА_6 відповідно попередньої змови, знаходячись на пішохідному мосту, спостерігав за відсутністю свідків та очевидців з метою своєчасного попередження про можливе викриття ОСОБА_7 .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 не оскаржуючи доведеності вини та призначене йому покарання, посилається на те, що судом першої інстанції не вірно зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме, необхідно зараховувати не з 27.01.2016 року , а з 29.08.2015року , оскільки з такого часу він утримується під вартою.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, посилається на те, що висновок суду про визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація дій за ч. 3 ст. 185 КК України не оспорюються.
Вирок суду відносно ОСОБА_7 не оспорюється.
Проте прокурор, вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 , підлягає зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зважаючи на невідповідність призначеного судом остаточного покарання вимогам ч.4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та застосування рецидиву злочинів в якості обтяжуючої обставини.
Під час призначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України за вироком, що оскаржується, судом не враховано додаткове покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.12.2015р., яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 289, ст.71 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, оскільки у вироку, що оскаржується, покарання призначено за сукупністю злочинів, лише по основному покаранню у виді позбавлення волі, додаткове покарання за попереднім вироком, що стосується конфіскації майна, судом не вирішено.
З посиланням на ст.. 34, ч.4 ст. 67 КК України вказує на те , що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Враховуючи викладене, застосування судом рецидиву злочинів в якості обтяжуючої обставини при призначенні покарання ОСОБА_6 є неправомірним.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив задовольнити на підставах зазначених у апеляційній скарзі, проти апеляційної скарги прокурора не заперечував
Захисник ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, проти апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Прокурор апеляцію прокурора підтримав частково, прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , вирок суду першої інстанції змінити: виключити рецидив , та вказати в резолютивній частині додаткове покарання без конфіскації майна.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволеннню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного:
Кримінальне провадження розглянуто в межах висунутого обвинувачення відповідно до ст. 337 КПК України .
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних по кримальному провадженню доказах, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційних скаргах не оскаржується.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачаться з матеріалів кримінального провадження, ухвалою від 29 серпня 2015р. ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді триманні під вартою по кримінальному провадженню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України (а.кп.179-180, т.1),тоб-то по іншій кримінальній справі .
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженні не обирався. ( а.кп.5звр., т.2)

Згідно п. ґ ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Ухвала про тимчасове залишення ОСОБА_6 в КУВП УДПС України у Дніпропетровській області №3. Винесена Довгінцевським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 27 01 2016 року. ( а..кп.30, т.2)
Таким чином, судом першої інстанції вірно було застосовано ч.5 ст.72 КК України, та зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту тимчасового залишення ОСОБА_6 в КУВП УДПС України у Дніпропетровській області №3. (акп. 180-182,187 т.2)
Вимоги обвинуваченого щодо зарахування по дані справі строку ув`язнення з 29 серпня 2015 року не підлягають задоволенню і суперечать ч.5 ст.72 КК України.
В той же час, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за правилами, встановленими ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення за ухвалою про тимчасове залишення саме ОСОБА_6 в КУВП УДПС України у Дніпропетровській області (3) з 27. 01 2016 року по 23 березня 2017 року- день винесення вироку- з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Однак вирок суду першої інстанції оскаржено. Оскільки вирок суду першої інстанції набирає законної сили з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне за правилами, встановленими ч.1 та ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк перебування його під вартою з 24 березня 2017 року- слідуючого дня після винесення вироку і до дня набрання вироком законної сили, тобто до 15 червня 2017 року, включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. (а.п.180-182,т.2)
Перевіряючи доводи прокурора, колегія суддів встановила наступне.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.
Згідно до ч.1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж карності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.
Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідності, не має стійких соціальних зв`язків. Водночас, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо визнання обставиною, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, з огляду на те, що вказані висновки суду суперечать вимогам ст.34, ч.4 ст.67 КК України, оскільки непогашена судимість ОСОБА_6 вплинула на кваліфікацію дій останнього в якості ознаки повторності, а відтак і призначене йому покарання, і тому не може ще раз враховуватись при призначенні покарання, як обтяжуюча покарання обставина рецидив злочину.
Таким чином, підлягає виключенню з вироку суду визнання обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Крім того, відповідно до абз.3 п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожен злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.
Під час призначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України за вироком, що оскаржується, судом не враховано додаткове покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.12.2015року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 289, ст.71 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, оскільки у вироку, що оскаржується, покарання призначено за сукупністю злочинів, лише по основному покаранню у виді позбавлення волі, додаткове покарання за попереднім вироком, що стосується конфіскації майна, судом не вирішено і не вказано, хоча повинно бути вказаним.
В той же час згідно вимог ч.1ст. 404 ч.1 ст. 421 КПК України колегія суддів позбавлена можливості скасувати вирок, оскільки в апеляції прокурор ставить питання про зміну вироку, вирок колегія суддів змінює.
Посилання ж прокурора в апеляційній скарзі про зарахування строку ув`язнення з 27 01 2015 року безпідставне ,не базується на доказах , не підтримано прокурором і не підлягає задоволенню .
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407,408,409,419,421 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВ И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2017 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 вказівку суду про обтяжуючу обставину-рецидив злочину.
Зазначити в резолютивній частині вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 додаткову міру покарання без конфіскації майна .
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;відповідно до ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.12.2015року, шляхом часткового складання покарань до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців без конфіскації майна
Строк покарання рахувати з 29 серпня 2015 року;
На підставі ч.5 ст.72 КК України додатково зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 час його ув`язнення з 24 березня 2017року і до вступу вироку в законну силу -15 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4