Справа № 357/6188/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/91/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 11.04.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю:
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10.11.2016 про виправлення описки та вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч.1ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком, ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він 06.04.2016 близько 11 години 00 хвилин, перебуваючи в лісопосадці вздовж вулиці Східна в м. Біла Церква, Київської області, на землі біля одного з дерев незаконно придбав - знайшов поліетиленовий пакет всередині якого знаходився медичний шприц одноразового використання об`ємом 5 мл., заповнений до поділку 1,2 мл. рідиною коричневого кольору яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опієм (ацетильованим), визначеною масою наркотичного засобу опію (ацетильованого) в рідині об`ємом 1,2 мл. у перерахунку на суху речовину 0,0842 г., та скляна пляшечка об`ємом 100 мл. з надписом «перекис водню» заповненою до половини рідиною зі специфічним запахом, яка є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю, ангідридом оцтової кислоти, масою 63,60 г., тобто 0,0636 кг., які залишив собі для власного вживання без мети збуту, та з метою використання прекурсору для виготовлення наркотичних засобів, а саме опію ( ацетильованого), однак цього ж дня близько 12 год. 50 хв. був зупинений працівниками поліції.
Крім того, 09.06.2016 близько 14 годин 02 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні магазину «Везунчик», який розташований по вул. Леваневського, 58, в місті Біла Церква Київської області, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно від оточуючих, повторно, умисно, з поверхні морозильної камери «Рудь - морозиво №1» здійснив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung Galaxy S2 GTU-I9100» належного потерпілій ОСОБА_11 , чим спричинив їй майнову шкоду на загальну суму 1558 гривень.
Розгляд провадження у суді першої інстанції проводився за приписами ч.3 ст. 349 КПК України з роз`ясненням застосування вказаних положень.
Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Просив ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На думку прокурора, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, поза увагою залишив той факт, що він притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення майнового злочину та вчинив інкримінований злочин в ході відбуття покарання за попереднім вироком суду. Вказана обставини свідчить про небажання ОСОБА_10 ставати на шлях виправлення, позитивних висновків для себе не виніс та знову вчинив ряд умисних злочинів, серед яких і тяжкий, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.
Крім того, прокурор зазначив, що під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_10 ще відбував покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком та відбув напередодні винесення обвинувального вироку, хоча вирок, за яким ОСОБА_10 відбував громадські роботи, винесений Білоцерківським міськрайонним судом ще 08.07.2015 та ніщо не позбавляло обвинуваченого виконати вказане покарання, що свідчить про небажання ОСОБА_10 ставати на шлях виправлення.
Прокурор, крім вказаного, зазначив, що судом першої інстанції належним чином не мотивовано рішення про застосування положень ст.75 КК України, а лише перелічені пом`якшуючі обставини та вказує на порушення судом положень ч.2 ст. 52, ст. 77 КК України, оскільки, звільняючи від покарання з випробуванням, призначив додаткове покарання у виді конфіскації всього належного майна, що не передбачено законом.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просив скасувати ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10.11.2016 про виправлення описки у вироку.
На думку прокурора, вказана ухвала є незаконною, оскільки суд першої інстанції в порушення ст. 379 КПК України, при винесенні ухвали про виправлення описки вніс зміни до резолютивної частини вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.11.2016, виключивши з резолютивної частини вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна, що на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, прокурор вказує на відсутність технічного носія із записом вказаного судового засідання від 10.11.2016, у зв`язку із чим ухвала підлягає скасуванню відповідно до приписів п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Під час судового засідання прокурор подав зміни до апеляційної скарги та просив вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.11.2016 щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 185 КК України - змінити, виключивши з резолютивної частини вироку конфіскацію майна при призначенні остаточного покарання за ст. 70 КК України. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку змінених вимог та доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішення цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Таким чином, виходячи із вказаного положення, опискою слід вважати зроблену судом механічну, граматичну помилку у рішенні, яка допущена під час письмового викладу. Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення. Внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за яка засуджується особа, не може бути здійснено в порядку ст.379 КПК України.
На думку колегії, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 379 КПК України, оскільки в ухвалі про виправлення описки від 10.11.2016 вніс зміни до резолютивної частини вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.11.2016 щодо ОСОБА_10 , виключивши з резолютивної частини вироку додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
Вказане виправлення, на думку колегії, не є опискою, а тому ухвала Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10.11.2016 про виправлення описки не може вважатись законною та підлягає скасуванню.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів в особливо великих розмірах, та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_10 злочинів - не перевіряється відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії, покарання, обране ОСОБА_10 , відповідає засадам вказаних норм, є достатнім та необхідним для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Разом з тим, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України приписів ст. 77 КК України.

Статтею 77 КК України встановлено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Як убачається з матеріалів провадження, за злочин, передбачений ч.3 ст. 311 КК України, ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.1ст. 309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та за ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Наведене свідчить, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке не може бути застосоване за таких обставин.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора, виключивши з резолютивної частини вироку призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч.3 ст.311 КК України.
Будь-яких інших порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10.11.2016 про виправлення описки у вироку від 09.11.2016 щодо ОСОБА_10 скасувати.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада 2016 року щодо ОСОБА_10 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч.3 ст.311 КК України та вважати його засудженим за сукупністю злочинів до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з дня отримання її копії.

Головуючий:

Судді: