Справа № 133/1704/15-к
Провадження №11-кп/772/598/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 16.01.2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000192 від 02.04.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козятин Козятинського району Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня базова, неодруженого, учня 10 класу Козятинської СЗШ № 9, проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого :
- 08.10.2014 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання із іспитовим строком на два роки,-
- 11.12.2015 року вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області за ст. 185 ч.3 КК України, 71 КК України до 5 років позбавлення волі.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 , ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України ;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Козятин, Козятинського району Вінницької області,українця, громадянина України, освіта середня базова, не одруженого, учня 11 класу Козятинської СЗШ № 1, проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-11.12.2015 року вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області за ст.185 ч.3, 75, 104, 76 до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки ,
у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.3 ст. 185 , ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України ;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Козятин Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня базова, не одруженого, учня 10 класу Козятинської СЗШ № 1, проживаючого за адресою : АДРЕСА_3 , раніше несудимого,
у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
за участю сторін кримінального провадження :
прокурора : ОСОБА_10
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В :
23.03.2015 близько 22:30 години, неповнолітні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення прийшли до огородженої території кафе - бару, належного приватному підприємцю ОСОБА_13 , що в АДРЕСА_4 , виконуючи свої злочинні дії, скориставшись відсутністю власника і сторонніх осіб, по черзі вилізли на дах гаражного приміщення контейнерного типу, що розміщений позаду огородженої території кафе-бару. ОСОБА_7 залишився спостерігати, щоб вони не були помічені сторонніми особами, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зістрибнули з даху на землю та дійшли до шатра, яке використовується власником як кафе - бар, в середину якого потрапили через незамкнені на замок двері. З приміщення шатра ОСОБА_8 та ОСОБА_9 викрали міксер для приготування коктейлів « ІНФОРМАЦІЯ_4 » з двома чашами, вартістю згідно висновку експерта № 440 від 14.05.2015, 3209,5 гривень, який продали у кафе - барі " ІНФОРМАЦІЯ_5 ". Після чого, продовжуючи виконувати свої злочинні дії, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повернулись до приміщення шатра, а ОСОБА_7 залишився спостерігати, щоб вони не були поміченими сторонніми особами. З шатра ОСОБА_8 та ОСОБА_9 викрали прижимний гриль, моделі SD101, марки «Jeju», моделі EG 811, вартістю відповідно до висновку експерта .№440 від 14.05.2015, 3392,90 гривень та набір шампурів «Forester» у кількості 12 шт., вартістю відповідно до висновку експерта № 339 від 30.04.2015, 255 гривень, з якими з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши власнику ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну-суму 6857,4 гривень.
Не зупинившись на вчиненому, ОСОБА_7 з неповнолітнім ОСОБА_8 за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, 23.04.2015 близько 14.30 години прийшли до території домоволодіння ОСОБА_14 , за яким доглядає його батько ОСОБА_15 , що в АДРЕСА_5 через паркан потрапили на територію вищевказаного домоволодіння та підійшли до господарського приміщення, в середину якого потрапили шляхом розбиття віконного скла. У господарському приміщенні вони виявили 6 металевих труб довжиною 90,95,120,130,135,145 см, діаметром 25,30 мм, металеву розкомплектовану газову плиту для балонного газу, 2 кутника, 2 металеві пластини, металевий лом, 3 металеві пластини, зварені між собою, 2 шматки металевої бляхи та електричний кабель у обмотці чорного кольору, довжиною 13.2 м, належні ОСОБА_16 , після чого, виконуючи свої злочинні дії, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 перенесли вищевказані металеві речі, загальною вагою 54,6 кілограм до паркану через який перекинули їх на дорогу зі сторони будинку АДРЕСА_6 . По завершенню вони перестрибнули паркан і почали забирати викрадені речі, але виконати свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були помічені сусідом ОСОБА_17 , який вимагав повернути викрадений металобрухт на місце, звідки він був викрадений, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця пригоди втекли, залишивши викрадене на дорозі. Згідно довідки вартості 1 кілограм металобрухту чорного металу, станом на 23.04.2015 складає 3 гривні. Згідно довідки вартості 1 м двожильного електричного кабелю, станом на 23.04.2015 складає 20 гривень. Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли власнику ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 427,8 гривень.
Також, ОСОБА_7 з неповнолітнім ОСОБА_8 , за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, 06.06.2015 близько 21.00 години прийшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що у м. Козятині, вул. П.Орлика, 16, який орендує ОСОБА_18 . Зайшовши за приміщення магазину, через відчинене вікно ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 проникли в середину магазину, звідки викрали одяг загальною вагою 6 кг., при вартості 120 грн. за кілограм, на загальну суму 720 гривень та кошти у сумі 114 грн. Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали власнику шкоди на загальну суму 834 грн. та викраденим розпорядилися на власний розсуд.
Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 16.01.2017 року ОСОБА_7 визнано винним за ст.185 ч.3, ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання :
за ст. 185 ч.3 КК України - 4 роки позбавлення волі
за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуте покарання по вироку Козятинського міськрайонного суду від 11 грудня 2015 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 5 років позбавлення волі.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано перебування під вартою з 28.09.2015 року по 26.11.2015 року . В строк відбування покарання ОСОБА_7 згідно ч.5 ст. 72 КК України зараховано перебування в слідчому ізоляторі тимчасового утримання з 2 квітня 2016 року по день набрання чинності даним вироком із розрахунку один день строку попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винним за ст. 185 ч.3 КК України, ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання-
за ст. 185 ч.3 КК України 4 роки позбавлення волі.
за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України частково приєднано покарання по вироку Козятинського міськрайонного суду від 11 грудня 2015 року та остаточно призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. ст.75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 ч.1 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_9 визнано винним за ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. ст.75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 рок.
Відповідно до ст. 76 ч.1 КК України зобов`язано ОСОБА_9 повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 витрати за проведення експертизи в сумі по 311 грн 86 коп з кожного .
Цивільний позов задоволено.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_18 вартість викраденого майна на суму 834 грн ( вісімсот тридцять чотири грн ), а в разі відсутності коштів у обвинувачених - з їх законних представників ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .
Вирішено долю речових доказів .
Не погодившись з вироком суду, заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу , просив вирок Козятинського міськрайонного суду від 16.01.2017 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України скасувати у частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок та призначити покарання:
ОСОБА_7
за ч.3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 11 грудня 2015 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 згідно з ч.5 ст. 72 КК України зарахувати перебування в слідчому ізоляторі тимчасового утримання з 2 квітня 2016 року по день набрання чинності даним вироком із розрахунку один день строку попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 25.01.2016.
ОСОБА_8
за ст. 185 ч.3 КК України - 4 роки позбавлення волі.
за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України частково приєднати покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 11 грудня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 ч.1 КК України на ОСОБА_8 покласти обов`язок повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що незважаючи на те, що за вироком Козятинського міськрайонного суду від 11.12.2015 року ОСОБА_7 уже було призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, суд визначив таке ж покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Крім того, суд , застосовуючи ч.5 ст.72 КК України, не врахував, що вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 11.12.2015 року у іншому кримінальному провадженні в строк відбування покарання ОСОБА_7 вже зараховано перебування під вартою з 28.09.2015 року по 26.11.2015 року.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд допустив порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки, призначаючи фактично реальну міру покарання обвинуваченому за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 , ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, частково приєднав покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 11.12.2015 року та остаточно призначив покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, застосував ст.ст. 75, 104 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував ч.4 ст.70, ч.5 ст.72 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості та відповідно п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України, що є підставою для скасування судового рішення.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 16.01.2017 року відносно нього змінити в частині призначення міри покарання, внаслідок надмірної жорстокості .
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , яка просила задоволити апеляційну скаргу прокурора , захисника ОСОБА_12 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги відносно ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 , яка просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора відносно ОСОБА_7 , апеляційну скаргу ОСОБА_7 підтримала, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задоволити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відносно обвинуваченого ОСОБА_9 вирок суду не оскаржується.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.3 ст. 185 , ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у апеляційних скаргах не оспорюються.
Однак, при цьому наявні підстави для скасування вироку.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Виходячи із положень п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», принцип повного або часткового складання покарань може
застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що
входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом
покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в
усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань,
призначених за окремі злочини.
Остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за
найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї
входять, і в межах санкції того закону, який передбачає більш
суворе покарання. Однак якщо хоча б один зі злочинів є умисним
тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне
покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку,
встановленого для такого виду покарань у Загальній частині КК.
Всупереч вимог ст.65, ч.4 ст.70 КК України, суд частково приєднавши невідбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 11.12.2015 року визначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі, тобто однакове покарання з покаранням, призначеним за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 11.12.2015 року, не врахувавши ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , що є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими .
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно ст.1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Застосовуючи ч.5 ст.72 КК України, суд вірно зарахував в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 02.04.2016 року по день набрання чинності вироком з розрахунку один день строку попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На думку апеляційного суду , суд першої інстанції , застосовуючи ч.4 ст.70 КК України, дійшов вірного висновку, щодо зарахування в строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 28.09.2015 року по 26.11.2015 року . При цьому судом зарахування цього строку у відповідності до ч.5 ст.72 КК України не здійсювалось, що спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд фактично призначив реальну міру покарання та частково приєднав покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 11.12.2015 року, застосувавши положення ст.75, 104 КК України, що суперечить вимогам ч.4 ст.70 КК України .
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 , ч.2 ст.409 КК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню .
Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, оскільки підстави для зменшення міри покарання, суд апеляційної інстанції, врахувавши тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 не вбачає .
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково .
В задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_7 відмовити.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 16.01.2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України скасувати у частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок .
Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ст.185 ч.3, ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання :
за ч.3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 11 грудня 2015 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ст.185 ч.3, ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання :
за ст. 185 ч.3 КК України - 4 роки позбавлення волі.
за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України частково приєднати покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 11 грудня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 ч.1 КК України на ОСОБА_8 покласти обов`язок повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
Суддя: