Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/872/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.12.2016 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000985 за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_8 , на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знам`янка, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одружений, не працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна, яке належить останньому на праві приватної власності. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 528 грн. 60 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_12 .

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що 14 травня 2016 року, приблизно о 01.00 годині, останній перебуваючи у стані алкогольного спяніння, знаходився біля гаражу, розташованого напроти домоволодіння по АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у приміщення, а саме на заволодіння трактором, що належить ОСОБА_7 , який знаходився у гаражі напроти домоволодіння за згаданою вище адресою. Так, реалізуючий указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, ОСОБА_9 , шляхом розбиття задньої стіни гаражу, проник до приміщення вищевказаного гаража. Перебуваючи в гаражі, обвинувачений відчинивши ворота, завів двигун СГТ екскаватора АТЕК 999 Е, 2006 року випуску, вартістю 379694 грн. 07 коп., після чого, на вказаному екскаваторі, виїхав з гаражу, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, транспортним засобом, яким незаконно заволодів за вищевказаних обставин, розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 , захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вирок міськрайонного щодо ОСОБА_9 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі реально в межах санкції вказаної статті. В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене судом покарання є занадто м`яким та не відповідає тяжкості скоєного правопорушення. Так, суд міськрайонний суд безпідставно розглянув дане провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки потерпілий ОСОБА_7 впевнений, що обвинувачений вчинив крадіжку не сам, а в групі з невстановленими особами, що впливає на кваліфікацію діяння та на призначене судом покарання. Так у оскаржуваному рішенні зазначено, що обвинувачений проник у гараж розбивши ногами задню цегляну стінку гаража, однак ні органами досудового слідства, а ні суд першої інстанції не звернули увагу на те, що в гаражі були відчиненні двері, яким способом вони були відчиненні не встановлено.

Крім того, судом першої інстанції не прийнято рішення про відшкодування потерпілому завданої матеріальної шкоди та її розмір, у зв`язку з руйнуванням обвинуваченим цегляної стіни гаража.

Більше того, міськрайонним судом безпідставно визнано щире каяття обвинуваченого - пом`якшуючою покарання обставиною, оскільки даний висновок не ґрунтується на визнанні обвинуваченого своєї провини.

Заслухавши доповідача, думку потерпілого ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_12 , які заперечили проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляції, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку, досліджених у судовому засіданні в порядку ст.349 ч.3 КПК України доказах.
При цьому, районний суд дотримався вимог змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні, розяснив учасникам процесу потерпілому та представнику потерпілого правові наслідки визнання фактичних обставин справи і неможливість в подальшому оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку і, за згодою всіх учасників процессу, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
Суд першої інстанції, обєктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у приміщення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, судом не встановлено.
Апеляційні доводи представника потерпілого, щодо неправильного встановлення судом обставин вчинення кримінального правопорушення, зокрема вчинення злочину обвинуваченим разом з іншими особами, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Під час судового розгляду дослідження доказів по кримінальному провадженню проводилося в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
За змістом ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Під час судового розгляду потерпілий та його представник адвокат ОСОБА_8 жодним чином не оспорювали обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, викладених в обвинувальному акті, та погодилися на дослідження доказів по кримінальному провадженню в порядку ч.3 ст.349 КПК України. При цьому судом було їм роз`яснено неможливість в подальшому оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку. Що підтвердили потерпілий та його представник під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
З аудиозапису судових засідань вбачається, що жодних клопотань про зміну порядку дослідження доказів або щодо заперечення обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 від потерпілого та його представника не надходило.
Враховуючи викладене, апеляційні доводи представника потерпілого щодо неправильного встановлення судом обставин вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення задоволенню не підлягають.
Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляції щодо необхідності відшкодування спричиненої обвинуваченим потерпілому матеріальної шкоди.
Відповідно до ст..56 КПК України потерплий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом. Стаття 127 КПК України передбачає, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння (стаття 128 КПК України).
В матеріалах кримінального провадження відсутній цивільний позов потерпілого. В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_7 зазначив, що цивільний позов до обвинуваченого він не пред`являв.
За таких обставин, питання щодо визначення розміру спричинення матеріальної шкоди потерпілому не могло бути предметом розгляду в суді першої інстанції, оскільки судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та цивільного позову.
Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляції представника потерпілого в частині визначення та стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого завданої шкоди колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, потерпілий не позбавлений права на звернення до суду з цивільним позовом про стягнення з ОСОБА_9 матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував вимоги статей 50, 65 КК України, щодо яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_9 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, раніше не судимий, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, що помякшують покарання обвинуваченому є щире каяття та повне визнання вини.
Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливо без його ізоляції від суспільства, із застосуванням положень срт.75, 76 КК України, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень..

Вказане покарання, на думку колегії суддів, є виваженим.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляції представника потерпілого щодо відсутності у ОСОБА_9 обставин, що пом`якшують покарання.
Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 повністю визнав вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та щиро кається у вчиненому, що і було враховано судом при призначенні покарання.
При цьому колегія суддів вважає необґрунтованим твердження потерпілого щодо необхідності призначення ОСОБА_9 покарання без застосування ст..75, 76 КК України, оскільки з урахуванням обставин кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, запропоноване потерпілим покарання є занадто суворим.
За таких обставин, підстав для задоволення скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 та зміни вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст..ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 , засудженого за ч.2 ст.289 КК України без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2