АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/1960/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/679/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисників - - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених - - ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 2 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-
Вироком Київського районного суду м. Харкова від 30 грудня 2015 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, раніше не судимий, громадянин України, одружений, освіта середня технічна, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263 КК України, ч.1 ст. 309 КК України з призначенням покарання:
за ч.1 ст. 263 КК України - 4 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст. 309 КК України -1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів , шляхом повного складання призначених покарань, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України , ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 три роки.
На підставі ст. 76 КК України, в період іспитового строку ОСОБА_9 зобов`язано повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.
ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Харкова, раніше не судима, громадянка України, не заміжня, освіта середня технічна, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 .
визнана винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням , з іспитовим строком 3 роки.
На підстав ст. 76 КК України ОСОБА_10 зобов`язано повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Як встановив суд, 17.11.2014 року приблизно о 13.00 годин, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 , перебуваючи по вул. Р. Люксембург м. Донецьк, умисно, з метою придбання, зберігання без передбаченого законом дозволу, та подальшого перевезення до м. Харкова, придбали у ОСОБА_11 патрони в загальній кількості 720 шт., ручні гранати в кількості 2 шт., та запал до ручних гранат, які заховали під сидіння та в задній створці дверей автомобілю Mercedes-Benz д.н. НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_9 . Далі ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 на зазначеному автомобілі, під керуванням ОСОБА_9 перевезли до м. Харкова вказані бойові припаси та вибухові пристрої.
18.11.2014 в період часу з 03.50 годин до 04.40 годин на посту ДАІ «ХТЗ», який розташований по проспекту Московському м. Харкова, співробітниками міліції проведено огляд автомобіля Mercedes-Benz д.н. НОМЕР_1 в присутності ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Під час огляду автомобіля, за добровільною письмовою згодою власника ОСОБА_9 , в кабіні під сидінням, виявлений полімерний пакет в якому знаходились патрони різного калібру в кількості 190 піт., 1 магазин до автомата «Калашнікова» в якому знаходились патрони в кількості 30 шт., ручні гранати в кількості 2 шт., та 1 запал УЗРГМ-2 №386-192-82. Крім цього, в кузові автомобіля «МегсеdesВепz» д.н. НОМЕР_1 , а саме, в лівій задній створці дверей, був виявлений та вилучений полімерний пакет, в якому знаходились упаковані в паперові упаковки патрони калібру 5,45 АК в кількості 16 упаковок по 30 шт. патронів в кожній, та одна упаковка патронів калібру 7,62 АК, в якій знаходилось 20 шт. патронів. Згідно висновку судово-балістичної експертизи №557 від 28.11.2014 патрони в кількості 720 штук є боєприпасами до бойової нарізної зброї відповідного калібру і типорозміру патронника: 7 шт. - бойовими проміжними патронами 7,62 х 39 АК калібру 7,62 мм.; 692 шт. - бойовими проміжними патронами 5,45 х 39 АК калібру 5,45 мм., 20 шт. - бойовими гвинтівочними патронами 7,62 х 54 К калібру 7,62 мм. та є придатними для проведення пострілів.
Згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи № 553 від 19.01.2015 року предмети вилучені в автомобілі «МегсеdesВепz» д.н. НОМЕР_1 , являються корпусом ручної гранати РГД-5, який містив заряд бризантної вибухової речовини тротил, масою 100-115 грам, та корпусом ручної гранати РГ-42, який містив заряд бризантної вибухової речовини тротил, масою 110-120 грам, 1 запал являється запалом УЗРГМ-2 до ручних гранат та містив заряд комбінованої вибухової речовини ТНРС+азид свинцю, масою 0,1+0,2 грами та ТЕН, масою 1 грам. Корпуси гранати РГД-5, корпус гранати РГ-42 та запал УЗРГМ-2 до вибуху придатні та при суміщенні утворювали б боєприпаси ручну гранату РГД-5 або ручну гранату РГ-42.
Вищезазначені предмети, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 незаконно придбали та зберігали без передбаченого законом дозволу.
Також, 13.10.2014 року, точний час в ході розслідування не встановлено, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 перебуваючи по вул. Р. Люксембург в м. Донецьк, умисно, з метою придбання, зберігання без передбаченого законом дозволу, та подальшого перевезення до м. Харкова, придбали у невстановлених в ході досудового слідства осіб патрони в загальній кількості 343 шт., ручні гранати в кількості 2 шт., та запал до ручних гранат.
18.11.2014 співробітниками міліції на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Харкова від 13.11.2014 в період часу з 11.46 год. по 13.03 год. проведено обшук в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , де зареєстрований та мешкає ОСОБА_9 , в ході обшуку в одній з кімнат будинку, в металевому сейфі, виявлено та вилучено 11 шт. патронів, які згідно висновку судово-балістичної експертизи №578 від 24.12.2014 є боєприпасами: 1 патрон бойовим патроном 12,7x108 калібру 12, 7 мм з бронебійно - запалювальною кулею, призначеним для стрільби з крупнокаліберних кулеметів відповідного калібру і типорозміру патронника; 3 патрони - гвинтівковими патронами 7,62 х 54К Мосін калібру 7,62 мм. призначеними для стрільби з бойової нарізної зброї відповідного калібру і типорозміру патронника (гвинтівки, карабін и та кулемети); 7 патронів - бойовими проміжними патронами 5,45 х 39 АК калібру 5,45 мм., призначеними для стрільби з бойової нарізної зброї відповідного калібру і типорозміру патронника (автомати, кулемети системи Калашникова) та є придатними для проведення пострілів, які ОСОБА_9 незаконно придбав при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах.
В цей же день а саме, 18.11.2014 в період часу з 14.08 год. по 16.00 год. за добровільною згодою орендаря ОСОБА_12 , проведено огляд приміщення гаражу № НОМЕР_2 гаражного кооперативу, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Наталії Ужвій, 64, яким тимчасово користувався ОСОБА_9 , в ході якого виявлено та вилучено: патрони калібру 5,45 в кількості 343 шт., які згідно висновку судово-балістичної експертизи №568 від 20.12.2014 є боєприпасами заводського виготовлення - військовими проміжними патронами калібру 5,45 мм (5,45 х 39 АК) призначеними для стрільби з автоматичної зброї системи Калашникова й іншої зброї відповідного калібру й типорозміру патронника та є придатними для проведення пострілів, 1 шт. граната РГД, 1шт. граната Ф-1, 1 запал для гранати УЗРГМ, 1 запал для гранати УЗРГМ-2.
Згідно висновку судової вибуховотехнічної експертизи №560 від 16.01.2015р. предмети вилучені в приміщенні гаражу розташованого за адресою: м. Харків, вул. Наталії Ужвій, 64, являються: корпусом ручної гранати РГД-5, який містив заряд бризантної вибухової речовини - тротил, масою 100 -115 грам, та корпусом ручної гранати Ф-1, який містив бризантну вибухову речовину - тротил, масою 100-115 грам, 1 запал являється запалом УЗРГМ до ручних гранат та містив заряд комбінованої вибухової речовини ТНРС + азид свинцю, масою 0,1+0,2 грами та ТЕН, масою 1 грам, 1 запал являється запалом УЗРГМ-2 до ручних гранат та містив заряд комбінованої вибухової речовини ТНРС + азид свинцю, масою 0,1+0,2 грами та ТЕН, масою 1 грам. Корпус гранати РГД-5, корпус гранати Ф-1, запал УЗРГМ та запал УЗРГМ-2 до вибуху придатні та при суміщенні утворювали б боєприпаси або вибуховий пристрій промислового виготовлення ручну гранату РГД-5 та ручну гранату Ф-1 відповідно.
Вищезазначені предмети, ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Крім того, 18.11.2014 року співробітниками міліції на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Харкова від 13.11.2014 в період часу з 11.46 год. до 13.03 год. проведено обшук в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , де зареєстрований та мешкає ОСОБА_9 . В ході обшуку в приміщенні вбиральні, в стелі, працівниками міліції виявлено та вилучено картонний коробок сірого кольору, в якому знаходилась подрібнена суха речовина зеленого кольору яка, згідно висновку судово-хімічної експертизи №2499 від 02.12.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. Маса каннабісу / в перерахунку на суху речовину / становить 58,4368 грам. Вказану речовину ОСОБА_9 незаконно придбав при невстановлених в ході слідства обставинах та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2015 р. скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , яке виразилося в необґрунтованому звільнені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Прокурор просить ухвалити новий вирок , яким виключити застосування до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та залишити ОСОБА_9 за сукупністю злочинів передбачених ч.1, 263, ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, а ОСОБА_10 за ч.1 ст. 263 КК України -4 роки позбавлення волі
Апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що при призначенні покарання суд не в повній мірі дотримався вимог ч.1,2 ст. 65 КК Україні , а саме недостатньо врахував, що обвинуваченими вчинено тяжкий злочин, передбачений ч.1 ст. 263 КК України , за який передбачено покарання до 7 років позбавлення волі. Суд не врахував, що злочин несе підвищену суспільну небезпеку , звертаючи увагу на напружену ситуацію в місті та області на момент скоєння злочину.
Рішення суду стосовно звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням не відповідає високим стандартам охорони загальносуспільних прав та інтересів. Також на думку прокурора звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням не може забезпечити мету основну мету покарання, передбачену ч.2 ст. 50 КК України - виправлення засуджених та запобігання скоєнню ними нових злочинів.

Захисник ОСОБА_13 в судове засідання не з`явився, в зв`язку з зайнятістю в розгляді цивільної справи про розірвання шлюбу, обвинувачена ОСОБА_10 не заперечувала проти розгляду апеляційної скарги за участю її захисника ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення ; пояснення обвинувачених які також заперечували проти задоволення апеляційної скарги , посилаючись на щире каяття та своє виправлення; вивчивши матеріали справи , колегія суддів вважає , що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , вини та кваліфікації дій обвинувачених в апеляційній скарзі не заперечуються . Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції , або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

З урахуванням зазначеного, відповідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з вироку, суд зробив висновок про можливість виправлення обвинувачених та звільнення їх від відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи:

характер та ступінь тяжкості скоєних злочинів; дані про особи обвинувачених; наявність обставини що пом`якшує покарання кожного обвинуваченого у виді щирого каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання; знаходження ОСОБА_9 під вартою в ході досудового та судового слідства.

Але ступінь тяжкості скоєного злочину , дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд враховує при призначенні покарання.

Одночасне врахування судом першої інстанції одних і тих самих обставин для обрання виду та розміру покарання, та як підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням , свідчить про неналежну вмотивованість застосування ст.75 КК України.

Врахування судом відсутності обставин, що обтяжують покарання, як підстави для звільнення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання, є також незрозумілим, оскільки врахувати обставини яких не існує неможливо.

Врахування судом часу знаходження ОСОБА_9 під вартою в ході досудового та судового слідства як підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання також є необґрунтованим , оскільки зазначений час відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховується в строк відбування покарання.

Пославшись на позитивні дані що характеризують особи обвинувачених, відсутність судимостей , наявність неповнолітніх дітей та щире каяття обвинувачених , як підстави для звільнення їх від відбування покарання з випробуванням, суд недостатньо врахував характер суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченими тяжкого злочину , а саме : велику кількість вилучених у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 боєприпасів та вибухових пристроїв; умисні, цілеспрямовані дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 направлені на їх переховування при перевезенні (в створці дверей та під сидінням автомобілю) ; тривалу злочинну поведінку обвинуваченого ОСОБА_9 , який як встановлено у вироку, до затримання 18.11.2014р. , з жовтня 2014 року почав незаконне придбання , зберігання та накопичування за місцем мешкання та в гаражі , яким користувався, боєприпасів та вибухових пристроїв; походження боєприпасів та вибухових пристроїв з зони проведення антитерористичної операції ; їх перевезення в небезпечній соціально-політичній ситуації, яка склалася в країні, в область , яка межує з зоною проведення антитерористичної операції; невизначеність цілі зберігання боєприпасів та вибухових пристроїв в густонаселеному місті та можливі наслідки їх використання для населення.

Суд достатньо не врахував, що ОСОБА_9 вчинив злочин не тільки проти громадської безпеки, а й в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Звільнення судом першої інстанції обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі позитивних даних про їх особи та щирого каяття, виходячи з формального критерію виду та розміру покарання , без врахування зазначених обставин та дійсної суспільної небезпечності скоєного злочину, є необґрунтованим та унеможливлює досягнення передбаченої ч.2 ст.50 КК України мети покарання - запобігання скоєнню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

З врахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 встановлено, що він раніше не судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, одружений, має неповнолітніх синів 2007 та 2010 р.н., за місцем мешкання характеризується позитивно.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 , суд визнає щире каяття.

Обставин , що обтяжують покарання , колегією суддів не встановлено.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочину , наведені вище дані про особу ОСОБА_9 , обставину, яка пом`якшує покарання, і вважає необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції ч.1 ст. 263 КК України та ч.1 ст. 309 КК України.

Враховуючи наявність сукупності злочинів, покарання повинно бути призначено з застосуванням ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні був затриманий 18 листопада 2014 року і в подальшому перебував в місці попереднього ув`язнення до 30 грудня 2015 року , то цей строк на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вивченням даних про особу обвинуваченої ОСОБА_10 встановлено, що вона раніше не судима, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, не заміжня , має неповнолітню доньку 2010 р.н. , яку виховує самостійно, за місцем мешкання характеризується позитивно.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_10 , суд визнає щире каяття.

Обставин , що обтяжують покарання , колегією суддів не встановлено.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину , наведені вище дані про особу ОСОБА_10 , обставину, яка пом`якшує покарання, менший обсяг інкримінованих ОСОБА_10 злочинних дій порівняно з ОСОБА_9 , і вважає необхідним та достатнім для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів призначити покарання у виді мінімального позбавлення волі на певний строк в межах санкції ч.1 ст. 263 КК України.

Оскільки обвинувачена ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні була затримана 18 листопада 2014 року , але в подальшому їй 20 листопада 2014 року було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, то цей строк на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наявність у обвинуваченої неповнолітньої дитини , строк відбуття покарання ОСОБА_10 слід рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 2 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання

за ч.1 ст. 263 КК України 4 / чотири / роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 309 КК України 1 / один / рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів , шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання 4 /чотири / роки 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 рахувати з 14 березня 2016 року , взявши засудженого під варту в залі суду.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 18 листопада 2014 року до 30 грудня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 / трьох / років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженій ОСОБА_10 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 18 листопада 2014 року до 20 листопада 2014 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 грудня 2015 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -