Справа № 426/1625/16-к
Провадження № 11-кп/782/179/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційний суд Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши на відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецку кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21 березня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , освіта вища, одруженого, пенсіонера, депутата Сватіської міської ради 6-го скликання, раніше не засудженого, зареєстрованого та мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним: за ч.1 ст.110 КК України та призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено тримання під вартою. Початок строку відбування покарання обчислено с 29 вересня 2015 року. На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 29 вересня 2015 року по 21 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , освіта вища, не одруженого, депутата Сватіської міської ради 6-го скликання, не працюючого, раніше не засудженого, зареєстрованого та мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним: за ч.1 ст.110 КК України та призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено тримання під вартою. Початок строку відбування покарання обчислено с 29 вересня 2015 року. На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 29 вересня 2015 року по 21 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у тому, що 11 травня 2014 року вони знаходячись на площі 50-річчя Перемоги в м.Сватове Луганської області, маючі умисел на зміну меж території та державного кордону України та порушення порядку встановленого Конституцією України, прийняли участь в проведені незаконного «референдуму щодо підтримки акту про державну самостійність «Луганської народної республіки від 11.05.2015 року», а саме прийняли участь в процедурі підрахунку голосів.
В апеляції прокурор ОСОБА_10 наводить доводи невідповідності висновків суду фактичним обставинам по справі, неправильного застосування кримінального закону, невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Суд безпідставно послався про відсутність доказів щодо наявності у обвинувачених попередньої змови з першим секретарем Сватіського районного комітету КПУ ОСОБА_11 . Факт змови підтверджується показами свідків, окремим провадженням щодо ОСОБА_11 за ч.2 ст.110 КК України. Суд необґрунтовано кваліфікував дії обвинувачених за ч.1 ст.110 КК України, оскільки їх дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.110 КК України. При призначені покарання суд недостатньо врахував вимоги ст.65 КК України, призначивши обвинуваченим однакове покарання.
Просить вирок скасувати, ухвалити новий яким визнати винним обвинувачених за ч.2 ст.110 КК України, та призначити Цимбалу покарання 6 років та 6 місяців позбавлення волі, стосовно ОСОБА_12 застосувати ст.69 КК України та призначити 3 роки та 3 місяці позбавлення волі.
В апеляції захисник ОСОБА_6 яка діє в інтересах обвинувачених вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону. Наводить доводи непричетності обвинувачених до скоєння злочину.
Пред`явлені суду по відношенні до обвинувачених докази обвинувачення були зібрані в межах іншого кримінального провадження, ніж те, по якому складався обвинувальний акт. Всі докази обвинувачення були незаконно штучно «перекинуті» з іншого кримінального провадження яке знаходиться на розгляді у Сватівському районному суді Луганської області. Таким чином на думку захисника були порушенні норми кримінального процесуального закону та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань № 69 від 17.08.2012 року. Вказаний недолік як вважає захисник перетворює всі докази по справі неприпустимими. У вироку суд послався як на доказ відеозапис, однак цей доказ на думку захисника є неприпустимий оскільки був отриманий до моменту внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення стосовно обвинувачених. Суд виніс обвинувальний вирок на показах свідків, свідчення яких є неконкретними, припущеннями, здогадками і жодним чином не підтверджують вини ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 посилання на те що вони організували схід мешканців міста, доставку бюлетенів для проведення референдуму, участь у формуванні виборчої комісії, здійснювали безпосереднє керівництво проведенням та ходом референдуму, оскільки ці обставини не підтверджені показами світків та відеозаписом.
Суд першої інстанції безпідставно до набрання вироком законної сили залишив обвинуваченим міру заможного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки відповідно до ч.5 ст.72 КК України вони з зарахуванням строку попереднього ув`язнення фактично відбули призначене покарання.
Просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав доводи апеляції і вважає апеляцію захисника необґрунтованою, захисників які підтримали апеляцію захисту і просять апеляцію прокурора залишити без задоволення, обвинувачених підтримавших апеляцію захисту і вважають апеляцію прокурора необґрунтованою, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 статті 412 КПК України визначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Окрім того підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України є неповнота судового розгляду.
Суд першої інстанції на підтвердження встановлених ним обставин, тобто визнання винними обвинувачених у вчинені інкримінованих злочинів, послався на показання свідка ОСОБА_14 .

Однак, як вбачається з аудіо запису судового засідання, пояснення свідка ОСОБА_14 у вироку суду були відображені не повно, і їх зміст викладено відповідно до фабули обвинувачення які сторони оскаржують (ст.110 ч.1 КК України).

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, при судовому розгляді сторона захисту посилалась на те, що неприпустимим є доказ: відеозапис який знаходиться на DVD- диску з матеріалами проведення незаконного «Референдуму щодо підтримки акту про державну самостійність «Луганської народної республіки від 11.05.2014 року». Свою позицію захист мотивував тим, що зазначений відео запис було зроблено до внесення відомостей до ЄРДР стосовно обвинувачених.

В вироку, суд першої інстанції пославшись на зазначений запис як на доказ, не мотивував, чому він його вважає допустимим.

Під час судового розгляду захисник зазначав те, що на досудовому слідстві були грубо порушені вимоги ст.214 ч.2 КПК України стосовно порушення порядку внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо обвинувачених, що на думку захисту унеможливлює взагалі притягнення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до відповідальності за ст.110 КК України.

У вироку суду в порушення вимог ст.374 КПК України не наведено та не вмотивовано, чому суд не прийняв до уваги доводи захисту.

З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, безпосередності дослідження показань, документів.

Наведені порушення, а саме статей 22 та 23 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, які порушені судом першої інстанції.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджало забезпеченню виконання його завдань, визначених ст. 2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, що, на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи захисника щодо невинуватісті, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції. у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

При новому розгляді справи слід виконати всі вимоги чинного законодавства, перевірити усі доводи, на які посилається сторони, і постановити законне і обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає, що прокурором не доведені ризики передбачені ст.177 КПК України, тому щодо обвинувачених можливо скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосувавши стосовно них обов`язки передбачені ст.195 ч.5 КПК України.

З урахуванням наведеного, апеляція прокурора та захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 405, п. 6 ч. 1 ст. ст. 407, 410, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21 березня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати, справу спрямувати на новий судовий розгляд у той самий суд в іншому складі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнивши з під варти у залі суду.
Зобов`язати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 відповідно до вимог ст.194 ч.5 КПК України прибувати за кожною вимогою до суду.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає,

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_3 ОСОБА_1