Справа № 464/6852/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1183/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 04 жовтня 2016 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком суду
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, раніше судимого: 06 травня 1994 року Шевченківським районним судом м. Львова за ст. 141 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 17 жовтня 2000 року Жидачівським районним судом Львівської області за ст. 141 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 23 червня 2003 року Жидачівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 06 листопада 2007 року Жидачівським районним судом Львівської області за ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 27 червня 2013 року Жидачівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 23 липня 2013р. Стрийським міськрайонним судом Львівської області за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 17 липня 2015 року на підставі ст. 82 КК України невідбуту частину покарання замінено більш м`яким обмеженням волі на строк 4 роки 3 місяці, ухвалою Долинського районного суд Івано-Франківської області від 01 червня 2016 року на підставі ст. 81 КК України звільнений від відбуття покарання умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 8 місяців 13 днів,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, з врахуванням правил ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покрання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23 липня 2013 року, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 07 вересня 2016 року, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 25 серпня 2016 року о 15.00 год. на будівельному майданчику під назвою «Villa Magnolia», що по вулиці Пасічній у м. Львові, навпроти Львівської автобази № 1, що по вулиці Пасічній, 127 у м. Львові, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кабіни автомобіля тягача марки «МАЗ», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ТзОВ «Хлібодар», гаманець вартістю 160грн. із грошима в сумі 9000грн., які належали водію даного автомобіля ОСОБА_8 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 9160 грн.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що при ухвалені вказаного вироку суд безпідставно провів зарахування строку попереднього ув`язнення з 07 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно останнього у даному кримінальному провадженні обрано лише 04 жовтня 2016 року, а 07 вересня 2016 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід тримання під вартою у іншому кримінальному провадженні, у якому на момент ухвалення вироку проводилось досудове розслідування. Крім того, судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не визначено, на який період ОСОБА_7 обрано запобіжний захід взяття під варту. При цьому строк відбування покарння слід рахувати ОСОБА_7 також з 04 жовтня 2016 року, тобто з моменту взяття його під варту по даному кримінальному провадженню.
Просить вирок суду першої інстануції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та обрати йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, з врахуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23 липня 2013 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обрати ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 04 жовтня 2016 року до моменту набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 04 жовтня 2016 року.
В решті вирок суду залишити без змін. .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора щодо задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Так, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, і ніким з учасників процесу не оскаржується.
Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне вкрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Що ж стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому за скоєння даного злочину покарання, то таке, на думку колегії суддів, призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України та є вірним і обґрунтованим.
Разом з тим, при прийнятті даного рішення суд всупереч вимогам закону безпідставно зазначив, що строк відбування покарння ОСОБА_7 слід рахувати з 07 вересня 2016 року та необґрунтовано зарахував йому строк попереднього ув`язнення з 07 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, як цього вимагає ч. 5 ст. 72 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно положень Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в редакції - зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
А як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню було обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту та змінено такий на тримання під вартою лише 04 жовтня 2016 року, тобто даним вироком суду. А 07 вересня 2016 року обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід тримання під вартою - у іншому кримінальному провадженні, у якому на момент ухвалення вироку проводилось досудове розслідування.
Отже, зазначені обставини свідчать про неправильне встановлення місцевим судом строків попереднього ув`язнення до постановлення обвинувального вироку та набрання цим вироком законної сили в одному кримінальному провадженні, що зумовило неправильне застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України і є підставою для зміни вироку суду.
За таких обставин колегія суддів вважає, що даний вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання необхідно змінити, зарахувавши останньому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 жовтня 2016 року по 13 грудня 2016 року, тобто до дня набрання вироком законної сили, включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також рахувати останньому строк відбування покарання за даним вироком суду з 04 жовтня 2016 року, тобто з часу обрання по даному кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, частково задоволивши тим самим апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст..ст. 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 04 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 04 жовтня 2016 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 04 жовтня 2016 року по 13 грудня 2016 року включно з розрахунку один день повереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді: