АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/3428/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/643/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
потерпілих - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та заступника прокурора Харківської області, ОСОБА_10 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 22 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_7 , -
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 22 листопада 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, українець, з освітою 9 класів, неодружений, працюючий неофіційно по найму, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше неодноразово судимий, останній раз 26.06.2008 року Комінтернівським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.ст.70,71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 19.04.2010 року умовно-достроково на не відбутий строк один рік 10 місяців 17 днів
визнанний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України з призначенням покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що 08 серпня 2016 року близько 16 години ОСОБА_7 знаходячись біля будинку №82 по вулиці Харківській міста Чугуєва замітив припаркований мотоцикл марки «VIPER» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_8 , і діючи умисно, за корисливим мотивом з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, підійшов до мотоциклу і переконавшись що його ніхто не бачить, знявши його з підставки викотив з не охоронюваної стоянки та покотив у напрямку свого мешкання, незаконно заволодівши таким чином транспортним засобом, вартістю згідно висновку автотоварознавчої експертизи 28890 гривень 39 копійок.
Потім у денний час 29 серпня 2016 року знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_9 , у зв`язку з проведенням по найму ремонтних робіт, скориставшись відсутністю інших осіб, шляхом вільного доступу відчинив верхній ящик комоду та із шкатулки таємно викрав три золотих каблучки: 585 проби вагою 6,5 грами вартістю 4875 гривень, 585 проби вагою 5,13 грами вартістю 3847 гривень 50 копійок, 585 проби вагою 4,52 грами вартістю 3390 гривень, а всього ювелірних виробів загальною вартістю за висновком судово-товарознавчої експертизи на суму 12112 гривень 50 копійок. Після чого з місця події зник, використавши вкрадене на свою користь.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, потерпілою ОСОБА_9 була подана на нього апеляційна скарга, в якій вона просить вирок районного суду скасувати та призначити по справі новий судовий розгляд. Свою скаргу потерпіла мотивує тим, що вона в судове засідання , призначене на 22 листопада 2016 року не викликалась. Про вирок випадково дізналась від слідчого . Письмової заяви про розгляд кримінального провадження без її участі а також про те, що вона не має претензій до обвинуваченого і заподіяна ним шкода повністю відшкодована не подавала.

Не погодовшись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області, ОСОБА_10 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 22 листопада 2016 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Кваліфікувати дії засудженого ОСОБА_7 за епізодом від 08.08.2016 року за ч.1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, за епізодом від 29.08.2016 року за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна. Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.1 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обгрунтування вимог вказує на застосування судом першої інстанції закону який не підлягає застосуванню в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ознакою повторності, оскільки судимість ОСОБА_7 за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 26.06.2008 року погашена 19.04.2016 року, тобто до скоєння ним нових злочинів.

Заслухавши суддю доповідача;

потерпілу, яка підтримала свою апеляціну скаргу і пояснила, що в судове засідання при розгляді про вадежня по суті її викликано не було, заяву про розгляд кримінального провадження в суді та відсутність претензій до обвинуваченого , яка міститься на а.с.51 вона не складала і не підписувала, апеляціну скаргу відкликала на прохання прокурора ОСОБА_11 , який обіцяв їй, що питання відшкодування матеріальної шкоди буде вирішено на її користь , в теперішній час свій відклик апеляційної скарги не підтримує і просить разглянути скаргу по суті;

прокурора, який з врахуванням пояснень потерпілої підтримав апеляціну скаргу заступника прокурора області частково, вважав , що вирок суду слід скасувати в призначити новий судовий розгляд кримінального провадження;

дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга потерпілої підлягає задоволенню, а апеляціна скарга прокурора частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матріалів кримінального провадження потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були належним чином повідомлені про явку до підготовчого судового засідання, призначеного на 17 жовтня 2016 року про що свідчать копія виклику та зворотні повідомлення (а.с.18,38,39). Але 17 жовтня 2016 року суд першої інстанції направив кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 до апеляційного суду для визначення підсудності.

Після повернення провадження з апеляційного суду, наступне підготовче судове засідання було призначено на 11 листопада 2016 року , потерпілим було направлено повістку про виклик до суду ( а.с.36,37). Данних щодо його отримання в матеріалах кримінального провадження не міститься , але суд не з`ясувавши причини неявки потерпілих провів підготовче судове засідання без їх участі.

Ухвалою суду від 11 листопада 2016 року, розгляд кримінального провадження було призначено на 21 листопада 2016 року, про що потерпілим було направлено повістки (а.с.46,47) Як вбачається з зворотнього повідомлення судовий виклик потерпілої ОСОБА_9 на 21.11.2016р. було повернуто до суду за закінченням терміну зберігання (а.с.49).

В матеріалах провадження міститься заява від імені потерпілої ОСОБА_9 , відповідно до якої вона просиь розглядати кримінальне провадежня без її участі , матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого не має ( а.с.51).

Вказана заява адресована головуючому судді , але не має реквізитів, не зареєстрована в канцелярії суду. Відповідно до журналу 21.11.2016 року потерпіла в судове засідання не зявилась. Враховуючи позицію потерпілої в апеляційному суді про те, що вказаної заяви в суд першої інстанції вона не подавала і підпис в заяві їй не належить, відсутність підстав з боку потерпілої вводити апеляційний суд в обману, колегія суддів не може визнати вказану заяву допустимим свідченням дійсного волевиявлення потерпілої.

Таким чином суд першої інстанцшї розглянув кримінальне провадження за відсутності даних про належне повідомлення потепілої Гарбуз про час та місце судового засідання , не зясував причини її неявки та обґрунтував своє рішення заявою, яку потерпіла у встановленому порядку до суду не подавала.

Згідно ч.3 ст. 56 КПК України , під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Відповідно до ч 2. ст. 314 КПК України , підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Згідно ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно погашення судимості ОСОБА_7 за вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 26.06.2008 року і, як слідство, неправильну кваліфікацію дій останнього за ознакою повторності, мають бути оцінені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити, апеляціну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду харківської області від 22 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -