АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/454/17 Справа № 703/2252/14-к Категорія: ч. 4 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

ОСОБА_7

ОСОБА_8

захисника

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненням захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_10

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Миколаївка Смілянського району Черкаської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, раніше не судимого

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна та з позбавленням права займати посади повязані із здійсненням функцій представника влади на 2 роки із покладенням на нього обовязків відповідно до вимог ст.76 КК України.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з 2-річним іспитовим строком.

На підставі ст.54 КК України, ОСОБА_9 позбавлено 8 рангу посадової особи місцевого самоврядування..

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 615,30 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до положень ст.100 КПК Укпраїни,-

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи обраним на посаду і працюючи Малосмілянським сільським головою Смілянського району Черкаської області з 09.11.2010 року з присвоєнням 8 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування (IV категорії), згідно з рішенням сесії Малосмілянської сільської

ради Смілянського району Черкаської області №20-16/ VI від 10.01.2013 р., наділеним повноваженнями забезпечувати здійснення повноважень органів виконавчої влади на території селища, додержання Конституції України та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; підписувати рішення ради та виконавчого комітету; Здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчим комітетом; скликати сесії ради, виносити пропозиції та формувати порядок денний сесії ради і головувати на пленарних засіданнях ради; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори, відповідно до законодавства, тобто будучи службовою особою виконавчого комітету договори, відповідно до законодавства, тобто, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у своєму службовому кабінеті Малосмілянської сільської ради, Смілянського району, Черкаської області, розташованої за адресою: Черкаська область Смілянський район с. Мала Смілянка, вул. Леніна, 9, в період часу з лютого по березень 2014 року, вимагав від приватного підприємця ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 30000 грн. за вирішення питань, що входять до його компетенції, а саме - сприяння та надання дозволу на проведення робіт по підйому екскаватора зі ставка, що в колишньому гранітному кар`єрі с. Мала Смілянка Смілянського району Черкаської області, з подальшою передачею екскаватора ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , 25.03.2014 р. близько 11 год. 45 хв., перебуваючи в салоні службового автомобіля марки «Део Сенс», зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , неподалік Смілянської районної ради, що по вул. Леніна,37 м. Сміла Черкаської області, склав з ОСОБА_11 акт-прийому передачі екскаватора від 25.03.2014 р. та отримав від нього, згідно попередніх домовленостей, частину грошових коштів в розмірі 20000 (двадцять тисяч) гривень неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі з доповненням захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 порушує питання про скасування цього вироку із-за його незаконності та необґрунтованості з подальшим закриттям кримінального провадження щодо його підзахисного на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України. При цьому він зазначає, що суд обгрунтував вину ОСОБА_9 лише доказами, що були надані стороною обвинувачення, і зовсім не надав оцінки доказам, які надав йому захист. Вважає, що у вироку суд помилково дійшов до висновку про доведеність факту продажу неіснуючого на балансі сільської Ради кар`єрного екскаватора та не прийняв до уваги доводи захисту про те, що заявник ОСОБА_11 , розуміючи неправомірність свого звернення до сільського голови, не мав права отримати законно вказане майно в своє володіння, користування та розпорядження. Вказує, що ОСОБА_11 , діючи всупереч вимогам чинного законодавства створив необхідні для себе умови з метою спонукати ОСОБА_9 до вчинення в його інтересах певних незаконних дій. Апелянт зазначив, що працівники УБОЗу та ОСОБА_11 спланували підбурювання ОСОБА_9 до вчинення незаконних дій, про що останній підтвердив під час додаткового допиту в суді 15.10. 2014 року, коли пояснив, що акт приймання-передачі від 25.03. 2014 року був завчасно підготовлений працівниками міліції. Таким чином, висновки суду про доведеність вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_9 є безпідставними.

В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить перекваліфікувати дії останнього на ч.1 ст.190 КК України та призначити йому за цією статтею закону мінімальне покарання і з врахуванням того, що він є інвалідом другої групи звільнити його від відбування покарання на підставі ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисисника в підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши за клопотанням апелянта часткове дослідження доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника Петренка в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.

Так, висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним злочину передбаченого за ч.4 ст.368 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.

Дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.4 ст. 368 КК України (в редакції 18 квітня 2013 року) вірно.

