АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 травня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження №0007555 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнано винною у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України та їй призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
обвинуваченої - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнана винною в тому, що у невстановлений досудовим слідством день, час, та місці та спосіб, у невстановленої досудовим слідством особи, умисно, незаконно придбала у невстановленій досудовим слідством кількості, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який стала незаконно зберігати за місцем свого мешкання, що за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.
9 вересня 2015 року співробітниками СБНОН Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві, в рамках здійснення контролю за вчиненням злочину, проведено перший етап оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, під час якого ОСОБА_6 9 вересня 2015 року близько 16.50 год., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , умисно, за грошову винагороду в розмірі 200 грн., незаконно збула ОСОБА_9 , (анкетні дані змінено) ін`єкційний шприц одноразового використання місткістю 5 мл., з рідиною коричневого кольору масою 1,72 г., що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,06 г.
В подальшому, ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), перебуваючи в приміщенні кабінеті № 425 Дарницького районного управління ГУМВС України в м. Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Кошиця, 3-а, в період часу з 16.55 год. по 17.25 год. 9 вересня 2015 року в присутності двох понятих, співробітникам міліції добровільно видав ін`єкційний шприц одноразового використання місткістю 5 мл., з рідиною коричневого кольору масою 1,72 г, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,06 г, який він в рамках проведення першого етапу оперативної закупки придбав у ОСОБА_6 за грошові кошти в сумі 200 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством день, час, та місці та спосіб, у невстановленої досудовим слідством особи, умисно, незаконно придбала у невстановленій досудовим слідством кількості, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який стала незаконно зберігати за місцем свого мешкання, що за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.
11 вересня 2015 року співробітниками СБНОН Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві, в рамках здійснення контролю за вчиненням злочину, проведено другий етап оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, під час якого ОСОБА_6 11 вересня 2015 року близько 14 год. 45 хв., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , умисно, повторно, за грошову винагороду в розмірі 200 грн., незаконно збула ОСОБА_9 , (анкетні дані змінено) ін`єкційний шприц одноразового використання місткістю 2,5 мл., з рідиною коричневого кольору масою 1,99 г., що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,112 г.
В подальшому, ОСОБА_9 , (анкетні дані змінено) перебуваючи в приміщенні кабінеті № 326 Дарницького районного управління ГУМВС України в м. Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Кошиця,3-А, в період часу з 15 год. по 15.20 год. 11 вересня 2015 року в присутності двох понятих, співробітникам міліції добровільно видав ін`єкційний шприц одноразового використання місткістю 2,5 мл., з рідиною коричневого кольору масою 1,99 г, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,112 г, який він в рамках проведення другого етапу оперативної закупки придбав у ОСОБА_6 .
Крім того, 23 вересня 2015 року ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи у місті Золотоноша, Черкаської області, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, умисно, незаконно придбала за грошові кошти у сумі 1400 гривень, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у кількості 40 мл., та поклала до своєї сумки, тим самим почала незаконно зберігати його при собі, після чого на рейсовому автобусі «Черкаси-Київ» перевезла особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований за місцем свого мешкання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де стала незаконно зберігати його з метою подальшого збуту.
24 вересня 2015 року співробітниками СБНОН Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві, в рамках здійснення контролю за вчиненням злочину, проведено третій етап оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, під час якого ОСОБА_6 24 вересня 2015 року близько 18 год. 50 хв., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , умисно, повторно, за грошову винагороду в розмірі 200 грн., незаконно збула ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) ін`єкційний шприц одноразового використання місткістю 2,5 мл., з рідиною коричневого кольору масою 1,63 г., що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,121 г.
В подальшому, ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 19 год. 10 хв. по 19 год. 27 хв. в присутності двох понятих, співробітникам міліції добровільно видав ін`єкційний шприц одноразового використання місткістю 2,5 мл., з рідиною коричневого кольору місткістю 2,5 мл., з рідиною коричневого кольору масою 1,63 г., що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,121 г., який він в рамках проведення третього етапу оперативної закупки придбав у ОСОБА_6
24 вересня 2015 року, в період часу з 19 год. 40 хв. до 20 год. 40 хв. під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 було вилучено 10 одноразових медичних шприців ємкістю 2,5 мл. в середині кожного з яких знаходився особливо небезпечний засіб опій ацетильований загальною масою 1,05 г, який вона незаконно зберігала за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Не оскаржуючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченій на праві власності, в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги, апелянт зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання з випробуванням суд зазначив, що враховує тяжкість вчиненого нею злочину, обставини його вчинення, особу обвинуваченої, яка має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 та хвору маму, тобто, фактично є єдиним годувальником сім`ї. Однак, за межами уваги суду першої інстанції залишилось, що обвинувачена суспільно-корисною працею не займається. Маючи вищу освіту, відповідні фахові знання не використовує для задоволення своїх соціально-побутових потреб. При цьому систематичне вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків, фактично, є єдиним джерелом заробітку, на власний розсуд обраного обвинуваченою.
Вказані обставини, на думку прокурора, не дають підстав вважати, що виправлення і перевиховання обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства, а тому застосування до неї ст. 75 КК України є незаконним.
Також апелянт висловлює думку про те, що суд першої інстанції під час розгляду провадження не досліджував документи, що підтверджують наявність у обвинуваченої на утриманні мами, яка має незадовільний стан здоров`я. При цьому в ході судового розгляду кримінального провадження обґрунтовано не було встановлено наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Крім того, прокурор вказує, що збут особливо небезпечного наркотичного засобу з корисливою метою сприяє наркотизації суспільства, полегшує доступ інших осіб до наркотичних засобів без медичного призначення та створює передумови для збільшення кількості осіб, хворих на наркоманію, а отже, на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував до неї ст. 69, 75 КК України, які не підлягали застосуванню, оскільки, призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції фактично не врахував підвищену суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та кількість епізодів злочинної діяльності.
З посиланням на положення п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, апелянт вказує,що внаслідок помилкового застосування до обвинуваченої ст. 69, 75 КК України, їй не було призначено обов`язкове у даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Підсумовуючи доводи апеляційної скарги заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 зазначає, що, суд першої інстанції не застосував до обвинуваченої п. 1 ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 307 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню, внаслідок чого ОСОБА_6 призначено невиправдано м`яке, явно несправедливе покарання без конфіскації майна та ухвалено рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На зазначену апеляційну скаргу захисником подані заперечення, в яких він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без зміни.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, захисника та обвинувачену, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, додатково надані докази, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії ОСОБА_11 за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, повторно.

