АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/818/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.301 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.12.2015 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.12.2015 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкові, громадянин України, з середньо - спеціальною освітою, одружений, працюючий у Харківському відділенні філії «ІІроектно-вишукувального інституту залізничного транспорту» ПАТ «Українська залізниця» на посаді техніка, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.301 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів, кіно-відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження та демонстрування.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки 6 місяців не скоїть новий злочин та виконає покладені на нього судом обов`язки відповідно до ст.76 КК України, а саме : не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції , повідомляти інспекцію про зміну місця проживання , періодично з`являтись на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , у березні 2013 року (точні дата та час досудовим розслідуванням не встановлені), діючи всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, порушуючи ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою персонального комп`ютера, з`єднаного з мережею Інтернет користуючись послугами Інтернет-провайдера «Тріолан», завантажив програму «Gigatribe», за допомогою якої можливо обмінюватись різними файлами, в тому числі відеопродукцією.
При встановленні зазначеного програмного продукту, виконуючи покрокову Інструкцію по його встановленню, ОСОБА_7 у відповідному підменю «Завантажені файли», умисно визначив папку під назвою "Folders", до якої будуть завантажуватись із всесвітньої мережі Інтернет усі вибрані ним файли. Використовуючи дану файлообмінну мережу, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, завантажив відео-файли та зображення, що містять дитячу порнографію та розуміючи що, вказана інформація носить порнографічний характер, зберігав їх з метою розповсюдження та розповсюдив в мережі Інтернет, використовуючи комп`ютерний системний блок, що відповідно є FTP - сервером завдяки підключення до мережі Інтернет, та накопичувач на жорсткому магнітному диску, забезпечив накопичування на вказаних носіях файли відеопродукції, при цьому вільний доступ до безперешкодного копіювання вказаної інформації мали всі користувачі файлообмінної мережі «Gigatribe».
В період часу з 29.03.2013 року по 02.10.2013 року ОСОБА_7 за допомогою програмного продукту «Gigatribe» завантажив до папки, створеної користувачем, що знаходиться на жорсткому диску Toshiba DT01ACA100, 1.0 ТВ SATA, S/N Z2NEG4KPS які зберігав з метою розповсюдження та розповсюдив серед користувачів мережі «Gigatribe» десять зображень та один відеофайл, які згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 1962/15 від 20.04.2015 року, містять матеріали порнографічного характеру, що підпадають під ознаки дитячого порно.
29.10.2015 року за місцем проживання ОСОБА_7 , АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено жорсткий диск Toshiba DT01ACA100, 1.0 ТВ SATA, S/N Z2NEG4KPS із матеріалами порнографічного характеру, що підпадають під визначення дитячого порно та встановленою на ньому програмою «Gigatribe», за допомогою якого відбувалось завантаження та розповсюдження відеофайлів, які згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № 2025/15 від 04.12.2015 року містять інформацію, яка підпадає під визначення дитячого порно.
Тобто, ОСОБА_7 своїми діями завантажив, зберігав з метою розповсюдження та розповсюдив з жорсткого диску Toshiba DT01ACA100, 1.0 ТВ SATA, S/N Z2NEG4KPS відеофайли, які містять ознаки дитячої порнографії, що згідно Закону України «Про захист суспільної моралі» є зображеннями у будь-який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, задіяної у реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях, що не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти.
Також, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, Конвенції Ради Європи «Про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства», яку ратифіковано 20.06.2012 року ОСОБА_7 зберігав з метою розповсюдження та розповсюдив серед користувачів програмного продукту «Gigatribe» відеофайли, які містять ознаки дитячої порнографії.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.12.2015 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченому ч. 4 ст.301 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Згідно ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки 6 місяців, відповідно до ст. 96-1, п.4 ч.1 ст.96-2 КК України застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію: матеріального носія відеопродукції порнографічного характеру - жорсткого диску Toshiba DT01АСА100, 1.0 ТВ SATA, S/N Z2NEG4KPS, а також технічного приладдя, за допомогою якого розповсюджувалася вказана відеопродукція - Wi-Fi роутеру TP-Link S/N 214B043006632.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що районним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме: застосовано закон, який не підлягає застосуванню та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а також допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до санкції ч. 4 ст.301 КК України в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» за скоєння даного злочину передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність на строк до 3 років. П.5 ч.1 даного Закону в абзаці другому частин третьої - п`ятої виключено слова "та з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування".
Натомість, суд, призначаючи покарання, застосував кримінальний Закон в редакції Закону України № 1819-VI від 20.01.2010.
Згідно Закону України № 770-VIII від 10.11.2015 із змінами, внесеними згідно із Законом № 743-VIII від 03.11.2015 текст статті 96- КК України викладено в такій редакції: «спеціальна конфіскація примусове безоплатне вилучення за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей, у тому числі коштів, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, іншого майна, включаючи майно третіх осіб, у випадках, визначених цим Кодексом, за вчинення злочину, передбаченого статтями 146-150- ?,152-156,190-192,198, 201,209-212-1,222,233,255-260,301-320,354,361-365-?,368-369-?цього Кодексу». Однак зазначену статтю КК України суд взагалі не застосував.
Також, в порушення вимог п.2 ч.3 та п.2 ч.4 ст.374 КПК України судом у вказаному вироку не зазначені мотиви незастосування до обвинуваченого (вчинення кримінального правопорушення яким не пов`язане з його посадою або зайняттям ним певною діяльністю) додаткового покарання - позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність на строк до 3 років, передбаченого санкцією ч.4 ст.301 КК України, а також в резолютивній частині не зазначено, що даний вид покарання не застосовується.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; з`ясувавши думку обвинуваченого, який проти апеляційної скарги не заперечував ; перевіривши матеріали кримінального провадження , колегія суддів вважає , що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , виходячи з наступного.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Сам ОСОБА_7 фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції не заперечує , щиро покаявся у скоєному, вважає, що суд об`єктивно розглянув справу та врахував обставини які обтяжують та пом`якшують покарання.
Разом з цим при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував , що Законом України № 770-VIII від 10.11.2015р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» з санкції ч.4 ст. 301 КК України було виключено конфіскацію порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування".
Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України , закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Одночасно з виключенням конфіскації відповідних предметів , вказаним Законом були внесені зміни до ст. 96-1 КК України, якими передбачено застосування спеціальної конфіскації за вчинення особою злочинів , передбачених ст.ст. 146-150- ?, 152-156, 190-192, 198, 201, 209-212-1, 222, 233, 255-260, 301-320, 354, 361-365-?, 368-369-? КК України.
Однак з доводами апеляційної скарги про необхідність застосування до ОСОБА_7 саме спеціальної конфіскації на підставі Закону України № 770-VIII від 10.11.2015р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» колегія суддів погодитись не може, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 КК України , злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Як вбачається з обвинувального акту та вироку суду, скоєння злочину було припинено 29.10.2015р.
В цей час ст.96-1 КК України діяла в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014р. відповідно до якої, спеціальна конфіскація застосовувалась за умови вчинення злочину, передбаченого статтею 354 та статтями 364, 364-1, 365-2, 368-369-2розділу XVII Особливої частини цього Кодексу, або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого зазначеними статтями.
В зв`язку з тим , що на час скоєння ОСОБА_7 злочину , передбаченого ч.4 ст. 301 КК України, спеціальна конфіскація передбачена не була , колегія суддів не може застосувати спеціальну конфіскацію на підставі Закону України № 770-VIII від 10.11.2015р., оскільки відповідно до ч 2. ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Разом з цим згідно ч.4 ст.374 КПК України, при ухваленні вироку суд повинен був вирішити питання щодо долі речових доказів.
Відповідно до ч.9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Відповідно до п. 17. Постанови Пленуму Верховного Суду Україн и від 24.10.2003р.N7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною
діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з
якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК України не потрібно.
Незважаючи на те, що санкція ч.4 ст. 301 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, суд першої інстанції в порушення вимог п.2 ч.3 та п.2 ч.4 ст.374 КПК України не зазначив мотиви незастосування до обвинуваченого додаткового покарання.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора і в цій частині є обґрунтованими.
Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .
Враховуючи , що передбачені ст. 415 КПК України підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції відсутні, а апеляційна скарга містить вимоги щодо погіршення становища обвинуваченого , зокрема в частині конфіскації майна, на підставі ч.6 ст. 9 КПК України та п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає необхідним ухвалити свій вирок в частині призначення Паустовському покарання та вирішення питання щодо конфіскації вилученого майна.
Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше не судимий, не перебуває на обліках у нарколога та психіатра, має постійне місце мешкання та праці , характеризується позитивно.
Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнає щире каяття.
Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу ОСОБА_7 , наведену вище обставину, яка пом`якшують покарання, і вважає необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України .
В зв`язку з тим, що вчинений ОСОБА_7 злочин не пов`язаний ні з посадою ,яку займав обвинувачений ні з його діяльністю, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується.
Відповідно до ч.9 ст. 100 КПК України, речові докази в кримінальному провадженні: диск DVD-RW № YD500455DE409EX- зберігати в матеріалах кримінального провадження; жорсткий диск Toshiba DT01АСА100, 1.0 ТВ SATA, S/N Z2NEG4KPS а також Wi-Fi роутер TP-Link S/N 214B043006632 - конфіскувати.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та вирішення питання речових доказів скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України (в ред. від 10.11.2015р.) у виді позбавлення волі строком на 5(п`ять) років без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України, в період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Відповідно до ч.9 ст. 100 КПК України, речові докази в кримінальному провадженні: диск DVD-RW № YD500455DE409EX- зберігати в матеріалах кримінального провадження; жорсткий диск Toshiba DT01АСА100, 1.0 ТВ SATA, S/N Z2NEG4KPS а також Wi-Fi роутер TP-Link S/N 214B043006632- конфіскувати.

В іншій частині вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -