11-кп/775/45/2017(м)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі в порядку спеціального судового провадження кримінальне провадження №0001022 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Красноармійська Донецької області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.260 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 , знаходячись у складі незаконного збройного формування військового підрозділу «Рота «Б2» козацького союзу (область війська Донського)» під командуванням ОСОБА_8 , виконував функції коменданта, прийняв на відповідальне зберігання вогнепальну зброю та боєприпаси, вів облік цього озброєння та за вказівкою ОСОБА_8 видавав його під розпис бойовикам незаконного збройного формування Рота «Б2», тим самим брав участь в діяльності не передбаченого законом збройного формування, яке незаконно мало на озброєнні придатну для використання вогнепальну зброю, тобто ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 260 КК України.

Судом дії ОСОБА_7 були перекваліфіковані зі ст.258-3 КК України на ч.2 ст.260 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України та призначити йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ст.260 ч.2 КК України, оскільки так звана «Донецька народна республіка» є терористичною організацією та органом досудового розслідування було доведено участь ОСОБА_7 саме у терористичній організації. Посилається на те, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому, не надав належної оцінки обставинам, що мають істотне значення для правильного вирішення справи в цій частині, а саме тому, що обвинуваченим вчинено злочин проти громадської безпеки, який віднесено до категорії особо тяжких злочинів. Крім того судом, в порушення вимог ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначено лише формулювання обвинувачення, вказаного в обвинувальному акті, а не формулювання, визнаного судом доведеним.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, захисника ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судовий розгляду суді першої інстанції з наступних підстав.

Вказане кримінальне провадження було розглянуто в порядку спеціального судового провадження, без участі обвинуваченого, а тому згідно вимогам ст.52 КПК України участь захисника при його судовому розгляді є обов`язковою.

Згідно вимогам ст.50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю, а також ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи) уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час його розгляду у суді першої інстанції, приймала участь в якості захисника, ОСОБА_6 , але доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі у кримінальному провадженні, або інший документ на підставі якого вона виконувала захист обвинуваченого в матеріалах справи відсутні. Суд першої інстанції під час розгляду справи не перевірив чи має ОСОБА_6 повноваження щодо захисту ОСОБА_7 . Отже, слід вважати, що судовий розгляд проведений без участі захисника, чим порушені вимоги закону про обов`язкову участь у кримінальному провадження захисника.

Згідно вимогам п.4 ч.2 ст..412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Зазначені порушення норм КПК України є істотними й безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, відповідно до вимог ст.290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

В матеріалах кримінального провадження не міститься відомостей про виконання прокурором чи слідчим зазначених процесуальних дій, чим також порушено право на захист підозрюваного.

При новому судовому розгляді суду слід врахувати наведене, а також врахувати вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України згідно яких у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку повинно бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, які судом також не були виконані. У вироку суд виклав обставини які були встановлені під час досудового розслідування й навів свої висновки щодо кваліфікації дій обвинуваченого, але не вказав ані місце, ані час вчинення злочину.

В зв`язку з істотним порушенням судом кримінального процесуального закону колегія суддів позбавлена можливості у повному обсязі перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про не правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , але у випадку коли під час нового судового розгляду справи суд прийде до висновку про винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні, то міру покарання призначену цим вироком слід визнати такою, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати й призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області