АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 662/1879/15-К Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11/791/376/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000935 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 07.02.2017 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт. Сиваське, Новотроїцького району, Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
-06.11.2007 року Новокаховським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 115 КК України до позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, звільненого 23.01.2013 року з Голопристанської ВК№7 умовно достроково; невідбутий строк покарання складає 2 роки 5 місяців 19 днів;
-01.10.2015 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01.10.2015 року у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01.10.2015 року і остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання щодо судових витрат.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що в ніч на 09 вересня 2015 року, в с. Олександрівка, Новотроїцького району, Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, направленими на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження віконного скла, таємно проник до приміщення сараю, розташованого на території домоволодіння ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , звідки здійснив крадіжку чотирьох гусей білої масті віком сім місяців, із яких: дві гуски вагою 4 кг, одна гуска вагою 5 кг, одна гуска вагою 4,5 кг, середня ринкова вартість 1 кг живої ваги домашніх гусей, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 450 від 28 вересня 2015 року, становить 50,00 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоди на загальну суму 875,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор Генічеської місцевої прокуратури просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01.10.2015 року у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу, у строк покарання зарахувати покарання відбуте за попереднім вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01.10.2015 року, в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосував норму ст. 71 КК України, яка в даному випадку не підлягала застосуванню.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 просить вирок суду змінити, виключити з його резолютивної частини посилання на ст. 71 КК України внаслідок безпідставного застосування вказаної норми закону при призначенні остаточного покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, посилаючись на невинуватість у вчиненні злочину та постановити виправдувальний вирок відносно нього. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що має алібі на час вчинення злочину, оскільки не міг пересуватись через опік ноги. Крім того, обшук його житла був проведений незаконно, оскільки проводився без відповідної ухвали слідчого судді.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що проведений огляд приміщення потерпілої ОСОБА_11 та помешкання обвинуваченого ОСОБА_7 та вилучення 4 гусей проведено з порушенням ст. 234, ст. 237 КПК України, а саме без відповідної ухвали слідчого судді на проведення обшуку. Свідок ОСОБА_12 , яка була понятою під час огляду житлового будинку ОСОБА_7 підтвердила, що дійсно працівники поліції зайшли до будинку обвинуваченого без його дозволу. Письмовий дозвіл на проникнення до житла та проведення огляду надавався ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння та під тиском працівників поліції вже після проведення огляду будинку та вилучення 4 гусей на вулиці біля поліцейського автомобіля. 16.12.2016 року в судовому засіданні у режимі відео конференції відбувалася допит свідка ОСОБА_13 , проте через звукові перешкоди показання ОСОБА_13 були нерозбірливими.
Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури та в повному обсязі підтримав апеляційні вимоги заступника прокурора Херсонської області; обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили відхилити апеляційні вимоги прокурорів, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судів дійшла до наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України не визнавав.
Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Так, 09.09.2015 року від мешканки с. Олександрівка Новотроїцького району ОСОБА_11 1926 року народження о/у Ново троїцького РВ УМВС була прийнята заява про викрадення з належного їй домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 чотирьох гусей віком по півроку (том 2 а.п. 65).
В той же день потерпілою надано дозвіл на проведення огляду місця події (том 2 а.п. 66).
Протоколом огляду місця події від 9 вересня 2015 року, проведеного за участю потерпілої, зафіксовано огляд території домоволодіння ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , за житловим будинком оглянуто сарай, в якому тримається домашня птиця та встановлено, що двері сараю зачинені на металевий навісний замок без пошкоджень, з віконної рами витягнуте скло (а.п. 67-69, том 2).
Доводи апеляційних скарг сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події через відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на такий огляд є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України проникнення до житла та іншого володіння особи з будь-якої метою допускається або за ухвалою слідчого судді або за згодою особи, яка ним володіє.

Враховуючи, що володілець житла, в якому проводився огляд місця події ОСОБА_11 надала свій дозвіл на проведення такого огляду (том 2 а.п. 66), і цей факт ніким з учасників провадження не заперечується, підстави вважати його проведення незаконним, відсутні.

Крім того, слід зауважити, що судовий контроль за процедурою проведення огляду або обшуку житла на стадії досудового розслідування запроваджено в чинному кримінальному процесуальному законі з метою недопущення порушення конституційних прав підозрюваного, обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу на те, огляд проводився в житлі потерпілої, будь-яких предметів, які б могли бути визнані доказами винуватості ОСОБА_14 в ході огляду місця події не вилучалось, тому про порушення конституційних прав обвинуваченого мова йти не може, оскільки будь-які права обвинуваченого через проведення огляду в житлі потерпілої за добровільною згодою володільця безпосередньо після вчинення злочину, без ухвали слідчого судді, не порушені.

Слідчим експериментом, який проводився 1 жовтня 2015 року за участю потерпілої та підозрюваного встановлено, що після того, як підозрюваному було запропоновано показати за яких обставин 9 вересня 2015 року він знаходився на території домоволодіння ОСОБА_11 , то він пояснив, що зайшов на територію домоволодіння потерпілої через ворота з хвірткою з метою здійснення крадіжки птиці. Після того пройшов до сараю, розташованого за жилим будинком, у віконній рамі витягнув цвяхи, вийняв скло, через вікно заліз до приміщення сараю, де відкрутив чотирьом гускам голови, перекинув їх через вікно на вулицю, виліз сам, забрав туші чотирьох гусей і поніс їх до себе додому на АДРЕСА_1 , де сховав під ліжком в спальній кімнаті жилого будинку (а. п. 90-93, том 2).
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в суді першої інстанції показали, що були понятими під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілої та підозрюваного, під час якого ОСОБА_7 без тиску детально показав та пояснив як він вчинив крадіжку гусей з сараю, розташованого на території домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 .
Допустимість як доказів результатів слідчого експерименту та показання цих свідків, в апеляційних скаргах не оспорюються.
Вказаними доказами спростовуються показання обвинуваченого, дані під час судового розгляду та висловлені в апеляційній скарзі доводи, про непричетність до вказаного злочину.
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 450 від 28 вересня 2015 року, загальна ринкова вартість чотирьох домашніх гусей станом на 9 вересня 2015 року складає 875,00 грн. (а.п. 20-21, том 2).
Таким чином, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження й обґрунтований сукупністю досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів, а його невизнання вини колегія суддів розцінює як прагнення уникнути кримінальної відповідальності.

Разом з цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника про неналежне з`ясування судом першої інстанції підстав для проведення огляду житла ОСОБА_7 , що відбувся 09.09.2015 року.

Так, відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно із правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно із ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд будинку ОСОБА_7 09.09.2015 року проводився без дотримання вказаних вимог кримінального процесуального закону, тобто без відповідної ухвали слідчого судді.
Частина 1 ст. 233 КПК України передбачає можливість проникнення до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою на підставі добровільної згоди особи, яка ними володіє.
Вказана норма закону вступає в колізію із ч. 2 ст. 237 та ч. 2 ст. 234 КПК України, відповідно до яких огляд житла проводиться за правилами проведення обшуку тільки на підставі ухвали слідчого судді.
В матеріалах справи наявна заява ОСОБА_7 , яку суд першої інстанції визнав належним доказом на підтвердження добровільного волевиявлення ОСОБА_7 про надання ним згоди на проведення огляду житла (том 2 а.п. 73).
Разом з цим, в протоколі огляду житла ОСОБА_7 (а.п. 67 том 2) підстава для проведення огляду не зазначена, що викликає сумнів у наявності такої згоди на момент проведення огляду.

Крім того, суд встановив, що на момент проведення огляду ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, що підтвердили в суді свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 .

До того ж, свідок ОСОБА_12 показала, що на дворі у ОСОБА_7 працівники поліції запитали: «Чи можна зайти» на що він відповів: «Вже зайшли».

Вказані обставини викликають сумнів у наявності добровільної згоди ОСОБА_7 на проведення огляду житла, тому вирок суду підлягає зміні із виключенням з мотивувальної частини вироку відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК посилання як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України:

- на протокол огляду території домоволодіння ОСОБА_7 , розташованого на АДРЕСА_1 , оскільки огляд проведено без дозволу слідчого судді та добровільної згоди власника, що тягне за собою недопустимість його як доказу (том 2 а.п. 70-72),

- заяву ОСОБА_7 від 09.09.2015 року про надання дозволу на проведення огляду житла (том 2 а.п. 73);

- показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 в частині, що стосується процедури проведення огляду житла ОСОБА_7 ,
- постанову слідчого від 09.09.2015 року про визнання вилучених у ОСОБА_7 під час огляду жилого будинку чотирьох гусей білої масті речовими доказами (а.75, 74, том № 2).
Доводи апеляційної скарги захисника про визнання недопустимим доказом висновку судової товарознавчої експертизи колегія суддів вважає безпідставними, оскільки висновок експерта ґрунтується виключно на результатах маркетингового дослідження, вивчення цінових пропозицій на продукцію аналогічного асортименту, виходячи з середньої ринкової вартості 1 кг живої птиці, а не на доказах, які колегія суддів визнала недопустимими.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відомості про особу винного, обставину, що обтяжує покарання, відсутність обставин, що його пом`якшують і призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому суд обґрунтовано застосував положення ст. 70 ч. 4 КК, оскільки злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, за який його засуджено, ОСОБА_7 вчинив 09.09.2015 року, тобто до ухвалення вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01.10.2015 року, яким його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі строком на 4 роки.
Разом з цим, колегія суддів вважає обґрунтованим доводи апеляцій прокурорів про неправильне застосування судом положень ст. 71 КК України.
Так, невідбута частина покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.11.2007 року складала 2 роки 5 місяців 19 днів, починаючи з 15.01.2013 року.
Злочини, за який він засуджений вироком від 01.10.2015 року та оскаржуваним вироком вчинено 31.07.2015 року та 09.09.2015 року відповідно, тобто поза межами невідбутої частини покарання за вироком від 06.11.2007 року, що виключає застосування положень ст. 71 КК при призначенні остаточного покарання.
Таким чином апеляційна скарга прокурора місцевої прокуратури підлягає задоволенню частково, а першого заступника прокурора Херсонської області - задоволенню в повному обсязі.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити у повному обсязі.
Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 07.02.2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України на заяву ОСОБА_7 від 09.09.2015 року про надання дозволу на проведення огляду житла (том 2 а.п. 73), протокол огляду території домоволодіння ОСОБА_7 , розташованого на АДРЕСА_1 (том 2 а.п. 70-72), показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 в частині, що стосується процедури проведення огляду житла ОСОБА_7 , постанову слідчого від 09.09.2015 року про визнання вилучених у ОСОБА_7 під огляду жилого будинку чотирьох гусей білої масті речовими доказами (а.75, 74, том 2).
Виключити з резолютивної частини вказаного вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання на ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеного вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 1 жовтня 2015 року у виді чотирьох років позбавлення волі, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання обчислювати з 18.12.2015 року (моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01.10.2015 року), зарахувавши в строк покарання, призначеного за цим вироком, покарання частково відбуте ОСОБА_7 за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01.10.2015 року.
В решті цей же вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Суддя: ОСОБА_2