Справа № 682/1218/16-к
Провадження № 1-кп/682/4/2017
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2017 року

Славутський міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в приміщенні Славутського міськрайонного суду Хмельницької області кримінальне провадження № 0000198 від 24 квітня 2015 року щодо:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт. Нова Борова Володарсько-Волинського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, працюючого продавцем-консультантом ФОП ОСОБА_6 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 311 КК України,

в с т а н о в и в:

Обвинувачений ОСОБА_4 у березні 2015 року незаконно придбав прекурсори та зберігав їх у своєму помешканні для виготовлення амфетаміну, без мети збуту, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 311 КК України - незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини. Продовжуючи вчинення злочинів, протягом 15 - 21 травня 2015 року, заздалегідь придбавши необхідне обладнання та інгредієнти, кустарним способом, незаконно виготовив та зберігав у своєму житлі психотропну речовину, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне виготовлення, придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту.

Злочини вчинено за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_4 , наприкінці березня 2015 року у невстановленому місці, з порушенням вимог законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав прекурсори соляну і сірчану кислоти та почав незаконно зберігати по місцю проживання, з метою подальшого незаконного виготовлення психотропної речовини амфетаміну, без мети збуту.

Так, 21 травня 2015 року, за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_4 в АДРЕСА_1 , під час санкціонованого обшуку, виявлено та вилучено скляну пляшку з рідиною об`ємом 100 мл, яка містить більш як 15 % соляної кислоти, та ПЕТФ пляшку, закорковану корком земельного кольору, з рідиною об`ємом 110 мл, яка містить більш як 45 % сірчаної кислоти, які віднесені до прекурсорів, що згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами) віднесені до списку № 2 Таблиці ІV «Прекурсори, стосовно яких встановлюються заходи контролю».

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_4 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 311 КК України, як незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_4 в період з 15 травня 2015 року, заздалегідь придбавши необхідне обладнання та інгредієнти, кустарним способом, незаконно виготовив та зберігав до моменту проведення санкціонованого обшуку 21 травня 2015 року, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, без мети збуту, в чотирьох прозорих полімерних пакетах, загальною вагою 0,369342 г, на фрагменту матерії, масою 0,5624 г, на поверхні електронних ваг, масою 0,00008 г, на фрагментах фольги, масою 0,0034, а всього психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, загальною масою 0,935222 г.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_4 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини, та незаконному виготовленні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту визнав повністю, давши показання, що він визнає факти придбання в кінці березня 2015 року прекурсорів, зберігання прекурсорів у своєму помешканні до 21 травня та виготовлення з них психотропної речовини без мети збуту.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 дала показання, що вона бачила як у її квартирі були виявлені прекурсори та приготовлені психотропні речовини. Свідок підтвердила що її син обвинувачений ОСОБА_4 зізнався у тому, що в кінці березня 2015 року придбав прекурсори з яких у травні виготовив психотропну речовину без мети збуту.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 допитані у судовому засіданні дали показання, що були присутні при обшуку у квартирі де проживав обвинувачений ОСОБА_4 . Свідки показали у суді що бачили як за кріслом у кімнаті ОСОБА_4 була виявлена та вилучена господарська сумка та картонна коробка з прекурсорами та засобами для виготовлення амфетаміну.

Крім визнання вини за викладеними епізодами, показань свідків, очевидців події вилучення прекурсорів та інших речей, необхідних для виготовленні амфетаміну, вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309 КК України, та ч.1 ст. 311 КК України підтверджена дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Зокрема, показання обвинуваченого та свідків детально підтверджені даними протоколу обшуку від 21 травня 2015 року житла обвинуваченого ОСОБА_4 .. Данні протоколу підтверджують факт виявлення та вилучення господарської сумки в одній із кімнат в ході обшуку квартири АДРЕСА_2 . При з`ясування вмісту сумки виявлено та вилучено футляр з під окулярів з чотирма прозорими пакетиками з порошкоподібною речовиною білого кольору, прозорий полімерний пакет з порошкоподібною речовиною сірого кольору, ваги чорного кольору. В кутку кімнати, за кріслом, виявлено картонну коробку, в якій знаходився шприц з голкою з прозорою речовиною, елементи фольги, дві скляні пляшки коричневого кольору з невідомою рідиною, три пластикові пляшки з невідомими рідинами, скляну пляшку об`ємом 1 літр, скляну колбу, пластикову коробку білого кольору з двома пакетами з речовиною жовтого кольору, прозорий пакет з шматком тканини білого кольору. На столі у вказаній кімнаті було виявлено та вилучено паперовий блокнот з рукописними записами.

