АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Производство № 11/774/4/17 Дело № 1-533-127-2012 Председательствующий в 1-й инстанции - ОСОБА_1 Докладчик - ОСОБА_2

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
16 февраля 2017 года г. Днепр
16 февраля 2017 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего судьи ОСОБА_2
судей ОСОБА_3 ,
с участием прокурора ОСОБА_5
защитника ОСОБА_6
осужденного ОСОБА_7
рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Днепре уголовное дело по апелляционным жалобам прокурора Волноваской местной прокуратуры Донецкой области ОСОБА_8 , осужденного ОСОБА_7 и его защитника ОСОБА_9 на приговор Покровского районного суда Днепропетровской области от 14 января 2016 года которым:
ОСОБА_7 , 28 ноября 1968 года рождения, уроженец с. Анновка, Марьенского района Донецкой области, украинец, гражданин Украины, инвалид третьей группы, ранее не судимый, зарегистрированный и проживает по адресу: АДРЕСА_1 ,
признан виновным за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 УК Украины и назначено наказание по ч. 1 ст. 121 УК Украины в виде 7 (семи) лет лишения свободы по ч. 1 ст. 296 УК Украины в виде штрафа в размере 500 необлагаемых минимумов доходов граждан в сумме 8500 грн., и на основании ст.49. ч.5 ст.74 УК Украины освобожден от уголовного наказания по ч.1 ст.296 УК Украины в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.
Срок отбывания наказания ОСОБА_7 защитано с момента задержания - 23.09.2013 года, засчитав срок предварительного заключения в срок отбывания наказания как 1 (один) день содержания под стражей соответствует 2 (двум) дням лишения свободы.
Засчитано в срок отбывания наказания ОСОБА_7 срок содержания под стражей с 23.06.2010 года по 29.06.2010 года как 1 (один) день содержания под стражей соответствует 2 (двум) дням лишения свободы.
Взыскано с ОСОБА_7 в пользу лечебно-профилактического учреждения Кураховская городская больница 1100 грн. 89 коп..
Гражданский иск ОСОБА_10 о взыскании ущерба - оставлено без рассмотрения.
Гражданский иск ООО "Лан" к ОСОБА_7 о взыскании ущерба - оставлено без рассмотрения.
Гражданский иск Позняк Надежды Яковлевны к ОСОБА_7 взыскании ущерба - оставлено без рассмотрения.
Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Согласно приговора суда, ОСОБА_7 22.10.2007 года приблизительно около 13.00 часов, действуя умышленно с целью причинения телесных повреждений, в ходе ссоры, нанес телесные повреждения ОСОБА_10 , которые относятся к категории тяжких телесных повреждений, опасным для жизни в момент причинения.
25.10.2009 года около 13.30 часов ОСОБА_7 , действуя умышленно, беспричинно из хулиганских побуждений, нанес удар ОСОБА_11 , в результате чего причинил ей тупую травму живота с ушибом передней брюшной стенки, которые относятся к категории легких телесных повреждений.
В апелляциях :
Прокурор считает приговор суда незаконным, подлежащим отмене вследствие несоответствия назначенного судом наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного. Просит приговор суда отменить, вынести свой приговор, которым назначить ОСОБА_7 наказание по ч.1 ст.121 УК Украины в виде 8 лет лишения свободы, по ч.1 ст.296 УК Украины в виде штрафа в размере 500 необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет 8500 грн. и на основании ст.49, 74 ч.5 УК Украины освободить ОСОБА_7 от наказания по ст.296 ч.1 УК Украины в связи с окончанием срока давности привлечения его к уголовной ответственности. Считает, что судом в недостаточной степени учтено то, что ОСОБА_7 совершил два умышленных преступления, одно из которых является тяжким преступлением, что свидетельствует о значительной общественной опасности осужденного для общества.
Осужденный ОСОБА_7 считает приговор суда незаконным, несправедливым, необоснованным, подлежащим отмене в связи с отсутствием каких либо прямых улик весомых доказательств подтверждающих его виновность в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.121 КК Украины. Просит отменить приговор суда и прекратить уголовное дело за отсутствием в его действиях состава преступления. Утверждает, что действительно 22.10.2007 года находился возле СООО "Лан", однако ОСОБА_10 не наносил телесных повреждений. Кроме этого, суд не учел его состояние здоров`я, которое не допускает отбывание наказания в местах лишения свободы. Также суд своим постановлением лишил его права ознакомления с материалами дела и протоколом судебного заседания.
В дополнениях к апелляционным жалобам осужденный ОСОБА_7 указывает на то, что не однократно его не доставляли на судебное заседание и проводили их без его участия, затягивая судебный процесс. Также, судом не было сообщено надлежащим образом о рассмотрении дела, несмотря на его неоднократные письменные ходатайства о дате рассмотрения дела. Таким образом, судом были грубо нарушены все нормы и порядок судебного производства выразившиеся в неполноте и односторонности рассмотрении дела. Неоднократно заявлял ходатайства о том, чтобы суд предоставил ему адвоката, на что ему было отказано беспричинно необоснованно, что подтверждает односторонность судебного дела. Указывает на то, что в связи с тем, что не ознакомился с протоколом судебного заседания, то не смог подать на него замечания. Считает, что были нарушены его права на защиту, ход судебного заседания не фиксировался техническими средствами, хотя им и заявлялись соответствующие ходатайства. Кроме этого указывает на то, что украинского языка он не знает, судом было принято решение вести судопроизводство на русаком языке, однако приговор ему был выдан на украинском языке, которого он не понимает.
Адвокат ОСОБА_9 считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене в связи с тем, что обвинение не предоставило суду доказательств причастности ОСОБА_7 к совершенным преступлениям. Досудебное следствие проводилось с грубыми нарушениями норм процессуального права. Считает, что поскольку вина ОСОБА_7 не доказана, приговор не обходимо отемнить, а производство по делу прекратить.
Заслушав докладчика, прокурора ОСОБА_5 , которая поддержала апелляцию прокурора ОСОБА_8 , и просила приговор в части назначенного наказания по ст.121 ч.1 УК Украины отменить и постановить в этой части новый приговор назначив наказание ОСОБА_7 по указанной статье в виде 8 лет лишения свободы, а апелляции осужденного и его защитника оставить без удовлетворения, мнения защитника ОСОБА_12 и осужденного ОСОБА_7 , которые просили отменить приговор и направить на новое судебное рассмотрение, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, судебная коллегия считает, что апелляции прокурора, осужденного и его адвоката подлежат частичному удовлетворению, а приговор отмене по следующим основаниям.
В соответствии с ч.1 ст.370 УПК Украины (в редакции 1960 года) существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона являются такие нарушения требований УПК Украины, которые воспрепятствовали или могли воспрепятствовать суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор.
Согласно ч.2 ст. 370 УПК Украины (в редакции 1960 года), приговор, во всяком случае, подлежит отмене, если нарушено право обвиняемого на защиту, нарушено право обвиняемого пользоваться родным языком или языком, которым он владеет, а также если ход судебного процесса в предусмотренных настоящим Кодексом случаях не фиксировался техническими средствами.
В соответствии со ст.19 УПК Украины (в редакции 1960 года) судопроизводство ведется на украинском языке или на языке большинства населения данной местности.
Участвующим в деле лицам, не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство, обеспечивается право делать заявления, давать показания, заявлять ходатайства, знакомиться со всеми материалами дела, выступать в суде на родном языке и пользоваться услугами переводчика в порядке, установленном настоящим Кодексом.
Следственные и судебные документы, в соответствии с установленным настоящим Кодексом порядком, вручаются обвиняемому в переводе на его родной язык или другой язык, которым он владеет.
Эти требования Закона судом 1-й инстанции не выполнены.
При проверке доводов осужденного о нарушении его права на защиту, в ходе рассмотрения его дела в суде первой инстанции, коллегия судей установила, что они заслуживают внимания, учитывая следующее.
Статья 59 Конституции Украины провозглашает право каждого на правовую помощь и свободный выбор защитника своих прав, а ст. 63 Конституции Украины закрепляет право на защиту подозреваемого, обвиняемого или подсудимого.
Осужденный ОСОБА_13 в своих апелляционных жалобах отмечает, что при рассмотрении уголовного дела в суде, защиту его интересов осуществлял адвокат ОСОБА_9 , назначенный ему в соответствии с требованиями ст.47 УПК Украины 1960 года. Указанный защитник осуществлял свои полномочия не должным образом, в судебном заседании вел себя посредственно, за весь период рассмотрения дела, защитник ни разу не прибыл к нему на индивидуальное свидание в СИЗО, где он содержался длительное время.
