АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1028/17 Справа № 200/3490/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.03.2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з оскаржуваного вироку обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, в іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на один рік і шість місяців, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік і сім місяців, запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Згідно оскаржуваному вироку, ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що остання 19 січня 2017 року близько 21 год. 10 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Пул Енд Беа Україна» в ТЦ «Мост Сіті Центр» по вул. Глінки 2 в м. Дніпро, повторно викрала чуже майно, яке належить магазину «Пул Енд Беа Україна» а саме: штани (джинси) синього кольору «Pul&Bear» «SuperSkinny» вартістю 699 грн., спричинивши магазину «Пул ЕндБеа Україна» матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого з викраденим майном намагалася залишити місце вчинення злочину, проте була затримана за касовою зоною магазину працівником охорони.
Вищезазначені дії обвинуваченої були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченої, правильність кваліфікації дій останньої за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, законність та справедливість призначеного їй покарання, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушення норм кримінального процесуального закону.

Так, при призначенні покарання обвинуваченій судом було враховано обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину. Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше була засуджена вироком Бабушкінського районного суду від 02.11.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 року і 6 місяців позбавлення волі, з випробуванням строком на 1 рік. У зв`язку з цією обставиною, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчиненому повторно.

Прокурор вказує, що згідно п. 19 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на її кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, законність та справедливість призначеного їй покарання як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю вироків, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Згідно оскаржуваному вироку суду, дії обвинуваченої були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності зважаючи на те, що раніше ОСОБА_8 була засуджена вироком Бабушкінського районного суду від 02.11.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

З урахуванням цього, повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання, - рецидиву злочину, - суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність. За таких обставин колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обгрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.03.2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок суду - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4