Справа №488/2617/15-к 23.05.2016
Провадження № 11-кп/784/409/16 Категорія: ст. 307 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України; -
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачена ОСОБА_6
захисник ОСОБА_10
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Єреван республіки Вірменія, громадянку України, не працюючу, проживаючу на АДРЕСА_1 , раніше судиму:

- 26.06.2003 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненої 09.06.2006 року умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 3 місяці 21 день;

- 26.09.2011 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік (судимість за даним вироком погашена, але він наведений у переліку, оскільки засудження ОСОБА_6 перервало обчислення строків погашення судимості за попереднім вироком); -

- засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Обвинувачена ОСОБА_6 просить змінити вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2016 року та звільнити її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.

Прокурор ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією 1/2 частки належного їй майна.

Заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 19 травня 2016 року змінив апеляційну скаргу і просив оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченої та в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини належного їй на праві власності майна.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Обвинувачена ОСОБА_6 вважає призначене покарання занадто суворим та таким, що не відповідає її особі.

При цьому посилається;

на повне визнання нею провину у вчиненні злочину і на припинення цих незаконних та неправильних дій ще до того, як дізналася про відкриття щодо неї кримінального провадження;

на своє сприяння органу досудового розслідування у викритті іншого злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів (у зв`язку з чим 14 листопада 2015 року з прокурором була укладена угода про визнання винуватості, за умовами якої вона (обвинувачен) підлягала звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки);

що вона є інвалідом другої групи і страждає рядом захворювань, у тому числі тяжких та хронічних (туберкульозом, ВІЛ-інфекцією 3 клінічної стадії, кандидозом, хронічним бронхітом, хронічним гепатитом; дисплазією шейки матки 3 стадії (про що не вказано у вироку) та потребує оперативного втручання, постійно відвідує «Червоний хрест», де безкоштовно отримує ліки, і вважає, що в разі перебування в місцях позбавлення волі у неї не буде такої можливості; що проживає з батьками похилого віку пенсіонерами і що її мати ОСОБА_11 перенесла мікроінсульт та потребує постійного стороннього піклування.

Прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, що не підлягав застосуванню та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Посилаючись на положення ст. 69 КК України та п. п. 1, 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», твердить, що лише одна із зазначених судом обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченої, передбачена ч. 1 ст. 66 КК України, і що суд не мотивував, чому саме обставини щодо стану здоров`я та наявності декількох тяжких захворювань визнає пом`якшуючими та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Також зазначає, є немотивованим рішення суду і щодо недоцільності призначення обвинуваченій додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 в порядку ч. 4 ст. 36 КПК України змінив апеляційну скаргу в частині кваліфікації дій обвинуваченої, внесену прокурором нижчого рівня, в якій, докладно навівши положення ч. 1 ст. 337, 370, 374 КПК України та п. 18 постанови Пленуму Верхового Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», твердить про недотримання судом цих вимог закону.

Докладно навівши формулювання обвинувачення ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним, зокрема: яке відповідає саме тому обсягу обвинувачення, яке їй висунуте відповідно до обвинувального акта, затвердженого прокурором 16.04.2016 року, і саме від якого обвинувачена захищалась у судовому засіданні; твердить про невідповідність висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченої ознак злочину, передбачених ст. 307 КК України у виді незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

З огляду на викладене вважає:

що вирок в частині кваліфікації підлягає скасуванню із виключенням з мотивувальної частини вироку ознак дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів;

що дії обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України слід кваліфікувати, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За невстановлених органом досудового розслідування обставин та у невстановлених осіб, інша особа, відносно якої 25.06.2015 року Корабельним судом м. Миколаєва ухвалений обвинувальний вирок (станом на 01.03.2016 року відомості щодо набрання вироком законної сили в суду відсутні), діючи умисно та за попередньою змовою з іншою особою, кримінальне провадження у відношенні якої припинене у зв`язку зі смертю (а. п. 94 - 96), незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0.309 грама, який стали незаконно зберігати за місцем свого фактичного проживання на АДРЕСА_2 , з метою подальшого його збуту. До своєї злочинної схеми вищевказані особи залучили обвинувачену ОСОБА_12 , якій відвели роль розповсюджувача наркотичної речовини серед наркозалежних осіб м. Миколаєва. В свою чергу обвинувачена, усвідомлюючи протиправність таких дій, дала свою згоду на прийняття у часті у незаконному збуті наркотичних речовин та одержала для цього за невстановлених органом досудового розслідування обставин від інших осіб опій ацетильований масою (в перерахунку на суху речовину) 0,309 грама.