Сомневаясь в надлежащей его квалификации, он, начиная с октября 2015 года, направлял несколько раз запросы с целью проверки наличия у указанного защитника свидетельства адвоката и пытался установить информацию с какого времени он осуществляет адвокатскую деятельность, но ответа так и не получил. В связи с тем, что назначенный защитник, осуществлял свои обязанности неэффективно, не согласовывая с ним позицию, 14.01.2016 года во время судебного заседания он заявил отвод адвокату, не желая чтобы указанный адвокат осуществлял его защиту, но суд отказал ему в удовлетворении ходатайства и продолжил рассмотрение дела с участием указанного адвоката ОСОБА_9 , фактически навязав ему защитника и нарушив его право на его выбор. Обратил внимание суда апелляционной инстанции, что неоднократно суд первой инстанции игнорировал его неудовлетворительное состояние здоровья и продолжал рассмотрение дела. В день назначения экспертизы, он не был доставлен в суд, судебное заседание было проведено без него и он, не имел возможности предоставить вопросы, которые он желал поставить эксперту.
При проверке доводов апелляционных жалоб, материалов уголовного дела, установлено, что ОСОБА_13 находясь под стражей, все время имел болезненное состояние, травму позвоночника и находился в лежачем состоянии, не имея возможности самостоятельно передвигаться. В лежачем состоянии на протяжении всего рассмотрения дела доставлялся в судебные заседания.
С учетом указанных обстоятельств и требований ч. 1 ст. 45 УПК 1960 року, поскольку лицо имело соответствующие физические недостатки, которые препятствуют самостоятельной реализации своих прав, участие защитника при рассмотрении указанного дела является обязательным. С учетом указанного обстоятельства и ходатайства подсудимого о назначении ему защитника, судом было удовлетворено ходатайство.
Материалами уголовного дела подтверждено, что подсудимому ОСОБА_13 был назначен адвокат ОСОБА_9 по назначению с начала рассмотрения дела. Подсудимый в лежачем состоянии доставлялся в судебные заседания под конвоем. Общаться с защитником в здании суда, подсудимый имел возможность только в присутствии указанных лиц.
С ходатайств, имеющихся в уголовного производства следует, что подсудимый во время рассмотрения дела в суде действительно неоднократно направлял запросы относительно надлежащей квалификации адвоката, начиная с октября 2015 года, в неоднократных жалобах, в том числе Уполномоченному Верховного Совета Украины по правам человека, указывал на ненадлежащее осуществление его защиты, следовательно ставил под сомнение надлежащее выполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей (л.д.66, 91, 116 т.6).
При рассмотрении дела в суде 14.01.2016 года подсудимым был заявлен отвод защитнику со ссылкой на ненадлежащее осуществление им своих полномочий.
При рассмотрении ходатайства об отводе защитнику, судом первой инстанции безосновательно было отказано в его удовлетворении, поскольку право обвиняемого, подсудимого на свободный выбор защитника является одним из основных элементов права на защиту. Ограничение этого права является существенным нарушением требований как КПК, так и КПК 1960 года. При этом следует отметить, что указанное постановление суда должным образом не мотивировано.
Важным является вопрос обеспечения эффективной реализации права на защиту в судебном производстве. ЕСПЧ уже неоднократно констатировал нарушение права на защиту в делах, где защитник формально был назначен, однако не совершал эффективную защиту. Показательно решение ЕСПЧ от 12 июня 2008 по делу «Яременко против Украины».
Суд первой инстанции после заявленного ходатайства об отводе защитника должен был тщательно проверить, должным ли образом осуществляется обеспечение права на защиту в ходе судебного производства по делу, чего сделано не было.
Протоколом судебного заседания подтверждено, что судом первой инстанции был назначен защитник, который в ходе судебного разбирательства занял пассивную позицию.
Проверяя доводы осужденного, судом апелляционной инстанции был сделан запрос в СИЗО по количеству посещений защитником своего подзащитного. Из его ответа было установлено, что за все время пребывания под стражей ОСОБА_13 в СИЗО защитник ОСОБА_9 ни разу к нему на индивидуальное свидание не появлялся. Из этого следует, что подсудимый был лишен возможности определиться с позицией защиты с помощью защитника.
Из протокола судебного заседания следует, что действительно судебное заседание по делу, а именно 29.09.2015р., 07.10.2015р. и в том числе 09.11.2015 года при назначении по делу судебно-медицинской экспертизы, были проведены без участия подсудимого, который не был доставлен в суд.
Несмотря на указанное обстоятельство, защитник не возражал против рассмотрения дела, хотя в указанные даты судом принималось ряд процессуальных решений, в том числе давались судебные поручения, поручались приводы свидетелей и назначалась экспертиза.
Данное поведение защитника при рассмотрении дела также дает обоснованные основания полагать о наличии признаков «символического предоставления услуг» защитником во время слушания дела.
Итак, коллегия судей пришла к выводу, что назначенный судом первой инстанции защитник, вследствие ненадлежащего исполнения профессиональных обязанностей не обеспечил эффективной защиты подсудимого ОСОБА_13 , чего требовали интересы правосудия, что является нарушением подп. «С» п. 3 ст. 6 Конвенции.
На этом основании, ходатайство подсудимого должно было быть удовлетворено судом первой инстанции и осуществлена замена защитника. Следует отметить, что не привлечение другого защитника судом является безусловным нарушением права на защиту и основанием для отмены приговора суда.
Указанная позиция коллегии судей согласовывается, в том числе и с позицией Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел изложенную в обобщении «О судебной практике обеспечения права на защиту в уголовном производстве».
Следует отметить, что только неоднократный отказ от защитника по назначению без обоснования своей позиции или же с повторением одних и тех же оснований, может свидетельствовать о злоупотреблении обвиняемым своими правами с целью затягивания рассмотрения. Очевидно, что только в таких случаях суд вправе отказать в удовлетворении заявления обвиняемого, при этом в постановлении должны быть подробно обоснованы мотивы, по которым суд исходил при принятии соответствующего решения. Если же эти условия не будут соблюдены, такой отказ может быть расценена как ограничение права обвиняемого на свободный выбор защитника.
Кроме того, доводы осужденного и его защитника, которая, принимала участие в суде апелляционной инстанции, о нарушении права на защиту в части невручения ОСОБА_13 копии приговора на языке, которым он владеет, то есть на русском, также являются состоятельными.
Согласно ст.19 УПК 1960, судопроизводство проводится на украинском языке или на языке большинства населения данной местности.
По ходатайству подсудимого, согласившись с тем фактом, что ОСОБА_13 недостаточно владеет государственным языком, суд первой инстанции, осуществлял судопроизводство на русском языке.
В то же время в последнем судебном заседании перед судебными прениями, суд по своей инициативе поставив на обсуждение вопрос по языку, на котором необходимо вынести окончательное судебное решение и не учитывая позицию подсудимого, принял решение о его вынесении на государственном языке, то есть украинском.
Постановив приговор по ОСОБА_13 на украинском языке, суд первой инстанции в нарушении требований ч.2 ст.344 УПК Украины 1960 года, не направил осужденному копию приговора на русском языке. Данная норма четко предусматривает, что если приговор составлен на языке, которого не знает осужденный или оправданный, ему должен быть вручен письменный перевод приговора на его родном языке, или на языке, которым он владеет.
При рассмотрении уголовного производства, участник которого владеет или недостаточно владеет государственным языком, суд должен учитывать правовые позиции ЕСПЧ. Право на бесплатную помощь переводчика применяется не только к устным выступлениям на судебном разбирательстве, но и к документальным материалам и досудебному следствию. В частности, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления, кто не понимает языка, используемого в суде, или не говорит, имеет право на получение бесплатной помощи переводчика, который осуществляет письменный и устный перевод всех документов или заявлений в производстве против него, понимать какие ему необходимо или которые нужно объявить на суде языком, который там используется, для того, чтобы осуществить свое право на справедливое судебное разбирательство (п. 48 решения ЕСПЧ от 28 ноября 1978 по делу «Лудика, Томпсон и Коч против ФРГ»).
При указанных обстоятельствах приговор не может считаться законным и обоснованным и поэтому подлежит безусловной отмене из-за существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, а дело необходимо направить в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе судей.
При новом рассмотрении дела суду необходимо проверить доводы ОСОБА_7 и его защитника, изложенные в апелляциях, о непричастности его к совершенным преступлениям.
В связи с тем, что ОСОБА_7 является инвалидом 3-й группы, находится в стационаре медицинской части ДУИН №4 и нуждается в надлежащем лечении, в настоящее время, в соответствии с ч.5 ст.72 УК Украины, на 16 февраля 2017 года, отбыл 6 лет 10 месяцев лишения свободы, то судебная коллегия считает возможным изменить ему меру пресечения с содержания под стражей на подписку о невыезде.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.366, 367, 368, 370 УПК Украины (в редакции 1960 года), судебная коллегия, -
о п р е д е л и л а:
Апелляционные жалобы прокурора Волноваской местной прокуратуры Донецкой области ОСОБА_8 , осужденного ОСОБА_7 и его защитника ОСОБА_9 удовлетворить частично.
Приговор Покровского районного суда Днепропетровской области от 14 января 2016 года в отношении ОСОБА_7 отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения ОСОБА_7 изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде, освободив его из-под стражи в зале суда.
Определение обжалованию не подлежит.

Судьи