Дата документу Справа № 334/1672/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/717/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/1672/15-к
Категорія: ст. 289 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000448, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 289 ч. 2, 185 ч. 2 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 08.06.2015 року (з урахуванням ухвали суду від 18.06.2015 року) /т. 3 а.п. 198-199; 200/ з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 , в яких:
обвинувачений /т. 3 а.п. 211-212/ просить вирок суду, як незаконний та необґрунтований, скасувати та повернути провадження на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що попередньої змови на заволодіння автомобілем та підбору ключа до нього, як це зазначено у вироку, в них не було, оскільки ОСОБА_9 просив їх надати допомогу в буксируванні автомобіля на ремонт і при цьому не зламував замки, тому він не знав про те, що скоюється злочин.

Також апелянт зазначив, що саме він керував автомобілем ВАЗ, оскільки ОСОБА_10 не може керувати транспортним засобом при його буксируванні, при цьому, жоден зі свідків його не впізнав, а в суді вони взагалі зазначили зовсім протилежне, а саме, що за кермом автомобіля був ОСОБА_10 .

Крім того, обвинувачений вважає, що зміст звукозапису судового засідання не відповідає викладеному у вироку, оскільки згідно з показаннями у суді ОСОБА_11 , замки були зламані, ключів не було, він сам у судовому засіданні надавав показання про те, що ОСОБА_9 відчинив ВАЗ 2105 без зламу, що сприймалось ним, як наявність у ОСОБА_9 ключів та права на користування автомобілем ВАЗ 2105, оскільки ОСОБА_9 первинно казав про необхідність відбуксирування цього автомобіля на ремонт, а не для їзди на ньому.

Поміж іншого, на думку апелянта, суд формально дослідив матеріали щодо здійснення на нього під час досудового слідства фізичного впливу;

захисник /т. 3 а.п. 215-216/ просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати

та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, посилаючись на те, що суд в основу обвинувального вироку поклав недопустимі докази, а саме:

- матеріали досудового розслідування, зокрема, заяву, протокол слідчого експерименту, за відомостями якого неможливо однозначно встановити провину ОСОБА_7 у скоєнні злочину, оскільки процесуальна дія не несе самостійного доказового значення та не може підтверджувати причетність до скоєння злочину;

- протокол пред`явлення особи для впізнання, оскільки в судовому засіданні свідок пояснив, що саме впізнання проводилося без участі понятих, а лише за участю працівника міліції, слідчого, у зв`язку з чим зазначена процесуальна дія не може бути визнана законною, а отже, суд не мав права визнавати зазначений доказ допустимим, оскільки його було здобуто з порушенням закону;

- речові докази, які взагалі не були досліджені, за ідентифікуючих характеристик неможливо встановити належність зазначених запасних частин до викраденого автомобіля, а потерпілий пояснив, що зазначені речі не були пред`явлені до впізнання та він взагалі не знав, що були знайдені будь-які речі, отже, в цій частині речові докази не можуть підтверджувати причетність ОСОБА_7 до скоєння злочину.

Також апелянт вважає, що суд не дослідив та не надав правової оцінки показанням ОСОБА_9 про те, що інші учасники події не могли знати про злочинний намір, що між ними не було взаємоузгоджені злочинні дії щодо викрадення автомобіля, отже, суд не вмотивував свого рішення щодо підтвердження винуватості ОСОБА_7 у скоєнні зазначеного злочину.

Крім того, на думку захисника, при постановленні вироку суд безпідставно частково приєднав покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 02.02.2015 року, допустивши подвійне покарання за один злочин, а також невірно вирішив цивільний позов, оскільки фактично матеріальну шкоду було завдано іншими особами, які безпідставно заволоділи автомобілем та розпорядилися ним на власний розсуд (розібрали та продали за частинами), проте, в цій частині суд залишив поза увагою незаконні дії інших осіб.

Зазначеним вироком (з урахуванням ухвали суду від 18.06.2015 року) ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

-за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України частково приєднане покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 02.02.2015 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді п`яти років десяти днів позбавлення волі.

Строк покарання ухвалено рахувати з 03.02.2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений у виді тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволений та ухвалено стягнути з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 солідарно 20 000 гривень.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 залишений без розгляду.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 11.11.2002 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 19.08.2008 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу у сумі 850 гривень;

- 21.07.2009 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 15.11.2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 307 ч. 2, 309 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

- 08.12.2012 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 02.02.2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно до 3 місяців арешту.

Цим самим вироком засуджені й ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , щодо яких вирок не переглядається.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника в частині його засудження за ч. 2 ст. 289 КК України, уточнив вимоги своєї апеляційної скарги і просить скасувати вирок та виправдати його у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України; захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання своєї апеляційної скарзі та апеляційної скарги підзахисного; прокурора, який підтримує апеляційні скарги лише в частині неправомірного застосування судом ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, в решті апеляційні скарги просить залишити без задоволення; перевіривши доводи апеляційних скарг та врахувавши вказівки касаційної інстанції, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03.03.2016 року, колегія суддів доходить наступного висновку.

Виходячи зі змісту вироку, суд визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні крадіжок 20 грудня та 21 грудня 2014 року при обставинах викладених у вироку, а також у тому, що 30 січня 2015 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, знаходячись напроти п`ятого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , шляхом підбору ключа, незаконно заволоділи автомобілем «ВАЗ-21053», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в кузові червоного кольору, який належить ОСОБА_12 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на суму 20 000 гривень.

Вирок суду в апеляційному порядку апелянтами оскаржується лише у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, тобто у незаконному заволодінні автомобілем «ВАЗ-21053», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в кузові червоного кольору, який належить потерпілому по провадженню ОСОБА_12 .

Вирок суду в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним і його засудження за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційному порядку не оскаржується, що було з`ясовано під час апеляційного розгляду, випливає зі змісту апеляційних скарг і підтверджено апелянтами, у зв`язку з чим, апеляційною інстанцією в цій частині вирок не перевіряється. Це також узгоджується з ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03.03.2016 року по провадженню. Суд першої інстанції свої висновки про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні крадіжок вмотивував і вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України.

Не перевіряється вирок і стосовно дій засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у відношенні яких вирок суду набрав законної сили 26.08.2015 року на підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 26.08.2015 року.

Відповідно до змісту вироку, суд першої інстанції свої висновки щодо доведеності вини засуджених та обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 289 КК України обґрунтував доказами, наведеними у вироку, які колегія суддів вважає обґрунтованими.

Виходячи з пояснень засуджених та обвинуваченого ОСОБА_14 , що не спростовується в апеляційних скаргах і знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду, на прохання засудженого ОСОБА_9 . ОСОБА_7 на своєму автомобілі привіз його та засудженого ОСОБА_10 на Бородинський мікрорайон, де через деякий час ОСОБА_9 сказав, що необхідно відтягнути машину знайомого в ремонт. Вони приїхали у двір будинку АДРЕСА_3 , де засуджені ОСОБА_10 з ОСОБА_9 затягнули трос та причепили автомобіль червоного кольору до його машини, ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_9 сів за кермо чужого автомобіля «ВАЗ-21053», який на буксирі доставили в якесь село і повернулися у м. Запоріжжя.

У свою чергу, потерпілий ОСОБА_12 суду пояснив, що його автомобіль ВАЗ 2105 стояв біля під`їзду його будинку, так як він забирав та відвозив онуку. По обіді до нього зайшов сусід і сказав, що троє хлопців тросом зачепили його машину та потягнули дворами по вул. Бородинській, яку йому не повернули і спричинили матеріальні збитки на суму 20 000 гривень.

Ці обставини також підтвердив і свідок ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_16 , пояснив, що 30.12.2015 року, приблизно о 19 годині, йому подзвонив чоловік, який назвався ОСОБА_17 та запропонував купити у нього автомобіль і десь через 30 хвилин до його будинку під`їхали два автомобілі ВАЗ. ВАЗ-2103 зеленого кольору притягнув на буксировочному тросі автомобіль ВАЗ 2105 червоного кольору. Біля автомобіля в стороні стояли ще двоє молодих людей, але він з ними не спілкувався, тому не запам`ятав їх. Пояснив також, що ключі від автомобіля ВАЗ-2103 ОСОБА_18 не передав, замки на дверях були також поламані. Автомобіль з вулиці до гаражу він закатував, так як завести його було нічим.

Згідно з протоколами слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 та засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , вони самостійно показали двір будинку АДРЕСА_2 , звідки вони приблизно в 13 годині 30 хвилин 30 січня 2015 року на буксирі відтягнули автомобіль ВАЗ-2105 червоного кольору в с. Дніпровські хвилі, і залишили вищевказаний автомобіль біля будинку №2 по вул. Центральній (а.п. 92-106 т. 3/4).

Відповідно до диспозиції ст. 289 КК України та позиції Верховного Суду України, наведеної у Постанові від 23.12.2005 року за № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також адміністративні правопорушення на транспорті», незаконне заволодіння транспортним засобом, у чому саме і був визнаний винним обвинувачений ОСОБА_7 , а не у викраденні транспортного засобу, як зазначали та посилалась апелянти під час касаційного та апеляційного розгляду, слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування та іншого.

Прохання саме засудженого ОСОБА_9 з посиланням на якогось його знайомого, не може розцінюватись як законна підстава для того, щоб обвинувачений ОСОБА_7 сідав за кермо цього автомобіля з метою відбуксирування чужого автомобіля в інше місце.

Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, що і було здійснено засудженими та обвинуваченим ОСОБА_7 по провадженню.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на те, що ані ОСОБА_10 , ані ОСОБА_7 не знали про те, що ОСОБА_9 притягнув їх до викрадення чужого автомобіля, що попередньої змови на заволодіння чужим автомобілем між ними не було, судова колегія находить безпідставними, оскільки, як вірно зазначено у вироку, сам характер дій обвинуваченого ОСОБА_19 та засуджених - узгоджених та спланованих, свідчить про попередню змову на заволодіння чужим автомобілем: знаходячись поряд з ОСОБА_9 , а потім, сідаючи в чужу автівку, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не могли не бачити, що замки на дверях автомобіля зламані, що підтверджено свідком ОСОБА_20 ; ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 закріпляли буксировочний трос, при цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_7 бачили, що відсутні документи на автомобіль та ключі від дверей; ОСОБА_7 , будучи за кермом чужого автомобіля, двигун не заводив, оскільки ключів від автомобіля не було, машину тягнули на буксирі протягом значного часу, приблизно з 13 годин 30 хвилин до 19 години 30 хвилин, та на значну відстань, їздили всі разом, а потім розпорядились автомобілем на власний розсуд, залишивши його у с. Дніпровські хвилі ОСОБА_16 для розборки.

Заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб має місце, як зазначено у наведеній постанові Верховного Суду України, коли дві особи і більше заздалегідь, тобто до початку виконання дій, які становлять об`єктивну сторону злочину, домовились про спільне його вчинення, незалежно від того, хто з них керував цим засобом.

Відповідно до обставин, встановлених судом, фактично здійснені обвинуваченим ОСОБА_7 та засудженими за вироком дії вказують на їх незаконність, а саме те, що вони домовились відбуксирувати автомобіль потерпілого за допомогою автомобіля ОСОБА_14 , визначили як, а потім вчинили ці дії.

З того моменту, як обвинувачений та засуджені, домовившись як, вчинили разом всі необхідні дії для буксирування чужого автомобіля і відбуксували його з місця стоянки, злочин по незаконному заволодінню транспортним засобом потерпілого є закінченим і подальші їх дії та мета не впливають на кваліфікацію за ч. 2 ст. 289 КК України з такими кваліфікуючими ознаками, як повторність та за попередньою змовою групою осіб.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що свідки його не бачили, що він з ними не спілкувався і не про що не домовлявся стосовно автомобіля потерпілого, про те, що шкода спричинена потерпілому не ним, а іншими особами, які розібрали автомобіль, є безпідставними і не впливають на доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і на обов`язок по його відшкодуванню.

Отже, колегія суддів висновки суду про незаконне заволодіння транспортним засобом обвинуваченим ОСОБА_14 за попередньою змовою з засудженими вважає обґрунтованими, а вирок суду в цій частині вмотивованим.

Апелянтами заявлені вимоги про скасування вироку з ухваленням нового рішення, що вимагає повторного дослідження обставин відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.

Однак, апелянти не наводять на те правових підстав, клопотань про повторне дослідження обставин, які суд дослідив неповно або з порушенням, що вплинуло на законність і обґрунтованість вироку, не заявляли і не мають, при цьому, посилаються на обставини, які судом першої інстанції не були предметом перевірки і оцінки.

Не дають підстав для скасування вироку доводи адвоката ОСОБА_8 і його підзахисного ОСОБА_7 про те, що пред`явлення особи для впізнання проводилось без понятих, оскільки в судовому засіданні ніхто із обвинувачених не заперечував, що саме вони втрьох приймали участь у відбуксировці автомобіля «ВАЗ-21053» з державним номером НОМЕР_1 , з кузовом червоного кольору в с. Дніпровські хвилі, підтвердили цей факт і при перегляді в судовому засіданні запису з камери відеоспостереження, знятого по дорозі до с. Дніпровські хвилі, на якому відображено буксировку на тросі автомобілем ВАЗ-2103 сіро-зеленого кольору автомобіля ВАЗ 2105 червоного кольору (а.с. 151 т. 3/4).

Однак, колегія суддів вважає за доцільне виключити з числа доказів обвинувачення ОСОБА_7 (а.п. 104-106, 115-117 т. 3/4) протоколи впізнання по фотознімкам від 03.02.2015 року зі свідком ОСОБА_21 та ОСОБА_16 (а.п. 104-106, 115-117 т. 3/4), по яким був впізнаний обвинувачений. Вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Безпідставним є і посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що звукозапис судових засідань не відповідає викладеному у вироку, оскільки є не конкретним, суть та зміст цього доводу не розкрита, під час апеляційного розгляду не розкрита і не відповідає дійсності.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за нові злочини районний суд дотримався вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягував до кримінальної відповідальності, визнання вини ОСОБА_7 по епізодам крадіжок 20 та 21 грудня 2014 року, і за вчинені злочини призначив йому покарання у виді позбавлення волі на мінімальні строки, передбачені санкцією ч. 2 ст. 185 КК України для цього виду покарання, та санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, без застосування конфіскації по останньому. Покарання за сукупністю злочинів призначив на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що в цій частині не оскаржується і з чим погоджується колегія суддів.

При цьому, доводи адвоката ОСОБА_8 в частині порушення судом норм кримінального закону при призначенні ОСОБА_7 покарання з урахуванням вироку Хортицького райсуду від 02.02.2015 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України є слушними, оскільки суперечать вимогам ч. 4 ст. 70 КК України.

Виходячи з того, що суд, у порушення вимог КПК України, виправив ухвалений ним вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням ст. 71 КК України на ч. 4 ст. 70 КК України своєю ухвалою від 18 червня 2015 року, безпідставно визнавши ці обставини опискою, зазначена ухвала підлягає скасуванню.

Вирок суду в цій частині підлягає зміні з призначенням обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, із зарахуванням в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частини невідбутого покарання за попереднім вироком.

Що стосується посилання захисника в апеляційній скарзі про безпідставне часткове приєднання до покарання за вчинені ОСОБА_7 нові злочини покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 02.02.2015 року, то ці доводи є необґрунтованими і в ній не наведено підстав для застосування іншого правила, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК України.

Цивільний позов потерпілим ОСОБА_12 , поданий на суму шкоди, визначену в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, у зв`язку з чим, посилання адвоката ОСОБА_8 на те, що фактично шкоду потерпілому було заподіяно особами, які розібрали автомобіль і продали його частинами, не заслуговує на увагу, оскільки саме засуджені та обвинувачений незаконно вилучили автомобіль «ВАЗ-21053» з державним номером НОМЕР_1 , з володіння ОСОБА_12 , який вважається закінченим з моменту відбуксування незалежно від подальших дій з ним.

Однак, виходячи з того, що суд у вироку не вмотивував своє рішення про задоволення цивільного позову потерпілого, колегія суддів позбавлена можливості дати оцінку доводам апеляційної скарги захисника в частині його невірного вирішення і вважає за необхідне в цій частині її задовольнити, і з підстав недотримання судом першої інстанції вимог КПК та ЦПК України, скасувати вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 з направленням кримінального провадження в цій частині до суду першої інстанції на новий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Безпідставним є і посилання адвоката ОСОБА_8 на те, що орган досудового розслідування та суд необґрунтовано визнали частини автомобіля, вилучені при огляді місця події, речовими доказами, оскільки таке твердження адвоката спростовується показаннями свідка ОСОБА_11 .

Однак суд, пославшись у вироку на речові докази - 4 колеса, два передніх та задніх сидіння, дверні стекла у кількості 6 штук, радіаторну решітку, частини двигуна № НОМЕР_2 , багажну металеву решітку, кронштейн буксира, бампери, як на докази обвинувачення, які не були предметом безпосереднього дослідження відповідно до вимог ст. 23 КПК України, про що зазначено в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого і не спростовано стороною обвинувачення, з мотивувальної частини вироку з числа доказів обвинувачення ОСОБА_7 підлягає виключенню посилання суду на ці речові докази. Вирок суду підлягає зміні і в цій частині.

В апеляційній скарзі обвинуваченого підставою для скасування вироку зазначено про те, що суд формально дослідив матеріали щодо здійснення на нього під час досудового слідства фізичного впливу.

Виходячи зі змісту вироку та пояснень обвинуваченого під час апеляційного розгляду, що підтвердив і захисник, предметом дослідження під час судового розгляду була постанова від 27.05.2015 року прокуратури Запорізької області про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, щодо перевірки заяв обвинувачених, у тому числі ОСОБА_7 (а.п. 88-91 т. 3/4).

У судовому засіданні апеляційної інстанції колегія суддів намагалась з`ясувати у апелянтів, у тому числі й в обвинуваченого, суть цих доводів. Як обвинувачений, так і захисник не змогли аргументовано і докладно довести, в чому саме полягала ця формальність, висловивши лише незгоду з діями та рішенням органу, який здійснював цю перевірку по заявам, при цьому, будь-яких клопотань під час дослідження судом першої інстанції постанови та з`ясування обставин подій не заявляли, постанова про закриття кримінального провадження до теперішнього часу не оскаржена.

За наслідками перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції дав оцінку і врахував висновки, викладені у постанові про закриття кримінального провадження по заяві ОСОБА_7 про застосування щодо нього на досудовому розслідуванні заходів фізичного впливу і не мав правових підстав для іншого рішення, як не має на те й апеляційна інстанція через необґрунтованість і невмотивованість апеляційної скарги обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів по доводам, наведеним в апеляційній скарзі, не встановила обставин та підстав для скасування вироку, у тому числі не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ч. 2 ст. 412 КПК України, які вимагають безумовного скасування вироку. Не наведені ці порушення і в апеляційних скаргах. Не встановила колегія суддів і підстав для закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Колегія суддів під час апеляційного розгляду апеляційних скарг встановила, що в резолютивній частині вироку судом першої інстанції допущена технічна помилка, яка відобразилась у безпідставному включенні рішення по цивільному позову потерпілого ОСОБА_13 , що не має відношення до цього кримінального провадження. Ця технічна помилка підлягає усуненню судом першої інстанції згідно з вимогами ст. 379 КПК України, у тому числі виходячи з того, що апеляційною інстанцією здійснюється апеляційне провадження лише у відношенні ОСОБА_7 , а ця помилка підлягає виправленню у вироку, який набрав законної сили відносно і засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Згідно з даними кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , як під час досудового розслідування, так і під час здійснення судового провадження до набрання вироком законної сили тримався під вартою, у зв`язку з чим, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 03.02.2015 року по 26.08.2015 року включно, з урахуванням дати набрання вироком законної сили, та з 03.03.2016 року по 25.05.2016 року включно, з урахуванням рішення касаційної інстанції по провадженню до набрання вироком законної сили після нового апеляційного розгляду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 від 22.06.2015 року та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 від 03.07.2015 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 18.06.2015 року скасувати.

Виключити з мотивувальної частини вироку з числа доказів обвинувачення посилання суду на протоколи пред`явлення для впізнання по фотознімкам від 03.02.2015 року зі свідками ОСОБА_21 та ОСОБА_16 , а також на речові докази - 4 колеса, два передніх та задніх сидіння, дверні стекла у кількості 6 штук, радіаторну решітку, частини двигуна № НОМЕР_2 , багажну металеву решітку, кронштейн буксира, бампери.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково зарахувати до призначеного покарання за вироком невідбуте покарання за попереднім вироком Хортицького райсуду від 02.02.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років десяти днів позбавлення волі.

Вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати і направити на новий розгляд у порядку цивільного судочинства.

У решті вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 03.02.2015 року по 26.08.2015 року включно та з 03.03.2016 року по 25.05.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте на неї учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4