Ухвала
іменем україни
14 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000049 відносно ОСОБА_7 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 22 жовтня 2015 року.
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 22 жовтня 2015 року зазначений вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК скасовано. Ухвалено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 409 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок залишений без зміни.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за відмову від несення обов`язків військової служби за таких обставин:

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 солдата запасу ОСОБА_7 призвано на військову службу під час мобілізації та з 15 травня 2014 року направлено для проходження військової служби у НОМЕР_1 батальйон територіальної оборони (військова частина польова пошта НОМЕР_2 АДРЕСА_1 ).
Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 15 травня 2014 року №5 солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу частини та призначено на посаду гранатометника стрілецької роти.
З 04 вересня 2014 року особовий склад військової частини польова пошта НОМЕР_2 залучено до виконання завдань у районі проведення антитерористичної операції (далі - АТО) у Донецькій та Луганській областях, у зв`язку з чим батальйон розташувався польовим табором у секторі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зони АТО поблизу АДРЕСА_2 .
Командиром військової частини полковником ОСОБА_10 відповідно до завдань та функцій батальйону, а також функціональних обов`язків за займаною посадою визначено обов`язки кожного військовослужбовця з охорони та оборони певних рубежів населених пунктів Волноваського та Тельманівського районів з метою недопущення прориву незаконних збройних формувань на території України чи знищення живої сили та техніки противника. Зокрема, на солдата ОСОБА_7 , між іншим, покладені обов`язки з несення обов`язків військової служби на позиціях у лісосмузі поблизу АДРЕСА_3 , які неодноразово обстрілювались незаконними військовими формуваннями.
У зв`язку з викладеним, близько 10 год. 40 хв. 11 вересня 2014 року командир батальйону полковник ОСОБА_10 у розташуванні польового табору, який розташовувався поблизу АДРЕСА_2 , у присутності інших військовослужбовців управління усім військовослужбовцям стрілецької роти, у тому числі солдату ОСОБА_7 , поставив задачу - віддав наказ вирушити на визначені бойові позиції поблизу АДРЕСА_3 та нести статутні обов`язки військової служби.
Разом з тим, солдат ОСОБА_7 , діючи умисно та всупереч інтересам служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді небажання виконувати обов`язки військової служби на визначених командиром частини бойових позиціях, будучи придатним для проходження військової служби, знаходячись у польовому таборі поблизу АДРЕСА_2 , злякавшись, вирішив відмовитись від несення обов`язків військової служби та не вирушати на визначені командиром позиції, а тимчасово залишитись у польовому таборі з метою подальшого самовільного залишення місця служби та вирушення за місцем свого мешкання.
Відмовившись таким чином від несення зазначених обов`язків військової служби у зоні АТО Донецької області, солдат ОСОБА_7 близько 11 години 30 хвилин 11 вересня 2014 року самовільно залишив розташування польового табору та вирушив у м. Миколаїв та у подальшому - за місцем свого мешкання, чим фактично припинив нести обов`язки військової служби та ухилився від їх виконання в подальшому, про що власноруч зазначив у відповідному рапорті на ім`я командира військової частини.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду, застосувати положення ст. 75 КК та звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням. В обґрунтування зазначає, що апеляційним судом не було належним чином враховано: ступінь тяжкості вчиненого злочину; ставлення засудженого до вчиненого ним злочину, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що засуджений в подальшому продовжив військову службу; дані про особу засудженого, стан його здоров`я.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції та захисника ОСОБА_6 , які підтримали касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 , думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, вирок апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з таких підстав.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 і доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК, у касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що доводи касаційної скарги стосуються невідповідності вироку суду апеляційної інстанції вимогам ст. 420 КПК.

Поряд з цим за положеннями ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційної скарги, якщо цим не погіршується становище засудженого.

За наведених обставин, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд касаційної інстанції вважає за можливе вийти за межі касаційної скарги захисника, оскільки цим не погіршується становище засудженого ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК, та призначив йому покарання з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування зазначеного вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. При цьому зазначав, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання належним чином не врахував, що злочин вчинено в зоні проведення антитерористичної операції. Також посилався на безпідставне застосування положень ст. 75 КК.

На вказану апеляційну скаргу обвинуваченим ОСОБА_7 були поданні заперечення, в яких він наводив доводи щодо безпідставності апеляційної скарги, вказував на законність вироку суду першої інстанції і, при цьому, зазначав про повне визнання ним своєї вини, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, позитивні характеристики, стан здоров`я та наводив інші дані, які характеризують його особу.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за зазначеною апеляційною скаргою, частково погодився з доводами, наведеними прокурором, а саме щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і ухвалив свій вирок, яким скасував вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та, одночасно, ухвалив вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 409 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд при ухваленні свого вироку не дотримався.

Мотивувальна частина вироку апеляційного суду містить лише формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним суд першої інстанції, та не містить ні формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним суд апеляційної інстанції, ні форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За положеннями п. п. 5, 6 ч. 1 ст. 368 КПК, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону апеляційним судом не виконані.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК та вирішуючи питання щодо правильності призначеного ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції обґрунтував своє рішення тим, що злочин вчинений обвинуваченим в зоні проведення антитерористичної операції, при цьому, апеляційний суд взагалі не зазначив у вироку ні обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, ні даних про особу ОСОБА_7 , не навів своїх висновків щодо доводів, зазначених обвинуваченим у запереченнях на апеляційну скаргу, у тому числі щодо даних про його особу, стану здоров`я, обставин, що пом`якшують покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд, також, не дотримався, і ухвалюючи свій вирок, в резолютивній частині не зазначив як свого рішення щодо визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за пред`явленим обвинуваченням, так і не зазначив відповідну статтю закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначені порушення, на думку колегії суддів, є такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у кримінальному провадженні в апеляційній інстанції.

З огляду на наведене вирок апеляційного суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню.

Доводи касаційної скарги захисника щодо можливості застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК мають бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно усунути вказані недоліки і постановити законне та мотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Виходячи з того, що вирок апеляційного суду, на підставі якого ОСОБА_7 був взятий під варту, скасовується, - ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 22 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

З-під варти ОСОБА_7 звільнити.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3