АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/489/17 Справа № 196/643/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Цибульківка Царичанського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
засуджено :

-за ч. 3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчій інспекції.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, близько 14 год. 20 хв., 18.05.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, пішки прибув до території будинку-дачі, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та впевнившись, що у відсутності господарів, зайшов на частково огороджену парканом територію.
Діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись у відсутності уваги сторонніх осіб, ОСОБА_8 кулаком лівої руки розбив скло на одному із вікон літньої кухні та проник до середини, де таємно викрав чавунну плиту, вартістю 525 грн., металевий прут, вартістю 17,50 грн. та металеву завісу, вартістю 60 грн.
Далі він розбив скло на одному із вікон будинку, після чого проник до його середини, звідки умисно таємно викрав: 2 велосипеди марки "Україна та інше майно, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 збитки на загальну суму 3326,39 гривень.
Вказані речі ОСОБА_8 виніс за територію домоволодіння та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , в своїй апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на документи, які не були безпосередньо досліджені під час судового розгляду, оскільки судовий розгляд проводився у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який пдтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно вироку суду першої інстанції розгляд кримінального провадження відбувся в скороченому порядку, тобто у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, натомість судом у вироку зазначено, що судом досліджувались письмові докази, що не відповідає дійсності. Відповідно посилання суду на дослідження письмових доказів є безпідставним.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, колегія суддів вважає, що зазначений вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, допущеними судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимого кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Серед засад кримінального провадження, передбачених у п. 16 ч. 1 ст.7 КПК України, міститься вимога про безпосередність дослідження показань, речей, документів.
Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть буди визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Колегія суддів зауважує, що за вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у передбаченому порядку. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Відповідно до постанови ВССУ від 21 січня 2016 року, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх ( як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст.94 КПК України, і формулювати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Отже засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи із змісту ст. 23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть буди визнані допустимими і враховані при постановлені судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. Але судом с порушення вказаних вимог постановлене судове рішення, яке не може бути визнано законним і обґрунтованим.
Колегія суддів зауважує, що судове рішення у формі вироку повинно відповідати вимогам ст. 374 КПК України.
Як вбачається з наявних матеріалів кримінального провадження, ці вимоги закону судом першої інстанції було істотно порушено, а саме в мотивувальній частині вказано, що прокурором на підтвердження фактичних обставин кримінального правопорушення надано до суду перелік документів, а саме : витяг з кримінального провадження (на 1 арк.); доручення про проведення досудового розслідування (на 1 арк.); повідомлення про початок досудового розслідування (на 1 арк.); протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення ( на 1 арк.); рапорт чергового ОСОБА_10 ( на 1 арк.); рапорт чергового ОСОБА_11 (на 1 арк.); заява ОСОБА_9 про дозвіл на огляд теріторії домоволодіння (на 1 арк.); протокол огляду місця події з фототаблицями (на 13 арк.); постанова про залучення до справи речових доказів (на 2 арк.); заява ОСОБА_9 про дозвіл на проведення слідчого експеременту (на 1 арк.); зберігальна розписка ОСОБА_9 (на 2 арк.); постанова про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого (на 1 арк.); постанова про призначення судово- товарознавчої експертизи (на 1 арк.); висновок судово-товарознавчої експертизи (на 7 арк.); протокол слідчого експеременту (на 4 арк.); протокол перенесення відеозапису з оригінального флеш-носія на дисковий накопичувач (на 1 арк.); протокол перегляду відеозапису на дисковому накопичувану (на 1 арк.); постанова про залучення до справи речового доказу ( на 1 арк.); характеризуючі дані на ОСОБА_8 та відомості закладу охорони здоров`я (на 5 арк.); повідомлення КВІ (на 1 арк.); вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 19.09.2013 року (на 4 арк.); повідомлення про підозру ( на 2 арк.); диск з відеозаписом слідчого експеременту (на 1 арк.). Але як видно з журналу судового засідання, під час судового розгляду, дані документи не були предметом дослідження, оскільки суд першої інстанції розглянув зазначене кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, - у скороченому провадженні.
Таким чином, на переконання колегії суддів, доводи апеляції прокурора з цього приводу є слушними, і тому вказані документи підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.
Також, як обґрунтованими, колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги прокурора, стосовно невірності покладення обов`язків на обвинуваченого ОСОБА_8 у відповідності до ст. 76 КК України, яка була змінена відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 №№ 1492-УІН статтю 76 Кримінального Кодексу України викладено в новій редакції, зазначено, що відповідно до частини 1 вказаної статті у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Тобто зазначені обов`язки для засудженого, якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, є обов`язковими.
Згідно з ч. 2 ст.76 КК України, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1)попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3)працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4)виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;
5)пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
6)дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
Проте судом, на обвинуваченого ОСОБА_8 , покладено обов`язки всупереч зазначеному закону, а саме за попереднім Законом, який діяв до 07.09.2016 року, про що зазначено вище.
На підставі викладеного, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на документи, які не були безпосередньо досліджені під час судового розгляду.
Вказати в резолютивній частині вироку, що відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено слідуючі обовязки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду: