АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/1492/2015 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 307, ч.2, КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

За участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула матеріали кримінального провадження № 0002584 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 24 червня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, українець, громадянин України, із середньою технічною освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та мешкає за місцем народження по АДРЕСА_1 , раніше не судимий, ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 28 березня 2016 року у зв`язку з цим кримінальним провадженням тимчасово залишений у Київському слідчому ізоляторі,

засуджений до позбавлення волі за ч.2 ст. 309 КК України на три роки, за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 цього ж кодексу, та за сукупністю злочинів на п`ять років без конфіскації майна та звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на три роки і покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. ст. 75 і 76 КК України.

За вироком, з ОСОБА_7 стягнуті процесуальні витрати за проведення експертиз в сумах 880 гривень 20 коп., 244 гривні 50 коп., 244 гривні 50 коп., 195 гривень 60 коп., 195 гривень 60 коп., а також вирішено долю речових доказів.

Справу розглянуто із застосуванням положень ст. 349 КПК України.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, опію ацетильованого, які, за вироком, він вчинив у січні 2013 року, незаконно у невстановленої особи придбавши особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, зберігаючи його у себе та продавши 9 січня 2013 року ОСОБА_11 у кількості 0,402 мл. в перерахунку на суху речовину.

Він же засуджений за незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, що було виявлено 19 лютого 2013 року при затриманні встановленим порядком та вилучені у нього опію ацетильованого в кількості 0, 023 грами в перерахунку на суху речовину; 5 квітня 2013 року в ході обшуку по місцю його проживання, коли виявлено такого ж наркотичного засобу в кількості 0,117 г. в перерахунку на суху речовину; 2 травня 2013 року, коли у нього вилучено опій ацетильований в кількості 0, 059 г. в перерахунку на суху речовину; 11 жовтня 2013 року ОСОБА_7 повторно умисно, безоплатно, незаконно придбав опій ацетильований в кількості 0, 035 г. в перерахунку на суху речовину, який зберігав при собі без мети збуту та був затриманий встановленим порядком тієї ж доби.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 не піддає сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_7 за ст. ст. 307, ч.2 і 309, ч.2, КК України.

Водночас, вважаючи, що суд помилково застосував до ОСОБА_7 положення ст. ст. 69 та 75 КК України, внаслідок чого як за кожен зі злочинів, за які він засуджений, так і за їх сукупністю, призначив явно несправедливе внаслідок надмірної м`якості покарання, звільнивши винуватця від його відбування, прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст. 309 КК України строком на три роки, за ч.2 ст. 307 КК України та за сукупністю злочинів на шість років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, а в решті вирок залишити без змін.

На обґрунтування прокурор посилається на характер і підвищений рівень суспільної небезпечності вчиненого тяжкого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, наявність корисливого мотиву при вчиненні кримінального правопорушення, що вказує на необхідність конфіскації його майна, стійке бажання обвинуваченого вести злочинний спосіб життя та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, вислухавши виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, а обвинуваченого та його захисника проти їх задоволення, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного провадження в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України були отримані в порядку застосування положень ст. 349 КПК України, ніким ці висновки в апеляційному засіданні сумнівам не піддаються, порушень чинного кримінального процесуального законодавства при застосуванні ст. 349 КПК України судовою колегією не виявлено і скарг на такі порушення не заявлено, а тому ці висновки колегія суддів не досліджує, не оцінює та погоджується із ними в силу ст. 349 КПК України.

Що ж стосується виду, міри покарання за кожен зі вчинених злочинів та за їх сукупністю, можливості призначення покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж кодексу, тобто нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією цієї правової норми, а також можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та незастосування до нього передбаченої ч.2 ст. 307 КК України конфіскації майна, то при вирішенні вказаних питань суд першої інстанції врахував, і це прямо вказано у вироку, наявність обставини, що, в силу ст. 66 КК України, пом`якшує покарання винуватцю; відсутність передбачених ст. 67 КК України обставин, що обтяжували б покарання; взяв до уваги характер і високу ступінь суспільної небезпечності скоєних у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів злочинів.

Водночас, посилаючись на відомості про особу ОСОБА_7 , який до кримінальної відповідальності притягнутий вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, активно сприяв розкриттю злочинів, має закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку, контузію обох очей, вогнищевий туберкульоз 1 ступеню, він добровільно звернувся до реабілітаційного закладу та пройшов курс лікування від наркоманії, а крім того має на утриманні батька похилого віку, суд визнав ці обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та вказав на можливість в силу цього застосувати при призначенні покарання винуватцю за ч.2 ст. 307 КК України положення ст. 69 цього ж кодексу.

На цих же підставах суд прийшов до висновку про можливість досягнення виправлення ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства в порядку ст. ст. 75 і 76 КК України та, посилаючись на положення ст. 77 КК України, не застосував до нього конфіскацію майна.

Рішення суду про доцільність при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України та за сукупністю злочинів застосувати положення ст. 69 КК України судова колегія визнає обґрунтованим, вмотивованим і правильним, бо наявна сукупність декількох обставин, які в силу ч.1 та ч.2 ст. 66 КК України є такими, що істотно знижують ступінь суспільної небезпечності винуватця та прямо вказують на можливість досягнення мети його виправлення і перевиховання у більш короткий термін, ніж визначено санкцією ч.2 ст. 307 КК України, а саме щире каяття; притягнення до кримінальної відповідальності вперше; позитивні характеристики за місцем проживання; стан здоров`я та наявність низки тяжких захворювань; перебування на утриманні похилого віку батька та добровільне проходження лікування від наркотичної залежності.

Тому в цій частині апеляційні вимоги прокурора колегія суддів відхиляє.

Що ж стосується висновку цього суду про можливість досягнення виправлення ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства та застосування до нього положень ст. ст. 75, 76 та 77 КК України, то фактично цей висновок обґрунтовується лише посиланнями на ті ж обставини, які стали підставою для застосування положень ст. 69 КК України.

При цьому суд, хоча формально й послався на врахування характеру та ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, але фактично їх не врахував, бо поза увагою суду залишились ті обставини, що ОСОБА_7 вчинив декілька епізодів незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, після вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та й після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і початку досудового розслідування; під час розгляду кримінального провадження як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, ОСОБА_7 багаторазово не прибував за викликом до суду, у зв`язку з чим до нього застосовувались приводи, що вже саме по собі вказує на підвищену суспільну небезпечність вчиненого, отже і неприпустимість у цьому конкретному випадку звільнення винуватця від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, таке звільнення від відбування покарання суперечить і встановленій ч.2 ст. 50 КК України меті покарання, яка має полягати не лише у виправленні винуватця, але й у карі за скоєне та запобіганні вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Обґрунтовуючи незастосування до ОСОБА_7 додаткового покарання, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України конфіскацію майна, суд першої інстанції послався лише на положення ст. 77 КК України, відповідно до яких конфіскація майна не морже бути застосовано у випадку звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Оскільки судова колегія обґрунтувала та вмотивувала хибність рішення суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_7 положень ст. ст. 75 і 76 КК України, остільки хибним є й рішення про застосування до нього ст. 77 цього ж кодексу та на призначення покарання у виді конфіскації майна.

Як встановлено у справі, і це визнано вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 збув особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_11 за 320 гривень, тобто вчинив корисливий злочин, за який передбачено додаткове безальтернативне покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином, не призначення йому цього покарання можливе лише в порядку застосування положень ст. 69 КК України, але достатніх підстав для такого рішення колегія суддів не вбачає та визнає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України також безальтернативне додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке перебуває у його приватній власності, але, з урахуванням встановленого порівняно не великого розміру отриманої ним від злочину користі, без конфіскації його житла.

За таких обставин, в цій частині апеляційна скарга підлягає задоволенню, вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.

В апеляційному засіданні також встановлено, що ухвалою від 5 лютого 2016 року Дарницький районний суд міста Києва задовольнив клопотання Дарницького РВ КВІ у місті Києві, скасував ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробування за вироком Березанського міського суду Київської області та направив його для відбування покарання, визначеного цим вироком у виді позбавлення волі строком на три роки.

Втім, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, судова колегія позбавлена можливості прийняти рішення про застосування ч.4 ст. 70 КК України у зв`язку з цими судовими рішеннями, бо це може погіршити становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 24 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст. 309 КК України строком на три роки, за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 цього ж кодексу, строком на п`ять років з конфіскацією майна, що є його власністю, окрім житла.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна, що є його власністю, окрім житла.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з 28 березня 2016 року із зарахуванням в порядку ч.5 ст. 72 КК України попереднього ув`язнення у зв`язку з цією справою в період з 28 березня по 18 квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності негайно після проголошення, його може бути оскаржено касаційним порядком до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії вироку.

Судді: