АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 грудня 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою (клопотання) ОСОБА_8 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 05.10.2010 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , білоруса, громадянина Білорусії, із середньоспеціальною освітою, одруженого, раніше не судимого, визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст. 199 ч.2 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Провадження №11 /794/15/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ч. 2 ст. 199 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_11
В строк відбуття покарання зараховано час перебування ОСОБА_8 під вартою з 23 вересня 2006 року по 07 травня 2007 року та з 05 жовтня 2008 року по 07 жовтня 2008 року. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

Згідно вироку районного суду, 23 вересня 2006 року приблизно о 05.00 годині ранку, ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) разом із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, приїхали на автомобілі марки "Ауді-80", державний номер НОМЕР_1 , з м. Луцьк на МТК "Калинівський ринок" у м. Чернівці. Того ж дня приблизно о 08 годині 30 хвилин ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, на території торгового сектору №3 МТК "Калинівський ринок", маючи при собі підроблені банкноти доларів США, які вони отримали за словами підсудного за продаж автомобіля невідомій особі в м. Луцьк, вступили між собою в попередній злочинний зговір, направлений на незаконний збут підроблених банкнот. Для цього, з метою придбання товару вони зайшли до торгівельного контейнеру №601-602, з якого здійснювала торгівлю приватний підприємець ОСОБА_14 , де спочатку особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, придбала товар, розрахувавшись за нього підробленою 100 доларовою банкнотою, а згодом підсудний ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) розрахувався за товар підробленою 100 доларовою банкнотою, отримавши здачу в гривнях. Після цього, з придбаним товаром підсудний та його знайомий почали відходити від вказаного вище контейнеру, однак в цей час потерпіла ОСОБА_14 виявивши, що банкноти підроблені, разом з іншими підприємцями МТК "Калинівський ринок" затримала підсудного ОСОБА_12 (Шульгача) Побачивши, що останнього було затримано, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з місця скоєння злочину зник.

Будучи викритим у скоєні злочину, підсудний ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) повернув потерпілій ОСОБА_14 придбаний у неї товар, надану з підробленої банкноти здачу та віддав дійсну банкноту номіналом 100 доларів, замість підробленої, якою розрахувався за товар особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

В подальшому потерпіла ОСОБА_14 видала підроблену 100 доларову банкноту серії DF73108638F працівникам міліції. Під час особистого огляду підсудного ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), у останнього було виявлено в пачці з-під цигарок 10 підроблених 100 доларових банкнот.

Таким чином, своїми умисними діями підсудний ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) скоїв злочин, передбачений ст.199 ч.2 КК України, тобто придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут підробленої іноземної валюти, у вигляді банкнот, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

На вказаний вирок районного суду надійшла апеляційна скарга підсудного ОСОБА_12 (Шульгача) та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 (апеляційна скарга та клопотання).

Зокрема, в апеляційній скарзі та клопотанні адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду та поновити пропущений строк для апеляційного оскарження, залучити перекладача для участі у розгляді даного клопотання у суді та винести ухвалу про скасування вироку Садгірського районного суду м. Чернівців від 05.10.2010 р. щодо підсудного ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) і повернути справу прокурору на додаткове розслідування.

При цьому стверджує, що причини пропуску строку на апеляційне оскарження є поважними і дають підстави для відновлення такого строку в порядку ст. 353 КПК України, оскільки до затримання ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) (громадянин Білорусії), останньому не було відомо про те, що він являється засудженим на території України і що жодного процесуального документа на його адресу в АДРЕСА_2 , де він проживає по теперішній час, не надходило.

Крім цього, апелянт вважає винесений вирок районного суду незаконним та необґрунтованим, із-за неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження (КПК в ред. 1960 року).

При цьому посилається на те, що судом під час судового розгляду та на стадії досудового слідства не було встановлено та не допитано особу, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, який також являється громадянином Республіки Білорусь та прибув разом із ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) на автомобілі в м. Чернівці на МТК «Калинівський ринок», що слідством не була встановлена особа покупця автомобіля в м. Луцьк, якій продали автомобіль ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження і від якої отримали кошти від продажу даного автомобіля в сумі 2000 доларів США.

Аналогічну апеляцію було подано і підсудним ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), в якій останній також просив скасувати щодо нього вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 05.10.2010 р. і повернути справу прокурору на додаткове розслідування або ж відправити справу в суд першої інстанції на новий судовий розгляд з його участю та з участю його адвоката.

Крім цього посилався і на те, що під час досудового слідства, а також у суді не був присутній перекладач, у зв`язку з чим він дещо не зрозумів.

Заслухавши доповідь судді, підсудного ОСОБА_12 (Шульгача) та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляції і просили їх задовольнити, думку прокурора, яка просила вирок Садгірського районного суду м. Чернівців залишити без змін, а апеляції останніх без задоволення, провівши по справі часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні на підставі наступного.

