Номер провадження: 11-кп/785/793/17
Номер справи місцевого суду: 496/156/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 30.03.2017 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Шевченкове Березівського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.03.2005 року Березівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 263, 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 1 рік 3 місяці і 3 дні;

- 29.09.2011 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, 69 КК України до 1 року і 6 місяців позбавлення волі, звільнений 18.05.2012 року по відбуттю строку покарання;

- 16.01.2013 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 08.06.2015 року на 2 місяці і 16 днів,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кілія Одеської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не одруженого, працюючого у ТОВ «Двін-А», проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.06.2010 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 30.10.2013 року умовно-достроково на 3 місяці і 23 дні,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишений без змін тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_8 обрахований з 18 листопада 2016 року.
У строк відбування покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки, з покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 і ОСОБА_7 вчинили злочини за наступних обставин.
19.09.2016 року о 22 год. ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, проник на дворову територію будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , після чого, зламавши металеві двері, проник до кімнат будинку і таємно викрав: надувний човен вартістю 2000 грн.; рибацькі чоботи вартістю 300 грн., електричну газонокосарку вартістю 1200 грн., пилку вартістю 800 грн.; електричний лобзик «Ferm» вартістю 600 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4900 грн.
29.09.2016 року о 22 год., він з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, проник на дворову територію будинку по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_10 , після чого розбив вікно господарського приміщення (сараю), проник до нього і таємно викрав водяний насос вартістю 1000 грн., яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
10.10.2016 року о 18 год., ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, прибули до будинку по АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_11 .. Разом з тим, ОСОБА_8 через паркан проник на огороджену дворову територію домоволодіння, а ОСОБА_7 залишився ззовні наглядати за обстановкою, після чого ОСОБА_8 підійшов до будинку та розбив вікно, проник до кімнат будинку і таємно викрав: соковижималку «Moulinex» вартістю 1500 грн., супутниковий тюнер «Сімакс» вартістю 800 грн., джинсову чоловічу куртку сірого кольору вартістю 150 грн., кросівки «Puma» червоного кольору вартістю 1500 грн., пляшку горілки «GreenDay» об`ємом 1 літр вартістю 100 грн., камуфляжну куртку зеленого кольору вартістю 150 грн.; камуфляжну куртку коричневого кольору вартістю 500 грн.; електричний чайник вартістю 270 грн., мобільний кондиціонер «ZANUSSI» вартістю 3500 грн. Зазначене майно він передав через паркан ОСОБА_7 , після чого вони з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 8470 грн.
10.10.2016 року о 20 год. ОСОБА_8 з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, розбивши металопластикове вікно дачного будинку по АДРЕСА_5 , що належить на праві власності ОСОБА_12 , проник до кімнат зазначеного будинку і таємно викрав: 12 ДВД-дисків вартістю по 20 грн. на загальну суму 240 грн., зварювальну маску вартістю 500 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 740 грн.
10.10.2016 року о 21 год. ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, розбивши вікно будинку по АДРЕСА_5 , який належить на праві власності ОСОБА_13 , проник до кімнат вказаного будинку і таємно викрав: насос марки «DSP-750» вартістю 1500 грн.; магнітофон «Nova» вартістю 600 грн.; обігрівач марки «Elenberg» вартістю 2500 грн.; зварювальну маску марки «Днепр сварка» вартістю 100 грн., монітор марки «ТФСД» вартістю 3500 грн.; колонки від комп`ютера марки «Volex» вартістю 400 грн.; тюнер марки «WinQuest» вартістю 2500 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 11100 грн.
12.10.2016 року о 23 год. ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, зламавши металеві двері проник у приміщенння дачного будинку по АДРЕСА_6 , який належить на праві власності ОСОБА_14 і таємно викрав: електричну дриль вартістю 1500 грн.; КШМ марки «Макіта» вартістю 600 грн.; КШМ блакитного кольору вартістю 2500 грн.; електричний рубанок вартістю 2500 грн.; ковдру зеленого кольору вартістю 500 грн.; чоловічу куртку вартістю 500 грн.; чоловічу куртку вартістю 500 грн.; гумові чоботи вартістю 95 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 8695 грн.
08.11.2016 року о 21 год., ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна проник у дачний будинок по АДРЕСА_4 , який належить на право власності ОСОБА_15 і таємно викрав: телевізор «Самсунг» вартістю 5000 грн., чоловічий лижний костюм сіро-чорного кольору вартістю 4000 грн., жіночий лижний костюм салатового кольору вартістю 3500 грн., цифрову фото-рамку вартістю 1200 грн., чоловічі черевики вартістю 2000 грн., алкогольні напої на суму 5000 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 20700 грн.
09.11.2016 року близько 22 год., ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна проник у дачний будинок по АДРЕСА_4 , який належить на праві власності ОСОБА_16 і таємно викрав: глибинний насос вартістю 1500 грн., електричну ковдру вартістю 1000 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 2500 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оскаржуючи доведеність своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації своїх дій, зазначив, що вважає вирок суду надто суворим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі.
Обвинувачений зазначає, що суд 1-ої інстанції, призначаючи йому покарання, не врахував обставин, що пом`якшують покарання, а саме: на стадії досудового розслідування він активно сприяв розкриттю злочинів, критично ставиться до скоєного, повністю визнав свою вину і щиро розкаявся, має на утриманні цивільну дружину та її дітей.
Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши до нього дію ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_17 , думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, фактичні обставини справи та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюються і повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, аналіз яким наданий у мотивувальній частині вироку суду 1-ої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції, відповідно до положень ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, суд 1-ої інстанції прийняв до уваги щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, задовільну характеристику обвинуваченого, суспільну небезпеку і характер вчинених ним злочинів, їх тяжкість, часткове відшкодування завданої шкоди, наявність непогашених судимостей.
Апеляційний суд також враховує той факт, що обвинувачений раніше засуджувався до позбавлення волі із застосуванням до нього умовно-дострокового звільнення від покарання, але належних висновків для себе не зробив і знову вчинив вісім умисних корисливих злочинів, що характеризує його як особу, яка не бажає ставати на шлях виправлення, тому підстави для застосування до нього дії ст. 75 КК України, відсутні.
Окрім того, апеляційний суд вважає безпідставними доводи ОСОБА_8 про те, що суд не врахував наявність на його утриманні неповнолітніх дітей його цивільної дружини, оскільки доказів того, що вказані особи дійсно перебувають на його утриманні, суду 1-ої інстанції та апеляційному суду не надано.
Отже, з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції випливає, що обставини, які пом`якшують покарання, були враховані при ухваленні вироку, тому колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 необґрунтованою, оскільки доводи, наведені в ній, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду провадження.
Водночас, відповідно до приписів ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Так, суд першої інстанції зазначив у вироку, що зараховує у строк відбування покарання обвинуваченому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 18.11.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не зазначивши граничний термін такого зарахування, тому у цій частині вирок підлягає зміні.
Приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_8 знаходиться у режимі попереднього ув`язнення з 18.11.2016 року по теперішній час, а суд першої інстанції не зазначив граничний строк зарахування строку попереднього ув`язнення, що є порушенням приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення».

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.11.2016 року по 06.07.2017 року, включно.

Відповідно до припису п. 2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для зміни вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 немає, але вирок підлягає зміни в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 30.03.2017 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Абзац третій резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_8 викласти в наступній редакції:
«Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з 18.11.2016 року, зарахувавши у строк відбування покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року, строк попереднього ув`язнення з 18.11.2016 року до набрання вироком законної сили, а саме до 06 липня 2017 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

В решті вироку суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4