Доводи прокурора про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченій належним чином не враховано ступінь тяжкості скоєного та особа ОСОБА_6 , є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції дотримався вимог закону, враховував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину у сфері обігу наркотичних засобів, особу обвинуваченої, а саме те, що вона раніше не судима, до кримінальної відповідальності притягується вперше, свою вину у вчиненні злочину, який інкриміновано, визнала у повному обсязі та щиро розкаявся, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, з 11 січня 2015 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню доньку, непрацездатну матір, яка хворіє, та стареньку бабусю, для утримання та лікування яких її сім`я змушена була взяти кредит у банку під заставу квартири, який необхідно погашати, має вищу освіту.
Суд також врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченій згідно ст. 66 КК України, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, за відсутності обставин, які обтяжують покарання обвинуваченій.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачена критично оцінювала свою протиправну поведінку, засуджувала свої дії, висловлювала готовність понести покарання, що в сукупності свідчить про її щире каяття. Більш того, ще під час досудового розслідування слідчим встановлено, що ОСОБА_6 , не тільки щиро покаялася, а активно сприяла розкриттю злочину, який вчинила внаслідок збігу тяжких сімейних обставин (ас. 9), тобто, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи встановлені обставини, які пом`якшують покарання, є різними за змістом, не залежать одна від одної, та кожна з них окремо впливає на ступінь суспільної небезпечності як злочину, так і винної особи.
Зазначені обставини спростовують доводи апелянта про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченій належним чином не врахована тяжкість скоєного злочину, а також безпідставно застосована ст. 69 КК України, оскільки, на думку колегії суддів, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, є підставами для застосування до неї положень ст. 69 КК України.
Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 є одинокою матір`ю, яка виховує доньку, працює з 25 січня 2016 року, за місцем роботи характеризується позитивно. Також під час апеляційного розгляду не спростовані пояснення ОСОБА_6 про те, що її матір за станом здоров`я не працює і на даний час, у зв`язку з захворюванням, розпочала оформлення інвалідності, оскільки за віком не є ще особою, яка має право на пенсію.
Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
З огляду на встановлені у кримінальному провадженні обставини, а також враховуючи дані, які характеризують особу обвинуваченої, колегія суддів також приходить до висновку, що у відповідності з вимогами ст. 65 КК України суд першої інстанції вмотивовано на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, і це покарання відповідає вимогам закону, тобто є необхідним і достатнім для виправлення її та попередження вчинення нею нових злочинів, тому воно є обґрунтованим та справедливим.
У відповідності до ст. 77 КК Україниу разі звільнення від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, не застосовується, а тому доводи прокурора про обов`язкове у даному випадку призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, не ґрунтуються на законі.

За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

Інших доводів, які б слугували підставою для скасування вироку та призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.

____________________________ _________________________ ___________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3