АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 липня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0014284 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року яким,
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Запорізької обл., Вільнянського р-ну, с. Зелене, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 5 січня 2017 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 5 січня 2017 року у виді арешту строком на 6 місяців більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Цим вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 9 листопада 2016 року о 14.20 год., проходячи по АДРЕСА_3 , зайшов до приміщення магазину ФОП « ОСОБА_7 » , який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , та, перебуваючи у приміщенні вказаного магазину, обвинувачений ОСОБА_5 звернув свою увагу на мобільний телефон марки «Самсунг» модель «А5», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 1500 грн., що належить ФОП « ОСОБА_7 ». В цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите повторне викрадення чужого майна, та обернення його на свою користь.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , видаючи себе за добросовісного покупця, попросив у ОСОБА_8 , який працює у вказаному магазині продавцем, передати йому для огляду з вітрини мобільний телефон марки «Самсунг» модель «А5» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 1500 грн., що належить ФОП « ОСОБА_7 ». ОСОБА_8 , не підозрюючи про наміри ОСОБА_5 , передав йому для огляду вищезазначений мобільний телефон. Продовжуючи свій злочинний умисел, 9 листопада 2016 року, близько 14.25 год., обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину ФОП « ОСОБА_7 », що розташований у будинку АДРЕСА_4 , утримуючи мобільний телефон марки «Самсунг» модель «А5», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 1500 грн. в руках, вибіг з приміщення вищезазначеного магазину ФОП « ОСОБА_7 », не реагуючи на вимоги ОСОБА_8 зупинитись, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим відкрито повторно викрав чуже майно - мобільний телефон марки «Самсунг» модель «А5» вартістю 1500 грн., що належить ФОП « ОСОБА_7 ».

Не оспорюючи обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить замість реального відбування покарання призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що на момент скоєння злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, залишився без місця роботи, маючи дружину на 8 місяці вагітності та малолітню дитину віком 2 роки 6 місяців, залишився без фінансового забезпечення, був розгублений та схвильований. Просить врахувати, що він щиро розкаявся та визнав вину, та визнати це як обставину, що пом`якшує покарання.
Крім того, просить врахувати, що він є єдиним членом сім`ї, що працює та годує сім`ю, а також був учасником АТО у складі ВЧ НОМЕР_3 ЗСУ в Луганській обл., де отримав осколкове поранення правої ноги, виховувався в дитячому будинку, батьків немає, самостійно намагався досягти чогось сам в житті, не став алкоголіком та наркоманом. Скарг за місцем проживання від сусідів немає.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_5 , який просив задовольнити апеляційну скарги та пом`якшити йому покарання, застосувавши ст.. 75 КК України, прокурора, яка заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи й підтверджуються детально викладеними у вироку доказами в їх сукупності, які повно та всебічно досліджені й перевірені судом, взаємодоповнюються й узгоджуються між собою, та яким надана належна оцінка у вироку.

Також фактичні обставини справи не оспорюються обвинуваченим і в апеляційній скарзі.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно.

Що стосується доводів обвинуваченого про суворість призначеного покарання та неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченому інших даних, які пом`якшують йому покарання, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання ОСОБА_5 , суд врахував обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких кримінальних правопорушень, є корисливим, обставини вчинення злочину, завдану шкоду від якого не відшкодовано, вартість викраденого майна; особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікаря нарколога, психіатра, не працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, молодий вік обвинуваченого та умови, в яких він виховувався, те, що ОСОБА_5 засуджений вироком Деснянського районного суду міста Києві від 5 січня 2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15,ч.1 ст.185 КК України, обставину, що пом`якшує покарання, - визнання вини та щире розкаяння, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, тобто, як встановлено під час апеляційного розгляду, судом першої інстанції при призначенні покарання враховані частково й ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

З огляду на встановлені під час судового розгляду обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, і дане покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням всіх обставин справи, за своїм видом і розміром, згідно зі ст. 65 КК України, відповідає вимогам закону, тобто, є обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи, що даний злочин ОСОБА_5 вчинений до постановлення 5 січня 2017 року вироку Деснянським районним судом м. Києва, яким ОСОБА_5 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15,ч.1 ст.185 КК України, до 6 місяців арешту, суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, та призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 5 січня 2017 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, у виді 4 років позбавлення волі.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.. 75 КК України судом першої інстанції не встановлено, як і не встановлено таких підстав під час апеляційного розгляду.

Під час розгляду апеляційної скарги за клопотанням обвинуваченого, з метою перевірки його доводів про те, що він був учасником АТО у складі ВЧ НОМЕР_3 ЗСУ в Луганській обл., де отримав осколкове поранення правої ноги, були зроблені відповідні запити, проте, обвинувачений в подальшому відмовився від заявленого клопотання і перевірки цих даних, у зв`язку з чим зазначені обставини, як непідтверджені, не можуть бути враховані судом апеляційної інстанції.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка сукупності зібраних у кримінальному провадженні та досліджених під час судового розгляду доказів, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.
При цьому колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_5 вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.

Так, вироком суду запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_5 обраховується, згідно вироку, з 27 березня 2017 року, та зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2016 року у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що ОСОБА_5 вироком суду строк попереднього ув`язнення продовжений до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.
Однак, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст.. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_5 , з урахуванням вимог ст.. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2016 року по 25 липня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України
У Х В А Л И Л А
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_5 зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2016 року по 25 липня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3