08 жовтня 2014 року в період з 17.50 год. до 17.58 год., обвинувачена, діючи умисно, з корисливих спонукань та за попередньою змовою з іншими особами, в районі будинку АДРЕСА_3 , збула вказаний наркотичний засіб особі під псевдонімом ОСОБА_13 (надалі у тексті - ОСОБА_13 ) за 200 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги першої та їх заперечення проти апеляційної скарги заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 , яку захисник вважала такою, що суперечить діючому закону; прокурора ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 та його заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченої; вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані стороною захисту матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Суд першої інстанції повно дослідив надані сторонами кримінального провадження докази, дав їм належну оцінку і прийшов до вірного висновку про вчинення ОСОБА_6 незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, і правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 307 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_6 не оскаржує свою винуватість у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, правильність кваліфікації своїх дій та встановлені судом фактичні обставини справи.

Однак, заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 у зміненій ним апеляційній скарзі оскаржує не тільки кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_6 , а у такий спосіб і фактичні обставини справи, які ніким з учасників судового провадження не оспорювалися в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з журналу судового засідання, а також звукозапису судового розгляду, що міститься на відповідному носії інформації диску, суд першої інстанції 23.12.2015 року за клопотанням прокурора ОСОБА_7 , належним чином з`ясувавши, що обвинувачена ОСОБА_6 правильно розуміє зміст цих обставин, за відсутності сумнівів у добровільності її позиції, належним чином роз`яснивши їй, що у такому випадку вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, прийняв рішення про дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України (а. п. 109 із звороту - 110).

Прокурору, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції правові наслідки такого рішення суду (а тим більш, за умови, що таке питання розглядалося за ініціативою самого прокурора) та захиснику відомі в силу їх процесуального становища - державного обвинувача та захисника.

Крім того, звертає на себе увагу і той факт, що формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає такому обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті, який прокурором в суді першої інстанції не змінювався у порядку ч. 2 ст. 337, 338 КПК України. На ці ж обставини посилається і сам заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 у зміненій ним апеляційній скарзі.

За приписами ч. 2 ст. 394 КПК України щодо особливостей апеляційного оскарження окремих судових рішень, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно вимог ч. 4 ст. 399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу.

Однак, діючий КПК України не передбачає такої можливості на стадії апеляційного розгляду у разі внесення змін до тієї апеляційної скарги, за якою вже відкрито апеляційне провадження.

З огляду на зазначене змінена апеляційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню, оскільки і в цій частині є неприйнятною та такою, що не ґрунтується на законі.

Що стосується клопотання заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 про повторне дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження шляхом допиту обвинуваченої ОСОБА_6 та дослідження відомостей, що її характеризують, то воно є необґрунтованим з точки зору наявності/відсутності підстав для такого повторного дослідження, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.
Крім того, прокурор, який брав участь в апеляційному розгляді, не вважав за необхідне заявляти або підтримувати та уточнити таке клопотання.

З огляду на зазначене апеляційний суд розглядає апеляційні скарги лише в межах апеляційних вимог, що стосуються призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65, 66 КК України врахував:

ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, та сукупність усіх обставин, що характеризують вчинений злочин, який є умисним;

дані про особу обвинуваченої, яка є раніше судимою, (а. п. 54 - 55), є інвалідом другої групи (а. п. 60), на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (а. п. 56), перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «синдром залежності від опіоїдів» (а. п. 57), за місцем проживання характеризується в цілому позитивно (не зловживає спиртними напоями, не конфліктна, громадський порядок не порушує) (а. п. 58), проживає разом із батьками - пенсіонерами за віком (а. п. 62 - 64);