За даними протоколу огляду від 21 травня 2015 року з фото таблицями до нього, в службовому кабінеті відділу поліції проведено огляд паперового блокноту, вилученого під час обшуку квартири обвинуваченого ОСОБА_4 . Оглянутий блокнот містить записи з номерами телефонів, назвами різного роду реагентів, кислот та обладнання.

За даними висновку судової дактилоскопічної експертизи № 57 від 22 травня 2015 року з фототаблицями до нього, два сліди пальців рук, які були виявлені та вилучені з поверхні пляшки «уксусна кислота» під час обшуку квартири, залишені ОСОБА_4 .

За даними висновку судово-хімічної експертизи № 524 від 22 травня 2015 року з фототаблицями до нього, на чотирьох прозорих поліетиленових пакетах, вилучених у житлі обвинуваченого ОСОБА_4 виявлена порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору містить в собі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 0,369342 г.

За даними висновку судово-хімічної експертизи № 539 від 04 червня 2015 року з фототаблицями до нього, на поверхні фрагменту матерії вилученого під час обшуку квартири ОСОБА_4 , міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,5624г.

За даними висновку судово-хімічної експертизи № 536 від 29 травня 2015 року з фототаблицями до нього, на поверхні електронних ваг, вилучених під час обшуку квартири ОСОБА_4 , міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,00008 г.

За даними висновку експерта № 543 від 05 червня 2015 року з фототаблицями до нього, в пляшках, вилучених під час обшуку квартири ОСОБА_4 , міститься рідина об`ємом 100 мл, яка містить більш як 15 % соляної кислоти, та в пластиковій пляшці, закоркованої корком зеленого кольору, міститься рідина об`ємом 110 мл, яка містить більш як 45 % сірчаної кислоти, які віднесені до прекурсорів.

За даними висновку експерта № 538 від 02 червня 2015 року з фототаблицями до нього, на поверхні фрагментів фольги вилученої під час обшуку квартири ОСОБА_4 , міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0034 г.

За даними висновку судово-хімічної експертизи № 621 від 22 червня 2015 року з фототаблицями до нього, записи блокноту, вилученого у житлі обвинуваченого ОСОБА_4 , зокрема схеми на сторінці 12 блокноту, дозволяють виготовити в домашніх умовах амфетамін з інгредієнтів, предметів речовин та пляшок, які вилучені під час обшуку.

Факт виконання обвинуваченим ОСОБА_4 у вилученому блокноті записів, що дозволяють у домашніх умовах виготовляти амфетамін підтверджений даними висновку експерта № 110-п від 08 червня 2015 року з фототаблицями до нього. Зокрема, доведено що рукописні записи на сторінках №№ 6.12.13,19,35,40 блокноту, виконано ОСОБА_4 .

За даними протоколу проведення слідчого експерименту від 13 червня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_4 відтворив процес виготовлення обладнання призначеного для виготовлення психотропної речовини амфетаміну та показав процес виготовлення психотропної речовини амфетаміну.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані докази, перевіривши їх на предмет належності і допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості прийшов до висновку що дії обвинуваченого ОСОБА_4 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, оскільки суду не надані докази, які б свідчили про незаконне зберігання психотропної речовини з метою збуту.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 КК України та ч.1 ст. 311 КК України ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, визнаних судом належними, допустимими та достатніми для прийняття відповідного рішення та з урахуванням вимог ст. 337 КПК України про межі судового розгляду.
Інша частина обвинувачення зокрема діяння, передбачені ч.1 та ч. 2 ст. 307 КК України в частині доведення умислу на збут, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Органом досудового розслідування, згідно обвинувального акту та зміненого обвинувачення, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що з невстановлених джерел та в невідомий час і спосіб, усупереч вимогам Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів», умисно, з метою особистого збагачення незаконно придбав для подальшого збуту третім особам психотропну речовину «амфетамін», обіг якого, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів № 770 від 06.05.2000 року, обмежено на території України.

Даний вид психотропної речовини ОСОБА_4 почав умисно незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту задля отримання матеріальної вигоди.

24 квітня 2015 року о 16 годині поблизу будинку АДРЕСА_3 , під час проведення оперативними працівниками Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області оперативної закупівлі психотропної речовини, ОСОБА_4 , попередньо узгодивши місце та умови зустрічі з особою, яка відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в рамках конфіденційного співробітництва, брала участь у проведенні оперативної закупівлі та виступала під даними « ОСОБА_10 », умисно, незаконно, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, за грошові кошти в сумі 200 гривень, збув останньому паперову коробку з-під сірників, у якій знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка відповідно до висновку експерта містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0286 г.

Крім того, 15 травня 2015 року ОСОБА_4 маючи намір виготовити психотропну речовину, заздалегідь придбавши необхідне обладнання та інгредієнти, з корисливих мотивів, кустарним способом, незаконно виготовив, з метою подальшого збуту психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено.

21 травня 2015 року на підставі ухвали слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області за місцем проживання ОСОБА_4 , що за адресою в АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого у помешканні останнього виявлено 4 прозорих полімерних пакети із порошкоподібною речовиною, світло-жовтого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною вагою 0,369342 г, фрагмент матерії, на поверхні якого міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,5624 г, електронні ваги, на поверхні яких міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,00008 г, фрагменти фольги, на поверхні якої міститься психотропна речовина амфетамін, масою 0,0034 г. Всього в квартирі ОСОБА_4 виявлено та вилучено психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, загальною масою 0,935222 г.

Такі дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, незаконний збут психотропної речовини.

При оцінці допустимості доказів вини ОСОБА_4 за ч.1 ст. 307 КК України, суд, здійснюючи системний аналіз чинного кримінально-процесуального законодавства, приходить до наступного.
Відповідно до ч.3 статті 62 Конституції України вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінально-процесуальному кодексу 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому кодексу (ст.ст.7,9 КПК України).
Визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення за умови доведеності у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку його вини надійно захищає його від необґрунтованого, свавільного притягнення до кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обов`язок доказування обставин у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора.
Виходячи з вимог ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Протокол огляду грошових коштів з фототаблицями, датований 2015 роком, без зазначення часу, числа та місяця (а.с.7-8 том №1), протокол огляду покупця від 24 квітня 2015 року, із зазначенням часу о 15 годині (а.с.9 том №1), протокол вилучення придбаного товару від 24 квітня 2015 року із зазначенням часу о 16 годині 10 хвилин (а.с.10 том № 1), не можуть бути визнані допустимими доказами.
Протокол огляду грошових коштів з фототаблицями, датований 2015 роком, без зазначення часу, числа та місяця (а.с.28-29 том №1), протокол огляду покупця від 21 травня 2015 року, із зазначенням часу о 7 годині 30 хвилин (а.с.30 том №1), постанова про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 29 квітня 2015 року, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 21 травня 2015 року, протокол огляду від 26 червня 2015 року картки пам`яті, на якій зафіксовано хід проведення негласної (розшукової слідчої дії контроль за вчиненням злочину), протокол огляду місця події від 21 травня 2015 року з фото таблицями до нього, взагалі не стосуються пред`явленого обвинувачення обвинувачення не висунуте.
Так, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки винесена 29 квітня 2015 року старшим прокурором прокуратури міста Нетішин ОСОБА_11 в той час, як слідує з матеріалів справи та викладеного обвинувачення оперативна закупка проводилася 24 квітня 2015 року о 16 годині за участю особи з даними « ОСОБА_10 ».
Згідно витягу з кримінального провадження, відомості до ЄРДР були внесені 24 квітня 2015 року за № 0000198, на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.
За даними рапорту старшого о/у СБНОН Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 , зареєстрованого 24 квітня 2015 року, 24 квітня 2015 року о 16 годині громадянин ОСОБА_13 збув громадянину ОСОБА_14 коробку з-під сірників, в якій містився поліетиленовий пакет прозорого кольору з нашаруванням порошкоподібної речовини, за гроші в сумі 200 гривень, просив зареєструвати даний факт в ЄРДР.
Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.
Відповідно до частини 2 статті 99 КПК України матеріали, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, можуть використовуватися у кримінальному провадженні як докази.
Пунктом 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України (Пункт 2 частини першої статті 8 із змінами, внесеними згідно із Законами N 5463-VI від 16.10.2012, N 406-VII від 04.07.2013).
На виконання цієї норми спільним наказом МВС, СБУ та МДЗУ затверджено Інструкцію про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (далі Інструкція), зареєстровану у Міністерстві юстиції України №1776/24308 від 17.10.2013.
Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», шляхом внесення відповідних до нього змін, приведений у відповідність до КПК України 2012 року, тому визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України, на відміну від попередніх редакцій цього закону, які за час дії КПК України 1960 року допускали її самостійне застосування.
Зі змісту ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч.4 ст.246 КПК України).
Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч.6 ст.246 КПК України).
Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер (п.1 ч.1 ст.251 КПК України).
Таким чином, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Досліджуючи показання ОСОБА_10 , що діяв під легендою, суд, враховує викладені недоліки досліджуваного обвинувачення, зокрема недотримання вимог чинного законодавства під час документування діянь, інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_4 . Такі показання як докази у справі суд знаходить недопустимими.
Положення п.2 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст.ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.
Всупереч вимог ст.ст. 246, 251, 271 КПК України постанова про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки винесена прокурором 29 квітня 2015 року, в той час, як відомості до ЄРДР про вчинений злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, були внесені 24 квітня 2015 року після проведення оперативної закупки.
Доказів того, що оперативна закупка 24 квітня 2015 року проводилася в рамках заведеної оперативно-розшукової справи, стороною обвинувачення не надано.
Прийнята прокурором постанова від 29 квітня 2015 року містить вказівку на проведення у ОСОБА_4 оперативної закупки з 30 квітня 2015 року по 29 травня 2015 року, в той час, як органом досудового розслідування не інкриміновано ОСОБА_4 епізоди за незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини в інший час, крім 24 квітня 2015 року, до винесення прокурором зазначеної постанови.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Відповідно до ч.7 ст.271 КПК України рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зокрема й щодо проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, приймає прокурор процесуальний керівник. Це передусім пов`язано з відповідальністю, щодо прийняття рішення про проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки в основному його здійснення тісно переплітається із обмеженням конституційних прав та свобод людини. Прокурор здійснює оцінку та відповідність наявних підстав для проведення контролю за вчиненням злочину, крім того, прокурор як суб`єкт кримінального процесуального права, що здійснює нагляд за дотриманням законності під час контролю за вчиненням злочину, має право заборонити проведення або припинити подальше проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.
Відомчими актами МВС України, які регламентують проведення ОРД, не передбачено проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки у рамках ОРС, а лише виключно в межах кримінального провадження.
Частиною 2 статті 19 Конституції України проголошено, що "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".
Частиною 6 ст.246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.
Як вбачається з протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 21 травня 2015 року, слідчим Нетішинського МВ ОСОБА_15 зафіксовано інформацію про проведення оперативної контрольованої закупки 21 травня 2015 року, в той час, як органом досудового розслідування таке обвинувачення ОСОБА_4 за епізодом 21 травня 2015 року не було висунуте.
Стороною обвинувачення до матеріалів справи подано як доказ висновок експерта № 412 від 28 квітня 2015 року, висновками якого встановлено, що надана на експертизу речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого становить 0,0286 г. висновок експерта датований 28 квітня 2015 року. Разом з тим, відомості про вчинений злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, внесені до ЄРДР від 24 квітня 2015 року, вже містять посилання на даний висновок експертизи.
Таким чином, суд вважає, що відомості до ЄРДР були внесені не 24 квітня 2015 року, а в інший день, а саме після 28 квітня 2015 року виконання судово-хімічної експертизи.
Відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Зазначені обставини викликають сумнів в достовірності, допустимості таких доказів, як протокол огляду грошових коштів датований 2015 роком, без зазначення часу, числа та місяця, протокол огляду покупця від 24 квітня 2015 року, із зазначенням часу о 15 годині, протокол вилучення придбаного товару від 24 квітня 2015 року із зазначенням часу о 16 годині 10 хвилин, висновок експерта № 412 від 28 квітня 2015 року, на які посилається сторона обвинувачення і не можуть служити доказом винуватості обвинуваченого по справі.
Крім того, розмова, записана в ході проведення негласної (розшукової ) слідчої дії контролю за вчиненням злочину, згідно протоколу огляду від 26 червня 2015 року не містить жодних відомостей про збут психотропної речовини.
Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України, вимог КПК України, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» вказані докази слід визнати недопустимими, оскільки вони проведені та здобуті з порушенням конституційних прав і свобод людини, всупереч встановлених КПК України порядку та процедури.
Згідно вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та нормативно-правового акту, який регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, після оперативної закупки група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникненню з місця події, передачі інформації засобами звязку, чи знищенню речових доказів. Після затримання продавця у нього в присутності понятих вилучаються гроші, про що складається протокол. В порушення зазначених вимог провівши закупку 24 квітня 2015 року, до внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР, ОСОБА_4 не затримувався у нього нічого не вилучалося.
При цьому, суду залишається не зрозумілим подання стороною обвинувачення доказів, а саме: протокол огляду грошових коштів з фототаблицями, датований 2015 роком, без зазначення часу, числа та місяця (а.с.28-29 том №1), протокол огляду покупця від 21 травня 2015 року, із зазначенням часу о 7 годині 30 хвилин (а.с.30 том №1), постанова про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 29 квітня 2015 року, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 21 травня 2015 року, протокол огляду від 26 червня 2015 року картки пам`яті, на якій зафіксовано хід проведення негласної (розшукової слідчої дії контроль за вчиненням злочину), протокол огляду місця події від 21 травня 2015 року з фото таблицями до нього, оскільки органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_4 в частині збуту психотропної речовини амфетаміну 21 травня 2015 року, згідно затвердженого обвинувального акту не висувалося.
Під час судового слідства стороною обвинувачення не надано будь-яких достовірних доказів про те, що закупка у ОСОБА_4 психотропної речовини амфетаміну, без його затримання, викликана попереднім збутом ним психотропних засобів іншим громадянам, крім "залегендованої" особи, що дає підстави вважати, що в даному випадку мала місце провокація. На переконання суду така діяльність органу досудового слідства не сприяла попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стала передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації (підбурення та схиляння) особи до вчинення злочину.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, зміст якого зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року). Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; б) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу. По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо.
Таким чином, суду не надано жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для прояву ініціативи в контактах, проведення оперативних закупівель психотропних речовин у ОСОБА_4 без його затримання, хоча це є їх обов`язком.
Європейський суд з прав людини чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто, якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує "злочинця" до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації, суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати. Слід розуміти, що кримінальне правопорушення, вчинене внаслідок його провокації з боку правоохоронців - не несе суспільної небезпеки.
Суд вважає, що з боку оперативних працівників міліції мало місце штучне підбурювання обвинуваченого ОСОБА_4 до збуту психотропної речовини амфетаміну "залегендованій" особі, у зв`язку з чим докази, зібрані внаслідок згаданої провокації, відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України, а також ст.22 КПК України, не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України.
Таким чином, дослідивши, проаналізувавши та оцінивши докази відповідно до вимог ст.94 КПК України, суд дійшов висновку про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, і вважає, що є всі підстави для виправдання ОСОБА_4 за ч.1 ст.307 КК України.
Згідно п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст.6 "Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод" 1950 року - кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
При призначенні покарання ОСОБА_4 , суд, відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, враховуючи загальні засади призначення покарання, визнає обставинами, що пом`якшують покарання визнання вини обвинуваченим, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на утриманні вагітної дружити та матері пенсіонера.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_4 добровільно пройшов курс лікування від хімічної залежності. Даних про продовження вживання амфетаміну протягом останніх років немає.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття, і приходить до переконання про призначення покарання у виді позбавлення волі та обмеження волі із застосуванням правила ч. 1 ст. 70 КК України - поглинення менш суворого покарання більш суворим. Обране покарання обґрунтовано являється співрозмірним вчиненим злочинам, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, суд враховує позитивні характеристики обвинуваченого ОСОБА_4 за місцем роботи, бездоганну поведінку за весь період з часу припинення його злочинної діяльності до завершення розгляду справи судом, що в значній мірі зменшує ступінь суспільної небезпечності вчинених ним злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_4 працевлаштований, має на утриманні матір пенсіонера та вагітну дружину, визнав свою вину, пройшов курс лікування від хімічної залежності, поведінкою у побуті та громадських місцях довів можливість свого виправлення та перевиховання без реального застосування покарання у виді позбавлення волі та обмеження волі, що дає підстави для застосування судом ст. 75 КК України звільнення від покарання з випробуванням.

Питання речових доказів підлягає вирішенню в порядку ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати на залучення експерта, відповідно до статті 124 КПК України, підлягають стягненню з обвинуваченого в дохід держави.
Керуючись ст.ст. 100, 124, 368,370,373,374 КПК України, суд,
З А С У Д И В:
ОСОБА_4 визнати винним та призначити покарання:
За ч. 1 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
За ч. 1 ст. 311 КК України у виді двох років обмеження волі.
За ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначити ОСОБА_4 три роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_4 обов`язки :
-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи проживання або навчання,
За ч.1 ст. 307 КК України ОСОБА_4 виправдати.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 не обирати.
Речові докази, вилучені під час обшуку у житлі ОСОБА_4 - 4 прозорих полімерних пакети із порошкоподібною речовиною, світло-жовтого кольору, фрагмент матерії, на поверхні якого міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, електронні ваги, на поверхні яких міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, фрагменти фольги, на поверхні якої міститься психотропна речовина амфетамін.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь державного бюджету 368,28 гривень витрат на проведення судової експертизи.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області через Славутський районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.
Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя ОСОБА_1