Номер провадження: 11/785/36/17
Номер справи місцевого суду: 1-1128/11
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2017 року, яким
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одесі, українець, що має вищу освіту, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний невинуватим та виправданий, у пред`явленому йому обвинуваченні за ст.124 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2017 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим та виправданий, у пред`явленому йому обвинуваченні за ст.124 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину. Вироком суду скасований запобіжний захід ОСОБА_6 у виді підписки про невиїзд, цивільний позов потерпілого залишений без розгляду. Крім того, вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у справі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 23 серпня 2010 року близько 20:00 години ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 , перебуваючи на площі Соборній в м.Одесі в стані алкогольного сп`яніння, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, стали виражатися нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , тим самим провокуючи їх на конфлікт. Після цього, ОСОБА_11 і ОСОБА_12 не звертаючи уваги на зауваження ОСОБА_6 і ОСОБА_13 , продовжили свої хуліганські дії.

Так, ОСОБА_12 штовхнув ОСОБА_11 на ОСОБА_6 , внаслідок чого ОСОБА_11 і ОСОБА_6 опинилися на землі, де між ними зав`язалася бійка. ОСОБА_12 , перебуваючи біля них, завдав ОСОБА_6 кілька ударів ногами по тулубу. В цей момент ОСОБА_13 відштовхнула ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_12 повалив на землю ОСОБА_13 і став наносити їй удари ногами в голову. Потім ОСОБА_12 підбіг до ОСОБА_11 , який стояв і тримав ОСОБА_6 за волосся, завдаючи йому удари ногами в голову, і став між ними.

У цей момент ОСОБА_6 , з метою самооборони, захищаючись від суспільно небезпечного посягання, але діючи з перевищенням необхідної оборони, дістав з чохла, що висів у нього на ремені, ніж, яким умисно заподіяв ОСОБА_12 проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з пошкодженням черевного відділу аорти, яке згідно судово-медичної експертизи №86-1719/2010 від 10.09.2010 року, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, в наслідок чого ІНФОРМАЦІЯ_2 о 20:30 год. ОСОБА_14 помер в МКЛ №9 м.Одеси.

Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник.

В результаті події ОСОБА_6 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми в формі струсу головного мозку, синці обличчя, грудної клітини, правого плеча, в області лівого плечового суглоба, садна в області ліктьових і колінних суглобів, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 3733 від 01.11.2010 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

ОСОБА_13 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді гематоми потиличної області, синців на плечі і стегні, які згідно висновків судово-медичної експертизи № 3735 від 04.10.2010 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

За таких обставин, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що завдавши проникаюче колото-різане поранення живота ОСОБА_12 , від якого останній помер, ОСОБА_6 перевищив межі необхідної оборони, в зв`язку з тим, що заподіяна шкода явно не відповідала небезпечності посягання і обстановці захисту.

Дії ОСОБА_6 орган досудового розслідування кваліфікував за ст.124 КК України, за ознаками - умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.

27 грудня 2016 року державним обвинувачем - прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_15 було винесено постанову про відмову від обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.124 КК України (т.4, а.с.74-77).

В подальшому, відповідно до положень ст.264 КК України, потерпілий ОСОБА_10 самостійно підтримував обвинувачення ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ст.124 КК України, у зв`язку з чим судом першої інстанції було продовжено розгляд кримінальної справи у відношенні ОСОБА_6 .

Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2017 року ОСОБА_6 був визнаний невинуватим та виправдний у пред`явленому йому обвинуваченні за ст.124 КК України в зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного злочину.

Не погодившись з зазначеним вироком, представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.124 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі. Також просить стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 17 901 грн. 32 коп., моральну шкоду в сумі 400 000 грн., а також витрати на правову допомогу в сумі 7 000 грн.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та судом було невірно застосовано кримінально-процесуальний закон. Так, на думку представника потерпілого судом першої інстанції була дана неправильна оцінка доведених обставин справи, висновки суду зроблені на домислах підсудного, а докази сторони обвинувачення проігноровані, надана перевага суперечливим доказам сторони захисту. Також на думку представника потерпілого, суд першої інстанції зробив хибний висновок про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, так-як в його діях наявні всі елементи складу злочину, а недоведені та суперечливі обставини не впливають на кваліфікацію (т.4, а.с.222).

Крім того, представник потерпілого в апеляції зазначив, що:

1)в своїх показах ОСОБА_6 приховав передісторію подій, які відбувались 23 серпня 2010 року в приміщені ТЦ «Афіна» і саме ОСОБА_6 спровокував виниклий конфлікт;

2)голослівними є доводи ОСОБА_6 про те, що потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_17 залякували його з ОСОБА_13 ;

3)суд першої інстанції взагалі не дав оцінки тому факту, що ОСОБА_6 з ОСОБА_13 мали явно провокуючий зовнішній вигляд;

4)конфлікт спровокувала фраза ОСОБА_6 «Що це було?», яка була виказана їм голосно на місці події ОСОБА_13 з приводу поведінки ОСОБА_12 та ОСОБА_18 .

5)з відеозапису події, яка мала місце 23 серпня 2010 року на площі Соборній, наявного в матеріалах справи, не вбачається, що ОСОБА_6 розмахував ножем перед собою з метою відлякати нападників, а видно, що він здійснив один направлений удар вперед в бік потерпілого ОСОБА_12 ;

6)в матеріалах справи міститься явка з повинною ОСОБА_6 , в якій він дав зізнавальні показання щодо обставин вчиненого злочину;

7)головуючий суддя на протязі судового розгляду упереджено відносився до сторони обвинувачення та проявляв схильність до підсудного;

8)суд першої інстанції безпідставно не задовольнив клопотання потерпілого та його представника про направлення справи на додаткове розслідування, у зв`язку з тим, що вони вбачають в діях ОСОБА_6 додатковий склад злочину, передбачений ч.3 ст.135 КК України, завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває у небезпечному для життя стані, що спричинило смерть особи.

Заслухавши суддю-доповідача, потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляції та просили її задовольнити, пояснення ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_19 , які заперечували проти задоволення апеляції представника потерпілого та просили залишити виправдувальний вирок без змін, провівши судове слідство в частині дослідження відеозапису обставин завдання ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, яке мало місце 23 серпня 2010 року, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, під час судового розгляду, в повному обсязі дослідив докази у їх сукупності та дійшов правильного висновку про невинуватість ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ст.124 КК України, тобто в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, у разі перевищення меж необхідної оборони.

Потерпілий та його представник обґрунтували обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.124 КК України, такими основними доказами, як показаннями свідка ОСОБА_11 , наданими ним під час досудового та судового слідства, протоколом проведеної між свідком ОСОБА_11 та підозрюваним ОСОБА_6 очної ставки (т.1, а.с.84); протоколом відтворення обстановки та обставин події, проведеного за участі підозрюваного ОСОБА_6 (т.1, а.с.152); висновками судових експертиз, а також речовими доказами.

Проте судом першої інстанції була надана належна оцінка сукупності доказів та був зроблений обґрунтований висновок про відсутність складу інкримінованого злочину в діях ОСОБА_6 .

Так, в обґрунтування висновків про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.124 КК України, суд першої інстанції поклав аналіз наступних доказів.

Відповідно до показань підсудного ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 встановлено, що ініціатором конфлікту були ОСОБА_12 і ОСОБА_11 ..

Допитаний під час судового розгляду справи ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині винним себе не визнав, та пояснив, що 23.08.2010 року близько 18 год. він зустрівся з ОСОБА_13 , після чого вони гуляли по місту, їли піцу в ТЦ «Афіна» і близько 19 год. прийшли на Соборну площу, де, сівши на чашу фонтану, продовжили своє спілкування. Через деякий час до них підійшли двоє раніше невідомих їм чоловіків, як в подальшому йому стало відомо це були ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що перебували у стані алкогольного сп`яніння, які присіли також на чашу фонтану впритул до ОСОБА_6 і ОСОБА_13 . При цьому, один із зазначених хлопців сів на руки іншому і вони стали зображати закохану пару. Побачивши вказане, ОСОБА_6 і ОСОБА_13 пересіли в інше місце і відвернулися в протилежну сторону від ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Через нетривалий час ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , проходячи біля місця, де знаходилися ОСОБА_6 і ОСОБА_13 , стали висловлюватись на адресу останніх нецензурною лайкою. Після того, як ОСОБА_11 і ОСОБА_12 пройшли кілька кроків ОСОБА_6 , звертаючись до ОСОБА_13 запитав: «Що це було?», після чого ОСОБА_11 і ОСОБА_12 повернувшись на кілька кроків убік ОСОБА_6 і ОСОБА_13 , назвали їх «неформалами», вказавши, що вони ведуть неправильний спосіб життя і що їх потрібно знищувати. Далі повідомили, що вони є співробітниками міліції і їх родичі також є співробітниками міліції і, якщо вони забажають, то вб`ють ОСОБА_6 і ОСОБА_13 . При цьому, ОСОБА_12 провокував конфлікт, роблячи різкі рухи руками біля обличчя ОСОБА_6 , не даючи останньому відійти та притискаючи його до чаші фонтану. В свою чергу, ОСОБА_11 намагався відвести ОСОБА_13 в сторону, однак вона заспокоювала ОСОБА_11 і просила залишити їх у спокої.

В якийсь момент ОСОБА_12 силою штовхнув ОСОБА_11 на ОСОБА_6 , в результаті чого останні впали на землю, при цьому ОСОБА_11 опинився зверху ОСОБА_6 і відразу став наносити удари руками в голову ОСОБА_6 , а ОСОБА_12 , який продовжував стояти біля них став наносити ОСОБА_6 удари ногою в основному в область голови. ОСОБА_6 намагався піднятися, вставши на ноги, проте ОСОБА_11 його відразу валив на асфальт, а ОСОБА_12 наносив удари, внаслідок чого ОСОБА_6 знову падав на землю, а ОСОБА_11 і ОСОБА_12 його продовжували бити. Через деякий час ОСОБА_11 , швидко піднявшись на ноги, продовжив бити ОСОБА_6 . В цей час ОСОБА_13 спробувала відтягнути в сторону ОСОБА_12 від ОСОБА_6 , в зв`язку з чим ОСОБА_12 штовхнув ОСОБА_13 , від чого вона впала на землю, і став наносити їй удари ногами в область голови. В цей час ОСОБА_6 лежав на землі, а ОСОБА_11 схопив його за волосся і бив ногами в голову. ОСОБА_6 відчував безвихідність ситуації, так як ніхто з людей, які ходять не стали на їх захист і не намагалися розборонити конфлікт. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_6 відчув потемніння в очах і зрозумівши, що втрачає свідомість, дістав з чохла, який знаходився на поясі його штанів, невеликий складаний ніж, махнув їм з розмаху. Куди саме наноситься удар, ОСОБА_6 не бачив, так видимість була ускладнена опущеними довгим волоссям на обличчі ОСОБА_6 , а також, з огляду на те, що в цей момент ОСОБА_11 продовжував наносити йому удари ногами в область голови. Після цього, ОСОБА_11 і ОСОБА_12 втекли, як зрозумів ОСОБА_6 , злякавшись демонстрації ножа ОСОБА_6 .

