Провадження № 11-кп/792/461/17
Справа № 671/463/15-К Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст., ч.1 ст. 317 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження № 0000358 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 11 серпня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Волочиського районного суду від 11 серпня 2015 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Знам`янка, Кам`янко-Дніпровського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, згідно ст.77 КК України, звільнено його відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України по обставинах незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_11 29.09.2014 року у кількості 89,49 г - виправдано.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, інваліда ІІ групи, раніше судимого:

- 02.03.2007 року Волочиським районним судом за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309 2, ст.. 70 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 06.07.2007 року Волочиським районним судом за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 315, ч.2 ст. 317, ст..70 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна. 29 жовтня 2012 року звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України виправдано.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 та виправданому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 14.01.2015 року, о 14 год. 48 хв., ОСОБА_10 ,, в порушення ст. ст. 7, 12, 17 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», в АДРЕСА_2 незаконно збув, тобто продав за 100 грн. особі під вигаданим ім`ям ОСОБА_12 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 1,1 г.

Цим же вироком суду, ОСОБА_10 виправданий за обвинуваченням у надані приміщення квартири АДРЕСА_1 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_12 , біля 17 год. 29.09.2014 року.

Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які обвинувачувалися в тому, що 29.09.2014 року, о 17 год. 32 хв., в порушення ст. ст. 7, 12, 17 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», на площадці біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_1 незаконно збули, тобто продали за 200 грн. особі під вигаданим ім`ям ОСОБА_12 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 89,49 г. виправдані.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильністю застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ОСОБА_10 тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. ОСОБА_10 визнати винуватим за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, призначити покарання ОСОБА_10 у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Прокурор вказує, що судом не обґрунтовано, чому при ухваленні вироку взято до уваги суперечливі показання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та лист апеляційного суду від 15.06.2015 року, і не надано належної оцінки іншим зібраним та дослідженим в судовому засіданні доказам які, на його думку, у своїй сукупності повністю доводять винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів за попередньою змовою групою осіб. Апелянт зазначає, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні із забезпеченням йому заходів безпеки та таємності. Звертає увагу, що судом безпідставно визнані недопустимими доказами результати оперативно технічних заходів, які проводились в межах оперативно розшукової справи. Наголошує, що судом в супереч вимогам ст.. 65 КК України було застосовано ст..ст. 69,75 КК України та не враховано, що відповідно до ст.. 12 КК України, вчинені ОСОБА_10 злочини відносяться до категорії тяжких.

Від захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, згідно яких апеляційну скаргу просять залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з таких підстав.

Винність обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину 14.01.2015 року, а саме продажі за 100 грн. особі під вигаданим ім`ям ОСОБА_12 , висушеної подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно даних висновку експерта №39 від 19.01.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1,1 гр. ні обвинуваченим, ні прокурором не оспорюється.

Крім визнання вини ОСОБА_10 у вчинені ним, 14.01.2015 року о 14 год. 48 хв. кримінального правопорушення, його вина підтверджується поясненнями допитаних свідків зокрема свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що був понятим в січні 2015 р під час передачі двох грошових купюр по 50 грн. покупцю. ОСОБА_10 і покупець ходили до будинку навпроти заводу «Метеор», ОСОБА_10 заходив в під`їзд, а покупець залишився на вулиці. Потім ОСОБА_10 вийшов і з покупцем, вони повернулися до будинку ОСОБА_10 , де і розійшлись.

Винність ОСОБА_10 у вчиненні цього злочину підтверджується і об`єктивними доказами по справі а саме:

- даними протоколу обшуку від 14.01.2015 року квартири АДРЕСА_1 , з таблицями ілюстрацій до нього, згідно яких у квартирі виявлено та вилучено паперовий згорток із речовиною рослинного походження, дві поліетиленові пляшки одна в одній «бульбулятор», речовинну рослинного походження в наперстку, що проводилося на підставі ухвали суду (т.1 а.с.139-144);

- даними протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 14.01.2015 року, що проводилися відповідно до постанови прокуратури району від 16.12.2014 року (т.1 а.с.154, т.2 а.с.72);

- даними протоколу №53т від 17.01.2015 року про результати здійснення оперативно-технічного заходу з флеш-картою до нього, дослідженою у судовому засіданні, та даними протоколу огляду предметів від 30.01.2015 року, що проводилися відповідно до ухвали апеляційного суду (т.1 а.с.179-182, т.2 а.с.72);

- даними висновку експерта від 19.01.2015 року про те, що вилучена під час обшуку 14.01.2015 року на квартирі АДРЕСА_1 , речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якої в перерахунку на висушені речовину становить 0,28 г, а виявлені залишки речовин на вилученому під час обшуку саморобному пристрої для паління, виготовленого з пластикових пляшок є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу (т.1 а.с.184-186);

- даними висновку експерта від 19.01.2015 року про те, що вилучена 14.01.2015 року при оперативній закупівлі у ОСОБА_10 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 1,1 г (т.1 а.с.190-192);

- даними постанов від 19.01.2015 року про визнання цих предметів речовими доказами (т.1 а.с. 187, 193).

Органом досудового слідства дії обвинуваченого ОСОБА_10 по епізоду від 14.01.2015 року вірно кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Суд першої інстанції оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності обгрунтовано визнав доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину 14.01.2015 року, при цьому враховуючи відсутність належних та допустимих доказів вірно прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_10 за недоведеністю у вчиненні злочину по епізоду від 29.09.2014 року, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

З цих же підстав судом виправдано ОСОБА_10 і по обвинуваченню за ч.1 ст. 317 КК України.

При цьому, судом було обгрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_10 тим що, обвинувачений заперечував свою вину у вчиненні цього злочину. Допитати закупника в суді не представлялося можливим через об`єктивні причини. Оскільки доставку останнього, працівники міліції виконати не змогли через відсутність точної адреси його перебування (т.1 а.с.97-98, 110-112)

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні 25.05.2015 року прокурор відмовився від свого клопотання про допит свідка ОСОБА_12 яке він заявив раніше.

Органи досудового розслідування не надали суду інших належних та допустимих доказів на підтвердження цього обвинувачення.

Відповідно до ч.ч.2,3 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Зваживши зазначене суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_10 за цими епізодами.

Оцінивши докази вини обвинувачених надані прокурором суд визнав їх недопустимими, оскільки вони отриманні не у порядку встановленому КПК України і виправдав останніх.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження Апеляційний суд Хмельницької області 16 листопада 2015 року апеляційну скаргу прокурора задоволив частково ? зазначений вирок суду першої інстанції скасував та постановив свій вирок, яким засудив: ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк шість років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла; за ч.1 ст. 317 КК - до позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла; ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК Україна, із застосуванням ст.. 69 КК України, до позбавлення волі на строк два роки із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 23 червня 2016 року за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який представляв інтереси засудженого ОСОБА_9 , вирок апеляційного суду змінив виключив з мотивувальної частини вироку вказівку на те, що ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності. У решті зазначене судове рішення залишив без змін.

Скасовуючи ухвалу колегії суддів судової палати у цивільних і кримінальних справах від 23 червня 2016 року, щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та направляючи кримінальне провадження на розгляд до суду касаційної інстанції, судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у своїй постанові від 16 березня 2017 року зазначила наступне: фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПКУкраїни після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Як убачається з рішення суду апеляційної інстанції, цей суд, на порушення положень ст.. 404 КПК України, не переконався у відповідності зазначених доказів вимогам ст.. 86 КПК України та не навів належних доводів, на підставі яких визнав їх такими, що отримані в порядку, встановленому КПК України (зокрема, матеріали оперативно-розшукової діяльності повинні бути отримані уповноваженими на це суб`єктами та з відомого, що може бути перевірений, і не забороненого законом джерела; зібрані у встановленому законом порядку та з дотриманням встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян).

Так, постанова про проведення оперативної закупки від 04 вересня 2014 року, яка була долучена за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження під час апеляційного перегляду, була ухвалена щодо ОСОБА_9 , а тому, правомірним було б використання доказової інформації, отриманої у такий спосіб, саме щодо нього. Водночас, відповідно до протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 30 вересня 2014 року, оперативна закупка наркотичної речовини відбувалась одночасно у ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ..

Крім цього, відповідно до наявної у матеріалах кримінального провадження інформації, наданої прокуратурою Хмельницької області, № 99?381?14 від 08 жовтня 2015 року, оперативно-розшукова справа стосовно ОСОБА_10 Волочиським РВ УМВС України в Хмельницькій області не заводилась. Дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів у виді аудіо ?, відеоконтролю особи щодо нього Апеляційним судом Хмельницької області не надавався, що також об`єктивно підтверджується інформацією, наданою Головою Апеляційного суду Хмельницької області № 08?25д від 15 жовтня 2015 року.

Підставами для проведення оперативно?розшукової діяльності, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.6 Закону № 2135?XII, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно?розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вбачається, що судом не було встановлено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і, відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких визнані судом допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Всупереч положенням ст..290 КПК України, визнав постанови про проведення оперативної закупки від 04 вересня 2014 року, ухвалену в межах оперативно?розшукової справи, та постанову про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 16 вересня 2014 року, долучені за клопотанням прокурора до матеріалів провадження під час апеляційного розгляду, допустимими доказами, хоча про існування зазначених постанов було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до кримінального провадженні та їх не було відкрито стороні захисту.

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( ч.ч.11, 12 ст. 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на допущену неповноту судового розгляду, оскільки судом не витребувана інформація з Апеляційного суду Хмельницької області, стосовно надання дозволу від 05.09.2014 року на проведення аудіо, - відеоконтролю особи, не беруться до уваги колегією суддів, оскільки зазначені процесуальні документи не відкривались стороні захисту після закінчення досудового розслідування, у відповідності до вимог ст.. 290 КПК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд призначив ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України м`яке покарання перевірені колегією суддів, і не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається зі змісту ухвали, колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 травня 2017 року вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасовано з підстав істотного порушення вимог КПК України.

Враховуючи імперативні вимоги ч.3 ст. 439 КПК України відповідно до яких при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення. Оскільки такі обставини відсутні, колегія суддів, не наділена повноваженнями на застосування суворішого покарання, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

З огляду на вищевказане, враховуючи викладені у Постанові Верховного Суду України у цьому провадженні висновки, керуючись положеннями ст.. 458 КПК України про обов`язковість судових рішень Верховного Суду України, колегія суддів, вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є законним і обґрунтованим.

Підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 11 серпня 2015 року, стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2