Номер провадження: 11-кп/785/816/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.04.2017 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Могилів-Подільський Вінницької області, є громадянином України, має середню освіту, не одружений, не працює, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, є громадянином України, має середню освіту, не одружений, не працює, не має судимості на підставі ст. 89 КК України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ст. 128 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України іпризначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_7 звільнено з-під варти із зали суду.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ст. 128 КК України і призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;
- за ст. 128 КК України - 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 72 КК України, у строк покарання ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.08.2014 року по 28.04.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі звільнено з-під варти із зали суду, у зв`язку з повним відбуттям покарання.
Вирішено питання речових доказів.
Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вчинили злочини за наступних обставин.

28.08.2014 року, близько 10 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , перебуваючи між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , за попередньою змовою між собою, з метою відкритого заволодіння чужим майном, визначили об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить ОСОБА_11 .
ОСОБА_7 , підійшов до потерпілої і намагався вирвати з її рук сумку, але це йому не вдалося і він, щоб уникнути затримання, залишив місце вчинення злочину.
ОСОБА_10 , побачивши, що ОСОБА_7 не вдалося заволодіти сумкою ОСОБА_12 , підійшов до неї і, застосувавши насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, яке полягало у поштовху потерпілої, заволодів її сумкою, у якій знаходилось майно, а саме: мобільний телефон «Нокіа» вартістю 250 грн.; сим-картка оператора «Київстар» вартістю 15 грн., на рахунку якої ходилися грошові кошти в розмірі 15 грн.; дві жіночі косметички вартістю по 50 грн. за кожну; ключі в кількості трьох штук, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, записна книжкою, яка не представляє матеріальної цінності, завдавши потерпілій матеріальних збитків на суму 380 грн. Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, але через деякий час були затримані працівниками поліції із зазначеним майном.
09.05.2016 року, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №6 по вул. Космонавтів в м. Одесі, з метою викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів таємно викрав з дитячого майданчика велосипед «Профі Юніон» вартістю 3000 гривень, який належить ОСОБА_13 , але його дії були викриті потерпілою та свідками, які вимагали від нього зупинитися та віддати велосипед. Незважаючи на це, ОСОБА_7 продовжив свої злочинні дії і намагався втекти на викраденому велосипеді, але не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки, зіткнувшись з теплотрасою, впав з велосипеду і був затриманий.
В апеляційних скаргах прокурори зазначили, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав:

- суд 1-ої інстанції, на порушення положень ст. 374 КПК України, не навів у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_10 за ст. 128 КК України, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
- окрім того, прокурор ОСОБА_9 зазначив, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, є несправедливим через м`якість призначеного покарання.
Посилаючись на ч. 1 ст. 412 КПК України, прокурори просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді 1-ї інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні скарги і просив їх задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Зі змісту обвинувального акту стосовно ОСОБА_10 видно, що він, окрім злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, а саме у спричиненні потерпілій ОСОБА_11 необережного, середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою,у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання; … мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Разом з тим, у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції не навів формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в частині спричинення потерпілій ОСОБА_11 необережного, середньої тяжкості тілесного ушкодження, хоча навів відповідну кваліфікацію його дій, а у резолютивній частині вироку визнав його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України і призначив покарання.

Зазначені обставини свідчать про істотне порушення судом першої інстанції приписів ст.ст. 337 та 374 КПК України.

Окрім того, перевірка матеріалів справи показала наявність інших істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства.

Так, ухвала про призначення підготовчого судового засідання від 23.10.2014 року не підписана головуючим по справі суддею ОСОБА_14 (т. 1, а.с. 14).

Також не підписана головуючим по справі суддею ОСОБА_14 ухвала про призначення судового розгляду від 24.10.2014 року (т. 1, а.с. 24-25).

Більш того, у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол повторного автоматизованого розподілу справ між суддями, тому неможливо дійти висновку про те, на яких підставах справа була передана на розгляд від головуючого ОСОБА_14 головуючому ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 52), що може свідчити про розгляд кримінального провадження незаконним складом суду.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пунктом другим частини другої зазначеної норми закону передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Отже, колегія суддів вважає, що наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Відповідно до припису п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пунктом 3 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Оскільки вирок суду 1-ої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акту у суді першої інстанції, в зв`язку з допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не вправі висловити свою позицію щодо доводів прокурора ОСОБА_9 про м`якість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.04.2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ст. 128 КК України, скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4