АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №640/5101/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1076/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.125, ч.4 ст.296 КК України
УХВАЛА
Іменем України
18 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м. Харкова від 09.02.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харків, з середньою освітою, неодружений, працює на посаді водія КП «Салтівське трамвайне депо», раніше не судимого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
виправдано за ч.4 ст.296 КК України та визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення та засуджено за ч.2 ст.125 КК України до обмеження волі строком на один рік
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік, якщо протягом встановленого судом іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Розв`язаний цивільний позов потерпілого та вирішена доля речових доказів у порядку передбаченому ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 30.01.2016р. близько 17год. 30хв., ОСОБА_8 , керуючи трамвайним вагоном КП «Салтівське трамвайне депо» маршруту №5 РК «Південний вокзал» - РК «вул. Одеська», зупинив вагон на зупинці громадського транспорту «провулок Короленко» розташованої навпроти нежитлової будівлі №7 по проспекту Московському, звідки з трамвайного вагону через передні автоматичні двері вийшов пасажир ОСОБА_9 , який почав переходити проїзну частину - проспект Московський до будівлі №7, водій трамваю ОСОБА_8 вийшов з кабіни водія взявши з собою металеву фомку, яку використовує для переводу стрілок та побіг і ОСОБА_9 , наздогнавши його на проїзній частині навпроти будівлі АДРЕСА_2 , використовуючи металеву фомку умисно наніс удар в область голови, удар в область лівої руки в момент коли потерпілий прикривався та удар в область лівої, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді забитої рани на голові, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №622-ая/16 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що причинили за собою короткочасний розлад здоров`я та тілесні ушкодження вигляді саден на лівій верхній кінцівці, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №622-ая/16 відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В апеляції, в редакції змінених доводів, прокурор просить вищезазначений вирок у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч.4 ст.296 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурор, який підтримав апеляційну скаргу в редакції змінених доводів, з`ясувавши позицію обвинуваченого та захисника, які вважали, що апеляція задоволенню не підлягає, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.1 а.с.225-229) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах, при цьому сам обвинувачений частково визнавав свою вину, не заперечуючи самого факту заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому.
Як випливає з вироку, обвинувачений ОСОБА_8 в суді дав показання згідно яких він 30.01.2016р. близько 17год. 30хв. знаходячись на своєму робочому місті керував транспортним засобом трамваєм 5 маршруту, виїжджаючи з зупинки «Південний вокзал» запропонував всім пасажирам, які увійшли на зупинці оплатити за проїзд, через відсутність у вагоні кондуктора, всі пасажири оплатили за проїзд окрім двох пасажирів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у зв`язку з чим він попросив здійснити оплату за проїзд в громадському транспорті, на що потерпілий відповів, що якщо йому потрібно, то йому необхідно підійди та взяти в нього гроші. У зв`язку з тім, що він здійснював керування трамваєм він не міг самостійно підійти до нього за грошима він продовжив рух. Під час руху одна з пасажирів зробила ОСОБА_9 зауваження, після чого він ще раз попрохав сплатити за проїзд, на що потерпілий почав висловлюватися на його адресу нецензурною лайкою, та казати, що відіб`є йому голову. Після цих слів та побоюючись за своє здоров`я він продовжив рух по вулиці Полтавський шлях. Через деякий час він почув оклик та обернувшись побачив, що ОСОБА_9 дає йому сплату за проїзд, а саме 10грн., на що він видав два квитки та здачу 5грн. На протязі руху ОСОБА_9 сперечався з ним, погрожував йому фізичною розправою та всіляко намагався принизити його честь та гідність. На зупинці «переулок Короленко» ОСОБА_9 , виходячи з трамваю вдарив його рукою в праву темену частину голови та плюнув на нього, після чого швидко вийшов зі своєю дівчиною з трамваю. Після цих дій він сильно обурився, вийшов з кабіни, взяв з собою металевій ломик, яким відчиняється водійська кабіна, пішов до ОСОБА_9 . Побачивши його останній перебіг на іншу сторону вулиці Московський проспект та став біля арки будинку. Зрозумівши, що ОСОБА_9 хоче битися з ним в арці, де немає людей він підійшов до ОСОБА_10 та спитав у неї, про те, що відбувається з її хлопцем, на що вона відповіла, що він завжди такий. Після чого ОСОБА_9 підійшов до нього та став пропонувати розібратися з ним, як чоловік з чоловіком, при цьому розминав тіло та робив махи руками та ногами в його сторону, після чого ОСОБА_9 кинувся на нього та хотів завдати йому удар ногою. Сприймаючи вказані дії як серйозну погрозу для свого життя, маючи особисту неприязнь до нього, він наніс декілька несильних вдарів ОСОБА_9 своїм робочим інструментом переводним ломиком. Після чого він зайшов до вагону трамваю та продовжив рух, ОСОБА_9 залишився на вулиці Московський проспект та продовжував висловлюватися на його нецензурною лайкою.
Допитаний у суді в якості потерпілого ОСОБА_9 дав показання проте, що 30.01.2016р. близько 17год. 15хв. він зайшов в салон трамваю №5 на громадській зупинці «Південний вокзал» разом з дівчиною ОСОБА_10 , зайнявши вільні місця почули, через деякий час в трамвай зайшов водій, який виголосивши незрозумілу фразу, почав рух. Проїхавши приблизно одну зупинку, водій наголосив про необхідність оплатити проїзд, на що він відповів йому, що якщо йому «горять» гроші, то нехай він підійде він заплатить. Після цього, проїхавши до перехрестя вул. Полтавський шлях с вул. М. Конєва в м. Харкові водій вийшов з кабіни до салону, підійшов до нього, тримаючи в руці газовий балончик та почав погрожувати та пропонував йому вийти з салону, на що він відповів ОСОБА_8 , що не збирається нікуди виходити, зараз дістане гаманець та сплатить за проїзд. ОСОБА_8 наполягав на тому, щоб він вийшов з салону трамвая, проте він повідомив, що нікуди не буде виходити, після чого ОСОБА_8 виприснув в його бік сльозоточивий газ з газового балончика, після чого повернувся до кабіни. Прийшовши до тями, він одразу взяв гаманець, підійшов до кабіни водія, сплатив за проїзд, отримав два квитки, повернувся на своє місце та зателефонував в поліцію, де повідомив, що водій трамвая сприснув йому в обличчя з газового балончика, проте ніякої реакції не відбулося. Приїхавши до зупинки «провулок Короленко», намагаючись вийти та будучі обурений тим, що всі пасажири, яким потрібно були вийти на цій зупинці були змушені виходити лише через відчинені передні двері, проходячи поздовж водійської кабіну він плюнув в бік водія та вийшов разом з ОСОБА_10 з трамваю на вулицю. Пройшовши декілька метрів, обернувшись він побачив, як з трамвая вийшов водій, який тримав в руці металевій ломик, він відійшов на безпечну відстань від нього, побачив як ОСОБА_8 підійшов до його дівчини, він повернувся та запропонував йому покласти ломик та розібратися як чоловіки, проте ОСОБА_8 плюнув в його бік, а потім замахнувшись ломиком вдарив ним йому по голові, у зв`язку з тим, що він встиг згрупуватися удар відбувся в потиличну частину голови зверху вниз від чого почув дзвін у вухах, від чого миттєво впав зір, при цьому побачив як ОСОБА_8 знову замахнувся ломиком, проте він встиг виставити руку, відбив удар, чим захистив голову, проте було пошкоджено наручний годинник, після цього побачив, як ОСОБА_8 знову замахнувся, проте він вирішив скоротити дистанцію наблизившись до нього, внаслідок чого йому було завдано удар в область шиї. Побачивши вказане до них підійшли люди, які відгородили ОСОБА_8 від них, який повернувся до трамвая, зайшовши продовжив рух за маршрутом.
Аналогічні за змістом показання в судовому засіданні дала ОСОБА_10 .
Отже наведені показання свідчать, що між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_9 виникли особисті неприязні відносини.
Проте, причини виникнення цих неприязних відносин дещо різняться в залежності від суб`єктів які їх сповіщають.
Так, свідок ОСОБА_11 допитана у суді в якості свідка підтвердила версію обвинуваченого ОСОБА_8 , що ініціатором конфлікту був саме потерпілий ОСОБА_9 . З її показань випливає, що 30.01.2016р. о 17год. вона зайшла на громадській зупинці «Південний вокзал» в трамвай № НОМЕР_1 , бачила, як до салону трамвая зайшли молоді люди, як потім дізналася ОСОБА_9 з дівчиною ОСОБА_10 , які привернули увагу зневажливою поведінкою та які ігнорували вимогу водія здійснити оплату за проїзд, на що він наголошував декілька разів, проте ОСОБА_9 запропонував йому самостійно підійти до нього та взяти плату за проїзд, почула, як він погрожував водію даті по бороді. У зв`язку з цим нею було зроблено зауваження цим молодим людям. Проїхавши майже зупинку ОСОБА_9 підійшовши до водійської кабіни здійснив оплату, повернувся на своє місце, словесно сперечаючись з водієм. Відзначила, що водій кабіну не покидав, не бачила у водія ніякого балончика з якого він відповідно не прискав, ніяких погроз на адресу від водія трамвая не чула. Зазначила, що виходячи на зупинці громадського транспорту «пров. Короленко» вона побачила, як ОСОБА_9 проходячи біля водійської кабіни штовхнув рукою в потиличну частину голову водія після цього швидко вийшов разом з дівчиною з трамваю, за ними вийшов ОСОБА_8 , який пішов до них. Бачила, що коли ОСОБА_8 наближався до них, ОСОБА_9 робив незрозумілі рухи руками та ногами, удару не бачила, оскільки в подальшому події відбувалися за межами її полю зору.
Оцінюючи вищенаведені докази суд першої інстанції зазначив, що вони повністю підтверджують факт завдання ОСОБА_8 тілесного ушкодження потерпілому, оскільки вказані показання логічні, послідовні, узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами по справі.

Разом з тим, дії обвинуваченого ОСОБА_12 кваліфіковані органами досудового слідства за ч.4 ст.296 КК України за кваліфікуючими ознаками грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (хуліганство) суд першої інстанції правомірно перекваліфікував на ч.2 ст.125 КК України за кваліфікуючими ознаками нанесення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

При цьому суд першої інстанції справедливо виходив з того, що аналіз зібраних по даному провадженню доказів та обставин, встановлених судом в ході судового розгляду свідчать про відсутність достатніх доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_12 кваліфікованого хуліганства.

Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22.12.2006р. «Про судову практику у справах про хуліганство» необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в т.ч. направленість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного із учасників хуліганства, виясняти чи порушив обвинувачений своїми діями громадський порядок, чи були вони скоєні по мотивам явної неповаги до суспільства, чи супроводжувались вони особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Слід відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувались погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками , неправильними діями потерпілих, тощо, слід кваліфікувати за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

У даному випадку районний суд безспірно встановив, і цей факт не оспорює жоден з учасників судового провадження, що між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_9 виникли неприязні стосунки, пов`язані з питанням оплати за проїзд в трамваї, зазначеними в установчій частині вироку, а також через дії самого потерпілого під час виходу з трамваю, поєднаними зі штовханням та плювком у бік водія трамвая, що природно обурило обвинуваченого та спровокувало його відповідну реакцію.

Таким чином, твердження обвинувача про вчинення ОСОБА_8 злочину передбаченого ч.4 ст.296 КК України потерпілим від якого визнаний ОСОБА_9 з хуліганських мотивів, тобто умисного грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом суд правильно сприйняв неспроможним, оскільки матеріали кримінального провадження дозволяють однозначно дійти висновку, щодо наявності між обвинуваченим та потерпілим саме неприязних стосунків, які знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку між собою та простежуються у чіткій логічній послідовності за весь час проїзду в трамваї.

Крім зазначеного, колегія суддів вважає звернути увагу на те, що відповідно до п.11 вищезгаданої Постанови Пленуму застосування предметів, підібраних на місці злочину, які не були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за ч.4 ст.296 КК України. Поряд з цим, хуліганство відрізняється від умисного завдання легкого тілесного ушкодження складом злочину, нащо вже звернуто увагу вище.

Звідси колегія суддів приходить до висновку про правильність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.4 ст.296 на ч.2 ст.125 КК України.

Разом з цим, оцінюючи доводи прокурора стосовно істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів виходить з наступного.

З вимог ст.374 КПК України, яка визначає зміст вироку випливає, що випадки виправдання обвинуваченого і його одночасне засудження можливе лише якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені.
У даному випадку пред`явлене одне обвинувачення, за одним епізодом тож виходячи зі змісту вищевказаної норми, суд правильно кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України не мав права вказувати про виправдання цього ж обвинуваченого за цим же обвинуваченням за ч.4 ст.296 КК України.

Вищевказане порушення, колегія суддів вважає істотним порушення вимог кримінального процесуального закону яке в силу п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційна інстанція приходить до висновку, що з урахуванням проведеної апеляційної перевірки слід визнати, що апеляція прокурора підлягає лише частковому задоволенню, а вирок районного суду слід змінити з підстави передбаченої п.3 ч.1 ст.409 КПК України, скасувавши у резолютивній частині вироку вказівку про виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 09.02.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити.
Вирок в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України скасувати, а в решті залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді