Справа № 414/569/15-к
Провадження № 11-кп/782/384/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши 23 травня 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 22 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Верхня Дуванка, Сватівського району, Луганської області, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 8 серпня 2011 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185, 72 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців 22 дні;
2) 29 серпня 2012 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Звільнено 07 липня 2014 року відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію»;
3) 09 грудня 2014 року Кремінським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, із застосуванням ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком 3 роки,
засуджено:
- за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 09 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_5 , яким його засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 75 цього Кодексу, вирішено виконувати самостійно.
ВСТАНОВИЛА
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 25.11.2014 року о 18.00 годині на узбіччі дороги біля буд. №4 по вул. Спортивній м. Кремінна вчинив напад на ОСОБА_8 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, у ході якого завдав останній легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також заволодів її майном на загальну суму 2760,50 грн.
Окрім того, вчинивши раніше розбій ОСОБА_5 , 27.11.2014 року приблизно о 18.30 годині у під`їзді №2 буд. АДРЕСА_2 вчинив напад на ОСОБА_9 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, у ході якого завдав останній легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також заволодів її майном на загальну суму 6533 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Обвинувачений вважає, що вирок щодо нього є незаконним і необ`єктивним, що стало наслідком одностороннього, неповного і необ`єктивного досудового та судового розслідування, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. При винесенні рішення судом, були використані недопустимі докази. Вказує, що обшук приміщення, де він мешкає, був здійснений незаконно, оскільки ухвала слідчого судді на обшук була дійсна до 16.01.2015 року, а фактично обшук відбувався 05.02.2015 року. Отже вилучені речі під час цієї слідчої дії шапка та куртка є недопустимими доказами. Зазначає, що не встановлена належність речовини бурого кольору, розташована на сухому опалому листі з дерева. Не встановлена приналежність сім-карти оператора мобільного зв`язку "МТС", що відповідно показань свідка ОСОБА_10 перебувала в телефоні. Також не були допитані належним чином свідки: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Відеозапис його допиту є недопустимим доказом, оскільки цей допит проводився без присутності адвоката. Потерпіла ОСОБА_8 не вказала на нього, як на особу, що вчинила щодо неї розбійний напад. Окрім того стверджує, що у матеріалах судового провадження відсутні технічні носії фіксації в ході судового засідання, а саме: Справа №1 CD-R 599-9, CD-R 599-5, CD-R 169; Справа №2: CD-R 599-5, CD-R 599-1. В матеріалах справи відсутні листи: 17, 50, 54, 64, 65, 66, 67, 72, 92,93, 132, 143, 148, 152, 226, 266, 269, 276 та не відомо куди вони подівались.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений та його захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- прокурор, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність і обґрунтованість вироку суду;

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона частково підлягають задоволенню, з таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 статті 412 КПК України визначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Окрім того підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд першої інстанції на підтвердження встановлених ним обставин, тобто визнання вини обвинуваченого у вчинені інкримінованих злочинів, послався на показання свідка ОСОБА_12 .

Однак з дослідженого при апеляційному розгляді журналу судового засідання вбачається, що даний свідок в судовому засіданні не допитувався, отже суд першої інстанції в порушення ч. 4 ст. 95 КПК України, обґрунтував свої висновки на показаннях, які він безпосередньо не сприймав під час судового засідання.

Так само суд першої інстанції безпідставно послався на показання обвинуваченого, які він надавав під час досудового розслідування.

При цьому в ч. 4 ст. 95 КПК України є пряма заборона обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Також суд в порушення ч. 7 ст. 97 КПК України послався на показання слідчого ОСОБА_16 стосовно пояснень ОСОБА_5 , наданих слідчому під час здійснення ним кримінального провадження.
В обґрунтування доведеності вини обвинуваченого суд першої інстанції зазначив протокол обшуку, за місцем проживання ОСОБА_5 , під час якого було вилучено шапку та куртку.

Обвинувачений вважав, що дані докази є недопустимими, оскільки обшук приміщення, де він мешкає, був здійснений незаконно, через те що ухвала слідчого судді на обшук була дійсна до 16.01.2015 року, а фактично обшук відбувався 05.02.2015 року.

Прокурором 18.08.2016 року під час судового розгляду, незважаючи на те, що ці матеріали стали відомі не під час судового розгляду, а були відомі від початку досудового розслідування,заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження клопотання слідчого про проведення обшуку від 22.01.2015 року та копій ухвал слідчого судді від 23.01.2015 року, зокрема про дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого, де строк дії ухвали визначений до 20.02.2015 року (Т. 2 ар.к.п. 86).

Вказана слідча дія, під час якої була вилучені: шапка та куртка, що належать обвинуваченому, була проведена на підставі цієї ухвали слідчого судді від 23.01.2015 року, номера справи 414/94/15-к (Т. 1 ар.к.п. 121-124).

Однак слідчим чи прокурором не було надано доступу до цієї ухвали слідчого судді від 23.01.2015 року про дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування.

Напроти стороні захисту було надано доступ до ухвал слідчого судді від 19.12.2014 року про дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого (Т. 1 ар.к.п. 116).

Суд апеляційної інстанції в ухвалі від 17.05.2016 року звертав увагу на необхідність надання оцінки щодо відповідності вимогам чинного КПК України процедури проведення обшуку житла особи за ухвалою слідчого судді від 19.12.2014 року та відповідності вимогам ст. 87 КПК України результатів цієї процесуальної дії, як доказу.

Проте суд першої інстанції не привів мотивів щодо визнання відомостей, що містяться в протоколі обшуку, за місцем ОСОБА_5 , під час якого було вилучено його шапку та куртку, як допустимого доказу.

Колегія суддів вважає, що при новому розгляді суд першої інстанції повинен надати належну оцінку доказам, відповідно до ст. 94 КПК України, а також з урахуванням висновку Верховного Суду України, викладеного в його постанові від 16.03.2017 року № 5-364кс16 щодо наявності підстав для визнання судом відомостей, що містяться в матеріалах, недопустимими як докази, якщо вони не були відкриті сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Як доказ вини обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, суд першої інстанції вказав протокол огляду місця події на місці вчинення кримінального правопорушення по АДРЕСА_3 , де було виявлено пляму бурого кольору на опалому листі.

Однак при цьому у вироку не вказано, стверджує чи спростовує цей доказ формулювання обвинувачення, визнаного судом встановленими, не вказавши, які саме дані, що мають значення по справі, містить цей протокол.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, в апеляційній скарзі обвинуваченим не заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, які дослідженні судом першої інстанції не повністю та з порушеннями.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості, за власної ініціативи, дослідити зазначені обставини та докази.
З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, безпосередності дослідження показань, документів.

Наведені порушення, а саме статей 22 та 23 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, які порушені судом першої інстанції.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджало забезпеченню виконання його завдань, визначених ст. 2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, що, на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи обвинуваченого про його невинуватість, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції. у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково.

При новому розгляді справи слід виконати всі вимоги чинного законодавства, перевірити усі доводи, на які посилається обвинувачений, і постановити законне і обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає, що заявлені ризики, які виправдовують тримання під вартою та встановлені при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 не зменшились, а тому дію цього запобіжного заходу слід продовжити.

Керуючись ст. 405, п. 6 ч. 1 ст. ст. 407, 410, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 22 вересня 2016 року скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Строк дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 21 липня 2017 року включно.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3