Колегія суддів вважає, що висновки суду 1 інстанції про винуватість ОСОБА_9 у злочині передбаченому ч.4 ст.368 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом 1 інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом 1 інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 про те, що в діянні останнього відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України є безпідставними, оскільки вони суперечать фактичним обставинам цієї справи.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом 1 інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами, а саме показаннями ОСОБА_11 , який пояснив, що з питанням про придбання для наступної утилізації затопленого у кар`єрі екскаватора він звернувся до ОСОБА_9 , як голови сільської ради, розраховуючи на те, що він використає можливості своєї посади при його законному розв`язанні. Останній погодився та поставив йому вимогу, що посприяє позитивному вирішенню цього питання тільки у тому разі, коли ним, виходячи з розрахунку про можливий прибуток від утилізації цього екскаватора, будуть задоволені не тільки потреби сільської ради, але і його особисті - в розмірі 30000 грн. Про факт вимагання неправомірної вигоди він повідомив працівникам міліції, після чого, діяв під їх контролем у цих стосунках з ОСОБА_9 , наслідком яких стало те, що одночасно передав йому для потреб сільської ради 30000 грн. та для його особистих потреб 20000 грн. При цьому останній застеріг його, що він має передати йому ще 15000 грн.

Так, мотивуючи висновки про винність у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд обгрунтовано послався на:

- покази свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що вона працює секретарем Малосмілянської сільської ради з 1 листопада 2013 року і з цього ж часу працює з ОСОБА_9 . На початку 2014 року до них в сільську раду приїхав чоловік який представився ОСОБА_11 , хотів щоб йому дозволили дістати з кар`єра екскаватор для здачі його на металолом. Вона це знала, тому що вона разом з сільським головою працює в одному кабінеті, розмова була в її присутності. ОСОБА_9 сказав, що він одноосібно не може вирішити це питання, що це буде обговорено на сесії сільської ради та виконавчого комітету, потім нададуть йому відповідь. На сесії 10 лютого 2014 року це

питання піднімалось і обговорювалось з депутатами, вони дали свою згоду на підйом цього екскаватора та користування ним, але це була лише розмова, а рішення приймалось на виконавчому комітеті 31 березня 2014 року , тому що це їх повноваження. Також йшла мова на сесії, що за це ОСОБА_11 заплатить певну суму до сільського бюджету, але суми конкретної не було чи 20000 чи 30000 гривень. Нею було підготовлене рішення, тому що це входить до її обов`язків, в рішенні було написано про те що дозволити ОСОБА_11 проводити роботи по підйому екскаватора з ставка який знаходиться в межах Малосмілянської сільської ради. Питання щодо підйому екскаватора вносилось сільським головою, а саме про надання дозволу ОСОБА_11 на підйом екскаватора, чи обговорювалось питання про подальшу долю екскаватора вона не пам`ятає. Технічні параметри екскаватора обговорювались. Прийняття цього рішення мотивувалось тим, що ОСОБА_11 за це заплатить кошти на потреби сільської ради. Вартість екскаватора не обговорювалось. На сесії сільської ради це питання лише обговорювалось і рішення не приймалось.

- показання свідка ОСОБА_13 , яка показала, що вона працює в Малосмілянській сільській раді головним бухгалтером. З нею була розмова ОСОБА_9 про те, що приватний підприємець хоче підняти з ставка екскаватор, просить в сільської ради на це дозвіл, і за цей дозвіл він пропонує надати сільській раді спонсорську допомогу тому це питання буде розглядатись на засіданні виконкому. Вона казала ОСОБА_14 , що екскаватор на балансі сільської ради не перебуває. На засіданні виконкому вона не була, і яке приймалось рішення їй невідомо. Далі, якого саме дня вона не пам`ятає, в той період за погодженням сільської голови була відсутня з 08 год. по 10 год. в зв`язку з тим, що була на стаціонарному лікуванні, зранку зателефонував ОСОБА_14 і сказав підготувати касовий документ і залишити в ОСОБА_15 , бо завтра привезуть гроші за екскаватор. Вона роздрукувала бланк документу, і на наступний день зранку цей ордер залишила сільському голові на столі. Вона дала бланк, тому, що вона не касир і не має права видавати касовий ордер, про що вона пояснила сільському голові, на що він сказав, щоб вона йому дала бланк, а він сам випише і підпише. Каси у них не має і касові операції не проводяться.

- показання свідка ОСОБА_16 , яка пояснила про те, що їй як члену виконкому сільської ради відомо що ОСОБА_9 отримав взятку, скільки і за що вона не знає. На останньому засіданні виконкому піднімалось питання про те, щоб з Малосмілянського кар`єра підняти екскаватор і кошти від підйому використати для їхніх потреб. Був підприємець який просив надати йому дозвіл на те, щоб підняти з кар`єра даний екскаватор, щоб його реалізувати і частину коштів яку він отримає надати сільській раді для їх потреб. Доповідав це питання на засіданні виконкому сільський голова ОСОБА_9 і це питання погодили, дозволили провести такі роботи, але це питання ще виносилось на розгляд сесії, на якій вона не була. Подальша доля цього питання їй невідома.