також суд врахував, що обвинувачена сприяла органу досудового розслідування у викритті іншого аналогічного злочину, пов`язаного з обігом наркотичних засобів у кримінальному провадженні № 0004420, про що, як вірно зауважив суд, вказував прокурор, звернувшись до суду з відповідним клопотанням про затвердження укладеної 14.11.2015 року з обвинуваченою угоди про визнання винуватості (а. п. 50 - 51), за умовами якої, до речі, ОСОБА_6 підлягала звільненню від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Крім того, суд також акцентував, що інформація стосовно надання обвинуваченою допомоги органу досудового розслідування не заперечувалась учасниками провадження протягом всього судового розгляду, в тому числі і після вступу до провадження нового прокурора, а тому, не зважаючи на відмову у затвердженні даної угоди ухвалою від 24.11.2015 року, суд прийшов до висновку про достовірність цієї інформації (а. п. 55);

пом`якшуючі покарання обставини - повне визнання обвинуваченою вини, її щире каяття, стан здоров`я обвинуваченої ОСОБА_6 , яка є інвалідом другої групи загального захворювання (а. п. 60) та страждає на ряд захворювань, у тому числі тяжких га хронічних, а саме: туберкульозом, ВІЛ-інфекцією 3 клінічної стадії, кандидозом, хронічним бронхітом, хронічним гепатитом тощо (а. п. 26, 31, 32, 36, 59, 60, 61, 97, 98, 99).

Неспроможними є посилання апелянтів - прокурорів щодо безпідставності врахування судом стану здоров`я обвинуваченої як пом`якшуючої покарання обставини, оскільки відповідно до приписів ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Тому суд діяв в межах своїх повноважень. І у цьому випадку суд належним чином вмотивував це рішення, зазначивши той ряд захворювань (у тому числі тяжких га хронічних), на які страждає обвинувачена.

А тому апеляційна скарга прокурора і в цій частині є безпідставною.

Відповідно до приписів ч. ч. 1, 2 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу; і на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

З урахуванням: встановлених обставин справи; особи обвинуваченої, яка характеризується в цілому позитивно; наявності вищевказаних двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд вважав за можливе застосувати положення ст. 69 КК України та призначити обвинуваченій ОСОБА_6 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України у розмірі, який, на думку суду, є достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як нею, так і іншими особами та не застосовувати до неї додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

З огляду на зазначене є неспроможними доводи прокурорів - апелянтів про невмотивованість висновку суду про застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 основного покарання та не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На думку апеляційного суду з урахуванням вищенаведених обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (з огляду на її критичну оцінку власним злочинним діям, від продовження яких вона сама відмовилася, її добровільну позицію щодо сприяння органам досудового розслідування у розкритті інших злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів), та з урахуванням особи винної, призначене їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, і відсутні підстави вважати його як занадто суворим так і занадто м`яким.

А тому доводи апелянтів прокурорів і в цій частині є безпідставними та непереконливими.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_6 щодо наявності підстав для її звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на думку апеляційного суду, є слушними.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи до уваги вищенаведені враховані судом першої інстанції обставини, що впливають на призначення покарання, а також і інші обставини, що позитивно характеризують обвинувачену, зокрема: відсутність у даному випадку обтяжуючих покарання обставин; відсутність наслідків у виді спричинення матеріальної шкоди; давність вчинення нею злочину, який мав місце більше ніж півтора роки тому, і за цей період ОСОБА_6 не вчинено ніяких правопорушень чи злочинів; що вона має суспільно корисні зв`язки; стан здоров`я її матері (котрою обвинувачена опікується, як і належить доньці); її посткримінальну поведінку (а саме: її усвідомлену критичну оцінку власним злочинним діям, від продовження яких вона у зв`язку з цим сама добровільно відмовилася; подальшу її добровільну позицію щодо сприяння та сприяння органам досудового розслідування у розкритті інших злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів), - сукупність яких свідчить про її дійсний намір стати на шлях виправлення, апеляційний суд, відповідно до ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65, ч. 1 ст. 75 КК України, прийшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання з випробуванням та покладенням на неї передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 , яку змінено заступником прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

ОСОБА_6 , засуджену за ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного судом покарання у виді 3-х років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засуджену ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

В іншій частині даний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуюча:

Судді: