АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/4045/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/705/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 жовтня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001391 від 07.09.2015р., за апеляційними скаргами прокурора , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , на вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, освіта: професійно-технічна, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-22.01.2015р. Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі; згідно ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 роки, судимість не погашена,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, -
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,-
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , просять вироку суду першої інстанції від 07.07.2016р. відносно ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати його діяння з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Враховуючи пом`якшуючі обставини, міру покарання ОСОБА_6 просять призначити із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України,без ізоляції від суспільства, з іспитовим строком.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 07.07.2016р. відносно ОСОБА_6 в частині покарання. Просить визнати ОСОБА_6 винним та призначити йому покарання за ст.307 ч.2 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом складання покарань, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2015р. за ст.186 ч.2 КК України, та призначити остаточно покарання у виді 8 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за ознаками: незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, з призначенням покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом складання покарань частково приєднано не відбуте покарання згідно вироку Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 22.01.2015р. за ст.186 ч.2 КК України, яким його засуджено до 4 років позбавлення волі та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді шести років дев`яти місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 час тримання під вартою в слідчому ізоляторі з 01.10.2015 року до дати винесення вироку та час затримання з 28.09.2015 року по 30.09.2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 в доход держави витрати, пов`язані із залученням експерта на проведення: судово-хімічної експертизи № 58/10-709 від 29.09.2015 року в розмірі 614 гривень 40 коп.; судово-хімічної експертизи № 58/10-714 від 08.10.2015 року в розмірі 1200 гривень 29 коп.; судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 70/12-2656 від 04.11.2015 року в розмірі 1228 гривень 80 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Матеріали кримінального провадження №0001391 вирішено залишити при обвинувальному акті з подальшим зберіганням при обвинувальному акті у справі №213/4045/15-к, пр.1-кп/213/51/16.

Прокурор в обґрунтування апеляційної скарги, не оскаржуючи висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також його правову кваліфікацію, зазначає, що вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу від 07 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , суд не в повній мірі оцінив відомості щодо особи винного та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та призначив занадто м`яке покарання. Також, недостатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, що ОСОБА_6 не сприяв слідству, вину не визнав, не розкаявся, офіційно не працює, постійного джерела доходів не має, раніше судимий і має судимість за умисне тяжке кримінальне правопорушення проти власності, проте на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, через короткий проміжок часу після набрання вироком законної сили, в період випробувального терміну, вчинив новий умисний злочин. Крім того, звертає увагу, що під час ряду проведених судових засідань мав негативну та зухвалу поведінку, перешкоджав проведенню судового розгляду, виражав явну неповагу до учасників судового засідання, що свідчить про відсутність будь-якого розкаяння за вчинений ним злочин.

На обґрунтування вимог апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , зазначають, що суд ухвалив незаконний та необґрунтований вирок, оскільки допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Суд безпідставно визнав допустимими доказами у справі показання свідків: ОСОБА_10 , який зазначав, що аудіо та відеофіксація під час контрольної закупки наркотичних засобів не проводилась; ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , свідчення якого не підтверджують факт своєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а також і сам відеозапис закупки. З відеозапису видно, що при передачі якоїсь речі ОСОБА_6 невідомій особі, біля нього знаходився ОСОБА_14 і бачив факт передачі, проте не було враховано, що він міг бути співучасником. Відносно ОСОБА_14 не було прийнято будь-якого рішення (оголошення підозри чи відмова в скоєнні кримінального правопорушення).

Крім того, зазначили, що свідчення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 також не можуть слугувати доказами, оскільки такі особи вживають наркотики, є наркозалежними, і факт придбання у ОСОБА_6 наркотичних засобів, крім їх слів, нічим не підтверджується. Свідчення ОСОБА_17 і ОСОБА_18 також не можуть бути покладенні в основу обвинувального вироку, оскільки ґрунтуються на не перевірених фактах з чужих слів.

Просять врахувати, що під час судового розгляду ОСОБА_6 визнавав себе винним в зберіганні наркотичного засобу канабіс, яке було знайдене в процесі проведення обшуку за місцем його мешкання, і яке він зберігав для особистого вживання. Тому, просять кваліфікувати дії ОСОБА_6 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів.

За вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу від 07 липня 2016 року встановлено, що ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку вчинив новий тяжкий злочин.

Так, 28 вересня 2015 року в період часу з 15 години 06 хвилин до 15 години 35 хвилин співробітниками Інгулецького РВ КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області був проведений санкціонований контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, під час проведення якого ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу об`їзної дороги по вулиці Переяслівська, неподалік від вулиці Кронштадтська в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг, умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_10 за 80 гривень речовину зеленого кольору в сухому подрібненому стані, вагою 1,235 г., яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-709 від 29.09.2015р. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,225 г.

Під час апеляційного розгляду в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , апеляційну скаргу захисника підтримали в повному обсязі, просили оскаржений вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Враховуючи пом`якшуючі обставини, міру покарання ОСОБА_6 просили призначити із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, тобто не пов`язане з ізоляцією від суспільства, з іспитовим строком. При цьому, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Скасувати оскаржений вирок від 07.07.2016р. відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання. Визнати ОСОБА_6 винним та призначити йому покарання за ст.307 ч.2 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом складання покарань, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. кривого Рогу від 22.01.2015р. за ст.186 ч.2 КК України, та призначити остаточно покарання у виді 8 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому, просить залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , як не обґрунтовану.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 , не підлягають задоволенню, а вирок суду слід залишити без змін, виходячи з наступного.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним кодексом України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Судом першої інстанції справу розглянуто у межах пред`явленого обвинувачення.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника обвинуваченого про те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам щодо інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та допустив неповноту судового розгляду, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 . Суд дав правильну юридичну оцінку в повній мірі зібраним та дослідженим в справі доказам щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України саме ОСОБА_6 : показанням самого обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , письмовим матеріалам справи і відеозапису.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не визнав, як під час досудового, так і під час судового розгляду відмовився надавати пояснення та відповідати на поставлені йому питання. Під час судових дебатів погоджувався з думкою свого захисника, що його дії слід перекваліфікувати зі ст.307 ч.2 КК України на ст.309 ч.1 КК України, оскільки він наркотичні засоби не збував, а лише вживав. Просив виправдати його за ст.307 ч.2 КК України.
Спростовуючи доводи обвинуваченого та сторони захисту про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, суд правильно послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які визнав допустимими, і у колегії суддів також відсутні підстави сумніватися у їх достовірності, а саме показань:
- свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що у вересні 2015 року, точної дати він не пам`ятає, його запросили до ОСОБА_19 , і було проведено контрольну закупку наркотичних засобів канабіс у обвинуваченого ОСОБА_6 . Разом з понятимии автомобілем доїхали в район дев`ятиповерхового будинку, який знаходиться позаду 11-ої міської лікарні в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де в присутності понятих йому дали грошові кошти у сумі 80 гривень купюрами: 50 грн., 20 грн. та 10 грн. для придбання наркотику у ОСОБА_6 .. З обвинуваченим він знайомий не був, бачив декілька разів, знав, що той торгує наркотиками. Співробітники міліції помітили балончиком грошові купюри, склали протокол, який було підписано ним та понятими. Потім він зателефонував ОСОБА_6 , з яким домовився зустрітися біля воєнкомату зі сторони знаходження НКГЗК, в районі об`їзної дороги. Під час зустрічі з ОСОБА_20 , він передав останньому гроші у сумі 80 гривень, а обвинувачений з паперового згортку пересипав наркотичний засіб -«коноплю» йому в целофановий пакет з-під пачки сигарет. Він скрутив його і поклав собі до кишені. З ОСОБА_6 був ще якийсь чоловік. Потім він повернувся до автомобіля, де в присутності понятих видав придбаний у ОСОБА_6 наркотичний засіб, який запакували, опечатали. Він ставив свій підпис. Своїх грошей у нього при собі не було, в кишенях знаходилися лише телефон та ключі від квартири. В чому був одягнутий обвинувачений, не пам`ятає. Сам він був одягнутий у джинсову куртку та джинсові штани. Спеціальний технічний засіб для проведення відеозйомки співробітники міліції йому не надавали. На той час, коли допитували на досудовому слідстві, він пам`ятав краще, давав правдиві поясненн;