Далі, ОСОБА_6 і ОСОБА_13 , зібравши свої речі, пішли на Проспект Миру, сіли на маршрутне таксі № 146, на якому доїхали до дому ОСОБА_13 , де ОСОБА_6 була надана перша медична допомога. Далі, ОСОБА_6 поїхав до свого дому на АДРЕСА_2 , де він розповів матері про те, що сталося.

24.08.2010 року вдома його затримали співробітники міліції і доставили в Портофранківський ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

У відділенні міліції під тиском співробітників міліції і отриманих від них тілесних ушкоджень ОСОБА_6 написав явку з повинною.

Анкетні дані співробітників міліції, які, нібито, завдавали йому тілесних ушкоджень чи діяли незаконно, ОСОБА_6 не пам`ятає.

Вважає, що діяв в умовах необхідної оборони.

З показань свідка ОСОБА_13 , які вона дала під час досудового слідства та, які були досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, вбачається, що після поштовху ОСОБА_12 . В`ячеслав з ОСОБА_11 впали на тротуарну плитку. В`ячеслав виявився знизу, а ОСОБА_11 впав на нього і став наносити ОСОБА_6 удари в область голови. В цей час до них підбіг ОСОБА_12 і став наносити удари ногами в область голови ОСОБА_6 . ОСОБА_24 , побачивши що відбувається, підбігла до ОСОБА_12 і спробувала відтягнути його, вкусивши за руку. Але ОСОБА_25 , розвернувшись в сторону ОСОБА_26 , вдарив її кулаком в область голови, від цього удару вона впала на тротуарну плитку, після чого ОСОБА_12 вдарив її ногою в область лівої гомілки. Після удару ОСОБА_24 знову спробувала встати, але ОСОБА_12 поштовхом відкинув її в сторону, від даного поштовху вона повернулася спиною до бійки і відскочила на кілька метрів, а коли повернулася, то побачила ОСОБА_27 , який стояв на землі, а хлопців, що їх били не було поруч. Через деякий час вони попрямувала в бік ТЦ «Афіна», що розташований на Грецькій площі м.Одесі.

Дані показання ОСОБА_6 та ОСОБА_26 співвідносяться між собою та підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які були допитані під час досудового слідства, які вказали, що вони бачили як ОСОБА_12 і ОСОБА_11 підійшли до ОСОБА_6 і ОСОБА_13 , які сиділи на чаші фонтану, після чого стали спілкуватися і перейшли на крик, що привернуло їхню увагу. ОСОБА_21 зрозуміла, що може статися бійка і вирішила зняти бійку на камеру мобільного телефону. Діставши телефон і включивши камеру, вона почала знімати.

Одним із доказів на які посилається сторона обвинувачення, як на доказ, що доводить вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину є показання свідка ОСОБА_11 , які він надав під час судового розгляду справи.

Так, ОСОБА_11 , який був допитаний в суді першої інстанції, показав, що 23.08.2010 року близько 18 год. він з ОСОБА_12 зайшли в торговий центр «Афіна», спустилися в піцерію, де замовили одну піцу, одну пляшку горілки і по келиху пива. Випивши пиво і приблизно по 50 гр. горілки, вони побачили ОСОБА_6 і ОСОБА_28 , які сиділи неподалік від них і сміялися над ними в зв`язку з тим, що ОСОБА_12 жартома сів на коліна ОСОБА_11 . Крім того, в подальшому, після повернення з туалетної кімнати, ОСОБА_12 розповів ОСОБА_11 , як молода пара обізвала їх «педиками», але він не відреагував на сказане і сказав ОСОБА_11 не звертати на це увагу. Далі, близько 19.00 - 19.30 год. ОСОБА_12 і ОСОБА_11 вирішили їхати додому, та вийшовши на вулицю, попрямували на кінцеву зупинку маршрутного таксі №175, яка розташована на вул. Садова в м.Одесі. Проходячи по Соборній площі ОСОБА_12 і ОСОБА_11 присіли на чашу фонтану, при цьому ОСОБА_12 присів на коліна ОСОБА_11 . Через деякий час ОСОБА_12 і ОСОБА_11 знову побачили ОСОБА_6 і ОСОБА_28 , які показували в їхній бік пальцем і сміялися над ними. Коли ОСОБА_12 і ОСОБА_11 стали йти і проходили біля ОСОБА_6 і ОСОБА_26 , то почули, що ОСОБА_6 , звернувшись до них, запитавши: «А що це було?». Після цього, ОСОБА_12 і ОСОБА_11 розвернулися і підійшли до ОСОБА_6 і ОСОБА_26 і почали з`ясовувати причину по якій вони їх обізвали. Далі ОСОБА_11 поставив запитання ОСОБА_6 з приводу ножа, який висів у ОСОБА_6 на поясі і про зовнішній вигляд ОСОБА_6 і ОСОБА_26 , так як вони виглядали як неформали. В свою чергу, ОСОБА_6 встав і сказав: «Якщо хочете розібратися, ходімо в підворіття», продемонструвавши при цьому ніж, який висів у нього на поясі. У той час, як ОСОБА_11 розмовляв з ОСОБА_29 , ОСОБА_12 «зачепив» ОСОБА_11 , від чого ОСОБА_11 впав на ОСОБА_6 та вони разом впали на землю і між ними почалася бійка. ОСОБА_12 в цей час з`ясовував стосунки з ОСОБА_13 момент бійки ОСОБА_6 дістав ніж і цілеспрямовано вдарив в сторону ОСОБА_30 . В цей момент, ОСОБА_12 опинився між ОСОБА_11 та ОСОБА_31 , у зв`язку з чим поранення в живіт отримав ОСОБА_12 . Хоча, як розуміє ОСОБА_11 , підсудний ОСОБА_6 хотів нанести ножове поранення саме йому - ОСОБА_11 . Після того, як ОСОБА_12 отримав поранення він відбіг у бік, а ОСОБА_11 пішов за ним. Крові на місці бійки ОСОБА_11 не бачив. Через кілька кроків ОСОБА_12 впав на землю і втратив свідомість. При цьому, ОСОБА_6 і ОСОБА_24 пішли в невідомому напрямку. Люди викликали швидку допомогу і міліцію. Швидка допомога приїхала, коли ОСОБА_12 вже знаходився без свідомості. ОСОБА_11 по приїзду співробітників міліції «Беркут» шукав ОСОБА_6 і ОСОБА_28 , проте безрезультатно. Далі ОСОБА_11 був доставлений в Портофранківське ВМ Приморського РВ, де ОСОБА_11 дізнався, що ОСОБА_12 загинув в лікарні. 24.08.2010 року працівники міліції затримали ОСОБА_6 , при цьому, видимих ??тілесних ушкоджень у ОСОБА_32 не було.

Крім того, ОСОБА_11 уточнив, що ніж, який знаходиться в матеріалах кримінальної справи, це не той ніж, який був у ОСОБА_6 під час бійки 23.08.2010 року. Потерпілий ОСОБА_14 тілесні ушкодження ОСОБА_6 не завдавав.

Також ОСОБА_11 пояснив, що в подальшому за обставинами, що сталися 23.08.2010 року, він був засуджений за хуліганство до покарання у виді позбавлення волі, але з випробувальним терміном. Вирок стосовно нього вступив в законну силу. Як пояснив ОСОБА_11 , раніше в своїх свідченнях він не вказував про те, що бачив ОСОБА_6 і ОСОБА_33 в піцерії, так як у нього був шок після того, що сталося, вважаючи ця обставина не є істотною, а нові подробиці того, що сталося він повідомив в зв`язку з тим, що згадав на даний момент подробиці зазначених обставин.

Крім того, ОСОБА_11 уточнив, що ініціатором бійки був він - ОСОБА_11 . Чи штовхав його ОСОБА_12 на ОСОБА_34 і ОСОБА_28 , ОСОБА_11 не пам`ятає. Підсудному ОСОБА_6 він завдав 3-4 удари ногами в голову, проте у нього були м`які кросівки і крім того удари були неточними, проходили по дотичній лінії. Вже на наступний день, 24.08.2010 року у ОСОБА_6 не було ніяких видимих ??тілесних ушкоджень. Як уточнив свідок ОСОБА_11 , під час бійки підсудний ОСОБА_6 також завдав йому кілька ударів, в тому числі в область обличчя, у нього навіть залишилася садно після бійки.

Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання свідка ОСОБА_35 про те, що початок зазначеного інциденту 23.08.2010 року був в піцерії, що розташована в ТЦ «Афіна» на площі Грецькій в Одесі, а саме те, що причиною даного конфлікту були негативні висловлювання ОСОБА_6 і ОСОБА_26 на поведінку ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , які сиділи один у одного на руках.

Також суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив й показання ОСОБА_11 в частині того, що ОСОБА_6 в ході словесного конфлікту з ОСОБА_14 і ОСОБА_11 погрожував їм розправою за допомогою ножа, який він мав при собі.

Зазначені обставини не входили в об`єм обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 органом досудового розслідування, не підтверджуються матеріалами кримінальної справи та суперечать показанням ОСОБА_11 , які він надавав як під час досудового слідства у даній кримінальній справі відносно ОСОБА_6 , так і в ході досудового та судового слідства у кримінальній справі у відношенні ОСОБА_11 , за результатами розгляду якої ОСОБА_11 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України.

На той час, ОСОБА_11 жодного разу не згадував про ці обставини і лише через 6 років після події ОСОБА_11 вирішив доповнити раніше надані ним показання в цій частині. Слід зазначити, що ОСОБА_11 був співучасником хуліганського нападу на ОСОБА_6 і ОСОБА_28 та другом загиблого ОСОБА_12 . Зазначені обставини викликають сумніви в достовірності показань ОСОБА_11 в цій частині, що відповідно до ст.62 Конституції України, необхідно тлумачити на користь ОСОБА_6 .

Недостовірними є і показання свідка ОСОБА_11 в частині того, що ОСОБА_12 жодним чином не завдавав ударів ОСОБА_6 , оскільки вони спростовуються показаннями ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_26 , відеозаписом подій, що сталися 23.08.2010 року.

В свою чергу, суд першої інстанції визнав достовірними показання свідка ОСОБА_11 , наданими ним під час судового слідства, який підтвердив той факт, що ініціатором бійки був саме він - ОСОБА_11 . Під час бійки ОСОБА_11 першим заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_6 , завдавши йому удари ногами і руками в область голови і тулуба, в той час, як ОСОБА_12 штовхнув ОСОБА_28 , від чого остання впала на підлогу.

Дані показання підтверджуються показаннями ОСОБА_6 , даними під час, як досудового слідства, так і в ході судового розгляду справи, а також показаннями свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , дослідженими судом першої інстанції під час судового слідства, про те, що після того, як ОСОБА_12 штовхнув ОСОБА_11 на Граціотова і вони впали, саме ОСОБА_37 став бити ОСОБА_38 , а ОСОБА_12 в цей час штовхав і бив ОСОБА_39 ..

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що ініціатором конфлікту стали ОСОБА_6 та ОСОБА_13 .

Інші докази, на які посилається сторона обвинувачення також не спростовують висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст.124 КК України.

Так, під час апеляційного розгляду було проведено судове слідство в частині дослідження відеозапису подій, які мали місце близько 20 год. на Соборній площі в м.Одесі 23.08.2010 року.

Так, дослідивши зазначений доказ, апеляційний суд встановив, що відеозапис загальною тривалістю 48 секунд. Якість відеозапису низька, оскільки зроблена свідком ОСОБА_21 на камеру мобільного телефону «Самсунг СТ-85230» (у 2010 році).

На 1-2 секунді ОСОБА_11 та ОСОБА_6 падають на землю. При цьому, ОСОБА_11 опиняється зверху ОСОБА_6 та наносить останньому кулаком лівої руки серію ударів в голову. На третій секунді відеозапису вбачається, що ОСОБА_12 , який залишився стояти, наніс ногою удар ОСОБА_6 в область голови. В цей час до ОСОБА_12 підбігла ОСОБА_24 , яка почала відштовхувати ОСОБА_12 від ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , які продовжували боротися на землі до 22 секунди запису. На 23 секунді ОСОБА_11 піднявся з землі та тримаючи ОСОБА_6 за волосся обличчям до низу наніс йому п`ять ударів ногою та один удар кулаком правої руки в голову. На 29-30 секундах відеозапису ОСОБА_12 кинув ОСОБА_28 на землю та завдав їй удар ногою. Після цього, ОСОБА_24 швидко піднялася з землі, а ОСОБА_12 оббіг ОСОБА_6 , який стояв на колінах перед ОСОБА_11 та став між ними, схопивши ОСОБА_6 в області груді (шиї). В цей момент на 39 секунді запису видно, що ОСОБА_6 зробив рух плечима і ОСОБА_12 відскочив від нього та почав відходити в бік будівлі. ОСОБА_11 пішов за ним. При цьому, на відеозапису не видно траєкторію руху руки ОСОБА_6 та ніж, яким він вдарив ОСОБА_12 , оскільки останній закрив собою огляд відеокамери.

Досліджений апеляційний судом відеозапис в сукупності з показаннями ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які були досліджені під час судового розгляду справи та покладені судом першої інстанції в обґрунтування висновків суду про невинуватість ОСОБА_6 у вчинення інкримінованого йому злочину, повністю спростовують доводи представника потерпілого про те, що в діях ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 не вбачається складу злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України - хуліганство вчинене групою осіб, а мали місце конфлікт між ОСОБА_12 та ОСОБА_40 та окремий конфлікт між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , які виникли та відбувалися окремо один від одного з мотиву виниклих неприязних стосунків.

Судом першої інстанції, на підставі оцінки досліджених доказів в їх сукупності були зроблені обґрунтовані висновки про те, що 23 серпня 2010 року в 20 годині ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 перебуваючи на площі Соборній в м. Одесі в стані алкогольного сп`яніння, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, стали виражатися нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , тим самим провокуючи їх на конфлікт. Після цього, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 з тих же хуліганських мотивів почали безпричинно наносити побої ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , завдавши останнім тілесні ушкодження.

Зазначені обставини також підтверджуються вироком Приморського районного суду м.Одеси від 27.10.2011 року, відповідно до якого ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі. У відповідності до статей 75 та 76 п. 2, 3, 4 КК України ОСОБА_11 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік (т.4, а.с.87-90).

Крім цього, судом першої інстанції були досліджені й письмові докази, які також були покладені в обґрунтування невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме:

- медичне свідоцтво про смерть ОСОБА_12 № НОМЕР_1 від 23.08.2010г. (т.1, а.с. 5);

- протокол огляду місця події від 23.08.2010 року, об`єктом якого був труп чоловіка, розташований на каталці в приміщенні ГКБ №9. Труп знаходиться на спині, на тілі є ушкодження у вигляді колотої рани на передній черевній стінці, яка проникає в черевну порожнину. На руках, грудях, боці потерпілого видніються плями бурого кольору. Одяг відсутній. (т.1, а.с.8);

- протокол огляду місця події від 23.08.2010 року, проведений на площі Соборній, біля лавки на відстані близько 50 м. від фонтану. Об`єктом огляду була ділянка розміром 2х2м. На даній ділянці хаотично розташовані плями і краплі бурого кольору (т.1 а.с. 11);

- протокол добровільної видачі, відповідно до якого свідок ОСОБА_21 видала мобільний телефон з відеозаписом бійки, що сталася 23.08.2010 року о 19:53 год. на Соборній площі в м.Одесі (т.1, а.с. 35);

- висновок криміналістичної експертизи №978 від 06.09.2010 року, відповідно до якого мобільний телефон «Самсунг СТ-85230» є початковим джерелом відеозапису від 23.08.2010 року (т.1, а.с.248-253);

- протокол добровільної видачі ОСОБА_41 речей, в яких знаходився ОСОБА_6 23.08.2010 року, а саме джинсів блакитного кольору, футболки чорного кольору (т.1, а.с. 44);

- протокол добровільної видачі ОСОБА_41 ножа з металу зі складним лезом (т.1, а.с. 54);

- висновок криміналістичної експертизи №117 від 15.12.2010 року, відповідно до якого ніж, представлений на дослідження, до категорії холодної зброї не відноситься (т.1, а.с.265-267).

- протокол очної ставки між ОСОБА_6 і ОСОБА_11 (т.1, а.с. 84-85);

- повідомлення з мед. установи про те, що до МКЛ №1 з вул. Градоначальницької, 33 доставлений ОСОБА_6 з діагнозом ЗЧМТ, СГМ, вегетосудинна дистонія по гіпертонічному типу. Тілесні ушкодження, зі слів ОСОБА_6 , він отримав 23.08.2010 року в момент бійки на Соборній площі в м.Одесі (т.1 а.с. 129);

- висновок судово-медичної експертизи №3733 від 01.11.2010 року, відповідно до якого тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ в формі струсу головного мозку, синці обличчя, грудної клітини, правого плеча, в області лівого плечового суглоба, садна в області ліктьових і колінних суглобів ОСОБА_16 відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1, а.с.240-242);

- висновок судово-медичної експертизи № 3735 від 04.10.2010 року, згідно з яким тілесні ушкодження, завдані ОСОБА_13 у вигляді гематоми потиличної області, синців на плечі і стегні, відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1, а.с.258-259);

- протокол відтворення обстановки і обставин події від 11.10.2010 року із застосуванням відеозапису за участю підозрюваного ОСОБА_6 (т.1, а.с. 152-153);

- протокол огляду відеозапису з місця проведення слідчої дії (т.1, а.с. 154);

- протокол відтворення обстановки і обставин події від 13.10.2010 року із застосуванням відеозапису за участю свідка ОСОБА_11 (т.1, а.с.155);

- протокол відтворення обстановки і обставин події від 25.10.2010 року із застосуванням відеозапису за участю свідка ОСОБА_26 (т.1, а.с.158-160);

- висновок експерта № 408 від 30.09.2010 року, відповідно до якого на ножі, вилученому під час досудового слідства, кров і ядерні клітини, що підлягають дослідженню не виявлені (т.1 а.с. 179);

- висновком експертизи речових доказів № 885 від 01.10.2010 року, згідно з яким кров ОСОБА_12 відноситься до групи О з ізогемаглютінінов анти-А і анти-В по изосерологічній системі АВО.

У змивах на марлеві тампони і папері з місця події виявлено кров людини групи О з ізогемаглютінінов анти-А і анти-В по ізосерологічною системою АВО, що не виключає її походження від ОСОБА_12 ..

На джинсових штанах, що належать ОСОБА_11 виявлена ??кров людини. При дослідженні на групову приналежність виявлено тільки антиген Н, що не дозволяє категорично висловитися про групу крові. Однак наявність антигену Н, в якості основного, не виключає її походження від групи О з ізогемаглютінінов анти-А і анти-В, в тому числі і ОСОБА_12 ..

На футболці і штанях ОСОБА_6 кров не виявлено (т.1, а.с.184-187);

- висновком експертизи речових доказів № 983 від 26.10.2010 року, згідно з яким кров ОСОБА_12 відноситься до групи О з ізогемаглютінінов анти-А і анти-В по ізосерологічною системою АВО.

На шортах, що належать ОСОБА_12 , виявлена ??кров людини групи О з ізогемаглютінінов анти-А і анти-В по ізосерологічною системою АВО, що не виключає її походження від ОСОБА_12 (т.1, а.с. 192-194);

- висновок криміналістичної експертизи № 504 від 29.09.2010 року, відповідно до якого на передній поверхні майки гр. ОСОБА_12 , зліва є одне колото-різане пошкодження, яке могло бути утворено плоским колючо-ріжучих предметів, які мають обушок і лезо, з максимальною шириною частини клинка, яка була занурена, не більше 45 мм.

Не виключається можливість утворення, вище описаного пошкодження, клинком складного ножа, наданого на дослідження (т.1, а.с. 199-207);

- висновок криміналістичної експертизи № 521 від 29.09.2010 року, згідно з яким на клапті шкіри живота, вилученого від трупа ОСОБА_12 є одне колото-різане пошкодження, яке могло бути утворено плоским колючо-ріжучим предметом, який має обушок і лезо, з максимальною шириною частини клинка, яка була занурена, не більше 45 мм. Не виключається можливість утворення вище описаного пошкодження, клинком складного ножа, наданого на дослідження, (т.1, а.с.212-215);

- висновок судово-медичної експертизи №86-1719/2010 від 10.09.2010, відповідно до якого проникаюче колото-різане поранення живота з пошкодженням черевного відділу аорти відноситься до тяжких тілесних ушкоджень і перебуває в причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_12 , що настала від крововтрати.

При судово-токсикологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_12 , в крові виявлено етиловий спирт в концентрації 2,0%, що могло відповідати середньому ступеню алкогольного сп`яніння (т.1, а.с.220-236);

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи потерпілого та його представника про те, що, викладені у вироку висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст.124 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінальної справи.

Так, частиною другою статті 27 Конституції України передбачено, що кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Статтею 36 КК України передбачено:
1. Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
2. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

3. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

4. Особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

5. Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003г. «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я людини», відповідальність за ст.124 КК України за вчинення тяжкого тілесного ушкодження в разі перевищення меж необхідної оборони настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася.

В правових позиціях Верховного суду України, викладених в постанові Пленуму «Про судову практику у справах про необхідну оборону» за № 1 від 26.04.2002 року зазначено, що закріплене в ст. 36 КК України право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав та свобод людини і громадянина, про невід`ємне право кожної людини на життя, недоторканність її житла й майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних інтересів та інтересів держави.

Відповідно до п.1 постанови ПВСУ - при розгляді справ даної категорії судам необхідно беззастережно додержувати вимог ч.2 ст.27 Конституції України і ст.36 КК України, враховуючи те, що відповідно до закону кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Пунктом 2 постанови ПВСУ встановлено, що згідно з ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Пунктом 4 постанови ПВСУ передбачено, що згідно з ч.3 ст.36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту, а згідно з ч.2 ст.38 КК перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, - умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця.

В свою чергу, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно засував зазначені норми права та правові позиції Верховного суду України щодо правильного застосування судами норм права, які регламентують право особи на необхідну оборону і обґрунтовано дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ст.124 КК України, оскільки перебуваючи у стані необхідної оборони, він не перевищив її межі.

Так, під час розгляду справи судом першої інстанції, а також під час апеляційного розгляду було встановлено, що ініціаторами конфлікту, який виник 23.08.2010 року були ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , які знаходилися в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 , наданими під час досудового та судового слідства, про те, що напередодні інциденту від 23.08.2013 року вони вживали в рівних кількостях алкогольні напої в ТЦ «Афіна». Зазначені показання ОСОБА_11 узгоджуються з висновками експерта судово-медичної експертизи №86-1719/2010 від 10.09.2010, згідно з якою при судово-токсикологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_14 , в крові виявлено етиловий спирт в концентрації 2,0%, що могло відповідати середнього ступеня алкогольного сп`яніння.

Під час конфлікту ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 безпідставно почали наносити численні удари ОСОБА_6 та ОСОБА_42 .

Як вбачається з відеозапису, який був досліджений під час судового розгляду та в суді апеляційної інстанції ОСОБА_12 наніс як мінімум один удар ногою в область голови чи грудної клітини ОСОБА_6 , а ОСОБА_11 завдав, як мінімум п`ять ударів ногою та декілька (невстановлену кількість) ударів кулаками рук в голову ОСОБА_6 . При цьому, ОСОБА_11 утримував ОСОБА_6 за волосся обличчям до низу. Ці обставини обумовлюють втрату ОСОБА_6 можливості нормально орієнтуватися в просторі та відчуття неможливості адекватно оборонятися від групового нападу. Слід зазначити, що спільні дії ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які виразилися в нанесенні численних ударів ногами та руками в голову ОСОБА_6 призвели до настання реальної загрози життю та здоров`ю останнього, а тому, враховуючи небезпечність посягання, у ОСОБА_6 відповідно до положень ч.2 ст.27 Конституції України і ст.36 КК України виникло право на необхідну оборону в тому числі із застосуванням ножа.

Статтею 124 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_6 , перебуваючи у стані необхідної оборони, застосував адекватні засоби для відбиття групового посягання на його життя та здоров`я, а тому в його діях відсутнє перевищення меж необхідної оборони, а відтак і склад злочину, передбаченого ст.124 КК України.

За таких обставин, доводи сторони обвинувачення в особі потерпілого про наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст.124 КК України є безпідставними.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи потерпілого та його представника про те, що суд першої інстанції упереджено відносився до потерпілого і його представника, та безпідставно не повернув справу на додаткове розслідування, оскільки в діях ОСОБА_6 вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст.135 КК України

Частиною 3 ст.135 КК України передбачена кримінальна відповідальність за завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов`язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, а також у разі, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, якщо такі дії спричинили смерть особи або інші тяжкі наслідки.
Відповідно до обставин, що були встановлені судом першої інстанції в ході судового розгляду та, які були підтверджені під час апеляційного розгляду справи, саме ОСОБА_11 і ОСОБА_14 були ініціаторами конфлікту, який в подальшому переріс в побиття ОСОБА_6 та ОСОБА_43 . Після того, як ОСОБА_11 і ОСОБА_12 нанесли удари ногами та кулаками рук в голову ОСОБА_6 , а той в свою чергу наніс ножове поранення ОСОБА_14 останній разом з ОСОБА_11 самостійно відійшли від ОСОБА_6 , який залишався стояти на землі на колінах та ОСОБА_26 , яка залишилася стояти біля ОСОБА_6 .

Апеляційний суд вважає логічним те, що при даних обставинах, враховуючи те, що ОСОБА_6 достеменно не знав кого та в яку частину тіла він ударив ножем, результати безпідставного побиття, які виразилися в тілесних ушкодженнях у виді струсу головного мозку, ОСОБА_6 не міг передбачати те, що завданий ним удар ножем ОСОБА_12 заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження, які в подальшому призвели до його смерті. В свою чергу, у разі переслідування ОСОБА_6 ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , з метою поцікавитись їх станом здоров`я, це могло бути сприйняти ними як бажання продовжити бійку. Слід зазначити, що ОСОБА_12 покинув місце пригоди разом з ОСОБА_11 , який мав можливість викликати швидку медичну допомогу та надати ОСОБА_12 першу медичну допомогу. Крім того, ОСОБА_12 , після отриманого поранення перебував на площі Соборній, яка в вечірній час влітку заповнена людьми.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_44 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.135 КК України, а отже були відсутні підстави для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування з цих підстав.

Суд критично оцінює доводи представника потерпілого про те, що суд першої інстанції не дав належну оцінку тому факту, що ОСОБА_6 з ОСОБА_13 мали явно провокуючий зовнішній вигляд та доводам щодо того, що конфлікт спровокувала фраза ОСОБА_6 «Що це було?», яка була виказана їм голосно на місці події ОСОБА_13 з приводу поведінки ОСОБА_12 та ОСОБА_18 .

Статтею 21 Конституції України встановлено, що усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.
Статтею 24 Основного Закону передбачено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статті 28 Конституції України - кожен має право на повагу до його гідності.
Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.
Положеннями стаття 35 Конституції України передбачено, що кожен має право на свободу світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність.
Статтею 68 Конституції України встановлено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Положення зазначених норм основного Закону дають підстави прийти до висновку про те, що кожна особа має право самовираження, якщо це не порушує прав інших осіб. В свою чергу ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
За таких обставин, апеляційний суд визнає безпідставними доводи представника потерпілого про те, що зовнішній вигляд ОСОБА_6 , який носив довге волосся та ОСОБА_26 , яка окрасила своє волосся в яскравий колір дали підстави ОСОБА_12 та ОСОБА_11 для застосування до них фізичної сили, оскільки такі твердження сторони обвинувачення суперечать положенням Конституції України.
Теж стосується і доводів представника потерпілого про те, що ОСОБА_6 спровокував конфлікт фразою «Що це було?», яка була адресована
ОСОБА_13 свою чергу, апеляційний суд звертає увагу на провокуючу та нетрадиційну поведінку ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , яка полягала у сидінні в публічному місці одного молодого чоловіка на колінах у іншого з метою штучного провокування конфлікту з оточуючими людьми.
Апеляційний суд також визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги представника потерпілого в частині того, що явка з повинною ОСОБА_6 є доказом, що доводить його вину у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, зміст зазначеної явки з повинною не суперечить подальшим показанням ОСОБА_6 та іншим доказам у справі про те, що ОСОБА_6 діяв у стані необхідної оборони, захищаючи себе та ОСОБА_28 від хуліганських дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Крім того, ОСОБА_6 в своїх показаннях пояснив, що з боку працівників міліції до нього застосовувалися недозволені методи досудового розслідування, в результаті чого він був вимушений написати явку з повинною.

При розгляді даної кримінальної справи у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, у справах Tarasov v. Ukraine, no. 17416/03, 31 October 2013, Grigoryev v. Ukraine, no. 51671/07, 15 May 2012), Yaremenko v. Ukraine (no. 32092/02, 12 June 2008), Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine (no. 42310/04, 21 April 2011), Zamferesko v. Ukraine (no. 30075/06, 15 November 2012) Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на зізнавальних показах обвинуваченого, наданих ним під час досудового слідства в результаті застосування до нього фізичного або психічного насильства.

Крім того, кримінальна справа за фактом завдання ОСОБА_12 навмисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого була порушена слідчим ОСОБА_45 24.08.2010 року за ст.121 ч.2 КК України.

В цей же день 24.08.2010 року ОСОБА_6 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України (т.1, а.с.55-57).

В свою чергу явка з повинною з повинною, була отримана від ОСОБА_6 в цей же день оперативним працівником карного розшуку за відсутністю захисника. При цьому, в матеріалах кримінальної справи відсутні доручення слідчого підрозділу карного розшуку на проведення слідчих дій з підозрюваним ОСОБА_6 ..

Зазначені обставини дають підстави дійти висновку про те, що проведення такої слідчої дії, яка відібрання явки з повинною від ОСОБА_6 було здійснено не уповноваженою на то службовою особою з порушенням права ОСОБА_6 на захист.

За таких обставин явка з повинною не може бути визнана допустимим доказом, що підтверджує винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Також є необґрунтованими доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_6 навмисно заподіяв удар ножем ОСОБА_12 , оскільки такі твердження спростовуються показаннями ОСОБА_6 про те, що під час його побиття ОСОБА_12 та ОСОБА_11 він почав втрачати свідомість. З метою захисту від нападу він дістав з чохла, який знаходився на поясі його штанів, невеликий складаний ніж, махнув їм з розмаху. Куди саме наноситься удар, ОСОБА_6 не бачив, так-як видимість була ускладнена опущеними довгим волоссям на обличчі ОСОБА_6 , а також, з огляду на те, що в цей момент ОСОБА_11 продовжував наносити йому удари ногами в область голови.

Свідок ОСОБА_11 в своїх показах зазначив, що ОСОБА_6 намагався нанести удар ножем саме йому ОСОБА_11 , а ОСОБА_12 опинився в місці траєкторії удару випадково.

Крім того, згідно з показань експерта ОСОБА_46 , яка підтвердила висновки експертизи № 521 від 29.09.2010 року, вбачається, що об`єктом дослідження був клапоть шкіри живота, вилученого від трупа ОСОБА_14 , на якому було одне колото-різане ушкодження, яке могло бути утворено плоским колючо-ріжучих предметів, які мають обушок і лезо, з максимальною шириною поринула частини клинка не більше 45 мм. Ширина раневого каналу на об`єкті була більше розміру леза ножа в зв`язку з тим, що в експертизі зазначено, що ніж був практично новим, лезо крайньої гостроти, в зв`язку з чим дозволяє відбутися додаткове прорізання шкіри, рани при добуванні клинка. Дана обставина можливо при наявності зусилля на лезо колючо-ріжучої предмета, в тому числі знаходження леза предмета під кутом при нанесенні ним колючо-ріжучої пошкодження.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 є не обґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а виправдувальний вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 законним та обґрунтованим, в зв`язку з чим відсутні підстави для його скасування.

Керуючись статтями 21, 28, 35, 68 Конституції України, статтями 365, 366, 377 КПК України (в ред. 1960 року), пунктами 11, 15 розділу «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляцію представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнаний невинуватим та виправданий у пред`явленому йому обвинуваченні за ст.124 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання законної сили.

Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4