У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання за участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0001495 за касаційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 лютого 2016 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, такого, що не має
судимості згідно ст. 89 КК України,
засуджено:
за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалено стягнути із засудженого ОСОБА_6 на користь держави 1475 грн 76 коп. витрат на проведення експертиз.
Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 21 вересня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано, кримінальне провадження щодо нього за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливостей їх отримати.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він за невстановлених обставин 03 червня 2014 року в м. Тернополі незаконно придбав з метою збуту частину таблетки, яка містила в собі бупренорфін масою 0,0021 г., та приблизно о 15.10 год. цього ж дня поблизу магазину «Комісійний» на вул. Київській 7-а незаконно збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 за 500 грн.
Він же, за невстановлених обставин 04 липня 2014 року в м. Тернополі повторно незаконно придбав з метою збуту частину таблетки з бупренорфіном масою 0,0017 г. та приблизно о 09.07 год. того ж дня поблизу бару «Придорожній» на вул. Довженка незаконно збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 за 530 грн.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно визнав більшість доказів сторони обвинувачення недопустимими та необґрунтовано закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , не врахувавши що проведення оперативної закупки в рамках проведення оперативно-розшукових заходів не заборонено нормами чинного КПК України. При цьому, законність проведення оперативно-розшукових заходів у вказаному кримінальному провадженні стороною захисту не оспорювалась, у зв`язку із чим в матеріалах відсутні відповідні документи з оперативно-розшукової справи. Крім того, апеляційний суд дійшов помилкового висновку щодо провокації злочину працівниками міліції, залишивши поза увагою те, що закупник ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_6 продати йому наркотичний засіб, на що останній погодився, і будь-які погрози, насильство, вмовляння до нього не застосовувались.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Також ч. 4 ст. 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Апеляційний суд при розгляді цього кримінального провадження не дотримався зазначених вимог закону.
Так, місцевий суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо винуватості ОСОБА_6 , послався у вироку на показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дані висновків судових експертиз №2-344/14 від 10 червня 2014 року, №2-439/14 та №2-451/14 від 21 липня 2014 року, протоколів огляду грошових коштів від 03 червня та 04 липня 2014 року, огляду предметів від 15 та 19 червня, 14 та 22 липня 2014 року, огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 03 червня та 04 липня 2014 року, проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 03 червня та 04 липня 2014 року, проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відео- контролю особи від 03 червня 2014 року та відповідного оптичного носія, проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11 червня 2014 року та відповідного оптичного носія, проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео- контролю особи від 04 липня 2014 року та відповідного оптичного носія, затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 04 липня 2014 року.
На вирок місцевого суду подали апеляційні скарги ОСОБА_6 (просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з відсутністю складу злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України) та прокурор (просив вирок скасувати внаслідок м`якості призначеного покарання).
Як свідчать дані технічного запису судового провадження та зміст судового рішення, апеляційний суд, обмежившись частковим дослідженням доказів і не досліджуючи безпосередньо докази, покладені місцевим судом в основу обвинувального вироку - показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дані протоколів огляду грошових коштів від 03 червня та 04 липня 2014 року, огляду предметів від 15 та 19 червня, 14 та 22 липня 2014 року, огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 03 червня та 04 липня 2014 року, проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 03 червня 2014 року, проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11 червня 2014 року та відповідного оптичного носія, прийшов до переконання про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати). Тобто апеляційний суд надав іншу оцінку дослідженим судом першої інстанції доказам без безпосереднього їх дослідження в апеляційній інстанції і передчасно ухвалив відповідне рішення.
З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Під час цього розгляду апеляційний суд має перевірити всі наведені в апеляційних скаргах доводи, врахувати доводи касаційної скарги та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3