Як вбачається із наданих матеріалів кримінальної справи, органами досудового розслідування ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.199 КК України.

В ході судового розгляду прокурором була змінена кваліфікація злочину (а.с.251) зі ст.199 ч.2 КК України на ч.1 ст. 190 КК України.

07.05.2007 р. постановою Садгірського районного суду м. Чернівців ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) було звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діянні складу злочину і провадження по справі закрито.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти із зали суду.

Після цього, ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) (гр. Республіки Білорусь) виїхав з України на постійне місце проживання в АДРЕСА_2 .

Однак, прокурором Заставнівського району на вказану вище постанову районного суду від 07.05.2007 року у справі Садгірського районного суду м. Чернівці було подано апеляційні скарги (а.с.279, а.с.286, а.с.293, а.с.309).

17 липня 2007 р. ухвалою апеляційного суду Чернівецької області апеляцію прокурора задоволено (а.с.314).

Також прокурором Заставнівського району направлено доповнення до апеляції (а.с.327).

09.10.2007 року ухвалою апеляційного суду Чернівецької області апеляцію прокурора задоволено, постанову Садгірського районного суду м. Чернівців від 07.05.2007 р. щодо ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) скасовано і справу направлено на новий розгляд в той же суд зі стадії попереднього розгляду в іншому складі.

В подальшому почався новий розгляд вказаної кримінальної справи щодо підсудного ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) за ч.2 ст.199 КК України.

05.10.2010 р. Садгірським районним судом м. Чернівців щодо ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) було винесено вирок та призначено останньому покарання у виді п`яти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

29.09.2016 р. ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) було затримано та доставлено в СІЗО №33 м. Чернівців, де він знаходиться і по сьогоднішній день.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України (в ред. 1960 р.), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, колегією суддів при перевірці вироку І інстанції встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) у вчиненні ним злочину, передбаченого ст. 199 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними та перевіреними у судовому засіданні доказами, а саме, показаннями потерпілої, свідків та ін. доказами по справі.

Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_14 було підтверджено те, що при здійсненні нею торгівлі дрібними електротоварами та побутовою технікою в контейнері № 601-602 на МТК "Калинівський ринок"(приватний підприємець), 23.09.2006 року приблизно о 08 год. 40 хв. до неї підійшли 2 осіб, які придбали у неї товар і розрахувалися з нею купюрами з номіналом в 100 доларів США та отримали здачу у гривнях (тобто спочатку особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, придбав у неї чайник-заварник по ціні 45 грн. і розрахувався купюрою номіналом в 100 доларів, отримавши решту здачі у гривнях, а потім ОСОБА_15 ( ОСОБА_13 ), який придбав соковитискач, розрахувавшись купюрою номіналом в 100 доларів, отримавши решту здачі у сумі 380 гривень) Оскільки обоє чоловіків розрахувались 100 доларовими купюрами, вона вирішила перевірити їх на лампі денного світла, де побачила, що водяні знаки на них намальовані олівцем і зрозуміла, що гроші підроблені. Тоді вона почала кричати і просила затримати тих осіб. Чоловік ( ОСОБА_16 ), який допомагав їй торгувати, побіг і затримав одного з них - ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ). Останній попросив не викликати міліції і запропонував їй повернути придбаний ним товар і віддати надану здачу у гривнях, на що вона погодилась. Крім цього, він також розрахувався з нею за свого знайомого, надавши їй непідроблену 100 доларову купюру (а.с. 388-390 протокол судового засідання).

Аналогічні показання надавали свідки: ОСОБА_16 , що затримав на місці ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), який намагався від нього втекти, ОСОБА_17 , який допомагав ОСОБА_16 утримувати ОСОБА_12 (Шульгача) та працівники відділу оперативного реагування - ОСОБА_18 та ОСОБА_19 (а.с. 388-390 протокол судового засідання).

Крім цього, протоколами відтворення обстановки і обставин події з потерпілою ОСОБА_14 від 07.11.2006 року (а.с. 48-51) та з ОСОБА_16 від 09.11.2006 року (а.с. 59-62) і з фототаблицями до них, останніми в присутності понятих було підтверджено місце скоєння злочину ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) і його затримання.

Протоколом добровільної видачі та вилучення від 23.09.2006 року (а.с.11), підтверджено видачу потерпілою ОСОБА_14 100 доларової банкноти з серійним номером DF73108638F, отриману від ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) взамін банкноти, якою розрахувалась особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження і яка відповідала офіційним банкнотам, що перебували в обігу, а також грошей в сумі 380 гривень (а.с. 11).

