АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
за участю учасників провадження:
прокурора ОСОБА_5
адвокатів ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження 0002418 від 02.10.2013року за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 22.08.2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з загальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 152 ч.1, 153 ч.2 КК України та призначено йому покарання: за ст. 152 ч.1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік; за ст. 153 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання, а саме з 17 березня 2016 року.

Зараховано в строк відбування покарання термін затримання з 02.10.2013 року по 04.10.2013 року.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 02.10.2013 року по 04.10.2013 року та з 17 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередньою - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 витрати на правову допомогу в сумі 5000 гривень та 1771,93 матеріальної шкоди та 50000 гривень моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів.

Кримінальне провадження №11-кп/794/359/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_10
Категорія ст.153 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 02 жовтня 2013 року, приблизно о 04.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по вул. Комарова, м.Чернівці, помітив незнайому йому дівчину, яка рухалась по вказаній вулиці в бік провулку Ентузіастів.

В подальшому ОСОБА_7 біля будинку №7 по вул. Комарова, м.Чернівці наздогнав ОСОБА_11 та застосувавши до останньої фізичну силу повалив її на землю і затягнув у загарник, де почав наносити їй удари кулаком в ділянку обличчя та голову. Потерпіла чинила активний опір та кликала на допомогу, у зв`язку з чим обвинувачений продовжував наносити їй удари і здавлювати шию руками, таким чином подолав опір потерпілої. Роздягнувши ОСОБА_11 , обвинувачений за допомогою пальців рук порушив цілісність її дівочої пліви, після чого проти її волі та бажання вступив з потерпілою у статеві зносини природнім способом.

Після цього ОСОБА_7 вирішив задовольнити свою пристрасть неприродним способом.

З метою реалізації злочинного наміру обвинувачений для подолання опору потерпілої ОСОБА_11 застосував до неї фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні потерпілій ударів кулаками в ділянку обличчя та голови, а також здавлюванні шиї потерпілій руками. Таким чином, ОСОБА_7 подолавши опір з боку потерпілої вступив з останньою у статеві зносини неприродним способом, ввівши свій статевий орган до рота потерпілої.

Внаслідок вказаних дій, ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження в результаті не менш як 55-ти травмуючи дій твердих тупих предметів, найбільш ймовірно під час боротьби або самооборони і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. Крім цього у потерпілої ОСОБА_11 відмічається порушення дівочої пліви.

На вказаний вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 , в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку із необґрунтованим застосуванням вимог ст.69 КК України, призначенням надто м`якого покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та суспільній небезпечності вчинених ним злочинів; ухвалити новий, яким визнати винним за ст.ст. 152 ч.1, 153 ч.2 КК України та призначити йому покарання: за ст. 152 ч.1 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; за ст. 153 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що районний суд, застосовуючи положення ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 визнавши ряд обставин такими, що пом`якшують покарання, не зазначив у чим вони істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів. Призначаючи покарання, суд 1 інстанції не взяв до уваги тяжкість скоєних злочинів, ряд обставин та наслідки їх вчинення. Судом безпідставно не було визнано вчинення злочинів обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що обтяжує його покарання. Вважає, що єдиною обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - є його щире каяття, тоді як інші обставини було безпідставно визнано такими.

Інших апеляційних скарг, а також заперечень на апеляційну скаргу від учасників провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку та доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , а також його захисника адвоката ОСОБА_6 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Винуватість ОСОБА_7 у зґвалтуванні, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, а також у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням насильства, вчиненого повторно, доведена зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом першої інстанції і яким дана правильна юридична оцінка.

Беручи до уваги, що в апеляції прокурора порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції внаслідок м`якості призначеного обвинуваченому покарання, а обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник апеляцій не подавали, колегія суддів керуючись ст. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», не наводить докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні поставленого йому у вину злочину та його кваліфікації.

Що стосується міри покарання, призначеної ОСОБА_7 за вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 22.08.2016 року за ст.ст. 152 ч.1, 153 ч.2 КК України, то вона, на думку колегії суддів, не відповідає тяжкості скоєного злочину та даним про особу винного.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною другою ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб вчинення). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише при наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК ( 2341-14 ). При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Однак, призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд не в повній мірі врахував зазначені вимоги законів.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав, щиро розкаявся, повністю відшкодував матеріальну шкоду, добровільно з`явився до органів міліції, коли дізнався про його розшук та позицію потерпілої, яка погодилась із вироком районного суду.

Поряд з цим ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем своєї реєстрації характеризується позитивно, має молодий вік.

В той же час районним судом не в повній мірі було враховано те, що він вчинив 2 умисних, насильницьких, закінчених злочинів, безпосередніми об`єктами яких є статева свобода та статева недоторканість особи, а також те, що внаслідок вказаних дій ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження в результаті не менш як 55-ти травмуючи дій твердих тупих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, а також порушення дівочої пліви.

Застосовуючи положення ст.69 КК України, районним судом також не було враховано й поведінку ОСОБА_7 після вчинення ним кримінальних правопорушень, зокрема те, що останній під час судового розгляду справи в суді 1 інстанції в ході судового слідства ухилявся від явки до суду біля 2 років, в результаті чого був оголошений у розшук.

Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд 1 інстанції в порушенні вимог ст.67 КК України, не визнав вчинення злочинів обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що обтяжує його покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, внаслідок чого призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора необхідно задовольнити частково, скасувати оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 , постановивши новий вирок.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які у відповідності до ст.12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого, що він вчинив 2 умисних, насильницьких, закінчених злочинів, безпосередніми об`єктами яких є статева свобода та статева недоторканість особи, а також те, що внаслідок вказаних дій ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження в результаті не менш як 55-ти травмуючи дій твердих тупих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, а також порушення дівочої пліви.

Дані про його особу, який раніше не судимий, свою вину визнав, щиро розкаявся, за місцем своєї реєстрації характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, не працює, спричинену матеріальну шкоду відшкодував.

Вчинення злочинів обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння колегія суддів визнає обставиною, що обтяжує його покарання.

Щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди, добровільне з`явлення ОСОБА_7 до органів міліції, коли дізнався про його розшук та позицію потерпілої, яка погодилась із вироком районного суду, колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшує його покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому із врахуванням поведінки обвинуваченого після скоєного злочину, який більше будь-яких правопорушень не вчиняв, вважає за можливе застосувати до нього вимоги ст.69 КК України та призначити останньому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченого ст.ст.152 ч.1, 153 ч.2 КК України і таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України колегія суддів не знаходить.

В той же час, враховуючи те, що вироком районного суду вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1771,93 матеріальної шкоди, а обвинувачений надав апеляційному суду квитанцію про перерахування на користь ОСОБА_9 грошових коштів на суму 1785 грн., а тому колегія суддів вважає, що вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 22.08.2016 року в частині стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого на користь потерпілої до виконання слід не приводити, у зв`язку із сплатою даної суми ОСОБА_7 .

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 22.08.2016 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати.

Постановити новий вирок та визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.152 ч.1, 153 ч.2 КК України та призначити йому покарання: за ст. 152 ч.1 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 4 (чотири) місяців; за ст. 153 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 22.08.2016 року в частині стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 до виконання не приводити, у зв`язку із сплатою обвинуваченим даної суми.

В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 22.08.2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя