Справа № 488/4328/15-к 30.11.2016
Провадження: № 11-кп/784/882/16 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 2 ст. 307, КК України ОСОБА_1
ч.1 ст.321. ч.2 ст. 311 КК України Доповідач апеляційного суду:
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0001950 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 09.08 2016 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, розлученого, працюючого за усною домовленістю, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06.03.2015 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 321. ч.2 ст. 311 КК України,
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений : ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_9
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 321 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного даним вироком частково приєднано не відбуте покарання призначене за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.03.2015 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці без конфіскації майна.
Відповідно положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання, строк тримання останнього під вартою з 25.08.2015 року по 09.08.2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на проведення експертиз на загальну суму 1674,92 грн..
Вирішено питання щодо речових доказів.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Миколаївської області просить вирок суду 1-ї інстанції скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати засудженим за ч.2 ст. 311 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 321 КК України до 1 року позбавлення волі.
За ч.2 ст. 307 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.03.2015 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.
В запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на повне визнання вини, щире каяття, стан здоров`я та його матері 1938 року народження, просить вирок суду 1 інстанції залишити без змін.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апелянт не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає, вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчинення кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не дотримався вимог ст. 65,66 КК України.
Також, апелянт вважає, що висновок суду про наявність обтяжуючої покарання обставини « рецидив злочину» є безпідставним, з огляду на приписи ч.4 ст. 67 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака « вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України» передбачена ч.2 ст. 307 КК України.
Крім того, стверджує, що судом при призначенні покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст. 307 КК України, фактично не було враховано, що ОСОБА_7 є судимою особою саме за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, вчинив низку нових аналогічних злочинів у період іспитового строку, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого.
Не погоджується також апелянт із рішенням суду про наявність підстав для визнання в якості двох окремих пом`якшуючих покарання обставин, як то «щире каяття» та «повне визнання вини». Оскільки « щире каяття» містить у своєму понятті складову « визнання вини».
Також зазначає, що суд, визнавши ряд обставин такими, що пом`якшують обвинуваченому покарання, належним чином не вмотивував своє рішення.
Тобто, на думку апелянта, суд застосувавши положення ст. 69 КК України, усупереч її приписів, не врахував дані про особу обвинуваченого та визнавши ряд обставин такими, що пом`якшують покарання, не зазначив яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 31.07.2015 року приблизно о 10 годин 13 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Універсам», розташованої по пр. Богоявленському (Жовтневому) в м. Миколаєві, зустрівся з « ОСОБА_10 » (особою, відносно якої застосовані заходи безпеки змінені анкетні дані) та, маючи корисливий намір, в якості винагороди за подальший збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетільованого, отримав від останнього грошові кошти в сумі 300 грн..
Потім, в той же день приблизно о 12 годин 13 хвилин ОСОБА_7 , керуючись злочинним наміром, направленим на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , за раніше отриману ним грошову винагороду, незаконно збув « ОСОБА_10 » в медичному шприці особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,090 г.
Після чого, того ж дня, « ОСОБА_10 » добровільно видав працівникам міліції згаданий медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.
Крім того, 11.08.2015 року ОСОБА_7 , керуючись злочинним наміром, направленим на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та прекурсорів, із корисливих мотивів, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Хрест», яка розташована на перетині вул. Прибузькій та пр. Богоявленського (Жовтневого) в м. Миколаєві, отримав від « ОСОБА_10 » (особи, відносно якої застосовані заходи безпеки змінені анкетні дані) грошові кошти в сумі 430 гривень для незаконного придбання з метою подальшого збуту останньому наркотичних засобів та прекурсорів.
Після чого в той же день у невстановленому місці у невстановленої особи з метою подальшого збуту « ОСОБА_10 » ОСОБА_7 незаконно придбав в смолоподібному вигляді особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,44 г, а також в медичному шприці прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, масою 0,513 г. Після чого названий наркотичний засіб та прекурсор на автомобілі марки «Шевроле Авео», р/н НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , незаконно перевіз до зупинки громадського транспорту «Хрест», яка розташована на перетині вул. Прибузькій та пр. Богоявленського (Жовтневого) в м. Миколаєві, де залишив на передньому сидінні в салоні згаданого автомобілю для подальшого їх отримання « ОСОБА_10 » за раніше отриману ним грошову винагороду.
11.08.2015 року в ході огляду салону названого автомобіля працівниками міліції було виявлено та вилучено названі: медичний шприц, наповнений ангідридом оцтової кислоти, масою 0,513 г та смоло подібну речовинуопій ацетильований, масою 0,44 г.

Крім того, 25.08.2015 року приблизно о 16 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Вінграновського (Енгельса), зустрівся з « ОСОБА_10 » (особою, відносно якої застосовані заходи безпеки змінені анкетні дані) та, маючи корисливий мотив, в якості винагороди за подальший збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетільованого, прекурсору та сильнодіючого препарату димедролу, отримав від останньої грошові кошти в сумі 450 грн..
Потім, в той же день приблизно о 16 годин 11 хвилин ОСОБА_7 , керуючись злочинним наміром направленим на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, прекурсору та сильнодіючого препарату димедролу, із корисливих мотивів, знаходячись за на перетині вул. Вінграновського (Енгельса) та вул. Янати (Куйбишева) в м. Миколаєві, незаконно збув « ОСОБА_10 » в смолоподібному стані особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 0,62 г, одну таблетку, яка містить у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб димедрол, масою 0,049 г, а також в медичному шприці ангідрид оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюється заходи контролю, масою 0,7546 г
Придбане у ОСОБА_7 « ОСОБА_10 » того ж дня добровільно видала працівникам міліції.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 про залишення вироку суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 321 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтами не оспорюються.

Щодо покарання, то апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є слушними, з чим погоджується і апеляційний суд.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Однак на порушення зазначених вимог суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не навів у вироку обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 8 постанови «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 23.10.2003 року № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за такий злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд у мотивувальній частині вироку зобов`язаний зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Як вбачається із вироку суду, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст.ст. 307 ч. 2, 311 ч. 2, 321 ч. 1 КК України, суд врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, один із яких є тяжким та дані, що характеризують особу обвинуваченого. А також, що ОСОБА_7 раніше судимий, в цілому характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «синдром залежності від опіоїдів», проживає разом з матір`ю похилого віку ОСОБА_12 1938 року народження.

В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд врахував повне визнання вини, щире каяття та стан здоров`я обвинуваченого, який страждає на тяжке загальне захворювання з ураженням ОРА та є інвалідом 3 групи. Крім того, суд в якості обставин, що обтяжують покарання врахував рецидив злочинів.

Обґрунтовуючи рішення про призначення обвинуваченому покарання із застосування ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 307 КК України, суд прийняв до уваги наявність вище перелічених декількох обставин, та прийшов до висновку, що саме ці обставини суттєво пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, враховуючи особу обвинуваченого.

З таким висновком суду погодитись не можна, оскільки при призначенні обвинуваченому покарання судом недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, один із яких, а саме злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України є тяжким. Суд також безпідставно зазначив, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , проживання разом з матерю похилого віку, оскільки ця обставина не є підставою для пом`якшення призначеного покарання.

Проте, підставами для застосування ст. 69 КК України є лише такі пом`якшуючи покарання обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Однак, таких обставин матеріали кримінального провадження не містять.

Таким чином, при застосуванні ст. 69 КК України суд послався на обставини, які не є такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь вчиненого злочину, що не відповідає вимогам цієї статті та є неправильним застосуванням кримінального закону.

Апеляційний суд вважає, що, висновки суду 1 інстанції стосовно наведених пом`якшуючих покарання обставин не відповідають фактичним обставинам справи. За таких обставин призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 України не можна вважати достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно вимогам ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Виходячи з викладеного, на підставі п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вирок суду 1 інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_7 апеляційний суд враховує, що він раніше судимий, вчинення ними декількох епізодів злочину в сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, що є тяжким злочином.

Крім того, апеляційний суд враховує посередню характеристику та стан здоров`я ОСОБА_7 , який є інвалідом 3 групи.

З урахуванням конкретних обставин справи та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 йому слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України, без застосування ст. 69 КК України.

Разом з тим, суд безпідставно визнав рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, тоді як дії обвинуваченого кваліфіковані як вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України і є складовою частиною об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, а посилання на рецидив злочинів суперечить вимогам ч.4 ст. 67 КК України.

А тому із мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання суду як на обставину, що обтяжують покарання - рецидив злочину.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.2 ч.1 ст.420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд ,-

З а с у д и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 09 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалили новий вирок в цій частині.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 311 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч 1 ст. 321 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.03.2015 року визначити остаточне покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна.

Із мотивувальної частини вироку виключити посилання як на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання з 25 серпня 2015 року.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання, строк тримання останнього під вартою з 25.08.2015 року по 30.11.2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженим та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуюча :

Судді :