Протоколом особистого огляду, виявлення та вилучення від 23.09.2006 року (а.с. 12-20) було підтверджено факт вилучення у ОСОБА_12 (Шульгача) у пачці з-під цигарок грошей в кількості 10 банкнот номіналом 100 доларів США, які згідно висновку криміналістичної експертизи № 2108 від 24.102006 року (а.с.28-23), не відповідали аналогічним банкнотам, які знаходились в офіційному обігу і що зображення на них нанесенні електрофотографічним способом із використанням кольорової копіювально-множильної техніки.

Протоколами пред"явлення осіб для впізнання від 07.11.2006 року (а.с. 47) та від 09.11.2006 року (а.с. 58), підтверджено те, що потерпіла ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_16 кожен окремо, в присутності понятих вказували на особу, що зображена на електрофото №2, №3 тобто особу, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як на особу, яка разом з ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) придбав товар і розрахувався підробленою 100 доларовою банкнотою.

Таким чином, суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, не вірно оцінив дослідженні у судовому засіданні докази, внаслідок чого допустив помилку при кваліфікації дій підсудного ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ).

Так, допитаний у суді апеляційної інстанції ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) пояснив, що 22.09.2006 року останній на автомобілі марки "Ауді-80, який належав його дружині, приїхав в Україну з метою продажу автомобіля, який попередньо був куплений ОСОБА_20 ( ОСОБА_13 ) та його знайомим, особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження і відремонтований останнім, з метою його продажу покупцеві, який проживав у Луцьку. Після продажу автомобіля особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, останній дав йому гроші в сумі 1000 доларів США. Отримавши гроші за проданий автомобіль, вони вирішили поїхати у м. Чернівці на МТК «Калинівський ринок» і придбати собі щось із побутової техніки.

Приблизно о 7.00 годині ранку на МТК "Калинівський ринок" вони зайшли до контейнеру, де особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, придбав "чайник-заварник, заплативши 100 доларовою банкнотою, а він придбав соковитискач також заплативши 100 доларовою банкнотою. Здачу він отримав у гривнях. Вийшовши з контейнеру, він не побачив свого знайомого і вирішив зупинитися, щоб його зачекати, однак побачив, як продавець, у якої він придбав товар, кликала його. Підійшовши до неї, остання сказала, що гроші, якими він розраховувався - підроблені. Потім до нього підійшли два чоловіка, які почали тримати його за руки. Він, щоб не сваритися з продавцем, запропонував віддати їй придбаний ним товар і здачу від 100 доларової купюри, на що остання погодилась, однак стала вимагати у нього повернути гроші, які їй заплатив його знайомий і він віддав за нього їй 100 доларову купюру, яка відповідала банкнотам. Про те, що 100 доларова банкнота, якою він розраховувався за придбаний ним товар є підробленою, він дізнався від продавця ОСОБА_14 .

Отже, про відсутність попередньої домовленості між ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) і особою матеріали якої виділені в окреме провадження, свідчать також і показання самого підсудного.
Згідно ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину домовилися про спільне його вчинення.

Домовитися про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об"єктивної сторони. Тобто домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину - узгодження об"єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій.

Отже, наведенні показання підсудного ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) та інші наведенні докази по справі, спростовують висновок суду про наявність такої кваліфікуючої ознаки в діях останнього, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) за ч.2 ст. 199 КК України, за кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Тому, при викладених вище обставинах, дії підсудного слід перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст. 199 КК України, а вирок районного суду внаслідок неправильного застосування кримінального закону відповідно до ст. 371 КПК України (в ред. 1960 року) змінити та призначити покарання за цим законом.

Таким чином, ОСОБА_8 придбав, перевіз, зберігав з метою збуту та збув підроблені гроші.

Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст.199 ч.1 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) є раніше не судимим, з моменту вчинення злочину пройшло більше 10 років, за вказаний час останній до будь-якої відповідальності не притягувався, займався суспільно-корисною працею, утримував родину, у скоєному щиро розкаявся, запевнив суд, що подібного в майбутньому не скоїть, його позитивну характеристику за місцем проживання.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) збув підроблену 100 доларову банкноту, яку отримав від продажу автомобіля та визнав дані обставини, як у суді першої, так і апеляційної інстанції .

Зазначені обставини суд визнав такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують сутінь тяжкості вчиненого злочину та вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) при призначенні покарання ст. 69. КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 371 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 05.10.2010 року щодо ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) - змінити.

Визнати винуватим ОСОБА_12 за ч.1 ст. 199 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_12 (Шульгачу) у строк відбуття покарання строк попереднього його ув`язнення з 23.09.2006 року по 07.05.2007 року, з 05.10.2008 року по 07.10.2008 року, з 28.09.2016 року по 13.12.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а підсудним ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_11
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя