Провадження № 11-кп/792/312/17
Справа № 671/1821/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000271 від 4 червня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 28 лютого 2017 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 28 лютого 2017 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волочиськ Хмельницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працює, раніше судимого:
- 29 липня 2004 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 510 грн.;
- 20 вересня 2004 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 1 рік;
- 7 липня 2005 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 28 грудня 2009 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений із випробуваним терміном 1 рік 6 місяців;
- 1 грудня 2011 року Підволочиським районним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду.
Судові витрати та речові докази в кримінальному провадженні відсутні.
Цивільний позов потерпілим ОСОБА_10 не заявлявся.
За вироком суду, в ніч на 4 листопада 2016 року ОСОБА_8 , переслідуючи корисливі мотиви, з метою наживи та протиправного заволодіння чужим майном, діючи умисно, проник на територію огородженого господарства по АДРЕСА_2 ,де через незачинені двері, проник у приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав майно, а саме:
- 1 бувший у вжитку мобільний телефон «Nokia 206» чорного кольору, вартістю 700 грн.;
- 1 бувший у вжитку мобільний телефон «Samsung GT-E2121b» чорного кольору, вартістю 400 грн.;
- 2 стартових пакети мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 грн. кожен, на загальну суму 50 грн., на рахунку яких знаходилося 45 грн.;
- 1 бувшу у вжитку алюмінієву каструлю, ємністю 1,5 л., вартістю 50 грн.;
- 2 бувші у вжитку алюмінієві каструлі, ємністю 2 л., вартістю 60 грн. кожна, на загальну суму 120 грн.;
- 1 бувшу у вжитку алюмінієву каструлю, ємністю 4 л., вартістю 80 грн.;
- 2 бувші у вжитку алюмінієві каструлі, ємністю 5 л., вартістю 100 грн. кожна, на загальну суму 200 грн.;
- 1 бувшу у вжитку алюмінієву каструлю, ємністю 6 л., вартістю 120 грн.;
- 1 бувшу у вжитку алюмінієву каструлю, ємністю 8 л., вартістю 150 грн.;
- 3 бувші у вжитку баняки алюмінієві, ємністю 3 л., вартістю 40 грн. кожен, на загальну суму 120 грн.;
- 1 бувший у вжитку алюмінієвий бідон, ємністю 38 л., вартістю 300 грн.;
- 1 бувший у вжитку жіночий набір для манікюру «Oriflame», вартістю 300 грн.;
- грошові кошти в сумі 2000 грн.,
чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 , матеріального збитку на загальну суму 4635 грн.
Ухвалою Волочиського районного суду Хмельницької області від 14 березня 2017 року виправлено описку у вироку Волочиського районного суду Хмельницької області від 28 лютого 2017 року в кримінальному провадженні № 0000271 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. В описовій частині вироку дату вчинення злочину постановлено вважати правильною «4.06.2016» замість «4.11.2016».

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , як вбачається з її змісту, не оспорюючи доведеності своєї вини та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду змінити та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки судом першої інстанції не враховано, що він має постійне місце проживання, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, відшкодував потерпілому завдані збитки, потерпілий просив призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, хворіє, потребує постійного нагляду лікарів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі судових засідань. Апелянт зазначає, що місцевий суд мав обґрунтовані підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки, потерпілий просив не застосовувати щодо обвинуваченого покарання, пов`язаного з позбавленням волі, згідно довідки Волочиської ЦРЛ від 20.01.2017 року обвинувачений перебуває на замісній підтримуючій терапії. Звертає увагу, що в порушення ст. 337 КПК України суд першої інстанції встановивши, що подія кримінального правопорушення вчинена 4.06.2016 року, ухвалив обвинувальний вирок вийшовши за межі пред`явленого обвинувачення та засудив ОСОБА_8 за кримінальне правопорушення, подія якого не узгоджується з обвинувальним актом.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримання доводів поданих апеляційних скарг, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що дає підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника задоволенню, оскаржений ними вирок суду щодо ОСОБА_8 скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як видно з обвинувального акту, що був предметом судового розгляду (а.с. 2-3), ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні в ніч на 4 листопада 2014 року таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , вчиненому повторно, з проникненням в житло.
Під час ухвалення вироку суд першої інстанції не дотримався положень ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 було засуджено за вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 в ніч на 4 листопада 2016 року (в той час як йому інкримінувалось вчинення крадіжки 4 листопада 2014 року). Як видно з матеріалів кримінального провадження вподовж всього судового розгляду прокурор не скористався своїм правом змінити обвинувачення. Зважаючи, що доказування часу вчинення злочину, є обов`язковим елементом доказування в кримінальному провадженні згідно ст. 91 КПК України, що знаходить своє відображення в обвинувальному акті, та що обвинувачення прокурором не змінювалось, в суду не було правових підстав для зміни такого обвинувачення з власної ініціативи. В подальшому суд першої інстанції своєю ухвалою від 14 березня 2017 року ще й виправив описку в оскарженому вироку суду щодо ОСОБА_8 та судом постановлено «в описовій частині вироку дату вчиненні злочину вважати правильною «04.06.2016» замість «04.11.2016року».
Права в суду на вчинення таких дій згідно приписів ч. 3 ст. 337 КПК України не було.
Фактично судом першої інстанції не було прийнято рішення з приводу пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення. За таких обставин доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , що суд в такий спосіб допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що не може бути усунуто судом апеляційної інстанції, зважаючи на визначені ст. 407 КПК України повноваження апеляційного суду, знайшли своє підтвердження, вирок суду першої інстанції, а також в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, ухвала суду про виправлення описки в оскарженому вироку суду (яка є похідною від вироку), підлягають скасуванню, позаяк вони постановлені з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, та в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, ухвалу про виправлення описки в вироку, що не відповідають вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлені з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого та потерпілого.
Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, який слід провести з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_8 під час досудового розслідування та впродовж судового розгляду взагалі не обирався запобіжний захід. Вироком суду саме з метою забезпечення своєчасного виконання вироку, суд першої інстанції обрав ОСОБА_8 запобіжний захід в виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду. Зважаючи на ті обставини, що вирок суду щодо ОСОБА_8 , яким ОСОБА_8 обрано запобіжний захід з метою виконання вироку, скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню з-під варти в залі суду. Усне клопотання прокурора про необхідність обрання обвинуваченому запобіжного заходу в виді особистого зобов`язання не може бути задоволене, зважаючи, що прокурором не наведено обґрунтованих посилань на ризики, зазначені в статті 177 КПК України, з посиланням на матеріали, що підтверджують ці обставини, зважаючи, що під час досудового розслідування та під час судового розгляду не виявлено будь-яких порушень процесуальних обов`язків, визначених ст. 42 КПК України, обвинуваченим ОСОБА_8 .
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 та в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України ухвалу Волочиського районного суду Хмельницької області від 14 березня 2017 року про виправлення описки у вироку Волочиського районного суду Хмельницької області від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2