Ухвала іменем україни

23 травня 2017 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001135, за касаційними скаргами захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 05 листопада 2015 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 05 листопада 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красногорівка Мар`янського району Донецької обл., мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 19 листопада 2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, статтями 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання частково невідбутого покарання за попереднім вироком остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 9 місяців.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , такого, що в силу ст. 89 КК України немає судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання 5 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у справі.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 26 квітня 2016 року вирок міського суду скасовано в частині призначеного покарання.

Ухвалено вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією майна.

Ухвалено вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуту частину покарання призначеного за попереднім вироком Ясинуватського міськрайонного суду від 19 листопада 2013 року та остаточно призначено 6 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ставлять питання про скасування рішень суду та закриття кримінального провадження за відсутністю в діях засуджених складу кримінального правопорушення.
Стверджують, що участь ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб в угоні транспортного засобу не доведено. Зокрема, під час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 перебував у іншому населеному пункті, цю обставину було підтверджено свідком ОСОБА_10 . ОСОБА_9 із хуліганських мотивів допоміг виштовхати авто, яким заволоділи інші особи, (матеріали щодо котрих виділено в окреме провадження), умислу в засудженого на заволодіння та реалізацію транспортного засобу не було. В матеріалах справи відсутні дані про вчинення злочину ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння. Апеляційний суд, перевіряючи апеляційні скарги захисників, усупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України не дав повної відповіді на усі їхні доводи, та оцінки тим доказам, якими спростовується участь ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у незаконному заволодінні транспортним засобом.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб, ( ОСОБА_7 із кваліфікуючою ознакою повторно) разом із особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, незаконно заволоділи транспортним засобом за наступних обставин.
22 вересня 2014 року у вечірній час засуджені, разом із особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, прибули на автомобілі «ВАЗ 2105» до м. Димитрів Донецької області, де у дворі буд. АДРЕСА_3 виявили автомобіль «ВАЗ 21043», який належав ОСОБА_11 . Діючи узгоджено, ОСОБА_9 відкрив незачинені дверцята, виявив ключ в замку запалювання та документи власника в салоні автомобіля, після чого разом із ОСОБА_7 та іншими спільниками, виштовхали машину з двору. ОСОБА_9 у свою чергу сів за кермо, завів двигун автомобіля «ВАЗ 21043». До нього, як пасажир, приєднався ОСОБА_7 , і вони разом із іншими особами, які сіли в автомобіль «ВАЗ 2105» покинули місце злочину.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 на підтримання скарг, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційних скарг захисників та вважав, що рішення суду скасуванню не підлягають, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не підлягають задоволеннюз наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості засуджених у злочині кваліфікованого за 2 ст. 289 КК України за встановлених судом обставин, ґрунтується на доказах, зібраних та оцінених судом відповідно до вимог КПК України.

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_6 оскаржують встановлені місцевим судом фактичні обставини кримінального провадження, що було предметом перевірки апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційному порядку ці доводи не перевіряються.
Твердження касаційних скарг захисників щодовстановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, недоведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, перевірялися судом апеляційної інстанціїта отримали належну оцінку.

Зокрема, апеляційним судом обґрунтовано прийнято до уваги дані протоколів огляду місця події та слідчого експерименту, відповідно до яких ОСОБА_9 показав про заволодіння автомобілем ним за попередньою змовою разом зі співучасниками, в тому числі хлопцем на ім`я ОСОБА_12 . Згодом саме ОСОБА_12 ( ОСОБА_7 ) продав викрадений автомобіль чоловіку на прізвисько «румун».
Наведені обставини підтверджуються проведеною слідчою дією пред`явлення особи для впізнання, в ході якої свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_7 як особу, котра продала йому викрадений автомобіль, протоколами огляду, іншими доказами які досліджено в судовому засіданні в суді першої інстанції.

Вказані документи узгоджуються із показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Вважати наведені докази недостатніми для обґрунтування винуватості засуджених у вироку на думку колегії суддів підстав немає.

З огляду на те, що показання ОСОБА_10 , котра співмешкала із ОСОБА_7 , суперечать іншим дослідженим доказам у справі, суд обґрунтовано відхилив їх, оцінивши критично. Не спростовують участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, і відомості про місцезнаходження мобільного телефону, яким останній користувався.

Перевіряючи кваліфікацію дій засуджених, апеляційний суд дав повну оцінку тим обставинам, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 узгоджували свої дії із іншими особами при виконанні об`єктивної сторони злочину, що свідчить про наявність попередньої змови між співучасниками.
ОСОБА_9 безпосередньо своїми діями сприяв заволодінню предметом злочину, оскільки безпосередньо відкрив дверцята, повідомив іншим про можливість доступу до салону, допомагав викотити автомобіль із двору, що свідчить про його умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Дії засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України вірно.
Апеляційним судом перевірялися доводи апеляційної скарги захисника про відсутність обставини, яка обтяжує засудженому покарання, а саме, вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння та визнано їх необґрунтованим.
Як убачається зі змісту вироку апеляційного суду, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 суд апеляційної інстанції дотримався вимог ст. 420 КПК України, ретельно перевірив усі доводи поданих апеляційних скарг, та дав на них вичерпну відповідь.
Виходячи з характеру та ступеню тяжкості злочину, класифікованого за ст. 12 КК України, як тяжкого, колегія суддів апеляційного суду скасувала вирок місцевого суду з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання засудженим та ухвалила щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_9 новий вирок, навівши докладні мотиви прийнятого рішення.
Зміст вироку апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Що стосується твердження про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з відсутністю придатного для прослуховування аудіозапису судових засідань від 17 серпня та 08 вересня 2015 року, то колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Водночас, у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, з наведеного виходить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Правовий висновок з цього приводу викладений у постанові Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 1-кс16 від 24 листопада 2016 року, згідно якого не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону неповне фіксування на технічному носії інформації окремих процесуальних дій за умови, що учасники судового провадження не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, і якщо це не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що записи судових засідань зафіксованих на технічних носіях інформації від 17 серпня та 08 вересня 2015 року дійсно не придатні для прослуховування. Однак, як слідує з журналів судового засідання в зазначені дати судовий розгляд відкладався у зв`язку з недоставлянням конвоєм обвинувачених в суд. В подальшому учасники судового провадження не заперечували проти визнання цих процесуальних дій і не оскаржували їх результатів.
Таким чином, на думку колегії суддів, проведені судом процесуальні дії по відкладенню судового розгляду не містили значущих даних по суті кримінального провадження і не вплинули на законність та обґрунтованість кінцевого судового рішення.
Доводи касаційних скарг і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення інших вимог закону, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень.
У зв`язку із наведеним, підстав для задоволення касаційних скарг захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 колегія суддів касаційного суду не вбачає.

Керуючись ст.ст. 433-436 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3