Справа №577/4785/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/135/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за № 0001396 від 16 серпня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 листопада 2016 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, з професійно-технічною освітою, одруженого, раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 289 ч.2 КК України,

цим вироком також засуджений

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Попівка Конотопського району Сумської області, мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, раніше судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_8 в яких апелянти не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також призначеного ОСОБА_10 покарання просять:

- прокурор просив вирок суду змінити в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, вважаючи його м`яким,

Вподальшому прокурор в кримінальному провадженні на підставі ст.403 КПК України, до початку апеляційного розгляду, відмовився під своєї апеляційної скарги.

- потерпілий ОСОБА_13 вважає винесений відносно обвинуваченого ОСОБА_9 вирок надто суворим, просить колегію суддів його змінити та призначити ОСОБА_9 більш м`яке покарання, без позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , наголошує на суворості призначеного його підзахисному покарання, просить вирок змінити та призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України не пов`язаного з позбавленням волі.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 289 ч.2 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 289 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2 , 70, 71 КК України та остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Задоволено позовні вимоги ОСОБА_13 та стягнуто на його користь з обвинуваченого ОСОБА_9 890 грн. завданої шкоди.

Задоволено позовні вимоги ОСОБА_14 та стягнуто на його користь із обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у солідарному порядку 1 860 грн. завданої шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1 495 грн. 32 коп. витрат за проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 1 804 грн. 58 коп. витрат за проведення експертиз.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою та визначено рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_9 з 05 жовтня 2016 року, ОСОБА_10 з 19 жовтня 2016 року.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 вказує на суворість призначеного ОСОБА_9 покарання, оскільки стверджує, що суд не достатньо врахував пом`якшуючі покарання обставини, зокрема щире каяття обвинуваченого, активне сприяння слідству, часткове відшкодування потерпілим завданих збитків, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей віком 6-ти та 2-х років. Наголошує захисник і на тому, що вартість мопеда, яким заволодів ОСОБА_9 , є незначною в порівнянні з вартістю автомобіля, мінімальна санкція статті за викрадення якого, передбачає покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Тому, вважає, що існують всі підстави для призначення його підзахисному покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Потерпілий ОСОБА_13 в своїй апеляційній скарзі наголошує на суворості вироку винесеного відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки останній вину у вчиненому визнав, сприяв слідству, щиро розкаявся, шкоду йому відшкодував. Крім того, він є одруженим, має на утриманні двох малолітніх дітей, від незалежних від нього обставин маючи освіту та бажання не зміг працевлаштуватись.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судові рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 16 липня 2016 року близько 11 год. 45 хв. в районі магазину «АТБ» в м. Конотоп Сумської області по пр. Миру, 79 ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_15 , таємно викрали належний йому велосипед марки Ardis Cross, загальною вартістю 2000 грн.

Не зупиняючись на скоєному, 17 липня 2016 року близько 10 год. 23 хв. в районі магазину «АТБ» в м. Конотоп Сумської області по пр. Миру, 79 ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_13 , повторно таємно викрав належний йому велосипед марки Лебідь, загальною вартістю 890 грн.

Крім того, 01 серпня 2016 року близько 10 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , проникли на подвіря буд. . АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрали належні потерпілому ОСОБА_14 електропилу Зеніт ЦПЛ 406/2500, мобільний телефон Нокіа 101 з двома сім-картами оператора мобільного звязку Київстар, загальною вартістю 1860 грн.

17 серпня 2016 року близько 23 год. ОСОБА_10 з території ПАТ Конотопагротехсервіс в с. Привокзальне Конотопського району Сумської області по вул. Соснівська, 2, повторно таємно шляхом демонтажу викрав зі стіни складу-навісу 10 алюмінієвих листів, загальною вартістю 1650 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 21 серпня 2016 року близько 12 год. ОСОБА_9 біля підїзду буд. АДРЕСА_4 , скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_16 , повторно таємно викрав належний їй велосипед марки Україна, загальною вартістю 950 грн.

Крім того, наприкінці серпня 2016 року близько 12 год. ОСОБА_9 , шляхом виймання скла у вікні, проник у буд. АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_14 телевізор марки Samsung ME32F4020AW, загальною вартістю 5033 грн.

25 серпня 2016 року близько 16 год. ОСОБА_10 в районі смітнику в кінці вул. Української в с. Привокзальне Конотопського р-ну Сумської області, незаконно придбав 34,65 гр. наркотичного засобу канабіс, зірвавши листя дикоростучої рослини конопля, та незаконно зберігав при собі без мети збуту. Цього ж дня о 16 год. 02 хв.. в ході особистого огляду речей ОСОБА_10 працівниками Конотопського ВП ГУНП в Сумській області було виявлено та вилучено 34,65 гр. канабісу.

Крім того, 28 вересня 2016 року близько 12 год. ОСОБА_9 в м. Конотоп по вул. Б.Олійника, 88 біля приміщення КЗ Конотопська міська лікарня, скориставшись відсутністю власника, зєднавши дроти запалення та завівши двигун, повторно незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом марки Delta EX 50 QT-B належним ОСОБА_17 , загальною вартістю 8322,76 грн. В подальшому ОСОБА_9 залишив місце злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Крім того, 18 жовтня 2016 року близько 16 год. ОСОБА_10 біля смітнику в кінці вул.Української с.Привокзальне Конотопського р-ну Сумської області незаконно придбав 40,89 г. наркотичного засобу канабіс, зірвавши листя та стеблі дикоростучої рослини конопля та незаконно зберігав при собі без мети збуту. Цього ж дня о 17 год. 15 хв. в ході особистого огляду речей ОСОБА_10 працівниками Конотопського ВП ГУНП в Сумській області було виявлено та вилучено 40,89 гр. канабісу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 яка вважала вирок законним та обґрунтованим і просила відмовити в задоволенні апеляційних скарг, думки захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , який також не заперечував проти задоволення апеляційних скарг та пом`якшення призначеного ОСОБА_9 покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тому в даному випадку апеляційний суд переглядає вирок лише в частині засудження ОСОБА_9 .

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за обставин наведених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються зібраними у справі доказами та не оспорюються учасниками судового розгляду.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 289 ч.2 КК України, є правильною.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_9 в період з 16 липня 2016 року по 28 вересня 2016 року, вчинив шість епізодів незаконного заволодіння чужим майном. Заподіяну шкоду відшкодував частково

Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, думки потерпілих та особу обвинуваченого, відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття, молодий вік, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, активне сприяння розкриттю злочинів, позитивну характеристику за місцем проживання та часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілим і прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Щодо доводів апеляційних скарг захисника та потерпілого ОСОБА_13 в частині не повного врахування судом таких обставин як визнання обвинуваченим вини, сприяння у розкритті злочинів, те що він розкаявся у вчиненому, часткове відшкодування потерпілим шкоди та утримання двох малолітніх дітей, то до них колегія суддів відноситься критично, оскільки з судового рішення вбачається протилежне, а саме те, що суд вказані обставини визнав як пом`якшуючі покарання та врахував їх при винесенні вироку.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не можуть бути підставою для призначення ОСОБА_9 покарання не пов`язаного з позбавлення волі, доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_13 про те, що обвинувачений не працевлаштований саме через незалежні від нього обставини, оскільки вони жодним чином не знижують ступінь суспільної небезпеки скоєного.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України в межах санкції даної статті, хоча і в мінімальному її розмірі, а саме 5 років позбавлення волі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані щодо особи обвинуваченого, який раніше не судимий, вину визнав у вчиненому, щиро покаявся, позицію потерпілого, який згідно наявної в матеріалах провадження заяви, вказував, що мопед йому повернуто і він претензій до ОСОБА_9 не має, тобто відсутність заподіяної шкоди.

Зазначені обставини, колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі є таким, що за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне, вирок відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання за ч.2 ст. 289 КК України змінити на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України та пом`якшити призначене покарання, призначивши його хоча і у виді позбавлення волі, однак нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України, тобто із застосуванням ст.69 КК України, чим частково задовольнити апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_13 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Також, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в новій редакції), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати, обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення в строк покарання із 05 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року включно.

Обвинувачений ОСОБА_10 (вирок відносно якого не оскаржувався) був доставлений в суд апеляційної інстанції, тому колегія суддів вважає з метою дотримання прав цього обвинуваченого зарахувати і йому в строк покарання період попереднього ув`язнення із 19 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 ,419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 і потерпілого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 листопада 2016 року відносно ОСОБА_9 , в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 289 КК України змінити.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворих покарань за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України більш суворим, остаточно призначити до відбуття покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк тримання під вартою із 05 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк тримання під вартою із 19 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

.