АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005628 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сливки Рожнятівського району Івано-Франківської області, громадянина України, з середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
15.07.2016 Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185

Справа № 11кп/796/1223/2017
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України
Суддя у першій інстанції ОСОБА_8
Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1

КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань та приєднано до покарання, призначеного за цим вироком не відбуте ним покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 15.07.2016 року і остаточно призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 04.06.2016 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Лугова, 12, ТРЦ «Караван», зайшов до магазину «Караван», маючи злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно взяв з полиці майно, а саме: шоколад Ріттер Спорт 100 г., молоко з горіхами та печивом (код товару 006), вартістю 44 грн. 43 коп. (без ІІДВ), шоколад Ріттер Спорт 100 г., молоко з цілим лісовим горіхом (код товару 004), вартістю 50 грн. 52 коп. (без ПДВ), жувальні гумки «Орбіт» в кількості 30 шт. (код товару 50173808), загальною вартістю 238 грн. 50 коп. (без ПДВ), батарейки «Дюрасел» в кількості 20 шт., (код товару 341), загальною вартістю 1 880 грн. 60 коп. (без ПДВ), соус «Табаско» (код товару 18), вартістю 86 грн. 32 коп. (без ПДВ). а всього на загальну суму 2 300 грн. 37 коп. (без ПДВ). Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 поклав вказаний товар до свого рюкзака, який знаходився на плечах, та направився до виходу із магазину. Виконавши всі дії, які ОСОБА_6 вважав необхідними для таємного повторного викрадення чужого майна, останній, не сплативши за товар, пройшов повз лінії кас, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки його було затримано працівником охорони ТРЦ «Караван».

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_6 , міг спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Група Рітейлу Україна» код СДРПОУ 39143745 на загальну суму 2 300 грн. 37 коп. (без ПДВ).
Не погодившись з рішенням суду, прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21.03.2017 року змінити, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що 04.06.2016 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна - продуктів харчування з ТРІД «Караван» на загальну суму 2300 грн. 37 коп., і цей злочин ОСОБА_6 вчинив до ухвалення вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 15.07.2016, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Зі змісту роз`яснень, викладених в абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що у випадку, коли до особи було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням і вона вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально,застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок повинен виконуватися самостійно, а тому застосувавши у даному випадку положення ч. ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, котрий підтримав апеляційну скарги та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступн
Суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненому повторно, розглянувши кримінальне провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, з урахуванням того, що вказана вище кваліфікація дій обвинуваченого та фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення в суді першої інстанції ніким не ставилися під сумнів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Виходячи з наведеного, з врахуванням того, що прокурором в поданій апеляційній скарзі не ставляться під сумнів встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та його кваліфікацію за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, вид та розмір призначеного за цим законом про кримінальну відповідальність покарання 1 (один) рік позбавлення волі, за відсутності апеляційних скарг інших учасників кримінального провадження, вони не являються предметом апеляційного розгляду, а таким предметом, згідно апеляційної скарги прокурора, є правильність призначення остаточного покарання ОСОБА_6 за правилами ч. ч. 1,4 ст. 70, 71 КК України.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, а згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Оскільки ОСОБА_6 вчинив даний злочин 04.06.2016 року, тобто до ухвалення вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 15.07.2016, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, то це виключає застосування ст. 71 КК України при призначенні йому покарання за двома вироками.
Не повністю дотримався суд і вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначаючи покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань. Так, визнавши ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. ч. 1,4 ст. 70, 71 КК Україниостаточне покарання ОСОБА_6 за даним вироком та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 15.07.2016 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік призначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Таке призначення остаточного покарання суперечить сталій судовій практиці, яка знайшла своє відображення в абзаці 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Саме на це і посилається прокурор у апеляційній скарзі.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, та вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції.
У зв`язку із набранням з 21.06.2016 року чинності змінами до ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону від 18.05.2017 року №2046-VII) апеляційним судом слід провести зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27.03.2017 року по 20.06.2017 року, включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Оболонського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15.07.2016 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27.03.2017 року по 20.06.2017 року, включно
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з часу отримання копії ухали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_9 ОСОБА_3