Ухвала
іменем україни

14 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 0000691 касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

За вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 02 вересня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК на строк три роки; за ч. 1 ст. 307 КК на строк п`ять років; за ч. 2 ст. 307 КК на строк шість років п`ять місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 313 КК на строк шість років із конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 317 КК на строк чотири роки.

На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк шість років п`ять місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 за неустановленных досудовим слідством обставин умисно незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 ї корпус ручної оборонної гранати Ф-1 та уніфікований підривник до ручних гранат УЗРГМ-2, які були вилучені працівниками міліції під час обшуку 25лютого 2015 року.

Крім того, він же за невстановлених досудовим слідством обставин незаконно з метою подальшого збуту виготовив і зберігав за місцем проживання психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, частину якої вагою 0,301 г (у перерахунку на суху речовину) 25 березня 2015 року близько 18.00 год. за вищевказаною адресою незаконно збув (продав) за 200 грн ОСОБА_8 (анкетні дані особи легендовані).

Того ж дня близько 18.05 год. за місцем свого проживання ОСОБА_7 добровільно надав ОСОБА_8 приміщення для незаконного вживання амфетаміну.

Також ОСОБА_7 за невстановлених досудовим слідством обставин з метою подальшого збуту незаконно придбав і зберігав за місцем проживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, а також виготовив амфетамін. 27 березня 2015 року близько 15.00 год. він повторно незаконно збув (продав) за 200 грн ОСОБА_8 амфетамін вагою 0,037 г та канабіс вагою 7,91 г (у перерахунку на суху речовину).

Крім цього, ОСОБА_7 за невстановлених досудовим слідством обставин з метою виготовлення амфетаміну незаконно виготовив для цього обладнання (спеціальний пристрій, який складається зі скляного бутля та латунної трубки з гумовим ущільнювачем, у середину якої вставлено скляну трубку), яке протягом невстановленого слідством часу разом із речовинами, що використовувалися для виготовлення амфетаміну, зберігав за місцем свого проживання та в інших невстановлених слідством місцях до 27 березня 2015 року, коли їх було виявлено і вилучено працівниками міліції під час обшуку.

Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК і закрив кримінальне провадження в цій частині на підставі недоведення того, що в діях засудженого є склад вказаного злочину. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання. Вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не дав належної вмотивованої оцінки усім апеляційним доводам прокурора про м`якість призначеного покарання. Крім того, зазначає, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 404 КПК, оскільки не дослідив доказів безпосередньо та об`єктивно у кримінальному провадженні й неналежно їх оцінив, але закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК.

У запереченнях засуджений ОСОБА_7 просить залишити без зміни ухвалу апеляційного суду, а касаційну скаргу прокурора без задоволення. Одночасно він зазначає, що не бажає брати участь у касаційному розгляді кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, думку захисника, котрий заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно з ч. 3 ст. 419 КПК при зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому полягають саме ці порушення або необґрунтованість вироку.

Апеляційний суд не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині засудження останнього за ч. 1 ст. 317 КК.

Так, апеляційний суд, скасовуючи вирок у частинні засудження ОСОБА_7 за цим кримінальним законом, у мотивувальній частині ухвали послався на неврахування місцевим судом того, що дії легендованої особи ( ОСОБА_9 ), яка за власною ініціативою 25 березня 2015 року забажала вжити частину придбаної у ОСОБА_7 психотропної речовини у приміщенні засудженого, слід розцінювати як провокацію кримінального правопорушення, що усуває кримінальну відповідальність.

Фактично апеляційний суд установив нові обставини у цій частині обвинувачення, не досліджуючи безпосередньо доказів і не посилаючись на жодні з них.

Між тим, місцевий суд, розглянувши провадження у скороченому порядку за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, не встановлював у вироку вищевказаних обставин.

До того ж ухвала апеляційного суду не містить переконливих доводів того, чому вживання легендованою особою за власною ініціативою психотропної речовини у приміщенні засудженого є провокацією злочину.

Як убачається з вироку, засуджений визнав свою винуватість у вчиненні всіх інкримінованих злочинів, зокрема і злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК, стосовно якого показав суду, що 25 березня 2015 року під час збуту амфетаміну ОСОБА_9 добровільно, забезпечуючи можливість вжити психотропну речовину, надав покупцю таку можливість в одній із кімнат за місцем свого проживання. Не стверджував, що ОСОБА_9 підбурював його до таких дій чи поставив у таке становище, коли він вимушений був їх вчинити.

При чому у вироку не встановлено, що вказана особа для вчинення засудженим розглядуваних дій настійливо просила його або умовляла, тиснула на нього, схиляла до цього чи натякала на такі дії. Не встановлено у вироку і того, що ОСОБА_7 перебував у такому стані, що вимушений був надати приміщення для вживання психотропної речовини.

Отже, висновок апеляційного суду про вчинення легендованою особою стосовно засудженого провокації злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК, є необґрунтованим. Тому скасування вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК із закриттям провадження є необґрунтованим і невмотивованим.

Про це додатково свідчить і те, що ні засуджений, ні його захисник не оскаржили вироку в указаній частині.

Крім того, апеляційний суд не виконав свого обов`язку з перевірки правильності застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , крім іншого, засуджено за вчинення особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК. Його дії згідно із обвинуваченням, визнаним судом доведеним, виявились у тому, що він за невстановлених досудовим слідством обставин з метою виготовлення амфетаміну незаконно виготовив для цього обладнання (спеціального пристрою, що складається зі скляного бутля та латунної трубки з гумовим ущільнювачем, в середину якої вставлено скляну трубку), яке протягом невстановленого слідством часу разом із речовинами, які використовувалися для виготовлення амфетаміну, зберігав за місцем свого проживання та в інших невстановлених слідством місцях до 27 березня 2015 року, коли їх було виявлено і вилучено працівниками міліції під час обшуку.

Місцевий суд вважав (з цим погодився апеляційний суд), що такі дії є незаконним виготовленням, зберіганням обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, з метою виготовлення таких речовин, і вони утворюють склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 313 КК.

Між тим, згідно з диспозицією ч. 3 ст. 313 КК кримінальна відповідальність за цим кримінальним законом настає, крім іншого, за незаконне виготовлення, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення особливо небезпечних психотропних речовин (у диспозиції використано словосполучення «з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів»).

Проте згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами та доповненнями) амфетамін віднесений до списку психотропних речовин, обіг яких обмежено, а не до особливо небезпечних.

Цього безпідставно не було враховано ні місцевим судом при постановленні вироку, ні апеляційним під час його перегляду, і діяння ОСОБА_7 незаконно кваліфіковано за ч. 3 ст. 313 КК.

Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а провадження призначенню на новий розгляд у цьому суді, під час якого йому, дотримуючись вказівок касаційного суду, належить переглянути вирок місцевого суду з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, правильно застосувати закон про кримінальну відповідальність і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Що стосується тверджень про те, що призначене ОСОБА_7 покарання є м`яким, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими, адже переконливих доводів цьому касаційна скарга не містить.

Тому касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3