АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_____________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

підсудних - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальну справу по обвинуваченню:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 265; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Татіщево, Татіщевського району, Саратовської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 265; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Лошнів, Теребовлянського району, Тернопільської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 265; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.Тернопіль, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 265; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 265; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 265; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265 КК України,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця м.Кіровоград, українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_7 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265, ч. 3 ст. 265 КК України,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , уродженця с. Лугини, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_8 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 265 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , уродженця с. Горошікв, Тетіївського району, Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, інваліда ІІ групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_9 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191; ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 15.08.2014 року засуджено:
ОСОБА_9 за ч. З ст. 28, ч. З ст. 265 КК України до 8 років 4 місяців позбавлення волі; за ч. З ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 265 КК України до 8 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 4 місяці;
ОСОБА_10 за ч. З ст. 28, ч. З ст. 265 КК України до 8 років 4 місяців позбавлення волі; за ч. З ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 265 КК України до 8 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 4 місяці;
ОСОБА_11 за ч. З ст. 28, ч. З ст. 265 КК України до 8 років 2 місяців позбавлення волі; за ч. З ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 265 КК України до 8 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 2 місяці;
ОСОБА_12 за ч. З ст. 28, ч. З ст. 265 КК України до 8 років 2 місяців позбавлення волі; за ч. З ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 265 КК України до 8 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 2 місяці;
ОСОБА_13 за ч. З ст. 265 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 265 КК України до 8 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяця;
ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 265 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. З ст. 265 КК України до 8 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;
ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 265 КК України до 8 років позбавлення волі;
ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 265 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265 КК України до 8 років позбавлення волі; за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України звільнено від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць.

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 звільнено від відбування призначеного покарання, у зв`язку з відбуттям строку основного покарання.

Крім того, вказаним вироком:

ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України визнано невинним та по суду виправдано, у зв`язку з відсутністю складу злочину.

ОСОБА_7 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України визнано невинним та по суду виправдано, у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України закрито на підставі п. 11 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року).

По справі також вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , працюючи на підставі наказу № 1а від 02.01.2008 року директором з науки та виробництва товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства «Елтехмаш», тобто будучи службовою особою в період з квітня по листопад 2008 року, за попередньою змовою з ОСОБА_8 та групою осіб до складу якої входили ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та інші особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи умисно з корисливих мотивів на території м. Києва та м. Вінниця здійснили замах на незаконне відшкодування з Державного бюджету України податку на додану вартість в сумі 118 987,47 грн., що є великим розміром.
ОСОБА_8 за попередньою змовою з групою осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, шляхом пособництва, що виразилось у наданні засобів та необхідної інформації, посередництві при документальному оформленні операцій нібито з поставки ТОВ «Бігиа-Трейд», ТОВ» Бігбудкомпані», ТОВ «Капітал-Інвест Групп» сировини на адресу ТОВ НВП «Елтехмаш», в період з квітня по листопад 2008 року, сприяв підробленню в електронному вигляді податкових та видаткових накладних.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор, який брав участь у розгляді справи, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15.08.2014 року в частині виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України, закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_7 на підставі п. 11 ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року) скасувати, а в решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Поставити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі стром на шість років, з позбавленням права обіймати посади на три роки; ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на три роки, з позбавленням права обіймати певні посади на три роки
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років, з позбавленням права обіймати певні посади строком на три роки.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років, з позбавленням права обіймати певні посади строком на три роки.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу вказує на те, що оскаржуваний вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України, закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону. Так, на думку апелянта, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи виражається в тому, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а неправильне застосування кримінального закону у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, що призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_8 та безпідставного закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_7 .
Відповідно ч. 4 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року), виправдувальний вирок постановляється судом у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину. Натомість, результати судового слідства у даній кримінальній справі не вказують про наявність жодної вищевказаної обставини, з якої можна зробити висновок про відсутність в діяннях ОСОБА_8 та ОСОБА_7 складу злочинів, при тому, що в судовому засіданні підтверджений факт вчинення суспільно-небезпечного діяння.
Крім того, при дослідженні доказів у кримінальній справі судом належним чином не надано оцінку показанням свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_23 , а також залишено поза увагою цілий ряд доказів, які містяться в матеріалах кримінальної справи, а саме: завірені копії протоколів обшуків від 13.08.2008 року, висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 263 від 11.12.2008 року, завірені копії протоколу виїмки від 08.12.2008 року, висновки комп`ютерно-технічної експертизи № 26 від 02.03.2009 року та № 85 від 18.05.2009 року, протокол виїмки від 25.02.2009 року та інші докази у справі. Зазначені докази, на думку апелянта, у кримінальній справі є належними та допустимими, а тому повинні бути прийняті до уваги суду. Зазначеними доказами у своїй сукупності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 достатньо повно викриваються у вчиненні інкримінованих їм злочинів, пов`язаних із замахом на незаконне відшкодування податку на додану вартість на загальну суму 118 987 грн.
Також прокурор в своїй апеляційній скарзі звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що посилання суду про наявність в матеріалах кримінальної справи постанови слідчого СВ ПМ ДПА у Вінницькій області від 27.10.2009 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_7 за ст.ст. 358, 366 КК України, яка є не скасованою, є безпідставними, оскільки в матеріалах кримінальної справи т. 24, а.с. 244 245 наявна постанова від 07.05.2010 р. про скасування прокурором вищевказаної постанови слідчого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію, захисника ОСОБА_6 , виправданих ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням , що ґрунтується тільки на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як вважає колегія суддів, наведена норма закону судом першої інстанції дотримана в повному обсязі.

Висновки суду про недоведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ст.27 ч.5, ст.15 ч.2, ст. 191 ч.4 КК України, обґрунтовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_28 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_18 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , а також письмовими доказами (т. 14, а.с. 67-117), а саме податковими і видатковими накладними, договорами про постачання товарно-матеріальних цінностей, які підтверджують факт офіційних та фактичних взаємовідносин між ТОВ НВП «Елтехмаш» та Товариствами постачання товарно-матеріальних цінностей.
Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із тим, що характер послідовність та сукупність дій ОСОБА_7 саме як службової особи ТОВ "Елтехмаш", з огляду на показання свідків та інших письмових доказів, які були ретельно перевірені в судовому засіданні, беззаперечно не створили умов, за яких державні кошти могли б опинитись в підприємстві. Тобто, в даному випадку використання ОСОБА_7 свого службового становища не перебуває в причинно-наслідковому зв`язку з інкримінованим органом досудового слідства злочинами.
Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_7 в силу займаної посади не мав права та не здійснював підписання податкової звітності, яка подавалась до ДПІ у м. Вінниці в 2008 році від імені ТОВ НВП "Елтехмаш", останній, як вважає апеляційній суд, не мав можливості вчинити злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України.
Зважаючи на цю обставину, колегія суддів погоджується з тим, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України був можливим, лише як наслідок дій ОСОБА_7 , передбачених ст. 366 КК України, а за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого зазначеною статтею Закону і відсутності умислу на вчинення інкримінованого йому злочину, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України.
Судом першої інстанції під час проведення судового слідства було повно досліджено та надано належну правову оцінку доказам, які містяться в матеріалах кримінальної справи, у зв`язку з чим судом, на переконання колегії суддів, постановлено законне та обґрунтоване рішення у справі.
Відповідно до п. 11 ч. 1 статті 6 КПК України, кримінальна справа не може бути порушена, а порушена підлягає закриттю, якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.
У т. 23 а.с. 226-227 міститься постанова старшого слідчого СВ ПМ ДПА у Вінницькій області ОСОБА_35 від 27 жовтня 2009 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_7 по факту внесення в податкову звітність, подану до ДПІ у м. Вінниці у 2008 році завідомо неправдивих відомостей, у зв`язку із відсутністю в його діях, складу злочинів, передбачених ст.ст. 358, 366 КК України, на підставі ст. 6 п.2 КПК України.
Зазначена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи на час постановлення оскаржуваного рішення, а також на момент перегляду вироку в апеляційному порядку у встановленому законом порядку не скасована, а тому доводи прокурора про безпідставність закриття судом першої інстанції кримінальної справи відносно ОСОБА_7 в частині пред`явленого йому обвинувачення за ч. 2 ст.28, ч. 1 ст. 366 КК України є необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального закону України.
Окрім цього, згідно ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, звільняються особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджених за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Згідно ч. 1 ст. 9 Закону України «Про амністію у 2014 році» питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їх захисників чи законних представників.
Згідно із матеріалами справи ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2014 році». Зазначене клопотання було судом задоволено, у зв`язку з чим доводи прокурора про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.265, ч.2. ст..15, ч.3. ст. 265 КК України є незаконними, оскільки ОСОБА_8 є особою, щодо якої застосовано амністію, у зв`язку з чим він звільнений від відбування покарання.
Будь-яких порушень вимог КПК України, які б стали підставами для скасування оскаржуваного вироку, як про це ставить питання в своїй апеляції прокурор по справі не встановлено, а тому його апеляційні скарги задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 серпня 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 265, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265 КК України, ОСОБА_10 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 265, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265 КК України, ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 265, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265 КК України, ОСОБА_11 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 265, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265 КК України, ОСОБА_13 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 265, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 265,ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 265, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України, ОСОБА_14 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 265, ч. 3 ст. 265 КК України, ОСОБА_15 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 265 КК України, ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, - залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, ОСОБА_36 без задоволення.

СУДДІ:

________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3