АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/319/2017 Категорія КК: ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0005698 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 травня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого який є членом УТБ «Контрактова» на підставі договору про користування біржовим місцем зі статусом асоційованого члена, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 травня 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, що є у його власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, що є у його власності. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_8 09.07.2014 р. приблизно о 17 год. 14 хв., знаходячись за місцем свого мешкання, в квартирі кв. АДРЕСА_3 незаконно зберігав з метою збуту і збув « ОСОБА_11 », особі яка проводила оперативну закупівлю, психотропну речовину «амфетамін» (фенамін), маса якої становить 0,194 г.

Так, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої розслідуванням особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та особистого незаконного збагачення психотропну речовину «амфетамін».

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут придбаної речовини, ОСОБА_8 у невстановлений час та обставинах, всупереч чинного законодавства України, вирішив збути незаконно придбану у невстановленої розслідуванням особи психотропну речовину, попередньо домовившись з « ОСОБА_11 », який проводив оперативну закупівлю психотропної речовини про зустріч 09.07.2014 р. о 17 год. 14 хв. за місцем його фактичного мешкання, в квартирі кв. АДРЕСА_3 .

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконний збут психотропної речовини, ОСОБА_8 09.07.2014 р. о 17 год. 14 хв., знаходячись за місцем свого проживання, в квартирі кв. АДРЕСА_3 , з метою отримання матеріальної вигоди та особистого незаконного збагачення шляхом продажу за 350 гривень незаконно збув « ОСОБА_11 », особі яка проводила оперативну закупівлю, психотропну речовину - амфетамін, яку останній залишив при собі.

Цього ж дня приблизно о 17 год. 30 хв. в службовому кабінеті ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, розташованого по бул. Кольцова 22-А в м. Києві, працівники міліції вилучили у « ОСОБА_11 », який проводив оперативну закупівлю психотропної речовини, яку він незаконно придбав у ОСОБА_8 під час реалізації контрольної закупівлі.

Крім цього, ОСОБА_8 10.07.2014 р. приблизно о 15 год. 10 хв., знаходячись в кв. АДРЕСА_3 повторно незаконно зберігав з метою збуту і збув особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_11 » та проводив оперативну закупівлю психотропної речовини, психотропну речовину «амфетамін» (фенамін), маса якої становить 0,104 г.

Крім цього, ОСОБА_8 10.07.2014 р. приблизно о 16 год. 30 хв., знаходячись в квартирі кв. АДРЕСА_3 повторно незаконно зберігав з метою збуту і збув особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_11 » та проводив оперативну закупівлю психотропної речовини, психотропну речовину - амфетамін (фенамін), маса якої становить 0,040 г.

Крім цього, ОСОБА_8 11.07.2014 р. приблизно о 13 год. 55 хв., знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 повторно незаконно зберігав з метою збуту і збув особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_11 », та проводив оперативну закупівлю психотропної речовини, психотропну речовину - амфетамін (фенамін), маса якої становить 0,328 г.

Крім цього, ОСОБА_8 13.07.2014 р. приблизно о 14 год. 20 хв., знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 повторно незаконно зберігав з метою збуту і збув особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_11 », та проводив оперативну закупівлю психотропної речовини, психотропну речовину - амфетамін (фенамін), маса якої становить 0,435 г.

Крім цього, ОСОБА_8 13.07.2014 р. приблизно о 15 год. 25 хв., знаходячись на перехресті вул. В. Кільцева та вул. Мельниченко, 1 в м. Києві, повторно незаконно зберігав при собі з метою збуту психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах, загальна маса якого становить 2,61 г. психотропну речовину, яка знаходилась в трьох поліетиленових пакетиках пазовими замками. Незаконно зберігаючи при собі з метою збуту вказані три поліетиленових пакетика з пазовими замками з незаконно придбаною психотропною сечовиною у кожному, ОСОБА_8 на автомобілі марки «ВАЗ-2101» у власних справах направився до шпалерного ринку, розташованого по вул. Зодчих. 74 в м. Києві.

Коли ОСОБА_8 13.07.2014 р. приблизно о 15 год. 25 хв. проїжджав перехрестя вул. В. Кільцева та вул. Мельниченко. 1 в м. Києві, то автомобіль було зупинено працівниками міліції, які в ході огляду автомобіля з бардачка виявлено та вилучено: СD-диск в пластиковому футлярі з нашаруванням речовини білого кольору; фрагмент прозорого полімерного матеріалу з нашаруванням речовини білого кольору.

З торпеди автомобіля виявили та в подальшому вилучили один поліетиленовий пакетик з пазовим замком з порошкоподібною речовиною бежевого кольору в середині, який ОСОБА_8 зберігав з метою збуту.

Згідно висновку хімічної експертизи № 1523х від 30.07.2014 року надані на дослідження нашарування речовини білого кольору з предметів, вилучених з торпеди автомобіля марки «ВАЗ - 2101» д.н.з. НОМЕР_1 , містять психотропну речовину - амфетамін. Маса амфетаміну в нашаруваннях становить 0,013 г та 0,001 г. Загальна маса амфетаміну становить 0,014 г.

Надалі в ході огляду місці події з гаманця ОСОБА_8 виявлено та в подальшому вилучено 2 поліетиленових пакетика з пазовими замками, що містять порошкоподібні речовини бежевого кольору, які останній повторно незаконно зберігав з метою збуту.

Згідно висновку хімічної експертизи № 1515х від 16.07.2014 подані на дослідження порошкоподібні речовини бежевого кольору, масою 2,709 г. та 1,893 г, які знаходились в поліетиленових пакетиках з пазовими замками, вилучених з гаманця ОСОБА_8 , містять психотропну речовину - амфетамін. Маса амфетаміну в наданих речовинах дорівнює 1,002 г та 0, 700 г. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 1,702 г.

Крім цього, в ході огляду місця події у ОСОБА_8 працівниками міліції були зроблені змиви з його долонь.

Згідно з висновком експерта № 1524х від 16.07.2014 р. у наданих на дослідження нашаруваннях на марлевих тампонах, якими було зроблено змиви з долоней рук ОСОБА_8 виявлено амфетамін, що є психотропною речовиною. Маса амфетаміну в нашаруваннях на тампонах становить 0, 001 та 0, 003 г. Загальна маса амфетаміну в нашаруваннях становить 0,004 г. Загальна маса вилученого амфетаміну згідно висновків хімічних експертиз № 1523х від 30.07.2014, № 1518х від 30.07.2014, № 1515х від 16.07.2014 та 1524х від 16.07.2014 р. становить 2,61 г.

Амфетамін згідно постанови Кабінету міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II» є психотропною речовиною.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосовано ст. ст. 69, 75 КК України.

Крім того, призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, позитивні характеристики з місця роботи та те, що на утриманні ОСОБА_8 перебувають мати та молодший брат, оскільки батько ОСОБА_8 перебуває в зоні проведення АТО, безпідставно призначив покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, та звільнив обвинуваченого від його відбування.

Вказує, що визнання ОСОБА_8 своєї вини свідчить лише про бажання останнього уникнути передбаченої законом кримінальної відповідальності, оскільки з початку судового розгляду обвинувачений своєї вини не визнавав, а під час розслідування кримінального провадження останній відмовлявся сприяти розкриттю злочинів.

Розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою, заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. ч. 2, 3 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Згідно ухвали касаційного суду від 08 червня 2016 року застосування ст. 69 КК України щодо обвинуваченого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, визнано законним і обґрунтованим.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає розгляду лише в частині неправильного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, і призначенні йому покарання, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема систематичний характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, а саме кількість епізодів злочинних дій, тяжкість вчинених правопорушень, які згідно ст. 12 КК України віднесені до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу обвинуваченого, дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, належним чином не мотивувавши своє рішення.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження, а стороною захисту не надано будь-яких документів чи інших доказів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_8 покарання, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_8 згідно з вироком суду першої інстанції до покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна, що є у його власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_8 до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна, що є у його власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4