Ухвала
іменем україни
21 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновка Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не має,

за участю прокурораОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся засуджений ОСОБА_5 з вимогами про перевірку вироку апеляційного суду щодо нього.

Вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України строком на 5 років з конфіскацією майна;
за ч. 3 ст. 185 КК України строком на 4 роки;

за ч. 2 ст. 185 КК України строком на 3 роки;

за ч. 1 ст. 185 КК України строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням на нього обов?язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі ст. 77 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовано.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2015 року вирок щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким засудженого визнано винуватим та призначено покарання у виді позбавлення волі:
за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України строком на 4 роки і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;
за ч. 3 ст. 185 КК України строком на 4 роки;

за ч. 2 ст. 185 КК України строком на 3 роки;

за ч. 1 ст. 185 КК України строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
В решті вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 13 листопада 2014 року у період часу з 10 години 15 хвилин по 11 годину 20 хвилин поблизу залізничної колії між с. Шамраєве Ульяновського району Кіровоградської області та м. Ульяновка Кіровоградської області, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_8 за 100 грн. одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору об?ємом 2 мл, яка згідно висновку судової експертизи є опієм ацетильованим, масою у перерахунку на суху речовину 0,029 г.

Крім того, ОСОБА_5 засуджено за те, що він 17 грудня 2014 року у період часу з 11 години 35 хвилин по 12 годину 50 хвилин за місцем фактичного проживання по АДРЕСА_1 , незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 за 150 грн. одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору об?ємом 1 мл, яка згідно висновку судової експертизи є опієм ацетильованим, масою у перерахунку на суху речовину 0,0488 г.

Також ОСОБА_5 11 листопада 2014 року приблизно о 21 годині, у дворі будинку АДРЕСА_2 , таємно заволодів акумулятором марки «Вольт» вартістю 807 грн. 50 коп., який знаходився під капотом належного ОСОБА_10 автомобіля ВАЗ 2104 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

ОСОБА_5 визнано винуватим ще й у тому, що він з подвір?я домоволодіння АДРЕСА_3 , 29 листопада 2014 року приблизно о 21 годині, повторно, таємно викрав 2 автомобільні шини на суму 597 грн. 20 коп., та з проникненням у приміщення гаража у вказаному домоволодінні таємно заволодів майном ОСОБА_11 , заподіявши йому матеріальної шкоди на суму 1 077 грн. 20 коп. Крім того ОСОБА_5 з подвір?я цього ж домоволодіння 5 грудня 2014 року, повторно, таємно заволодів акумулятором марки «РОК 8 Е» вартістю 637 грн. 50 коп., який знаходився під капотом належного ОСОБА_11 автомобіля ВАЗ 2106 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 .

Окрім зазначеного ОСОБА_5 1 грудня 2014 року приблизно о 20 годині, поблизу будівлі приймального покою Ульяновської центральної районної лікарні Кіровоградської області, повторно, таємно заволодів майном Ульяновської підстанції «Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Кіровоградської області» на загальну суму 173 грн. 65 коп.

На вулиці поблизу домоволодіння №2 по вул. Залізничній у м. Ульяновка Кіровоградської області, ОСОБА_5 повторно, таємно заволодів акумулятором марки «ІЛчЮ» вартістю 560 грн., який знаходився під капотом належного ОСОБА_12 автомобіля Москвич ИЖ державний реєстраційний номер НОМЕР_3 .

Також ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 22 грудня 2014 року приблизно о 22 годині, у стані алкогольного сп`яніння, на парковці поблизу кафе-бару «Гостинний Двір» по вул. Леніна у м. Ульяновка Кіровоградської області, повторно, таємно із салону автомобіля ВАЗ 2102 державний реєстраційний номер НОМЕР_4 викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 1 893 грн.

В касаційній скарзі засуджений посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Мотивуючи касаційну скаргу ОСОБА_5 твердить про те, що з урахуванням даних про його особу, усіх обставин, що пом?якшують покарання та відсутності претензій матеріального характеру у потерпілих, апеляційний суд мав підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням. Як стверджує скаржник, апеляційний суд безпідставно не врахував його позитивні характеристики з місця роботи, повне визнання вини, активне сприяння органам досудового слідства у розкритті злочину, повне відшкодування потерпілим завданих матеріальних збитків та інших обставин, які давали підстави для застосування до нього вимог ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, захисника, яка підтримала касаційну скаргу, прокурора, яка вважала судове рішення законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з частиною другою цієї ж статті вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, встановлених ст. 374 КПК України, якою, окрім іншого, визначено й вимоги до мотивувальної та резолютивної частин вироку.

У резолютивній частині судового рішення викладаються конкретні рішення суду, що повинні логічно випливати з описово-мотивувальної частини.

Вимоги до змісту судового рішення визначені ст. 370 КПК України, де зазначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим ухвалене судом на підставі об?єктивно з?ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, й вмотивованим в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, у тому числі й через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_5 апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
В апеляційній скарзі прокурор просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок місцевого суду та ухвалити свій вирок у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, внаслідок м`якості. Обґрунтовуючи скаргу прокурор не погоджувався з призначенням покарання із застосуванням ст. 69 КК України, та через застосування саме цього закону вважав призначене ОСОБА_5 покарання м?яким.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості застосування до ОСОБА_5 вимог ст. 75 КК України. Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу і постановив свій вирок, однак при цьому підтримав висновок суду першої інстанції про можливість застосовування при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України положень ст. 69 КК України.

Тобто прокурор оскаржив вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, а не в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, а апеляційний суд дав оцінку застосуванню до засудженого вимог ст. 75 КК України, дійшов висновку про незаконність рішення місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, зазначив про скасування вироку в цій частині, однак при цьому не прийняв відповідного рішення в резолютивній частині вироку. Зазначене свідчить про допущені протиріччя, оскільки резолютивна частина вироку не відповідає його мотивувальній частині.

Наявність зазначених вище недоліків свідчить про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що в силу ст. 438 КПК України є підставами для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Новий розгляд в суді апеляційної інстанції слід провести з дотриманням всіх вимог закону, та з урахуванням вимог ст. 439 КПК України щодо можливості застосування при новому розгляді у суді апеляційної інстанції суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Оскільки вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а скаржник у своїй касаційній скарзі порушує питання про зміну вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність що вплинуло на призначення йому такого покарання, що не відповідає тяжкості злочинних дій та його особі, внаслідок суворості, його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Вирішення питання щодо обґрунтованості доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_5 щодо призначення йому покарання, є передчасним, оскільки такі питання вирішує суд при постановленні судового рішення в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій та мають бути розглянуті при новому апеляційному розгляді.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16