Справа № 17032016
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И (про повернення апеляційної скарги)
17.03.2016 м. Ужгород
Суддя апеляційного суду Закарпатської області ОСОБА_1 , перевіривши на відповідність вимогам ст. 396 КПК України апеляційну скаргу, яку подав адвокат ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 ,
В С Т А Н О В И В :
вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 09 грудня 2015 року

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Загаття Іршавського району, мешканець АДРЕСА_1 , гр. України, українець, з вищою освітою, одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працює старшим інспектором ВНПД Берегівського РВ ГУ МНС України в Закарпатській області, не судимий,

визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України обвинувачений ОСОБА_3 звільнений від призначеного за цим вироком покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Міру запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_3 у вигляді підписки про невиїзд до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь приватного підприємця ОСОБА_4 судові витрати за проведення товарознавчої експертизи в розмірі 1600 грн..

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_5 до ОСОБА_3 , Берегівського РВ ГУ МНС України в Закарпатській області та ГУ МНС України в Закарпатській області про стягнення 333 415 гривень 80 копійок відмовлено.

Гроші в сумі 5000 гривень, які знаходяться на зберіганні у філії «Відділення Промінвестбанку» м. Чоп постановлено повернути потерпілому ОСОБА_5 , як власнику.

У порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_3 визнаний винним у шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, викладені у вироку висновки вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, що під час досудового слідства та судового розгляду справи допущена неповнота та однобічність. Посилається на те, що із моменту затримання обвинуваченого ОСОБА_3 працівниками УСБ України в Закарпатській області мало місце істотне порушення вимог КПК 1960 року, у тому числі при затриманні ОСОБА_3 не були роз`яснено право на отримання правової допомоги і право відмовитись свідчити проти себе. Тому наступні докази : протоколи особистого обшуку ОСОБА_3 , огляду його одягу, купюр та автомобіля, вважає такими, що здобуті з порушенням вимог КПК, які не можна визнати допустимими. Крім того, посилається на те, що судом не були виконані зазначені в ухвалі апеляційного суду Закарпатської області від 10.12.2013 року вказівки щодо повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи. Вважає, що у мотивувальній частині вироку суд не зазначив у чому саме полягає обман, а у чому зловживання довірою при заволодінні обвинуваченим ОСОБА_3 коштами потерпілого; не дав належну оцінку всім наявним у справі доказам ; не вмотивував висновок про прийняття одних і відхилення інших доказів і, зокрема, доказам щодо вартості робіт. Вважає, що як під час досудового слідства, так і судового розгляду справи не знайшов підтвердження факт заволодіння обвинуваченим ОСОБА_3 під час роботи на посаді старшого інспектора відділення з питань наглядово-профілактичної діяльності Берегівського РВ ГУ МНС України в Закарпатській області чужим майном шляхом обману та зловживання довірою. Вказує на те, що кошти в сумі 5000 гривень, які 05 вересня 2009 року ОСОБА_3 повинен був отримати від ОСОБА_5 призначались не для працівників ГУ МНС України в Закарпатській області, а конкретним особам, які приймали участь у роботах із монтажу установки пожежної сигналізації в офісному приміщенні за адресою : м. Берегово вул. Мукачівська, 8, та для придбання обладнання. Тесть потерпілого ОСОБА_5 гр. ОСОБА_6 тривалий час працював начальником ГУ МНС України в Закарпатській області і вказана обставина підтверджує факт наявності в потерпілого ОСОБА_5 зв`язків, які б дозволили йому без давання будь-кому хабара отримати дозвільні документи про прийняття об`єкта в експлуатацію. 05 жовтня 2009 року ОСОБА_7 - дружина потерпілого звернулась з письмовою заявою до заступника начальника ГУ МНС України в Закарпатській області ОСОБА_8 про прийняття закінченого реконструкцією приміщення житлових квартир під банківську установу та підписання акта готовності об`єкта в експлуатацію. Зазначене свідчить про те, що сімейство Келеменів і, зокрема, потерпілий були обізнані з порядком отримання дозвільних документів на введення об`єкта в експлуатацію. Вважає, що як під час досудового розслідування справи, так і її судового розгляду не знайшов підтвердження факт заволодіння обвинуваченим ОСОБА_3 коштами ОСОБА_5 у сумі 5 тисяч гривень шляхом обману та зловживання довірою. Показаннями потерпілого ОСОБА_5 підтверджено, що під час розмови довідався від ОСОБА_3 про те, що вартість виконаних ТзОВ «Гасіч» та ПП ОСОБА_9 робіт із монтажу установки пожежної сигналізації разом з обладнанням складатиме 10000 (десять тисяч) гривень, тобто 2 тисячі доларів США, що він погодився з обумовленою сумою. Згідно укладеного договору загальна вартість робіт складає 9961 гривня. Уважає, що вказане не свідчить про факт введення обвинуваченим ОСОБА_3 потерпілого ОСОБА_5 в оману щодо суми оплати за виконані роботи. Після виконання ТзОВ «Гасіч» робіт із монтажу пожежної сигналізації були оформлені відповідні документи: робочий проект з установки автоматичної пожежної сигналізації; висновок про погодження виконання даних робіт за № 04/ 22/ 1751-Д від 17.06.2009 року, Акт за № 1764 від 17.08.2009 року про прийняття виконаних робіт з монтажу пожежної сигналізації, які були погоджені в УНПД ГУ МНС України в Закарпатській області. Вищеперераховані документи вважає такими, що не відносяться до документів дозвільного характеру щодо введення об`єкта в експлуатацію. Факт заволодіння обвинуваченим ОСОБА_3 5000 гривень потерпілого ОСОБА_5 вважає таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки згідно Акту № 1764 від 17.08.2009 року про прийняття виконаних робіт з монтажу пожежної сигналізації фактична вартість виконаних робіт з монтажу установки пожежної сигналізації складає 7000 гривень. У підтвердження вказаного посилається на показання свідка ОСОБА_10 директора ТзОВ «Гасіч», який підтвердив вказаний вище розмір оплати за виконані роботи. Матеріалами кримінальної справи підтверджена вартість обладнання, яке було використане при виконанні робіт з монтажу установки, яка складає 2440 гривень 99 копійок. При цьому не врахована вартість транспортних витрат для поїздок із м. Берегово в м. Ужгород і назад для придбання обладнання. Не підтвердженим вважає й факт використання ОСОБА_3 службового становища всупереч інтересам служби, вчинений працівником правоохоронного органу. На приєднаних до справи як речові докази купюрах відсутні відбитки пальців його рук. Як під час досудового розслідування справи, так і під час судового розгляду, не дивлячись на неодноразові письмові клопотання про надання на ознайомлення ОСОБА_3 та його захиснику грошей у сумі 5 тисяч гривень та «форменних» штанів, у їх задоволенні було відмовлено ; судом як речові докази такі не були оглянуті. Вважає, що за фактичними обставинами справи мав місце сценарій втілення в життя провокації дачі та отримання хабара. Крім того, вказує на те, що при затриманні ОСОБА_3 був нанесений сильний удар у зв`язку із чим він втратив свідомість, а прийшовши до свідомості побачив у руках у одного зі співробітників УСБ України в Закарпатській області гроші в сумі 5000 гривень. Також посилається на те, що працівники УСБ України в Закарпатській області в період липня серпня 2009 року, до часу звернення ОСОБА_5 з письмовою заявою до вказаного органу здійснювали незаконне зняття інформації з каналу зв`язку мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_3 .. До матеріалів кримінальної справи не приєднана постанова суду про надання дозволу на зняття інформації з каналу зв`язку. Довідка прокурора про те, що 18 серпня 2009 року апеляційним судом надавався дозвіл на зняття інформації змісту телефонних розмов із каналів зв`язку мобільного телефону ОСОБА_3 не свідчить про термін на який надавався дозвіл на проведення цього заходу. У матеріалах справи відсутні дані про наявність дозволу на проведення цього заходу в період червня серпня 2009 року. Вказане породжує сумніви в достовірності доказів отриманих внаслідок зняття інформації з каналів зв`язку. З урахуванням наведеного вище вважає, що наявні в кримінальній справи докази не доводять вини ОСОБА_3 у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України злочину. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвалою судді апеляційного суду Закарпатської області від 18 січня 2016 року апеляційна скарга, яку подав адвокат ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 залишена без руху. В ухвалі вказується на те, що апеляційна скарга не відповідає вимогам ч. ч. 2, 3 ст. 396 КПК України.

Так, зазначаючи в апеляційній скарзі про те, що під час досудового слідства та судового розгляду справи допущена неповнота та однобічність, апелянтом не зазначено у чому саме полягає допущена під час досудового слідства та судового розгляду справи неповнота. Посилаючись в апеляційній скарзі на те, що судом не були виконані зазначені в ухвалі апеляційного суду Закарпатської області від 10.12.2013 року вказівки, апелянтом не вказано, яким саме доказам місцевий суд не дав оцінки, які саме відомості (дані) містяться у цих доказах, які саме вказівки апеляційного суду Закарпатської області, дані в ухвалі від 10 грудня 2013 року, не були виконані судом. Крім того, посилаючись в апеляційній скарзі на те, що суд не дав належну оцінку всім наявним у справі доказам ; не вмотивував висновок про прийняття одних і відхилення інших доказів і, зокрема, доказам щодо вартості робіт, апелянт не вказав на те, яким саме доказам суд першої інстанції дав невірну оцінку; які саме докази необґрунтовано прийняв до уваги, а які докази необґрунтовано відхилив. Не послався апелянт і на докази, які підтверджують факт перебування тестя потерпілого ОСОБА_5 - гр. ОСОБА_6 на посаді начальника ГУ МНС України в Закарпатській області. Посилаючись на показання потерпілого ОСОБА_5 , які підтверджують, що під час розмови Келемен довідався від ОСОБА_3 , що вартість виконаних ТзОВ «Гасіч» та ПП ОСОБА_9 робіт із монтажу установки пожежної сигналізації разом з обладнанням складатиме 10000 (десять тисяч) гривень, апелянт не вказав на час, місце та обставини, за яких ОСОБА_5 давав такі показання. Апелянт також не послався на докази, які підтверджують, що вартість обладнання, яке було використане при виконанні робіт з монтажу установки, складає 2440 гривень 99 копійок. Посилаючись в апеляційній скарзі на те, що судом необґрунтовано були відхилені письмові клопотання про огляд у судовому засіданні речових доказів «форменних» штанів та 5 тисяч гривень, апелянт не вказав на підстави, з яких у задоволенні цього клопотання було відмовлено. Крім того, посилаючись на те, що працівники УСБ України в Закарпатській області в період липня серпня 2009 року, до часу звернення ОСОБА_5 з письмовою заявою до вказаного органу здійснювали незаконне зняття інформації з каналу зв`язку мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_3 , апелянт також не послався на докази, які підтверджують указані ним обставини. Зазначаючи про те, що суд першої інстанції обґрунтував вирок недопустимими доказами, апелянтом не вказано яким саме вимогам КПК 1960 року не відповідають зібрані по справі докази, не враховані вимоги Розділу ХІ Перехідних положень КПК України. Подавши апеляційну скаргу і вказавши у ній на неповноту при дослідженні зібраних по справі доказів, апелянт не врахував положення ст. 404 КПК України, а саме не зазначив які саме обставини справи судом першої інстанції були досліджені не повністю, або з порушеннями, у чому саме полягає неповнота при дослідженні цих доказів, і які саме факти можуть бути підтверджені в апеляційному суді при дослідженні доказів. Адвокат ОСОБА_11 , подаючи апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_3 , у порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України, не подав клопотання (не зазначив в апеляційній скарзі) про те, які саме докази, що підтверджують вказані ним в апеляційній скарзі доводи, необхідно дослідити, та які саме обставини підлягають з`ясуванню, у тому числі вказує, які саме докази не були досліджені судом першої інстанції, і які докази підлягають дослідженню апеляційним судом у підтвердження доводів апеляційної скарги про необґрунтоване визнання ОСОБА_3 винуватим у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України злочину.

Апелянту надано строк для усунення недоліків апеляційної скарги 10 (десять) днів із дня отримання копії даної ухвали, а також роз`яснено, що в разі не усунення вказаних в ухвалі недоліків апеляційну скаргу йому буде повернуто.

14 березня 2016 року від адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга за результатами виконання ухвали апеляційного суду від 18.01.2016 року.

Перевіривши апеляційні скарги, у тому числі апеляційну скаргу, яка подана за результатами виконання вказівок, даних в ухвалі апеляційного суду від 18.01.2016 року, на відповідність їх вимогам ст. 396 КПК України, суд приходить до висновку про те, що подана 14.03.2016 року апеляційна скарга адвоката ОСОБА_2 також не відповідає вимогам ч. ч. 2, 3 цієї статті, що апелянтом не усунуто недоліки апеляційної скарги, на які вказується в ухвалі від 18.01.2016 року.

Дослідивши доводи викладені в апеляційній скарзі, яка надійшла до місцевого суду 23 грудня 2015 року (далі вперше подана апеляційна скарга), та апеляційній скарзі, яка подана за результатами усунення недоліків (далі - повторно подана апеляційна скарга), приходжу до висновку про те, що текст повторно поданої апеляційної скарги за змістом є аналогічним тексту вперше поданої апеляційної скарги.

Так, апелянт повторно не зазначив у чому саме полягає допущена під час досудового слідства та судового розгляду справи неповнота. Посилаючись в апеляційній скарзі на те, що судом не були виконані зазначені в ухвалі апеляційного суду Закарпатської області від 10.12.2013 року вказівки, апелянтом повторно не вказано, яким саме доказам місцевий суд не дав оцінки, які саме відомості (дані) містяться у цих доказах, які саме вказівки апеляційного суду Закарпатської області, дані в ухвалі від 10 грудня 2013 року, не були виконані місцевим судом. Не послався повторно апелянт і на докази, які підтверджують факт перебування тестя потерпілого ОСОБА_5 - гр. ОСОБА_6 на посаді начальника ГУ МНС України в Закарпатській області, а посилаючись на показання потерпілого ОСОБА_5 , які підтверджують, що під час розмови Келемен довідався від ОСОБА_3 , що вартість виконаних ТзОВ «Гасіч» та ПП ОСОБА_9 робіт із монтажу установки пожежної сигналізації разом з обладнанням складатиме 10000 (десять тисяч) гривень, апелянт не вказав на час, місце та обставини, за яких ОСОБА_5 давав такі показання. Посилаючись в апеляційній скарзі на те, що судом необґрунтовано були відхилені письмові клопотання про огляд у судовому засіданні речових доказів «форменних» штанів та 5 тисяч гривень, апелянт не вказав на підстави, з яких у задоволенні цього клопотання було відмовлено, не приєднав докази, які підтверджують факт заявлення ними клопотання. Крім того, посилаючись на те, що працівники УСБ України в Закарпатській області в період липня - серпня 2009 року, до часу звернення ОСОБА_5 з письмовою заявою до вказаного органу здійснювали незаконне зняття інформації з каналу зв`язку мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_3 , апелянт повторно також не послався на докази, які підтверджують указані ним обставини.

Зазначаючи про те, що суд першої інстанції обґрунтував вирок недопустимими доказами, апелянтом повторно не зазначено яким саме вимогам КПК 1960 року не відповідають зібрані по справі докази, не враховані вимоги Розділу ХІ Перехідних положень КПК України.

Подавши апеляційну скаргу і вказавши у ній на неповноту при дослідженні зібраних по справі доказів, апелянт не врахував положення ст. 404 КПК України, а саме не зазначив які саме обставини справи судом першої інстанції були досліджені не повністю, або з порушеннями, у чому саме полягає неповнота при дослідженні цих доказів, і які саме факти можуть бути підтверджені в апеляційному суді при дослідженні доказів, у тому числі які саме відображені у показаннях свідка ОСОБА_10 відомості не відповідають даним, що ним давались під час розгляду справи; не вказано у чому саме полягає неповнота під час допиту цього свідка, а також які порушення вимог КПК України були допущені при дослідженні цього доказу.

Адвокат ОСОБА_11 , подаючи апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_3 , у порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України, повторно не подав клопотання (не зазначив в апеляційній скарзі) про те, які саме докази, що підтверджують указані ним в апеляційній скарзі доводи, необхідно дослідити, та які саме обставини підлягають з`ясуванню, у тому числі не вказує, які саме докази не були досліджені судом першої інстанції, і які докази підлягають дослідженню апеляційним судом у підтвердження доводів апеляційної скарги про необґрунтоване визнання ОСОБА_3 винуватим у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України злочину.

При прийнятті рішення про повернення апеляційної скарги також враховується, що, розглядаючи кримінальне провадження (справу) апеляційний суд має право дати доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, лише за умови безпосереднього дослідження цих доказів. Відсутність клопотання того або іншого учасника судового розгляду - адвоката ОСОБА_11 , про дослідження тих або інших доказів, їх безпосереднє дослідження апеляційним судом за відсутності клопотання, призведе до порушення принципу диспозитивності при розгляді справи, поставить під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення, а також під сумнів неупередженість та об`єктивність суду при розгляді справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 399 КПК України суддя-доповідач, установивши, що особа в установлений строк не усунула недоліки апеляційної скарги, яку залишено без руху, повертає її апелянту.

У зв`язку з вищевикладеним, суд приходить до висновку про те, що апелянтом не у повному обсязі усунуто недоліки, зазначені в ухвалі апеляційного суду від 18 січня 2016 року про залишення апеляційної скарги без руху, а тому апеляційна скарга підлягає поверненню апелянту.

Керуючись ст. ст. 396, 399, 418 КПК України, суддя

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подав адвокат ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 09 грудня 2015 року в кримінальному провадженні щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 КК України ОСОБА_3 , повернути апелянту разом з усіма доданими до неї матеріалами та надіслати йому копію даної ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення й на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців із дня її постановлення.

Суддя ОСОБА_12 Стан