У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні № 120 141 000 800 108 78 ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тернівка Бахчисарайського району Автономної Республіки Крим, громадянина України, непрацюючого зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого, відносно якого ухвалено виправдувальний вирок ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Скасований обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Як указано у вироку, стороною обвинувачення ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що 04.12.2014, приблизно о 23.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , спричинив умисне тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_11 , що спричинило смерть останнього.
А саме, 04.12.2014, протягом дня ОСОБА_10 , знаходячись за місцем свого мешкання - в квартирі АДРЕСА_3 , разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 розпивали спиртні напої. Цього ж вечора, приблизно о 23.00 год. ОСОБА_10 , продовжуючи знаходитись в указаній квартирі, спровокував конфлікт з ОСОБА_11 , в ході якого, відчуваючи до останнього раптово виниклу неприязнь, рукою, стиснутою в кулак, умисно наніс удар в область голови ОСОБА_11 , від якого він впав на підлогу в квартирі. Після чого, ОСОБА_10 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_11 , взяв на кухні дерев`яну качалку та обмотавши її рушником, став наносити нею численні удари по голові, тулубу та верхніх кінцівках ОСОБА_11 , від отримання яких останній помер.
Згідно висновку судово-медичного експерта № 3466 у ОСОБА_11 виявлено наступні ушкодження:
- на голові: а) закрита черепно-мозкова травма: дві ділянки саднення на голові в тім`яно-потиличній ділянці справа та зліва; переломи кісток основи та склепіння черепу; нерівномірно виражені обмежено-дифузні субарахноїдальні крововиливи на обох гемісферах великого мозку; б) садна та синці на голові;
- садна та синці на шиї;
- на грудях та спині: а) закрита травма грудей та живота: 2 ділянка саднення на спині зліва в підлопатковій ділянці; переломи деяких ребер зліва по задній анатомічній лінії з ушкодженням пристінкової плеври, та по передній анатомічній лінії без ушкодження плеври; забої лівої легені; крововиливи в голівку, тіло та хвіст підшлункової залози; б) садна та синці на передній поверхні грудей;
- садна та синці на руках;
- синці на сідницях; садна на правому стегні та синець на лівій гомілці.
Враховуючи характер та зовнішній вигляд ушкоджень, забарвлення крововиливів та його інтенсивність в ділянках ушкоджень, дані судово-гістологічного дослідження (ступінь вираженості клітинної реакції в зонах ушкоджень) можливо вважати, що: вищевказані ушкодження утворились від дії тупого (тупих) предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, по механізму удару приблизно за 4-6 годин до настання смерті.
Ушкодження, які описані у висновку: комплекс котрих сформував закриту черепно-мозкову травму, закриту травму грудей та живота, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень (за критерієм небезпечності для життя) та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.
Смерть ОСОБА_13 настала від поєднаної травми голови, грудей та живота з переломами кісток черепу, ребер, ушкодженням головного мозку, лівої легені, підшлункової залози, шоком та деструктивним набряком-набуханням головного мозку.
Наведені вище дії ОСОБА_14 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
За результатами судового розгляду провадження, суд першої інстанції дійшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 121 КК України та виправдав його у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, навівши у вироку доводи на обґрунтування своїх висновків.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, прокурор послався на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції під час судового провадження, а саме: оскаржуваний вирок, в порушення вимог ст. 371 КПК України, ухвалений поза межами нарадчої кімнати, бо, як убачається з журналу судового засідання від 06.10.2016, суд видалився для ухвалення вироку о 14:41:35, а проголошення вироку, який складається з 8 сторінок, відбулося о 15:14:45, тобто через 33 хвилини, крім того, відсутня аудіофіксація судових засідань від 23.09.2016, що є підставою для скасування зазначеного вироку.
Зазначає прокурор і про порушення вимог ч. 2 ст. 318 КПК України, оскільки судовий розгляд 27.09.2016 було здійснено без участі потерпілого, який в своїй заяві, що надійшла на електронну адресу суду, повідомляв про неможливість брати участь в даному засіданні та клопотав про відкладення судового засідання. В ході зазначеного судового засідання суд фактично продовжив допит обвинуваченого стороною захисту, долучив до матеріалів кримінального провадження відповідь на адвокатський запит, закінчив з`ясування обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами та перейшов до судових дебатів, чим позбавив потерпілого права доповнити судовий розгляд та заявляти клопотання.
Крім того, прокурор посилається на неповноту судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення та наводить доводи позиції обвинувачення.
Зокрема, звертає увагу на те, що судом першої інстанції було безпідставно відхилено клопотання прокурора про призначення медико-криміналістичної, а також комп`ютерно-технічної експертиз та у залученні спеціаліста, зокрема останнього, з метою відтворення запису проведення слідчого експерименту від 07.12.2014, без видалення до нарадчої кімнати, що позбавило можливість їх оскарження в порядку ч. 2 ст. 392 КПК України, хоча вказаний доказ досліджувався при попередньому розгляді провадження в судах першої та апеляційної інстанціях.
На переконання сторони обвинувачення, суд дав невірну оцінку доказам, дослідженим в судовому засіданні, оскільки сукупністю доказів, здобутих у ході досудового слідства та в суді, ОСОБА_7 достатньо повно викривається у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_12 та іншими доказами, дослідженими в ході судового засідання, а саме: висновком експерта № 3466 від 26.01.2015, згідно якого проведено дослідження трупа ОСОБА_11 , на якому виявлено ряд тілесних ушкоджень, про які зазначено в обвинувальному акті та які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, а також зазначено, що смерть ОСОБА_13 настала від поєднаної травми голови, грудей та живота з переломами кісток черепу, ребер, ушкодженням головного мозку, лівої легені, підшлункової залози, шоком та деструктивним набряком-набуханням головного мозку, актом судово-медичного дослідження № 1928 від 20.01.2015, згідно якого крововиливи у ОСОБА_13 в ділянках кори правої лобної, потиличної часток та підкорки зліва, дефект стінки судини середнього калібру в м`якій мозковій оболонці ділянки кори лівої скроневої частки з відповідним субарахноїдальним крововиливом без перифокальної клітинної реакції та інші крововиливи (в м`яких тканинах грудної клітини з ділянки переломів ребер спереду та ззаду), актом судово-медичного дослідження № 3466 від 06.12.2014, в ході якого проведено дослідження крові ОСОБА_11 , поданій на фрагменті марлі, актом судово-медичного дослідження № 465 від 15.12.2014, за результатами кров ОСОБА_11 , так і кров ОСОБА_14 відноситься до групи А, а в плямах на джинсах та черевиках, вилучених у ОСОБА_14 ,знайдені кров людини, яка могла походити як від ОСОБА_13 , так і від ОСОБА_14 , актом судово-медичного дослідження № 466 від 15.12.2014, відповідно до якого кров ОСОБА_13 , так і кров ОСОБА_14 відноситься до групи А, а в плямах на футболці червоного кольору з написом маратон, поданої на дослідження, знайдені кров людини, яка могла походити як від ОСОБА_13 , так і від ОСОБА_14 , актом судово-медичного дослідження № 370/ц від 16.01.2015, в ході якого при дослідженні зрізів нігтів з рук ОСОБА_14 та при судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту рук ОСОБА_14 кров не знайдена, а виявлені епітеліальні клітини особи чоловічої статті з антигеном А, тобто походження клітин можливе від чоловіка, в крові якого міститься антиген А: від ОСОБА_14 чи від ОСОБА_13 , висновком експерта № 50 від 05.02.2015, в ході якого при дослідженні поданих на дослідження об`єктів - 9 слідів папілярних узорів, які вилучені в квартирі АДРЕСА_3 , вказані об`єкти містять сліди пальців рук, а придатні для ідентифікації сліди пальців рук залишено ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , протоколом огляду місця події (трупа) від 06.12.2014 з додатками-фотографіями, складеного ст. слідчим СВ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_17 та в якому вказано, що працівниками міліції при понятих проведено огляд квартири АДРЕСА_4 , де в одній з кімнат знайдено труп ОСОБА_11 , який знаходився на дивані, та на вказаному трупі, на всій поверхні тіла, виявлено ряд саден та синців, на обличчі у ОСОБА_11 виявлено кров - на лівій щоці, також в ході огляду вказаної квартири вилучено паспорт громадянина України ОСОБА_11 , 9 слідів папілярних узорів, 19 недопалків цигарок, зрізи нігтів та змиви з рук ОСОБА_11 , протоколом огляду місця події від 06.12.2014, складеного слідчим Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 та в якому вказано, що працівниками міліції при понятих проведено огляд квартири АДРЕСА_3 , де вилучено дерев`яну качалку, рушник жовтого кольору, дві футболки червоного кольору, джинси з ванної кімнати, протоколом проведення слідчого експерименту від 07.12.2014 з додатком, складеного слідчим Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 .
А тому, сторона обвинувачення вважає, що в суді апеляційної інстанції необхідно повторно дослідити обставини, які досліджені судом першої інстанції не в повній мірі, а саме повторно допитати потерпілого ОСОБА_19 , свідка ОСОБА_12 , дослідити протокол проведення слідчого експерименту від 07.12.2014 з додатком, складеного слідчим Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 .
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 також просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на доводи, аналогічні за змістом доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення потерпілого та прокурора на підтримку доводів апеляційних скарг в повному обсязі, а також пояснення прокурора щодо і інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та прав потерпілого, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду, що підтримані потерпілим, пояснення захисника та обвинуваченого, що заперечували проти апеляційних вимог прокурора та потерпілого, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , відносно якого ухвалений виправдувальний вирок, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 404 КПК України в межах апеляційних скарг в обсязі, підтриманому стороною обвинувачення в суді апеляційної інстанції.
Положеннями ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як указують приписи п. 5 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З матеріалів провадження видно, що ухвалою судді Святошинського районного суду м. Києва від 26.07.2016 було призначено підготовче судове засідання на 15.00 год. 28.07.2016 (а.п. 192 т. 2), і у цей же день - 26.07.2016 було оформлено доставку обвинуваченого ОСОБА_7 , що утримувався під вартою, в підготовче судове засідання на 28.07.2016 (а.п. 194 т. 2).
Проте, будь-яких відомостей щодо проведення підготовчого судового засідання 28.07.2016 матеріали провадження не містять, натомість, 27.07.2016 потерпілому та захиснику було повідомлено про розгляд провадження 29.07.2016 (а.п. 195 т. 2), як і оформлено доставку ОСОБА_7 на цей день - 29.07.2016 (а.п. 196 т. 2).

Керівник Київської місцевої прокуратури № 8, згідно листів від 27.07.2016, був повідомлений про призначення засідань як на 28.07.2016, так і на 29.07.2016 (а.п. 198, 199 т. 2), коли - 29.07.2016, згідно журналу судового засідання, і відбулося підготовче судове засідання, за результатами якого провадження було призначено до розгляду на 04.08.2016.
Водночас, згідно розписок, ухвала підготовчого судового засідання була постановлена 29.08.2016, коли і отримана, зокрема ОСОБА_7 (а.п. 207 т. 2).
Як далі убачається з матеріалів провадження, в заяві від 29.07.2016 потерпілий просив проводити судове засідання на підготовчому етапі без його участі (а.п. 209 т. 2), у зв`язку з чим в судовому засіданні 04.08.2016, після проведення підготовчих дій, оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, роз`яснення ОСОБА_7 суті обвинувачення, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, - було відкладено розгляд провадження на 17.08.2016 (а.п. 210, 211 т. 2).
Між тим, потерпілий не був повідомлений про час, дату і місце судового засідання - на 15.00 год. 17.08.2016, коли досліджувалися матеріали провадження, на які потерпілий посилається в апеляційній скарзі, як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, у тому числі досліджувався диск з відеозаписом слідчого експерименту, на предмет можливості його перегляду безпосередньо в судовому засіданні (а.п. 214-217 т. 2), та повторно досліджувався диск 26.08.2016 без участі потерпілого, що був повідомлений про дату, час та місце розгляду провадження (а.п. 223, 226 т. 2).
В наступних судових засіданнях 06.09.2016, 16.09.2016, 22.09.2016 потерпілий ОСОБА_6 брав участь (а.п. 230, 235-236, 238-242), коли головуючому судді було заявлено відвід, у зв`язку з розв`язанням якого розгляд провадження було відкладено на 11.00 год. 23.09.2016.
Водночас, потерпілий ОСОБА_6 22.09.2016 звернувся з клопотанням не розглядати в 11.00 год. 23.09.2016 провадження № 120 141 000 800 108 78 без його участі та відкласти його розгляд на іншу дату, про що його повідомити (а.п. 4 т. 3).
Як слідує з журналу судового засідання від 23.09.2016, в 11.23 год. під головуванням судді Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_20 було розглянуто питання про відвід головуючому в провадженні № 120 141 000 800 108 78 судді Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_21 , який був заявлений усно прокурором в судовому засіданні 22.09.2016 та підтриманий потерпілий (а.п. 13-16 т. 3).
Підставою для заяви про відвід судді ОСОБА_21 слугувало те, що він, як головуючий, відхилив клопотання, заявлені прокурором в судовому засіданні 22.09.2016 про призначення медико-криміналістичної експертизи та комп`ютерно-технічної експертизи, про надання часу для залучення спеціаліста, зокрема останнього, з метою відтворення запису проведення слідчого експерименту від 07.12.2014, про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, для надання часу для підготовки доповнень, що були підтримані потерпілим, але, частково, вирішені судом безпосередньо в судовому засіданні без видалення до нарадчої кімнати, без їх обґрунтування. В даному судовому засіданні було задоволено клопотання захисника про зміну обвинуваченому запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання.
В судовому засіданні прокурор вважав, що клопотання про відвід головуючого судді неможливо розглянути за відсутності потерпілого.
Однак, без участі потерпілого, як особи, яка бере участь у кримінальному провадженні, заява про відвід була розглянута.
На задоволення клопотання потерпілого від 22.09.2016 розгляд провадження 23.09.2016 було відкладено на 27.09.2016, коли судове засідання було продовжено не дивлячись на заяву потерпілого від 26.09.2016 про відкладення розгляду провадження (а.п. 24 т. 3).
За наведеним, в сукупності, на переконання колегії суддів, під час судового провадження були порушені права потерпілого ОСОБА_6 , оскільки частина судового провадження здійснена за його відсутності, не дивлячись на його клопотання про відкладення розгляду провадження, а частина - за його відсутності, коли він належним чином не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, який повинен дотримуватися процедури судового розгляду та засад кримінального провадження, зокрема, засади змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, яка, на переконання прокурора в суді апеляційної інстанції, судом першої інстанції було порушена настільки, що позбавило суд ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Однак, колегія суддів не вважає безспірними доводи сторони обвинувачення щодо порушення вимог ст. 371 КПК України та ухвалення вироку поза межами нарадчої кімнати, в якій суд перебував більше 33 хвилин.

Не ґрунтується на матеріалах провадження і доводи апеляційних скарг щодо відсутність аудіофіксації судових засідань від 23.09.2016, оскільки така аудіофіксація міститься на диску, доданому до матеріалів провадження.
Колегія суддів при прийнятті рішення про скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції не вбачає підстав для задоволення клопотань, що містяться в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого, про частково дослідження доказів, яким суд апеляційної інстанції не може дати оцінку щодо їх достовірності чи недостовірності, переваги одних доказів над іншими, вирішити наперед питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За викладеним апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні № 120 141 000 800 108 78 ОСОБА_5 , який брав участь у судовому провадженні, та потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3