АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/2614/16 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
Іменем України
08 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та обвинуваченого на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22 квітня 2016 року, відповідно до якого
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, не працюючий, раніше неодноразово судимий, останній раз 06.07.2015 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі,-
засуджений за:

- ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено покарання - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового поглинання покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06.07.2015 року, остаточно призначено покарання - 5 років 3 місяці позбавлення волі.
ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що він в ніч з 30.04.2013 року на 01.05.2013 року за попередньою змовою в групі з ОСОБА_12 та невстановленою особою, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна шляхом вільного доступу, проникли в колектор АК «ХТМ», який розташований за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 24 та таємно викрали кабель ТЗАШП-7*4*1,2 довжиною 150 м., чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому АК «Харківобленерго» згідно довідки розрахунку вартості на суму 1319,30 гривень.
Крім того, ОСОБА_10 31.01.2015 року, близько 20:00 годин, знаходячись у будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою самостійного збагачення таємно викрав гаманець з грошовими коштами в сумі 100 доларів США, що згідно курсу валют НБУ станом на 31.01.2015 року становить 1615,78 гривень, який належав потерпілому ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_13 зайшов до спальні вищевказаного будинку, де з барсетки ОСОБА_7 таємно викрав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_1 на автомобіль «OPEL Omega Carav», державний номер НОМЕР_2 , талон на протиугінне маркування автомобілів № 004327 на автомобіль торгівельної марки «OPEL», свідоцтво світлопропускання скла автомобіля № 0000777. Після чого, близько 20 години 20 хвилин ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_7 на суму 1615,78 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання нового покарання з покаранням, призначеним за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 липня 2015 р., остаточно вважати ОСОБА_10 засудженим на 5 років 3 місяці позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання без позбавлення волі. При цьому посилається на те, що він свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, розкаявся, має на утриманні малолітню дитину та матір пенсійного віку. Водночас обвинувачений клопоче про застосування до нього Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляцію, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до п.7 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
З огляду на наведене, окрема кваліфікація судом дій ОСОБА_10 за двома епізодами крадіжок за ч.2 ст.185 КК України є зайвою, а подальше застосування положень ч.1 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягає застосуванню).
Згідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
При цьому, і ч.1 і ч.4 ст.70 КК України передбачають призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Однак, на порушення вищезазначених вимог, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_10 , з урахуванням вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 липня 2015 року, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, застосував принцип часткового поглинення покарання, який взагалі не передбачений ст.70 КК України.
Доводи в апеляційній скарзі прокурора про призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання нового покарання з покаранням, призначеним вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 липня 2015 року - 5 років 3 місяці позбавлення волі необґрунтовані виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України вирок може бути змінений, зокрема у випадках, якщо така зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Просьба прокурора в апеляційній скарзі про зміну вироку в частині призначення остаточного покарання шляхом застосування принципу часткового складання нового покарання з покаранням, призначеним ОСОБА_10 за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 липня 2015 року і призначення останньому остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяців на порушення вищевказаних вимог ст.408 КПК України погіршує становище обвинуваченого.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про застосування відносно нього Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року, то вони є безпідставні, такими що суперечать положенням ст.12 цього Закону, якими визначено, що його дія поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_10 вчинив останній злочин 31 січня 2015 року, тобто після набрання цим Законом чинності, то дія цього Закону на ОСОБА_10 не поширюється.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання і просьба пом`якшити це покарання є також безпідставними, виходячи з наступного.
Положеннями ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_10 суд врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, а також врахував те, що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, в останнє вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 липня 2015 року за ч.2 ст. 5, ч. ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 суд визнав щире каяття, а що обтяжують йому покарання - рецидив злочинів.
З урахуванням наведеного підстави для призначення ОСОБА_10 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, як він про це просить в апеляційній скарзі, колегія суддів відсутні, у зв`язку з чим його апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Оскільки в резолютивній частині вироку суд зазначив про застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим і враховуючи, що за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 липня 2015 року останній був засуджений на 5 років 1 місяць позбавлення волі, а також враховуючи положення ст. 421 КПК України про недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.4 ст.70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_10 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Питання зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, вирішено судом першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядав вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22 квітня 2016 року відносно ОСОБА_10 змінити.
Призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання призначеного покарання, покаранням призначеним за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 липня 2015 року і вважати ОСОБА_10 засудженим до остаточного покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий -

Судді: