Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
02 серпня 2017 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 03 лютого 2016 року у кримінальному провадженні №0000034 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Рівне, де зареєстрований на АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.3 ст.311 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_6 визнано виним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.311 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.305 КК України - десять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.3 ст.311 КК України - п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Вiдповiдно до ч.1 ст.70 КК Укpаїни, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання десять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.
Згідно із вироком, ОСОБА_6 14 червня 2014 року, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (далі Закон) та «Переліку наркотичних засобів, ________________________________________________________________________________________________

№ 11кп/787/6/ 2017 р. Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч.3 ст.305, ч.3 ст.311 КК Доповідач ОСОБА_1
психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року (далі Перелік), діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, достовірно знаючи порядок проходження митного контролю, перебуваючи у стані наркотичного сп?яніння, приховав у сміттєвому баку автобуса міжнародного сполучення «Варшава (Республіка Польща) - Рівне (Україна)», номерний знак НОМЕР_1 , 415 пігулок білого кольору, які разом у своєму складі містять прекурсор - псевдоефедрин загальною масою 38,595 г та о 23 год. 08 хв. перемістив їх через митний кордон України в зоні діяльності міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Ягодин» Ягодинської митниці Міністерства доходів України з приховуванням від митного контролю.
Також ОСОБА_6 в період з 07 червня 2014 року по 14 червня 2014 року незаконно, тобто в порушення вимог Закону та Переліку, у невстановленому слідством місці на території Республіки Польща та в невстановлені слідством час і спосіб придбав з метою збуту прекурсор - псевдоефедрин загальною масою 38,595 г, що становить особливо великий розмір, та який до 02 години 25 хвилин 15 червня 2014 року з метою збуту зберігав у сміттєвому баку автобуса міжнародного сполучення «Варшава (Республіка Польща) - Рівне (Україна)», державний номерний знак НОМЕР_1 , і в період з 23 години 08 хвилин 14 червня 2014 року до 02 години 25 хвилин 15 червня 2014 року, перебуваючи на митній території України, перевозив з метою збуту у вказаному автобусі.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та відповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, зазначив, що вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 03 лютого 2016 року є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого у зв`язку із м`якістю.
При призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_6 з корисливих мотивів перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю пігулки в кількості 415 штук, які разом у своєму складі містять прекурсор - псевдоефедрин загальною масою 38,595 г, що становить особливо великий розмір, шляхом приховання їх у сміттєвому баку автобуса, а це вказує на сталу злочинну направленість останнього на збут психотропних речовин та їх контрабанди при постановлені, чого судом не було враховано. Також не дано судом оцінки тому, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий і тяжкий злочини з корисливих мотивів, не визнав своєї вини у скоєному та повністю заперечив факт причетності до контрабанди прекурсорів через державний кордон України, даних про особу підсудного. Призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого і за своїм розміром є несправедливим через його м`якість, а тому стосовно ОСОБА_6 необхідно застосувати більш суворе покарання.
Просив вирок Рівненського міського суду від 03 лютого 2016 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, якими ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.311 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.3 ст.305 КК України у виді позбавлення волі на строк одинадцять років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
- за ч.3 ст.311 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк одинадцять років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 пославшись на незаконність вироку зазначив, що вказане судове рішення постановлене з істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.
Вважає, що суд формально поставився до дослідження речових доказів, зокрема, суд лише оглянув препарат не пересвідчившись чи відповідає кількість таблеток заявлених у обвинувальному акті. Крім того, при перегляді відеозйомки огляду місця події, видно, що ніякого огляду автобуса слідчим не проводилося, останній відразу підійшов до смітникового бачка, де начебто виявив таблетки. Це свідчить про обізнаність слідчого на момент огляду про місце перебування таблеток, а отже фальсифікацію протоколу огляду місця події слідчим СБУ ОСОБА_10 оскільки, як встановлено в ході судового слідства, таблетки в сміттєвому баку автобуса були виявлені працівниками митниці за декілька годин до приїзду слідчої оперативної групи на чолі з вказаним слідчим. При цьому працівники митниці повинні були скласти протокол про порушення митних правил та виявлення речей заборонених до ввезення, чого вони зробили. В свою чергу ОСОБА_10 , знаючи наперед про виявлені таблетки, інсценував проведення огляду автобуса та склав фіктивний протокол, а точніше провів відеозйомку під час якої начебто сам виявив ці таблетки. З вказаних підстав, на думку захисника, протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки огляд проведено з порушенням встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК) та Митного кодексу України (далі МК) порядку, а тому цей протокол є недопустимим доказом.
Також недопустимими доказами є всі інші процесуальні дії, які вчинялися з виявленими таблетками, і зокрема висновок експерта, з якого не зрозуміло яким чином була вирахувано кількість псевдоефедрину в одній таблетці. З цих підстав захисник вважає, що висновок експерта, згідно якого він визначив по зовнішнім ознакам наявність псевдоефедрину в інших 395 таблетках - є незаконним. тому що не відноситься до його компетенції по тій причині, що для цього потрібно було провести судову фармацевтичну експертизу, яка би визначила який медичний препарат поданий на дослідження і чи є всі надані на експертизу таблетки ідентичним препаратом. Однак, суд без будь якого обґрунтування відмовив в задоволенні клопотання про призначення та проведення вказаної експертизи. Під час як досудового так і судового слідства не було встановлено, який саме медичний препарат є предметом розгляду даної кримінальної справи.
Крім цього, предметом розгляду даної справи є перевезення через кордон препарату а не прекурсору, оскільки прекурсор це речовина виділена хімічним способом.
Вказав, що як під час досудового так і під час судового слідства не доведено факту причетності ОСОБА_6 до перевезення виявлених таблеток. Вказані препарати не були виявлені в останнього ні під час митного огляду так і не під час всього періоду ведення стосовно нього оперативно-розшукових заходів. Факт придбання наркотичних речовин і прекурсорів не підтвердив жоден свідок.
Вважає, що судом спотворені показання свідків у вироку і вони не відповідають тим, які зафіксовано на технічному носії звукозапису процесу.
Під час досудового розслідування, а також під час судового слідства, по відношенню до ОСОБА_6 :
- не доведено попередньої змови з ОСОБА_11 , який зазначив, що ніяких замовлень на перевезення з Польщі псевдоефедриновмістних таблеток ОСОБА_6 не робив;
- не доведено умислу на переміщення псевдоефедриновмістних таблеток з метою реалізації.
Судом не було враховано даних про стан здоров`я обвинуваченого, який страждає на хронічне запалення шлунку та 12-палої кишки. При затриманні ОСОБА_6 було порушено його права в тому числі право на захист.
Просив вирок Рівненського міського суду від 03 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпання можливостей їх отримати.
В доповнення скарги адвокат зазначив, що суддями було порушено таємницю нарадчої кімнати, що є безумовною підставою для скасування вироку. Також судом не було досліджено ухвалу про проведення оперативно розшукових заходів, чим порушено право обвинуваченого на захист
Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника - адвоката ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги адвоката та прохання відмовити в задоволенні скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_8 на підтримання скарги прокурора та безпідставність доводів захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку, що ці скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно приписів ст.457 МК, з метою виявлення та притягнення до відповідальності осіб, причетних до вчинення контрабанди, а також з метою вилучення товарів, щодо яких є підозра в незаконному переміщенні через митний кордон України, переміщення таких товарів може здійснюватися під негласним контролем та оперативним наглядом правоохоронних органів. Порядок проведення негласного контролю за переміщенням товарів визначається цим Кодексом і відповідним нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері захисту державного кордону, погодженим з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що працівниками СБУ при проведенні оперативно-розшукових заходів за оперативно-розшуковою справою №11 від 31.072014 р. здійснювався негласний контроль за переміщенням ОСОБА_6 прекурсорів через митний кордон України з приховуванням їх від митного контролю. Вказані обставини підтверджені дослідженими та перевіреними судом першої інстанції доказами показаннями ряду свідків ( ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ), а також матеріалами оперативно-розшукових заходів.

Чим саме дії працівників митниці та органів СБУ суперечать ст.457 МК апелянт у своїй скарзі не зазначив та не пояснив під час її розгляду судом другої інстанції.

З цих же підстав доводи захисника щодо недотримання працівниками митниці посадових обовязків при виявленні порушення митних правил та слідчим Казаковим при проведенні огляду місця події - автобуса міжнародного сполучення «Варшава (Республіка Польща) Рівне (Україна)», номерний знак НОМЕР_1 , згідно даних якого, при огляді на митному посту «Ягодин» 15 червня 2014 року вказаного транспортного засобу у його сміттєвому баку виявлено шкарпетку темно-сірого кольору, в якій містилось 415 пігулок круглої форми білого кольору і складенні протоколу відповідного змісту не заслуговують на увагу як безпідставні.

Як вбачається з вказаного протоколу огляду місця події, цю слідчу дію було проведено слідчим ОСОБА_10 в присутності понятих ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , за участю старшого державного інспектора-кінолога відділення кінологічного забезпечення оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Ягодинської митниці ОСОБА_18 , начальника 2-го кінологічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_19 , водіїв цього автобуса ОСОБА_20 і ОСОБА_21 та оператора відео зйомки ОСОБА_14 . Оглядом даного транспортного засобу в сміттєвому баку, який закріплений на його лівій боковій стороні, серед сміття виявлено шкарпетку темно-сірого кольору з вмісткістю. При огляді цієї шкарпетки в ній виявлено три пакетики білого кольору з написами іноземною мовою. Після відкриття цих пакетиків було встановлено, що в кожному з них містяться білого кольору круглої форми пігулки, а в середині кожної наявне коло. Після перерахунку вказаних пігулок, загальна кількість яких становить 415 одиниць, ці пігулки було поміщено в поліетиленовий пакет чорного кольору та перев?язано горловину пакета. Цей пакет поміщено в аналогічний пакет, верхню частину якого зв?язано ниткою чорного кольору для унеможливлення доступу до його вмісту, а кінці нитки виведені на клаптик паперу з відтисками печатки «для довідок №1 УСБУ в Рівненській області» та підписами всіх учасників слідчої дії.

Шкарпетка, в якій знаходилися три пакетика з вказаними пігулками, та самі пакетики поміщені в поліетиленовий пакет чорного кольору, горловину якого зав?язано. Цей пакет поміщено в таких же пакет та аналогічним способом опечатано.

З митного поста «Ягодин» також вилучено заповнену від руки барвником фіолетового кольору митну декларацію на ім?я ОСОБА_6 . Під час огляду застосовано пристрій здійснення відеозапису марки «Sony Handycam DSR-SR88» (т.1 а.с.16-18, 19, 20).

Відповідно до постанови слідчий ОСОБА_10 цього дня призначив експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, виконання якої доручено експертам НДЕКЦ при УМВС України в Рівненській області та надав пакет з вилученими ході огляду пігулки (т.1 а.с.176-178).

За даними висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 15 червня 2014 року № 487, на це дослідження було надано упаковані в пакет з напівпрозорого полімерного матеріалу чорного кольору, зав?язаний нитками, кінці яких склеєні на паперовій бірці, що містить відбитки круглої печатки та пояснювальний текст і підписи понятих та інших. Порушень цілісності пакета, ниток бірки та печатки не виявлено. Після відкриття пакета у ньому виявлено вміщену у пакет з напівпрозорого полімерного матеріалу чорного кольору речовину у вигляді таблеток білого кольору, загальною кількістю 415 шт. та загальною масою 160, 211 г. Таблетки мають округлу двовипуклу форму, на одній з сторін наявний витиснений малюнок у вигляді кола (діаметр 10,2 мм, товщина 5,0 мм, середня маса по 0,386 г). Таблетки однорідні за зовнішнім виглядом, масою. При розламуванні таблетки виявлено, що вона однорідна і складається з речовини білого кольору. Для дослідження, згідно правил відбору зразків відбирали кількість таблеток рівну кореню квадратному від загальної кількості, що становить близько 20 таблеток.
Представлені на експертизу таблетки (пігулки) білого кольору містять прекурсор псевдоефедрин. Маса псевдоефедрину в перерахунку на 415 таблеток становить 38,595 г (т.1 а.с.181-183).
Цей висновок експерт ОСОБА_22 підтвердив суду і пояснив, що виконував експертні дослідження наданих таблеток у відповідності до методики проведення судових експертиз, вказаних у дослідженні. Також експерт пояснив перевищення тривалості робочого дня, протягом якого було проведено експертизу, необхідністю завершення дослідження об?єкту експертизи та ненормованістю його робочого дня як працівника органів внутрішніх справ.

Колегія суддів враховує, що зазначені у висновку методичні джерела входять до реєстру методик проведення судових експертиз та переліку науково-технічної та довідкової літератури, що використовується при проведенні експертизи матеріалів, речовин та виробів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 30.07.2010 р. № 1722/5 «Про затвердження переліків рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, що використовується під час проведення судових експертиз». За таких обставин підстав для його визнання недопустимим доказом колегія суддів не вбачає, а тому апеляційні доводи захисника не заслуговують на увагу.

Свідок співробітник УСБУ в Рівненській області ОСОБА_12 показав суду, на підставі оперативної інформації про контрабанду прекурсорів жителям м.Рівне, в рамках заведеної оперативно-розшукової справи було встановлено причетність до контрабанди ОСОБА_6 . Із зафіксованої розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_11 слідувало, що автобусом буде здійснено переміщення прекурсорів через митний кордон України. Тому група співробітників УСБУ в Рівненській області приїхала на митний пост «Ягодин», де при огляді автобуса, пасажиром якого був ОСОБА_6 , у сміттєвому баку виявлено шкарпетку з ефідриновмісними пігулками.

Аналогічного змісту показання дали свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Як показав суду свідок ОСОБА_18 , у червні 2014 року від працівників СБУ надійшло орієнтування про можливе знаходження в автобусі наркотичних засобів. При проведені огляду автобуса за його участі, у сміттєвому баку було виявлено шкарпетку з пігулками. Показання такого ж змісту дав і свідок ОСОБА_19 .

Свідки ОСОБА_20 і ОСОБА_21 водії автобуса сполученням «Варшава (Республіка Польща) Рівне (Україна), номерний знак НОМЕР_1 , та свідок - пасажир ОСОБА_24 показали суду, що ОСОБА_25 був серед пасажирів які 14 червня 2014 року їхали в цьому транспортному засобі з Варшави. ОСОБА_26 під час поїздки займав в автобусі місця №21-22, які знаходяться біля сміттєвого бака, де було виявлено пігулки.

Вказані свідки впізнали ОСОБА_6 як особу пасажира зазначеного автобуса (т.2 а.с.188-191, 192-195, 196-199).

Не суперечить показанням цих свідків митна декларація обвинуваченого ОСОБА_6 , з якої вбачається, що він 14 червня 2014 року перетнув митний кордон України через митний пост «Ягодин». Як зазначено в цій декларації, в обвинуваченого відсутні товари, переміщення яких через митний кордон України обмежено або заборонено, а також вказано щодо обізнаності про відповідальність згідно із законом у разі повідомлення у митній декларації недостовірних відомостей (т.1 а.с.19). За висновком почеркознавчої експертизи від 09.07.2014 р. №06-14 рукописний текст і підписи на митній декларації виконані особисто ОСОБА_6 (т.1 а.с.201-204).

Витяг з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 свідчить, що ОСОБА_6 в період з 15 липня 2012 року по 14 червня 2014 року десять разів виїздив з України за кордон через митний пост «Ягодин» (т.2 а.с.26-27).

Не суперечать показанням свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 показання свідка ОСОБА_11 , який показав, що є знайомим ОСОБА_6 . Перед поїдкою до Польщі ОСОБА_6 запропонував йому придбати пігулки, які він звідти привезе і які містять псевдоефедрин. Погодившись, ОСОБА_11 замовив йому на 100 доларів США таких пігулок з метою зробити з них для себе первентин.

Згідно даних суду показань свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 і ОСОБА_31 , а також свідків, анкетні дані яких змінено і щодо яких застосовувались заходи безпеки ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 і ОСОБА_35 , кожному із них ОСОБА_6 пропонував психотропну речовину метамфетамін (первентин) або збував її.

Також свідок ОСОБА_36 показав, що після поїздок ОСОБА_6 до Польщі купляв у нього первентин. Від знайомих дізнався про реалізацію ОСОБА_6 привезених з Польщі таблеток «судафет» для осіб, які виготовляли з них первентин.

За поясненнями ОСОБА_34 від ОСОБА_37 та ОСОБА_6 він дізнався, що останній з них їздив до Польщі за таблетками, з яких виготовляється амфетамін.

Як показав суду свідок ОСОБА_38 , ОСОБА_6 повідомляв йому про поїздки на роботу до Польщі, звідки привозить таблетки для виготовлення первінтину, і пропонував їх придбати.

Свідки ОСОБА_39 та ОСОБА_30 показали, що ОСОБА_6 розповідав про продаж у Польщі таблеток, з яких виготовляється метамфітамін, і він може їх привезти.

Звукозаписи телефонних розмов ОСОБА_6 з ОСОБА_11 та іншими особами, які містять протоколи від 31 липня 2014 року за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу за оперативною справою №11, підтверджують дані свідком ОСОБА_40 показання щодо існування його домовленості про придбання у ОСОБА_6 таблеток, які містять псевдоефедрин, а також свідчать про висловлення ОСОБА_6 в завуальованій формі пропозизиції окремим особам вжити з ними або придбати в ньго наркотичні засоби і психотропні речовини (т.1 а.с.207-243, 244-264).

За даними висновку криміналістичної експертизи №3160/3161 від 14 жовтня 2014 року, у звукозаписах цих розмов серед інших зафіксовано усне мовлення ОСОБА_6 і ОСОБА_11 .

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочині, вбачається, що 15 червня 2014 року у ході особистого обшуку в затриманого ОСОБА_6 було виявлено та вилучено паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , мобільний телефон «Nokia» з акумулятором та SIM-картки операторів сотового звязку «djice» (№ НОМЕР_3 ), «Lyca mobile» (№ НОМЕР_4 ), «Київстар» (« НОМЕР_5 ) (т.1 а.с.25-29).

За даними протоколів огляду від 17 червня 2014 року і 01 липня 2014 року, оглядом вилучених у ОСОБА_6 при його затриманні мобільного телефону та вмісту SIM-карток встановлено, що телефон і всі ці картки містять номер мобільного телефону ОСОБА_11 (т.2 а.с.200, 208-212).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції перевірив і дав належну юридичну оцінку наявним доказам та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.305 та ч.3 ст.311 КК України.
Згідно положення ст.84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Матеріали провадження свідчать, що наведені докази узгоджуються між собою та підтверджуються іншими фактичними даними у кримінальному провадженні, а в сукупності підтверджують їх належність і допустимість.

З наведених підстав доводи апеляційної скарги про те, що показання експерта ОСОБА_22 та свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_41 є неналежними і недопустимими доказами, як штучно створеними, не заслуговують на увагу.

Предметом злочину, передбаченого ст.305 КК України є: наркотичні засоби, психотропні речовини, їхні аналоги або прекурсори. Хоча в законі йдеться про предмет злочину у множині, кримінальне караним вважається також діяння, предметом якого є лише один вид наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів чи прекурсорів. Відомості про предмет злочинів, пов?язаних з наркотиками, містяться у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (далі - Перелік). Такий Перелік - це згруповані в списки наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, включені до таблиць І-IV згідно із законодавством України та міжнародними договорами, згода на обов?язковість яких надана Верховною Радою України. Перелік затверджується Кабінетом Міністраів за поданням спеціально уповноваженого органу виконавчої влади в галузі охорони здоров?я і публікується в офіційних друкованих виданнях. У свою чергу, предметом злочину, передбаченого ст.311 КК є прекурсори. Відтак необхідності встановлення який саме медичний препарат незаконно ввезено на митну територію України, як предмету вказаних злочинів, не було.
Доводи захисту про порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки член колегії суддів у даному кримінальному провадженні суддя ОСОБА_42 на момент написання вироку до його офіційного проголошення, цього ж дня виніс 5 ухвал, не знайшло свого підтвердження. Так, за даними наявного в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання від 02.02.2016 р., після останнього слова обвинуваченого ОСОБА_6 , о 15 год. 52 хв. колегія суддів вийшла до нарадчої кімнати, з якої повернулася 03.02.2016 р. о 12 год. 08 хв. та проголосила судове рішення (т.6 а.с.295-296, 297). Згідно повідомлення голови Рівненського міського суду від 09.02.2017 р. №1/62/17 вих., в період з 16 год. 00 хв. 02 лютого 2016 року по 13 год. 00 хв. 03 лютого 2016 року суддями вказаного суду ОСОБА_9 , ОСОБА_43 та ОСОБА_44 процесуальні документи не приймалися (т.7 а.с.130). Вказаній інформації не суперечать наданим апеляційному суду захисником відомостям витягам з Єдиного державного реєстру судових рішень про постановлення суддею ОСОБА_43 12 ухвал 03.02.2016 р. При цьому жодних даних які свідчать про те, що вказані ухвали не було постановлені після виходу суддів з нарадчої кімнати та оголошення вироку за результатами розгляду даного кримінального провадження, апеляційному суду не надано (т.7 а.с.112-114).

Як вбачається з довідки Апеляційного суду Рівненської області від 22 вересня 2017 №1732, цим апеляційним судом у відповідності до вимог ч.ч.1, 3 ст.8 закону «Про оперативно-розшукову діяльність», а саме ухвалою слідчого судді від 16 квітня 2014 року №639 цт, надавався дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів: аудіо-, відео контроль особи спостереження за собою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу стосовно ОСОБА_6 . Строк дії ухвали з 16 квітня 2014 року по 16 червня 2014 року (т.5 а.с.115).
Відповідно до припису ч.2 ст.290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Частиною 11 вказаної норми процесуального кодексу, встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_5 надав суду вказану ухвалу, зміст якої підтверджує зазначену в довідці апеляційного суду інформацію. Поряд з цим колегія суддів враховує, що виходячи з рукописних написів, які містить вказана ухвала, вона розсекречена згідно акту №6 від 07.10.2016 р., а за даними супровідного листа від 20.10.2016 р. №13/2890 вказана ухвала була надіслана прокурору ОСОБА_5 і цього ж дня отримана прокуратурою Рівненської області (т.7 а.с.92, 93). Відтак колегія суддів вважає, що прокурором дотримано вимог ч.11 ст.290 КПК. Під час апеляційного розгляду захисник не зміг пояснити суду як саме перешкодила позиції захисту відкрита прокурором ухвала. Вказані обставини дозволяють зробити висновок, що право на захист порушено не було, а отже доводи апелянта щодо порушення цього права позбавлені підстав.
Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого у зв?язку з м?якістю не грунтується на даних цього кримінального провадження.

Так, згідно положенню ст.414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Санкцією ч.3 ст.305 КК України встановлено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років із конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, а санкція ч.3 ст.311 цього ж Кодексу передбачає позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна.

З оскарженого вироку вбачається, що обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав скоєння злочину в стані наркотичного сп?яніння. Також було враховано тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів та відсутність судимості за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, позитивну характеристику за місцем проживання та перебування на диспансерному обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання канабіоїдів, стан залежності.

Водночас колегія суддів враховує, що ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину і невизнання своєї вини не міститься в переліку ст.67 КК як обставин, які обтяжують покарання.

Отже підстав для визнання призначеного ОСОБА_6 покарання явно несправедливим колегія суддів не вбачає, а тому апеляція прокурора також задоволенню не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які служать підставами для скасування вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Вирок Рівненського міського суду від 03 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити той же - тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув?язнення в строк відбування покарання з 03 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року та з 15 червня 2014 року по 09 жовтня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3