- показання свідка ОСОБА_17 , про те, що був на засіданні виконавчого комітету на якому розглядалося питання підйому екскаватора з кар`єру. ОСОБА_9 проводив засідання виконкому та озвучив це питання, суть полягала в наданні дозволу на проведення робіт по підняттю екскаватора, що є такі люди які готові виконати ці роботи. Заперечень не було. За надання дозволу підприємець мав надати частину коштів на рахунок сільської ради. Наскільки їм було відомо, цей екскаватор після підняття хотіли здати на металолом.

- показання свідка ОСОБА_18 , який пояснив про те, що серед депутатів сільської ради була розмова про те, що підприємець хотів підняти екскаватор з кар`єру. В квітні 2014 року на засіданні виконкому підняли це питання, голова вніс на розгляд питання про надання дозволу на підняття екскаватора з кар`єру. Підприємець був зацікавлений в ньому тому, що він буде коштує 150000 гривень, і підприємець обіцяв частину коштів надати сільській раді. Прийняли рішення щоб надати дозвіл на проведення робіт по підняттю екскаватора.

- показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив про те, що Малосмілянському кар`єрі знаходиться екскаватор відомо вже давно. На даний час він там і знаходиться. Він чув про надання дозволу сільською радою на підняття екскаватора.

- показання свідка ОСОБА_20 , який показав, що він як оперуповноважений УБОЗ УМВС у Черкаській області був задіяний у заходах щодо ОСОБА_14 і першим потрапив у його автомобіль де виявив чорну папку і не одну пачку грошей. Його дії були спрямовані на затримання і при цьому він загубив свій мобільний телефон яким спілкувався з іншими співробітниками, і який потім виявився у папці ОСОБА_9 . Телефон йому повернули.

- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13 лютого 2014 року про те, що ОСОБА_11 заявив, що він здійснює підприємницьку діяльність пов`язану з будівельною технікою. При зверненні до Малосмілянської сільської ради Смілянського району сільський голова ОСОБА_9 висунув йому вимогу про передачу йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів за безперешкодне укладення договору купівлі-продажу кар`єрного екскаватора за заниженою вартістю, який перебуває на обліку в сільській раді.;

Крім того вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушеня підтверджується зібраними по справі доказами та досліджені судом, а саме:

- даними протоколу проведення спеціального слідчого експерименту від 25 березня 2014 року з фото таблицею про те, що з метою документування та фіксації всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України службовою особою органу місцевого самоврядування Смілянського району Черкаської області, заявником ОСОБА_11 надані грошові кошти в сумі 20000 гривень, для подальшого їх вручення вищевказаній особі. Під час спеціального слідчого експерименту було помічено грошові купюри спеціальною хімічною речовиною, що під дією ультрафіолетового випромінювання світиться яскраво-жовтим кольором.;

- даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 2/12-1018 від 26 березня 2014 року, згідно з яким, ОСОБА_9 в розмові з « ОСОБА_21 » домовляється про передачу грошей та про зустріч 25 березня 2014 року, а в розмові цього дня домовляється про зустріч у центрі м. Сміла та повідомляє, що віддасть касовий ордер на 30000 грн. і рішення виконавчого комітету сільської ради;

- даними протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) 2/12-1017, 2/12-1019 від 26 березня 2014 року з оптичними носіями про те, що задокументована зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , під час якої перший передав йому розрахунок витрат, зразок типового договору та акту приймання-передачі. При цьому ОСОБА_9 запропонував зарахувати частину виручених коштів на розрахунковий рахунок сільської ради, а решту прибутку поділити порівну. Задокументовано зустріч 13 березня 2014 року в ході якої ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_11 про те, що він повинен сплатити до каси сільради 30000 гривень, а він особисто повинен отримати 35000 гривень за умови розгляду питання щодо екскаватора виконкомом Малосмілянської сільської ради. Крім того задокументовано зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_11 25 березня 2014 року на вул..Леніна в м.Смілі під час якої ОСОБА_9 передав ОСОБА_11 рішення виконкому Малосмілянської сільської ради від 21 березня 2014 року №19 про надання дозволу на підйом екскаватора і на запитання ОСОБА_11 пояснив що він до цього рішення долучить квитанцію до прибуткового касового ордеру про оплату вартості. Також ОСОБА_9 додав що на вимогу ОСОБА_11 він може змінити текст рішення. На пропозицію ОСОБА_11 , ОСОБА_9 підписав два екземпляри акту прийому передачі майна і передав ОСОБА_11 квитанцію до прибуткового касового ордеру. Потім ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_11 30 тис гривень та 20 тис. гривень і поклав їх у папку чорного кольору. На запитання ОСОБА_9 з Вас ще 15 тисяч» ОСОБА_11 погодився пізніше передати йому ще 15 тисяч гривень. Отримавши позитивну відповідь ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 , що той може приступати.

- даними акту прийому-передачі майна від 25.03.2014 року про те, що уповноважена особа територіальної громади села Малосмілянка передає, а отримувач приймає наступне майно екскаватор ЕО-2503 в задовільному стані вартістю тридцять тисяч гривень.;

- даними прибуткового касового ордера та квитанцією до нього, згідно яких ОСОБА_11 надав Малосмілянській с/раді за дозвіл по підйомі екскаватора тридцять тисяч гривень;

- даними рішення (витягу) виконавчого комітету №19 від 21.03.2014 р. про надання дозволу на підйом екскаватора, відповідно до якого виконком сільської ради вирішив дозволити ПП ОСОБА_11 проводити роботи по підйому екскаватора зі ставка в колишньому гранітному кар`єрі с. Мала Смілянка;

- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26 березня 2014 року про те, що 25 березня 2014 року об 11 годині 45 хвилин під час проведення заходів задокументовано зустріч в АДРЕСА_1 ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , під час якої ОСОБА_9 підписав акт прийому-передачі майна від 25.03.2014 року та передав ОСОБА_11 рішення виконавчого комітету Малосмілянської сільської ради від 21.03.2014 року №19, квитанцію до прибуткового ордеру №1 від 25.03.2014 року та отримав в якості неправомірної вигоди грошові кошти за сприяння в надаванні дозволу виконавчим комітетом Малосмілянської сільської ради на підйом екскаватора з колишнього кар`єру та подальшої його передачі ОСОБА_11 . Одразу після отримання частини обумовленої суми в розмірі 20000 гривень. ОСОБА_9 висунув вимогу про передачу йому ще 15000 гривень в якості неправомірної вигоди та запевнив ОСОБА_11 в безперешкодному розпорядженні останнім переданим екскаватором.

- даними висновку експерта №2/423 від 03.04.2014 року з фототаблицею до нього про те, що на сорока купюрах 500 гривень кожна за №ВБ5942501, ВА5999158, ВЖ0799400, ВА2520408, ВГ5855750, ГН3132998, ВБ2861289, 334788525, ВФ0230615, БТ0758170, ВХ5812739, ВА8234046, ВИ3945948, БТ5921361, ЗЗ0072300, ВИ5682848, БТ1828942, БТ1353589, ВВ5482871, ВЖ6869175, ВИ3957683, ЗБ1206464, ЗИ1166567, ВЖ4907122, ВВ0322732, БК5488699, ЛГ4384716, ВЖ1521508, ЛЗ3037689, ВФ4220860, ВИ3529770, ВХ9356296, ЗИ1079083, ВБ5484162, ВБ0234507, ГТ1681069, ЗЗ2090886, ЛГ6029527, ВИ4655827, ВВ4321630 - вилучених у ОСОБА_9 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_9 нашарування СХР - не виявлено. На контрольному тампоні нашарування СХР - не виявлено. Спеціальна хімічна речовина, яка має люмінесценцію жовтого кольору виявлена на сорока купюрах номіналом 500 гривень кожна за №ВБ5942501, ВА5999158, ВЖ0799400, ВА2520408, ВГ5855750, ГН3132998, ВБ2861289, 334788525, ВФ0230615, БТ0758170, ВХ5812739, ВА8234046, ВИ3945948, БТ5921361, ЗЗ0072300, ВИ5682848, БТ1828942, БТ1353589, ВВ5482871, ВЖ6869175, ВИ3957683, ЗБ1206464, ЗИ1166567, ВЖ4907122, ВВ0322732, БК5488699, ЛГ4384716,

ВЖ1521508, ЛЗ3037689, ВФ4220860, ВИ3529770, ВХ9356296, ЗИ1079083, ВБ5484162, ВБ0234507, ГТ1681069, ЗЗ2090886, ЛГ6029527, ВИ4655827, ВВ4321630 має спеціальну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на фрагменті паперу.;

- даними висновку експерта №1/429 від 23.04.2014 року про те, що надані на дослідження купюри номіналом 500 гривень кожна із серіями та номерами №ВБ5942501, ВА5999158, ВЖ0799400, ВА2520408, ВГ5855750, ГН3132998, ВБ2861289, 334788525, ВФ0230615, БТ0758170, ВХ5812739, ВА8234046, ВИ3945948, БТ5921361, ЗЗ0072300, ВИ5682848, БТ1828942, БТ1353589, ВВ5482871, ВЖ6869175, ВИ3957683, ЗБ1206464, ЗИ1166567, ВЖ4907122, ВВ0322732, БК5488699, ЛГ4384716, ВЖ1521508, ЛЗ3037689, ВФ4220860, ВИ3529770, ВХ9356296, ЗИ1079083, ВБ5484162, ВБ0234507, ГТ1681069, ЗЗ2090886, ЛГ6029527, ВИ4655827, ВВ4321630 вилучені у ОСОБА_2 виготовлені підприємством, яке здійснює виготовлення таких купюр для Національного Банку України.

Колегія суддів вважає, що докази в їх сукупності повністю підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, так як він як службова особа яка займає відповідальне становище одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення дій, а саме: сприяння та надання дозволу на проведення робіт по підйому ексковатора зі ставка в колишньому гранітному кар`єрі с.Мала Смілянка Смілянського району Черкаської області з подальшою передачею екскаватора ОСОБА_11 .

Крім того, ОСОБА_9 , як голова сільської ради, вимагаючи для себе особисто у ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 30000 гривень, безпосередньо не тільки сприяв винесенню рішення виконавчим комітетом Малосмілянської сільської ради про надання дозволу ОСОБА_11 на підйом екскаватора із ставка, що повністю відповідало інтересам останнього, але й отримав від нього цю неправомірну вигоду в сумі 20000 грн., наголошуючи на тому, що до цієї суми необхідно добавити ще 15000 грн. Одержуючи неправомірну вигоду, ОСОБА_9 не міг не розуміти, що ця вигода дається йому за використання ним можливості своєї посади.

Невизнання вини обвинуваченого ОСОБА_9 в отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , колегія суддів розцінює, як намагання уникнути останнім відповідальності за скоєне.

Отже, доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про перекваліфікацію дій останнього на ч.1 ст.190 КК України не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_9 , як службова особа достовірно знаючи, що екскаватор є в наявності та не належить сільській громаді, обговорив питання про розпорядження ним з депутатами сільської ради та вніс на розгляд виконкому питання про дозвіл на його підняття з водойми з послідуючим розпорядженням цим майном ОСОБА_11 , вимагаючи за це неправомірну вигоду, яку одержав. При цьому, одержуючи незаконну винагороду, ОСОБА_9 не міг не розуміти, що ця винагорода дається йому за використання ним можливості своєї посади голови сільської ради.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ №2 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Відповідно до постанови ВСУ від 13.11.2014 року (справа №5-20кс14), Верховний Суд України у контексті різних видів фактичних обставин справи раніше зазначав про те, що за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади, одним із яких є керівник органу місцевого самоврядування, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Вказане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, зокрема голові міської ради, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність в тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

В зв`язку з вищевикладеним у колегії суддів не має сумнівів щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до вимог статей 65,66,67 КК України врахував особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжкого злочину, за місцем проживання та роботи обвинувачений ОСОБА_9 характеризується позитивно, наявність пом`якшуючих обставин покарання незадовільний стан здоров`я та інвалідність ОСОБА_9 , перебування на його утриманні непрацездатної дружини та матері, відсутність обтяжуючий обставин, а тому суд обгрунтовано призначив покарання в межах санкції ч.4 ст.368 КК України із застосуванням ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків.

Крім того колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_9 положень ст.54 КК України, в зв`язку з чим його позбавлено 8 рангу посадової особи jргану місцевого самоврядування.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково застосував до ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна ? частини майна, що є його власністю, що суперечить вимогам ст.77 КК України.

Колегія суддів вважає, що решта частини покарання призначеного ОСОБА_9 відповідає вимогам КК України, що також вбачається з ухвали ВССУ від 23.09.2015 року (т.2 с.а. 60-63).

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду 1 інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

За вищевказаних обставин, вирок підлягає зміні в частині призначення додаткового покарання ОСОБА_9 , в зв`язку з чим апеляційна скарга з доповненням захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_22 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, ч.1 п.2 ст.419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 з доповненням в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29.10.2014 року відносно ОСОБА_23 засудженого за ч.4 ст.368 КК України (в редакції ЗУ від 18.04.2013 року) змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Смілянськогго міськрайонного суду Черкаської області від 29.10.2014 року рішення суду про призначення ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації ? частини майна, що є його власністю.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29.10.2014 року відносно ОСОБА_23 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками кримінального провадження на протязі 3 місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді :