Справа № 450/26/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/26/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5 ,
за участю прокурораОСОБА_6 ,
потерпілихОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представника потерпілогоОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги підсудного ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_12 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 09 жовтня 2014 року,
встановила:
вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 09 жовтня 2014 року
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, безпартійного, військовозобов`язаного, згідно ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину за ч. 4 ст. 190 КК України та обрано покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років та зараховано підсудному строк тримання під вартою з 21.05.2012 року по 21.11.2012 року у строк відбування покарання за цим вироком.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного судом покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з випробуванням та встановленням іспитового строку на 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_11 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Раніше обраний запобіжний захід засудженому ОСОБА_14 підписку про невиїзд залишено без змін до вступу вироку у законну силу.
Зазначеним вироком з підсудного ОСОБА_11 стягнуто у якості відшкодування за заподіяну матеріальну шкоду в користь ОСОБА_12 19 000,00 грн., ОСОБА_15 115 000,00 грн., ОСОБА_16 ? 71 988,00 грн., ТзОВ «Захід-Тепло» ? 7 547,20 грн., ОСОБА_17 19 600,00 грн.

Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 09 жовтня 2014 року встановлено, що 01 липня 2008 року підсудний Ярослав Верещинський, у м. Львів-Винники, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «АГРОН» та діючи від його імені, реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, ввійшов у довіру до ОСОБА_9 і уклав з ним договір від 01 липня 2008 року, згідно умов якого ТзОВ «АГРОН» доручає, а ПП «В.Л. Тимчишин» приймає на себе зобов`язання про надання послуг транспортним засобом марки «КАМАЗ-55111» д.н.з. НОМЕР_1 з перевезення будівельних матеріалів, а також послуг екскаватора марки «АТЛАС-1404» при виконанні будівельних робіт. Згідно вказаного договору ОСОБА_18 мав оплатити об`єм фактично виконаних робіт. Потерпілий ОСОБА_9 , будучи введеним ОСОБА_19 в оману, щодо достовірності виконання умов вищевказаного договору, надавав останньому акти приймання виконаних робіт із зазначення їх об`єму та вартості. В період з 10 липня 2008 року по 27 вересня 2008 року було виконано робіт на загальну суму 76 488,00 гривень, однак ОСОБА_18 , шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_9 , використовував дану техніку у власних потребах, належним чином не оформив здійснення вищевказаної фінансово-господарської операції та не відобразив її у реєстрах бухгалтерського обліку ТзОВ «АГРОН», а в подальшому зобов`язання перед ПП « ОСОБА_9 » не виконав і своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_9 збитків на суму 76 488,00 гривень.
У вересні 2009 року підсудний Ярослав Верещинський у м. Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «АГРОН» та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, ввійшовши в довіру до ОСОБА_20 і уклав з ним усний договір про спільне будівництво об`єкту нерухомості, згідно умов якого ТзОВ «АГРОН» в особі директора ОСОБА_11 доручає, а ОСОБА_20 приймає на себе зобов`язання про надання будівельних матеріалів, а саме щебінь, пісок та бетон на загальну суму 86 000,00 гривень. Вказані будівельні матеріали ОСОБА_20 надав директору ТзОВ «АГРОН» ОСОБА_14 , однак останній, шляхом обману, ввів ОСОБА_20 в оману, щодо спільного з ним будівництва об`єкту нерухомості, використовував дані будівельні матеріали у власних потребах, належним чином не оформив здійснення вищевказаної фінансово-господарської операції та не відобразив її у реєстрах бухгалтерського обліку ТзОВ «АГРОН», а в подальшому зобов`язання перед ОСОБА_20 не виконав і своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_20 збитків на суму 86 000,00 гривень.
У вересні 2009 року підсудний Ярослав Верещинський у м. Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ „АГРОН" та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, будучи попередньо знайомим з ОСОБА_20 , зловживаючи довірою останнього, створюючи видимість виконання службових обов`язків директора, переконав ОСОБА_20 придбати 27 штук металопластикових вікон, мотивуючи тим, що на даний час ТзОВ «АГРОН» завершує будівництво та здачу у експлуатацію одного з об`єктів нерухомості і вказані вікна необхідні для завершення цього процесу, повідомивши ОСОБА_20 , що гроші в сумі 43 000,00 грн. за вікна будуть повернуті йому після реалізації об`єкту нерухомості. Потерпілий ОСОБА_20 , будучи введеним в оману ОСОБА_19 та переконаним в тому, що його дії принесуть у подальшому матеріальну вигоду, придбав 27 штук металопластикових вікон на суму 43 000,00 грн., які отримав ОСОБА_18 і розпорядився ними на свій розсуд, а саме використав для власних потреб і гроші не повернув під надуманими приводами, продовжуючи таким чином вводити ОСОБА_20 в оману.
08 грудня 2009 року підсудний Ярослав Верещинський у м. Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «АГРОН» та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, ввійшовши в довіру до засновника ПП «Профіт» ОСОБА_21 та уклав з директором вказаного підприємства ОСОБА_22 договір №08/12/09 від 08 грудня 2009 року, згідно умов якого ТзОВ «АГРОН» отримує у найм екскаватор-навантажувач марки ОК6 ТС реєстраційний номер НОМЕР_2 для виконання будівельних робіт. Згідно вказаного договору ОСОБА_18 мав оплатити об`єм фактично виконаних робіт. ПП «Профіт» на виконання умов вищевказаного договору надав ОСОБА_14 акт здачі-приймання робіт від 29 грудня 2009 року з вказанням їх об`єму та вартості. В період з 08 грудня 2009 року по 28 грудня 2009 року ПП «Профіт» було виконано робіт на загальну суму 23 100,00 гривень та 2 000,00 грн. за доставку екскаватора з м. Стрий Львівської області у м. Львів, однак ОСОБА_18 , шляхом обману та зловживаючи довірою, використовував дану техніку у власних потребах, належним чином не оформив здійснення вищевказаної фінансово-господарської операції та не відобразив її у реєстрах бухгалтерського обліку ТзОВ «АГРОН», а в подальшому зобов`язання перед ПП «Профіт» не виконав і своїми умисними діями спричинив потерпілому засновнику ПП «Профіт» ОСОБА_23 . Урумян збитків на суму 25 100,00 грн.
08 грудня 2009 року підсудний Ярослав Верещинський в м.Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «АГРОН» та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, під приводом сприяння у будівництві будинку, ввійшовши у довіру до потерпілого ОСОБА_7 та уклав з ним договір №08/12-1 від 08 грудня 2009 року про будівництво власними силами і засобами, передбачений замовленням комплекс робіт по будівництву житлового будинку в с. Підберізці, Пустомитівського району, Львівської області, згідно державного акту, та отримав від останнього в порядку авансу готівкові кошти в сумі 30 000,00 грн. Однак, ОСОБА_18 , шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_7 , використав вказані грошові кошти у власних потребах, належним чином не оформив здійснення вищевказаної фінансово-господарської операції та не відобразив її у реєстрах бухгалтерського обліку, гроші на розрахунковий рахунок ТзОВ «АГРОН» не вніс і не оприбуткував, а в подальшому зобов`язання перед ОСОБА_7 по будівництву його житлового будинку не виконав і своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_7 збитків на суму 30 000,00 грн.
07 червня 2010 року підсудний Ярослав Верещинський в м.Львів-Винники, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «АГРОН» та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, ввійшовши у довіру до ОСОБА_24 та уклав з останнім договір №7 від 07 червня 2010 року, згідно умов якого ТзОВ «АГРОН» отримує в оренду комплект будівельного риштування для виконання будівельних робіт, а ОСОБА_18 мав оплатити орендну плату в розмірі 25,00 грн. за день оренди. ПП ОСОБА_24 на виконання умов вищевказаного договору надав ОСОБА_18 комплект будівельного риштування із зазначенням терміну оренди. Однак, ОСОБА_18 , шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_24 , використовував дане будівельне риштування у власних потребах, належним чином не оформив здійснення вищевказаної фінансово-господарської операції та не відобразив її у реєстрах бухгалтерського обліку ТзОВ «АГРОН», а в подальшому зобов`язання перед ПП «Я.О. Кобилюх» не виконав і наданий йому в оренду комплект будівельного риштування не повернув,чим підсудний своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_24 збитків на суму 12 015,00 грн.
30 листопада 2010 року підсудний Ярослав Верещинський в м. Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «АГРОН» та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, ввійшовши у довіру до ПП ОСОБА_25 та уклав з останнім договір від 01 грудня 2010 року, згідно умов якого ТзОВ «АГРОН» в особі директора отримує у власність котел опалення « ОСОБА_26 » та його встановлення у будинку АДРЕСА_1 , за встановлення якого директор ТзОВ «АГРОН» ОСОБА_18 , згідно наданого йому рахунку-фактури №СФ-0000032 від 01 грудня 2010 року про оплату вартості котла опалення на суму 5 480,00 грн. та рахунку-фактури №СФ-0000139 про оплату робіт по заміні котла опалення на суму 600,00 грн., мав оплатити кошти в розмірі 6 080,00 грн., однак шляхом обману та зловживаючи довірою, зобов`язання перед ПП ОСОБА_25 не виконав та коштів не перерахував, своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_25 збитків на суму 6 080,00 грн.
04 травня 2011 року підсудний Ярослав Верещинський в м. Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «АГРОН» та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, ввійшов у довіру до директора ТзОВ «Захід-Тепло» ОСОБА_27 та уклав з останнім договір поставки №0405/1 від 04.05.2011 року, згідно умов якого ТзОВ «АГРОН» отримує керамічну цеглу в асортименті. Згідно видаткової накладної №01063 від 01 червня 2011 року керамічну цеглу в кількості 7 344,00 штук на суму 7 547,20 грн. ОСОБА_18 отримав, однак шляхом обману та зловживання довірою, зобов`язання перед ТзОВ «Захід-Тепло» не виконав, за поставлену йому цеглу грошей на рахунок ТзОВ «Захід-Тепло» не перерахував, використав дану цеглу на власні потреби, своїми умисними діями спричинив ТзОВ «Захід-Тепло» збитків на суму 7 547,20 грн.
Оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_18 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, а саме шахрайство вчинене в особливо великих розмірах.
Не погоджуючись із вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 09 жовтня 2014 року підсудний ОСОБА_18 та потерпілий ОСОБА_28 подали на нього апеляційні скарги.
ОСОБА_18 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження повернути на додаткове розслідування у Пустомитівське РВ УМВС України у Львівській області. Апелянт ОСОБА_18 вважає оскаржуваний вирок незаконним та обґрунтовує це наступним. 22 листопада 2012 року ухвалою Апеляційного суду Львівської області вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 21 травня 2012 року про обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2, 3 ст. 190 КК України скасовано, а кримінальну справу стосовно останнього направлено на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів. При новому судовому розгляді суд засудив ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 190 КК України. Отже, вимоги ст. 375 КК України судом першої інстанції порушено, а ч. 4 ст. 190 КК України про більш тяжкий злочин застосовано не вірно.

Щодо цивільного позову апелянт зазначає, що під час вирішення цивільного позову жодного питання, визначеного ст. 214 ЦПК судом не вирішено, отже, на думку апелянта, в цивільному позові слід відмовити.

Апелянт ОСОБА_28 у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок змінити в частині застосування ст. 75 КК України, та скасувати звільнення підсудного ОСОБА_29 від відбування призначеного йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі з випробуванням. ОСОБА_28 вважає оскаржуваний вирок в частині застосування ст. 75 КК України є незаконним та необґрунтованим оскільки суд першої інстанції, звільняючи від призначеного покарання ОСОБА_11 недостатньо врахував тяжкість вчиненого засудженим злочину та його особу і належним чином не мотивував рішення про застосування до нього ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_12 про скасування вироку в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від призначеного судом покарання, потерпілого ОСОБА_30 та його представника адвоката ОСОБА_31 про скасування оскаржуваного вироку і направлення справи на додаткове розслідування, думку прокурора про залишення оскаржуваного вироку без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає до задоволення в повному об`ємі, а апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_12 до часткового задоволення, з наступних підстав.
Як убачається з оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_18 визнаний винним та засуджений за ч. 4 ст. 190 КК України, за те що шляхом шахрайства заволодів майном потерпілих ОСОБА_12 на суму 19 000,00 грн., ОСОБА_15 115 000,00 грн., ОСОБА_16 ? 71 988,00 грн., ТзОВ «Захід-Тепло» ? 7 547,20 грн., ОСОБА_17 19 600,00 грн., а всього на загальну суму 233 135,2 грн.

Згідно ст. 190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Таким чином, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою.
Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого.
Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо.
Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього. Отже, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.
Шахрайство, вчинене службовою особою, якщо вона з метою обману чи зловживання довірою зловживала владою або службовим становищем, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 190 і 364 КК України.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінальної справи ні в обвинувальному висновку, ні у вироку суду не зазначено яким способом обвинувачений ОСОБА_18 заволодів майном потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
З матеріалів кримінальної справи убачається, що ОСОБА_18 вчиним інкриміновані йому злочини працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «АГРОН» та діючи від його імені, однак досудовим слідством цього не враховано та не кваліфіковано дії ОСОБА_32 додатково за ст. 364 КК України за сукупністю злочинів.
Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_14 пред`явлено не конкретне обвинувачення, оскільки в обвинувальному висновку та вироку суду першої інстанції не вказано спосіб вчинення шахрайських дій, а тому оскаржуваний вирок необхідно скасувати, а кримінальну с праву направити прокурору Пустомитівського району для організації проведення досудового розслідування, під час якого в обвинувальному висновку необхідно встановити спосіб вчинення обвинуваченим ОСОБА_19 шахрайства, визначити кінцеву кваліфікацію вчинених ним злочинів, з урахуванням того, що ОСОБА_18 вчиним інкриміновані йому злочини працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «АГРОН» та діючи від його імені.
Керуючись ст. 362, 366-367, 370, 377 КПК України (1960 року) колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_12 задовольнити частково, а вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 09 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_13 скасувати, кримінальне провадження направити прокурору Львівської місцевої прокуратури № 3 для проведення додаткового розслідування.
Під час додаткового розслідування необхідно вказати спосіб вчинення шахрайських дій ОСОБА_19 та провести кінцеву кваліфікацію вчинених ним злочинів.
Раніше обраний запобіжний захід ОСОБА_14 підписку про невиїзд залишити без змін.
Ухвала вступає в законну силу після її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_33 .

Ухвала вступила в законну силу «24» травня 2016 року.

Копію виготовлено «_______» _________ 2016 року

Помічник судді ОСОБА_34