Справа № 346/6291/16-к
Провадження № 11-кп/779/189/2017
Категорія ч. 1 ст. 122 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001621 за апеляційними скаргами прокурора Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 лютого 2017 року, згідно якого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, що не працює, не одружений, раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, поклавши на нього згідно зі ст. 76 КК України відповідні обов`язки.

Цим же вироком задоволено частково цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 , стягнуто з ОСОБА_8 на її користь 6271,78 гривень відшкодування майнової шкоди (витрат на лікування) та 8000 гривень відшкодування моральної шкоди, завданих злочином, в решті позовних вимог відмовлено.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок скасувати та ухвали новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк один рік, виключити посилання на ст. ст. 75, 76 КК України, в іншій частині вирок залишити без зміни. Мотивує свою позицію тим, що, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Наголошує, що в мотивувальній частині вироку районний суд своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивував. Крім цього, приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України, місцевий суд не врахував те, що обвинуваченим жодним чином не відшкодована матеріальна та моральна шкода спричинена даним кримінальним правопорушенням, що ставить під сумнів наявність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття. Вказує, що судом також не враховано суспільну небезпечність вчиненого злочину. На його думку, у даному випадку суд безпідставно дійшов висновку про можливість застосування ст. 75 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості злочину і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, а також не буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів, оскільки засудження винної особи до обмеження волі з наступним звільненням від покаранням за своєю природою є умовним засудженням, а тому ОСОБА_8 фактично не понесе жодного реального покарання.

Потерпіла ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк один рік, стягнути з ОСОБА_8 на її користь 6271,78 гривень матеріальної шкоди та 60000 гривень моральної шкоди.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що даний вирок не може залишатись в силі через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що при обранні міри покарання судом не враховано те, що злочин, у якому обвинувачується ОСОБА_8 , є злочином проти здоров`я, що є однією з найвищих цінностей для людини. Крім того, у вироку до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого віднесено активне сприяння розкриттю злочину. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що про це б свідчили, у чому воно проявлялось, а тому, на її думку, судом безпідставно наведено дану обставину такою, що пом`якшує покарання. Вказує, що судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_8 просив у неї вибачення тільки в судових дебатах, щоб уникнути відповідальності, весь час після вчинення злочину вів себе зверхньо, жодного разу не поцікавився її здоров`ям та самопочуттям і у його поведінці не було жодного натяку на щире каяття взагалі. Крім того, не відшкодував зовсім витрат на лікування. Вважає необґрунтованою позицію суду про те, що розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 60000 гривень є явно завищеним та не відповідає тяжкості отриманих нею тілесних ушкоджень та перенесених страждань. Разом з тим, нею у позовній заяві в повній мірі обґрунтовано глибину і тривалість її душевних страждань, перенесених фізичних страждань, нервових потрясінь, душевних переживань, а також необхідність прикладених зусиль для відновлення звичайних життєвих зв`язків, порушених протиправною поведінкою обвинуваченого. Підсумовує, що внаслідок суспільно-небезпечних дій ОСОБА_8 їй були заподіяні психологічні (моральні) страждання, розмір відшкодування яких, враховуючи характер та обсяг фізичних, душевних, психічних страждань, характеру його немайнових втрат становить 60000 гривень, які підлягають відшкодуванню обвинуваченим у повному обсязі. Стверджує, що призначене покарання ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України. У даному випадку суд безпідставно дійшов висновку про можливість застосування ст. 75 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості злочину і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, а також не буде достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений умисно заподіяв потерпілій середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

30 жовтня 2016 року біля 03:00 год. обвинувачений, перебуваючи в м. Коломиї Івано-Франківської області по вул. Майданського, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в ході короткочасного конфлікту, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, наніс удар рукою в ділянку нижньої щелепи потерпілої, спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді двобічного травматичного перелому нижньої щелепи в ділянці суглобового паростка нижньої щелепи зліва та тіла нижньої щелепи справа, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я, але не є небезпечними для життя в момент спричинення.

Потерпіла ОСОБА_7 в судове засідання не з`явилася, про час та місце апеляційного розгляду належним чином повідомлялася, заяв про розгляд справи за її участю та про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційних скарг, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_7 .

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з мотивів, викладених у них, та погодився з доводами апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 ;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 вважають вирок суду в частині призначеного покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення моральної шкоди законним та обґрунтованим, а тому просять залишити апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_7 без задоволення.

В апеляційній скарзі потерпіла просить дослідити аудіозапис судового розгляду, зокрема її покарання дані в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду в задоволенні такого клопотання колегією суддів відмовлено, оскільки такі вимоги не ґрунтується на приписах ч. 3 ст. 404 КПК України, її показання були предметом дослідження в суді першої інстанції, мотивів щодо необхідності їх повторного дослідження апелянтом не було наведено.

Під час апеляційного розгляду стороною захисту заявлено клопотання про долучення копій фіскальних чеків на підтвердження відшкодування збитків потерпілій ОСОБА_7 у розмірі 6342,72 гривень та 8088 гривень та копія висновку УЗД щодо ОСОБА_8 .

Колегією суддів клопотання задоволено, копії фіскальних чеків долучено до матеріалів кримінального провадження.

З метою перевірки доводів апеляційних скарг під час апеляційного розгляду колегією суддів досліджено матеріали кримінального провадження, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 (а.п. 61-69)

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, апеляційну скаргу потерпілої задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за яким він визнаний винуватим, у поданих апеляційних скаргах не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Прокурор висловив свою незгоду щодо призначеного покарання, фактично, в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Потерпіла ОСОБА_7 висловила свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому покарання з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням та щодо вирішення цивільного позову в частині стягнення відшкодування моральної шкоди на її користь.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням дотримався. Призначене покарання та рішення про звільнення від його відбування є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_7 в цій частині безпідставними та непереконливими.

Так, як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого (його щире каяття та активне розкриття даного злочину), відсутність обставин, які обтяжують покарання, врахував, що обвинувачений є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутня негативна характеристика.

Суд першої інстанції, встановивши вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, з достатньою повнотою врахував всі обставини, на які вказує прокурор та потерпіла в апеляційних скаргах, зробив правильний висновок про доцільність призначення йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі на строк один рік та обґрунтовано прийняв рішення про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції правильно, враховуючи обставин кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, з врахуванням наведених судом обставин, що пом`якшують покарання, думки потерпілої, вважав, що виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, визнав можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання у вигляді обмеження волі, тобто із застосуванням випробувального терміну у відповідності до вимог ст. 75 КК України та із покладенням на останнього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений після прийняття судом першої інстанції рішення про стягнення відшкодування матеріальної та моральної шкоди відшкодував присуджені суми потерпілій, на підтвердження чого в судовому засіданні подав копії фіскальних чеків.

Крім того, колегія судів звертає увагу на його стан здоров`я. Так, висновок УЗД «Часткове пошкодження внутрішньої бокової зв`язки (50%) та переднього рогу медіального меніксу правого колінного суглобу. Ознаки гемартрозу справа. Киста Бейкера правої підколінної ділянки.»

Крім того, колегія суддів зважає на той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 станом на час вчинення кримінального правопорушення працював в ТОВ «Нова Пошта» на посаді фахівця (приймальник).

Твердження прокурора про необхідність врахування обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки така обставина не встановлена досудовим слідством, відсутня в обвинувальному акті, не встановлена судом першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Колегія суддів, перевіривши апеляційні доводи прокурора та потерпілої, прийшла до переконання, що покарання призначене ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком зі звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання.

При цьому, колегія суддів зауважує, що часткове визнання цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди та невідшкодування шкоди під час досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої інстанції є обраною ним позицією захисту. А тому реалізація стороною захисту своїх прав, передбачених ст. 42 КПК України, є втіленням таких загальних засад кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та диспозитивність. Тому наведені обставини враховуються при призначенні покарання як обставини, що характеризують особу винного, однак не можуть бути визнані обставинами, що обтяжують покарання.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 щодо вирішення цивільного позову в частині стягнення з ОСОБА_8 моральної шкоди, виходить з наступного.

У відповідності до ст. 3 Конституції України «Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю».

Відповідно до ст. ст. 56, 62 Конституції України фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів.

Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно зі ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: зокрема: у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що під моральної шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, даних у п. 9 постанови «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» за № 4 від 31 березня 1995 року з подальшими змінами та доповненнями, згідно з якими розмір відшкодування моральної шкоди визначається в межах заявлених позовних вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних та фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховуючи характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілих, тяжкість завданої травми, істотність вимушених змін у їх життєвих стосунках, при визначенні розміру моральної шкоди.

Так, вирішуючи цивільний позов потерпілої суд визначив відшкодування спричиненої вчиненням кримінального правопорушення моральної шкоди у розмірі 8000 гривень, а заявлений потерпілою розмір такого відшкодування (60000 гривень) вважав явно завищеним та таким, що не відповідає тяжкості отриманих нею тілесних ушкоджень та перенесених страждань.

Щодо цивільного позову в частині стягнення відшкодування моральної шкоди, то колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції мав всі підстави для часткового задоволення його вимог.

Потерпіла ОСОБА_7 посилається на те, що їй заподіяно таку шкоду, зазначає в чому вона конкретно проявилась, цього по суті не відкинув і суд першої інстанції.

Однак, перевіривши висновки суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди, колегія суддів вважає розмір стягнутої суми таким, що не відповідає характеру, глибині та ступеню моральних страждань потерпілої, на які вона посилався в судовому засіданні суду першої інстанції та зазначені у цивільному позові.

На думку колегії суддів, з врахуванням вимог розумності, виваженості і справедливості, з врахуванням конкретних обставин справи, глибини фізичних та душевних страждань потерпілої, ступеня вини особи, яка завдала моральну шкоду, а також з урахуванням віку, матеріального стану обвинуваченого, інших обставин, які мають істотне значення, необхідно визначити розмір відшкодування моральної шкоди у сумі 15000 гривень.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалений відносно обвинуваченого ОСОБА_8 вирок суду в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди необхідно змінити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись 376, 404, 405, 408, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України змінити в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривень заподіяної моральної шкоди.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2