АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 593/1017/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/101/16 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7 ;

обвинуваченого ОСОБА_8 ;

представника потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 , та захисника-адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу Зборівського районного суду Тернопільської області від 22 січня 2015 року про відмову в задоволенні заяви про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, -
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Зборівського районного суду Тернопільської області від 22 січня 2016 року засудженому ОСОБА_8 відмовлено в задоволенні заяви про перегляд вироку Бережанського районного суду від 13 червня 2014 року за нововиявленими обставинами, з огляду на те, що підстави на які посилається засуджений ОСОБА_8 , зокрема, те, що було порушено його право на захист, оскільки його захисник ОСОБА_10 не виконував покладені на нього кримінальним процесуальним законом обов`язки, вводив його в оману та безпідставно отримував гонорари від його родичів, про зловживання прокурором наданими йому повноваженнями в своїх інтересах, оскільки такі обставини повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили. Також судом не встановлено інших обставин які б не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути судом.
Не погодившись з рішенням суду, засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Зборівського районного суду від 22 січня 2016 року про відмову у задоволенні його заяви про перегляд вироку Бережанського районного суду від 13.06.2014 року за нововиявленими обставинами та постановити нову ухвалу, якою вирок Бережанського районного суду від 13.06.2014 року за п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України стосовно нього змінити та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у мінімальному розмірі або за наявності відповідних обставин застосувати ч. 1 ст. 69 КК України.
Посилається на те, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вважає судове рішення незаконним та необґрунтованим, належним чином не вмотивованим, з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які полягають в тому, що суд першої інстанції не дав належної оцінки позиції захисників адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не вірно орієнтували суди при вирішенні питання призначення йому покарання з огляду на тяжкість вчиненого злочину та особи засудженого внаслідок суворості призначеного йому покарання. Також судом не прийнято процесуального рішення про задоволення чи відхилення розглянутого ним клопотання захисника ОСОБА_7 , щодо дослідження окремих матеріалів кримінальної справи, які містять відомості про обставини, які б істотно пом`якшували призначене йому покарання та, яких захисники в апеляційних та касаційних скаргах не привели.
Вважає вищенаведені обставини відповідно до ст. 459 КПК України нововиявленими.
В своїй апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу Зборівського районного суду від 22 січня 2016 року про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами та скасування вироку Бережанського районного суду від 13.06.2014 року по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_12 скасувати. Вирок Бережанського районного суду від 13.06.2014 року відносно ОСОБА_8 за п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею на підставі ст. ст. 65, 66 КК України у мінімальному розмірі або із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченою санкції ч. 1 ст. 115 КК України.
У судовому засіданні 22 січня 2016 року нею до суду було заявлено письмове клопотання про оголошення, дослідження доказів-процесуальних документів, які підтверджують наявність обставин, які б істотно вплинули на пом`якшення призначеного засудженому ОСОБА_8 покарання; неправильну позицію захисту та неналежний захист адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які здійснювали захист обвинуваченого у судових провадженнях першої, апеляційної та касаційної інстанцій, що є порушенням права обвинуваченого на захист. Суд намагався розглянути вказане клопотання, проте процесуального рішення про задоволення чи відхилення зазначеного клопотання не прийняв.
У своїй ухвалі суд не врахував висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи, відповідно до якої ОСОБА_8 страждав і страждає психічним захворюванням і, якому рекомендовано пройти курс відповідного лікування.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 апеляційну скаргу частково змінила-просить ухвалу Зборівського районного суду від 22 січня 2016 року скасувати через неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок Бережанського районного суду пом`якшити та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у мінімальному розмірі або із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченою ч. 1 ст. 115 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_8 та захисника його інтересів адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги з підстав викладених у них, міркування прокурора, який вважає апеляційні скарги безпідставними, а остаточний вирок суду (ухвала колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.05.2015 року) стосовно ОСОБА_8 законним та обгрунтованим, представника потерпілої ОСОБА_9 , який вважає апеляційні скарги засудженого та адвоката безпідставними, а вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вони до задоволення не підлягають.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 згідно вироку Бережанського районного суду від 13.06.2014 року, із змінами внесеними ухвалами Апеляційного суду Тернопільської області від 19.09.2014 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.05.2015 року, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України і призначено покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.
Переглядаючи даний вирок за нововиявленими обставинами суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 не знайшовши підстав, передбачених ст. 459 КПК України.
Так згідно з матеріалами кримінального провадження засуджений ОСОБА_8 та всі адвокати, які забезпечували захист його інтересів у судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, переконували суди про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 115 КК України, та стверджували про наявний злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, а тому посилання засудженого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в апеляційних скаргах на ухвалу Зборівського районного суду від 22.01.2016 року за нововиявленими обставинами про те, що захисники порушували вимоги ч. 1 ст. 47 КПК України, тобто неналежно виконували покладені на них обов`язки по використанню всіх засобів захисту, передбачених КПК та іншими законами України, зокрема щодо з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, та спрямовували суди на невірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 , що потягло за собою порушення його права на захист є безпідставними.
Також безпідставними є твердження засудженого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 про те, що лінія його захисту адвокатами була невідомою суду, а викриття вказаних обставин мало місце тільки після набрання вироком суду законної сили, оскільки розгляд кримінального провадження відбувався у відкритих судових засіданнях за участі всіх зацікавлених сторін у відповідності до вимог КПК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив, що виключення з обвинувачення засудженого ОСОБА_8 судами апеляційної та касаційної інстанцій кваліфікуючих ознак п. 4 та 12 ч. 2 ст. 115 КК України та перекваліфікацію його дій на ч. 1 ст. 115 КК України не є ознакою неналежного виконання професійних обов`язків адвокатами ОСОБА_10 і ОСОБА_11 під час захисту ОСОБА_8 та не можуть бути нововиявленими обставинами, які не були відомі суду першої інстанції на час судового розгляду і ухвалення рішення по справі відповідно до ст. 459 КПК України.
Крім цього, відсутність в діях адвоката ОСОБА_10 ознак неналежного виконання професійних обов`язків та порушення ним присяги адвоката в ході захисту обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується рішенням № 28/15 дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Тернопільської області від 20.05.2015 року за результатами розгляду скарги ОСОБА_8 .
Що стосується клопотань адвоката ОСОБА_7 про долучення до матеріалів даного кримінального провадження адвокатських запитів на ім`я начальника Копичинської виправної колонії № 112 та голови дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Тернопільської області, скарги на ім`я голови вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури України, колегією суддів встановлено, що обставини викладені у них не містять підстав, передбачених ст. 459 КПК України.
Також суд першої інстанції вірно не взяв до уваги твердження засудженого ОСОБА_8 в його заяві про те, що прокурор в судовому засіданні зловживав своїм службовим становищем, був упередженим та особисто зацікавленим висловлюючи міркування щодо призначення йому суворої міри покарання і таке твердження не може бути підставою для скасування вироку за нововиявленими обставинами, оскільки в силу ч. 3 ст. 459 КПК України, зловживання прокурора під час кримінального провадження повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили. Такого вироку матеріали кримінального провадження не містять і учасниками провадження суду не надано. Відповідно до ст. 459 КПК України навіть при встановлені фактів неправильної оцінки доказів, неправильного застосування закону, призначення несправедливого покарання, якщо вони не були результатом зловживання суддів або осіб, що проводили розслідування, не можуть бути визнанні нововиявленими обставинами. Хоча в даній справі такі факти не встановлені.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянта ОСОБА_7 про те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суди не врахували вимог ст. ст. 65, 66 КК України , оскільки відповідні обставини, передбачені цими статтями враховані судами, які приймали рішення у даному кримінальному провадженні, що підтверджується вироком суду першої інстанції та ухвалами апеляційного та касаційного судів.
Також колегія суддів не вбачає підстав для застосування ч. 1 ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки будь-яких нових підстав, передбачених ст. ст. 65, 66 КК України, які б не були враховані судами апелянти у своїх скаргах не наводять.
Не може бути задоволеною апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в частині постановленя нового вироку в якій вона просить визнати ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому нове покарання на підставі ст. ст. 65, 66 КК України в мінімальному розмірі або із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, оскільки судом касаційної інстанції саме за даною статтею із врахуванням ст. 65 КК України пом`якшено покарання призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції. Крім цього, новий вирок може бути ухвалений судом апеляційної інстанції відповідно до ст. 420 КПК України, у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вказаний перелік випадків, при яких суд апеляційної інстанції може скасувати вирок суду першої інстанції й ухвалити новий вирок, передбачений у коментованій статті, є вичерпний і поширювальному тлумаченню не підлягає.
Що стосується посилання захисника ОСОБА_7 на психічне захворювання засудженого ОСОБА_8 , то згідно з висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 362 від 22.07.2013 року ОСОБА_8 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними на період часу до якого відноситься інкриміноване йому діяння, а саме з 15 на 16 червня 2013 року, за теперішнього часу страждає на розлад психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності.. По своєму психічному стану в даний час здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу до якого відноситься інкриміноване йому діяння в стані патологічного сп`яніння не перебував, виявляв ознаки простого алкогольного сп`яніння, а тому не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру.
Дані обставини були відомі судам на час розгляду даного криимінального правопорушення, а тому не є нововиявленими відповідно до ст. 459 КПК України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути судом не встановлені, а тому обгрунтовано відмовив у задоволенні заяви ОСОБА_8 про перегляд вироку Бережанського районного суду Тернопільської області від 13.06.2014 року за нововиявленими обставинами.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для задоволення апеляційних скарг засудженого ОСОБА_8 та захисника його інтересів адвоката ОСОБА_7 не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419, 459 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

У задоволенні апеляційних скарг засудженого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 про скасування ухвали Зборівського районного суду Тернопільської області від 22 січня 2016 року про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд вироку Бережанського районного суду Тернопільської області від 13.06.2014 року за нововиявленими обставинами, його скасування та постановлення нового вироку - відмовити.
Ухвалу Зборівського районного суду Тернопільської області від 22 січня 2016 року залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2