- свідка ОСОБА_11 , що наприкінці вересня 2015 року він був понятим. Його повели через дорогу до гаражного кооперативу і він сів в автомобіль ВАЗ білого кольору, де сидів чоловік, який був закупником. У присутності другого понятого співробітники міліції провели огляд закупника. Потім закупнику дали гроші 80 гривень. Закупник пішов за придбанням наркотичного засобу. Приблизно через 30 хвилин він повернувся, достав пакет із зеленою сумішшю, схожою на наркотичний засіб «маріхуана». Пакет опечатали. Виїхали в сторону НКГЗК. Закупник з ними не поїхав. Коли приїхали на місце, побачили обвинуваченого, співробітники міліції почали обшукувати ОСОБА_6 , він нервував. У нього знайшли мобільний телефон «Айфон» та гроші. Хотіли надіти на ОСОБА_6 наручники, але він пручався, почалася штовханина. Згодом обвинуваченого відвезли до міліції. Його як понятого запросили в квартиру, яка знаходилася на другому поверсі. З ним був ще один понятий, але мати обвинуваченого не захотіла його пускати в квартиру. Запросили ще двоє сусідів у якості понятих. У дальній кімнаті знайшли приблизно 3-4 паперових згортки, в яких знаходилася зелена суміш, схожа на подрібнену траву. Мати говорила, що це для особистого вживання. Усе було задокументовано, упаковано і опечатано. Він пішов додому, а ввечері його викликали до міліції. Там знаходилися обвинувачений та адвокат. У обвинуваченого під ультрафіолетом виявили сліди на руках та футболці. Робили змиви з рук. Усе було задокументовано. Він розписався, протокол особисто прочитав. При затриманні велася відеозйомка;

- свідка ОСОБА_12 , що 28 вересня 2015 року він був понятим. В автомобілі ВАЗ білого кольору був ще один понятий. Поруч в автомобіль сів закупник. Він його не знав, бачив вперше. Співробітники міліції почали помічати гроші. У закупника перевірили кишені, там був мобільний телефон. Закупник взяв гроші і пішов на зустріч з обвинуваченим. Повернувся з наркотиком «маріхуана» в целофановому пакетику, схожому на пакет з-під пачки сигарет. Співробітники міліції все опечатали, поняті порозписувалися. Закупник пояснив, де можна знайти обвинуваченого і в чому він одягнутий. Вони сіли в машину і поїхали в сторону НКГЗК. ОСОБА_6 йшов назустріч. Співробітники міліції вийшли з машини і почали затримання. Мати обвинуваченого стала кричати з вікна, потім вийшла на вулицю. ОСОБА_6 на питання співробітників міліції не відповідав, чинив опір. Перевірили кишені обвинуваченого.Там був мобільний телефон та гроші. Гроші опечатувалися при них. Склали протокол. ОСОБА_6 посадили в автомобіль і відвезли. На обшук в квартирі обвинуваченого мати ОСОБА_20 його не пустила і він пішов додому. Пізно ввечері співробітники міліції викликали його до райвідділу. При них почали під ультрафіолетом перевіряти руки обвинуваченого було виявлено сліди, руки світилися. Також світилася спина ззаду. Робили змиви з рук. Обвинувачений був одягнутий в безрукавку, довгі шорти і тапочки. Зазначив, що на той час , як його допитували в міліції - все пам`ятав краще;

- свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що він вживає наркотичні засоби. До обвинуваченого він підходив двічі. Йому дали номер телефону обвинуваченого, сказали, що у нього можна придбати наркотичний засіб - канабіс. Він зателефонував обвинуваченому. Зустрілися біля воєнкомату. Це було влітку 2015 року. Він придбав у ОСОБА_6 наркотик зелену подрібнену речовину за 80 гривень. Купував у обвинуваченого наркотичний засіб двічі. Це відбувалося приблизно за 300 метрів від воєнкомату. Один раз наркотичний засіб купував у самого ОСОБА_20 , а один раз ОСОБА_20 зробив «закладку», залишав для нього у певному місці наркотичний засіб, який він потім забирав. Зазначив, що на той час, коли його допитував співробітник міліції, він все пам`ятав чіткіше;

- свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що він тривалий час вживає наркотики, а у обвинуваченого декілька разів купував наркотичний засіб «маріхуану». Номер телефону обвинуваченого взяв у знайомих. ОСОБА_20 продавав наркотичний засіб здебільшого на НКГЗК у дворах. Останній раз купував у нього наркотик влітку 2015 року. Домовлялися по телефону, місце зустрічі призначав обвинувачений;

- свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які у дистанційному режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення суду, розташованого на території юрисдикції Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу, пояснили, що наприкінці вересня 2015 року від з товаришів знали, що хлопець на ім`я ОСОБА_21 на прізвисько чи прізвище останнього « ОСОБА_20 » продає на території Інгулецького району в м.Кривий Ріг в різних громадських місцях наркотик «канабіс» за ціною: цигарка з наркотичним засобом 80 грн, коробок 200 грн., наркотик «спайс» - 120 грн, наркотики зберігаються у ОСОБА_6 вдома;

- свідка ОСОБА_14 , який від слідчого дізнався, що був присутній на відеозйомці разом з ОСОБА_22 . Пам`ятає лише, що вони зустрілися з ОСОБА_23 . Він був з похмілля, йому було не до цього. В інший час він з ним по об`їзній дорозі не ходив, знаходився з ОСОБА_20 на об`їзній дорозі один раз. Він не пам`ятає, в який день це відбувалося. Пояснив, що він знаходиться на обліку у лікаря-нарколога з кінця грудня 2013 року.

На обґрунтування доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, також було досліджено і письмові матеріали справи, яким судом дано належну оцінку, а саме:
- протокол огляду та помітки грошей від 28.09.2015 року, відповідно до якого в салоні автомобіля ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_1 , в період часу з 14 годин 53 хв. до 14 годин 58 хв. в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_24 проведено огляд та помітку грошових купюр на підставі постанови про використання заздалегідь ідентифікованих «помічених» засобів № 278 т від 24.09.2015 року, шляхом розпилу на грошові купюри препарату «Проминь-1». Помічені грошові кошти в сумі 80 грн: 50 гривень серії РА 9499673, 20 гривень серії КЗ 2028149, 10 гривень серії ЄЕ 4932117 (а.кп. 15);

- протокол огляду від 28.09.2015 року, відповідно до якого в салоні автомобіля ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_1 , в період часу з 14 годин 58 хв. до 15 годин 05 хв. було проведено огляд ОСОБА_10 . У ході огляду окрім телефону «Samsung» срібного кольору нічого не знайдено та передано йому помічені грошові кошти у сумі 80 грн купюрами: 50 гривень серії РА 9499673, 20 гривень серії КЗ 2028149, 10 гривень серії ЄЕ 4932117, призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «канабіс» у ОСОБА_6 (а.кп. 14);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28.09.2015 року, в якому зазначено, що на підставі постанови від 15.09.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину, про проведення оперативної закупки наркотичного засобу "канабіс", з якого слідує, що 28.09.2015 року приблизно о 14 годині 53 хв. в салоні автомобіля ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_1 , на підставі постанови про використання заздалегідь ідентифікованих помічених засобів № 278 від 24.09.2015 року в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_24 переписані серії та номери грошових купюр в сумі 80 гривень, після чого шляхом розпилу на грошові купюри препарату «Промінь-1»-грошові кошти були помічені. Після чого, в 14 годин 58 хв. слідчим Інгулецького РВ було проведено огляд ОСОБА_10 , у якого окрім телефону «Samsung» срібного кольору нічого не виявлено та якому було вручено описані та помічені купюри, про що було складено протокол. Також було роз`яснено, що вищевказані гроші призначені для оперативної закупівлі наркотичного засобу «канабіс» у ОСОБА_6 . Після чого, ОСОБА_10 і поняті на автомобілі ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_1 направилися до дитячої поліклініки, що знаходиться по вул. Добролюбова, 2А, де зупинилися. ОСОБА_10 близько 15 години 06 хв. вийшов з автомобілю та направився в сторону вул.Кронштадтська, 5. Близько о 15 годині 35 хв. ОСОБА_10 повернувся до салону автомобіля та добровільно видав з правої кишені куртки поліетиленовий пакетик, заповнений речовиною зеленого кольору, рослинного походження, у подрібненому стані. При цьому, ОСОБА_10 пояснив, що в даному поліетиленовому пакету знаходиться наркотичний засіб "канабіс", який він придбав приблизно 8 хвилин тому у ОСОБА_6 за гроші, вручені йому раніше співробітниками міліції. Вилучені речі: поліетиленовий пакетик, заповнений речовиною зеленого кольору, рослинного походження, у подрібненому стані, який був упакований у поліетиленовий пакет, опечатаний за допомогою нитки та паперової бирки з пояснювальними написами (а.кп. 16);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 28.09.2015 року, який проводився на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області №4666т від 22.09.2015 року, відповідно до якого 28.09.2015 року приблизно о 15 годині 06 хвилин в автомобілі ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився біля дитячої поліклініки по вулиці Добролюбова, 2а, м. Кривого Рогу, ОСОБА_10 було вручено спец.технічний засіб для здійснення аудіо-, відео контролю ОСОБА_6 , після чого ОСОБА_10 направився здійснювати негласну слідчу (розшукову) дію. Приблизно о 15 годині 35 хв. ОСОБА_10 після проведення аудіо- відео контролю ОСОБА_6 повернувся до автомобіля та видав спецтехнічний засіб, при цьому пояснив, що одночасно з проведенням аудіо-, відеоконтролю особи, він здійснив оперативну купівлю наркотичного засобу "канабіс" у ОСОБА_6 за ціною 80 грн (а.кп. 17);

- протокол огляду інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, від 28.09.2015 року, відповідно до якого проведеним оглядом встановлено, що ОСОБА_10 вийшов з службового автомобілю і пішов в район житлового масиву НКГЗК в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг, де зустрівшись з ОСОБА_6 , передав гроші, а ОСОБА_6 взяв гроші і дістав газетний згорток і пересипав в поліетиленовий пакет речовину зеленого кольору в сухому подрібненому стані. Після чого, ОСОБА_10 повернувся до службового автомобіля (а.кп. 18);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.09.2015 року, з якого вбачається, що 28.09.2015 року о 17 годині 10 хвилин біля будинку № 5 по вулиці Кронштадтська був затриманий ОСОБА_6 , підозрюваний у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 307 КК України. При обшуку ОСОБА_6 в присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_11 виявлено та вилучено гроші в сумі 50 грн., а саме: 20 гривень МР 1183843, 20 гривень КФ 4385001, 10 гривень КД 9112845 та мобільний телефон «IPhone» А1332. ОСОБА_6 відмовився від дачі будь-яких пояснень (а.кп.24-25);

- протокол освідування та отримання зразків для експертизи від 28.09.2015 року, відповідно до якого під час освідування затриманого ОСОБА_6 в період часу з 21.15 годин до 21.40 годин 28.09.2015 року в присутності понятих за участю захисника в кабінеті № 308 Інгулецького РВ виявлено сліди люмінесценції на спині, лівій та правій руках. Після освідування відібрано у ОСОБА_6 зразки змивів на спиртові серветки, які поміщено в поліетиленовий пакет і опечатано для проведення подальшої експертизи (а.кп. 43);

- протокол огляду від 28.09.2015 року, відповідно до якого в період часу з 21 години 40 хвилин до 21години 50 хвилин 28.09.2015 року в присутності понятих, за участю ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_25 в каб. № 308 Інгулецького РВ проведено огляд речей затриманого ОСОБА_6 . Під час опромінення на них ультрафіолетовим світлом на футболці затриманого виявлено сліди люмінесценції світло-неонового кольору. Дана футболка вилучена в Інгулецький РВ (а.кп. 44);

- протокол огляду від 28.09.2015 року, відповідно до якого в період часу з 21години 50 хвилин до 22.00 години 28.09.2015 року в присутності понятих, за участю ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_25 в каб. № 308 Інгулецького РВ проведено огляд вилучених у ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 50 грн., а саме номіналом: 20 гривень МР 1183843, 20 гривень КФ 4385001, 10 гривень КД 9112845. При опромінені на них ультрафіолетового світла ніяких слідів люмінесценції світло-жовтого кольору виявлено не було (а.кп.45)

- протоколом обшуку від 28.09.2015 року, відповідно до якого в період часу з 18 години 45 хвилин до 19 години 30 хвилин 28.09.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу (а.кп.48) за участю спеціаліста ОСОБА_26 та понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 проведено обшук в квартирі АДРЕСА_2 , в якій мешкає ОСОБА_6 , у ході якого виявлено: в кухні в ближньому правому куті в тумбі під краном бідон з речовиною, під ванною поліетиленовий пакет з алюмінієвою кришкою від бідону та шлангом. В кімнаті в ближньому лівому куті на підлозі сумку в смужку з шлангом чорного кольору та металевим приймачем для вищевказаної кришки. В спальні в дальньому правому куті в столі в правій видвижній шухляді чотири паперових згортки з речовиною зеленого кольору в сухому подрібненому стані (а.кп. 49-50);

- висновок експерта №58/10-709 від 29.09.2015 року, відповідно до якого подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 1,235 г, яку добровільно видав ОСОБА_10 , є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 1,225 г (а.кп. 61-64);

- висновок експерта №58/10-714 від 08.10.2015 року, відповідно до якого встановлено, що подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,378 г, яку виявлено та вилучено під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , є канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 0,375 г. Представлені на експертизу: речовина масою 0,835 г, яку добровільно видав ОСОБА_10 , та речовина масою 0,378 г, яку виявлено та вилучено під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 сходні між собою по виду та складу. Кількісне визначення речовини масою: 0,051 г, 0,055 г, 0,052 г, яку виявлено та вилучено під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , не проводилося у зв`язку з недостатньою кількістю речовини, представленої на експертизу. Порівняльне дослідження речовини масою 0,835 г, яку добровільно видав ОСОБА_10 , та речовин масою: 0,051 г, 0,055 г, 0,052 г, які виявлено та вилучено під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , не проводилося у зв`язку з недостатньою кількістю речовини (яка необхідна для проведення даного виду дослідження), яку виявлено та вилучено під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 (а.кп. 75-82);

- висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №70/12-2656 від 04.11.2015 року, відповідно до якого на передній частині в районі горловини, на зовнішній та внутрішній поверхні нижньої частини футболки ОСОБА_6 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин, з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях; на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: МР1183843, КФ4385001, КД9112845 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин, з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях; на представлених на дослідження серветках зі змивами з рук та тіла (спини) ОСОБА_6 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин, з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях.

На контрольному зразку серветки слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях не виявлено. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях на банкнотах з серійними номерами МР1183843, КФ4385001, КД9112845, на серветках зі змивами з рук та тіла (спини) ОСОБА_6 , на передній частині в районі горловини, на зовнішній та внутрішній поверхні нижньої частини футболки ОСОБА_6 , на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини мають між собою спільну родову приналежність (а.кп. 98-102).

- постанова про долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів та долучені речові докази, а саме:

флеш-карта microSD № 162н/т № 4482CFBX41XZ та № 161н/т № SВН з відеозаписом оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 (а.кп. 19, 20);

DVD-диск з відеозаписом слідчих дій, а саме затримання підозрюваного ОСОБА_6 та проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 (а.кп.53, 54). Встановлено, що використовувалась відео зйомка на цифрову відеокамеру, відеозапис яких перенесено на DVD-диск. З оглянутого та дослідженого відеозапису встановлено, що затримання ОСОБА_6 відбулося 28.09.2015 року в присутності понятих. Під час затримання ОСОБА_6 чинив опір, виривався, мати обвинуваченого перешкоджала співробітникам міліції у затриманні сина. Відбувалася штовханина. ОСОБА_6 на питання співробітників міліції не відповідав. Під час обшуку ОСОБА_6 у останнього було виявлено та вилучено мобільний телефон та грошові кошти в сумі 80 гривень. Номери та серії грошових купюр переписані у протокол затримання. Складено протокол затримання. Проведено обшук у квартирі за місцем мешкання ОСОБА_6 , було вилучено чотири паперових згортки з речовиною зеленого кольору у подрібненому стані;

наркотична речовина, масою 1,235 г, яку добровільно видав ОСОБА_10 та наркотична речовина, масою 0,378 г, яку виявлено під час обшуку квартири АДРЕСА_2 , які визнані речовими доказами та долучені після експертизи до матеріалів кримінального провадження масою 0,735 г та 0,178 г. (а.кп. 83, 84);

чотири поліетиленові пакета з спиртовими серветками, футболка затриманого ОСОБА_6 (а.кп.103-104), фрагмент паперу з контрольним зразком (а.кп.103-104).

- відеозапис оперативної закупки від 28.09.2015 року, який зберігається на флеш-карті, з якого встановлено, що оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_6 відбулася 28.09.2015 року. З відеозапису слідує, що закупник йде до місця, де має відбутися збут наркотичного засобу. Прийшовши на місце, до закупника підходить ОСОБА_20 . Далі видно, як ОСОБА_20 о 15 годині 26 хвилин бере в праву руку грошові кошти, які передав закупник. Потім ОСОБА_20 , закупник та свідок ОСОБА_14 ходять та шукають пакет для того, щоб ОСОБА_20 пересипав наркотичний засіб в пакет. Потім ОСОБА_20 бере якийсь пакет, але він не підходить. Не знайшовши потрібного пакета, закупник знімає із своєї пачки цигарок, прозорий маленький пакет та надає його ОСОБА_20 , останній із паперового згортку, який тримає в руці та насипає в прозорий маленький пакет подрібнену речовину та передає цей пакет закупнику. Далі з відеозапису видно, що закупник повертається до автомобіля (а.кп. 20).

Доводи обвинкваченого та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , що стороною обвинувачення не було надано достовірних доказів походження та правомірності застосування аудіо та відеофіксації при контрольній закупці у ОСОБА_6 наркотичного засобу 28.09.2015р. при обставинах, викладених у вироку, та свідчення закупника ОСОБА_10 , що такі спеціальні засоби не застосувались при контрольній закупці, перевірялись судом першої інстанції та були спростовані під час судового розгляду.

Такі твердження повністю спростовується самим відеозаписом, який було досліджено судом під час судового розгляду, та встановлено, що він відбувся саме 28.09.2015 року, оскільки на ньому чітко відображена дата, місяць, рік та час проведення оперативної закупки, зафіксовані всі події, які відбувалися.

Крім того, показання самого свідка ОСОБА_10 також спростовуються і письмовими доказами, а саме:

-протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 28.09.2015 року, який проводився на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області №4666т від 22.09.2015 року (а.кп.17);

-протоколом огляду інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, від 28.09.2015 року (а.кп.18);

- постановою про долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів та долучені речові докази: флеш-карта microSD № 162н/т № 4482CFBX41XZ та № 161н/т № SВН з відеозаписом оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 (а.кп. 19, 20).

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого та сторони захисту, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 не можуть бути допустимими доказами, оскільки їх було отримано під час досудового слідства з додержанням вимог ст.84 КПК України, безпосередньо досліджено судом першої інстанції під час судового слідства, з урахуванням положень ст.23 КПК України. Такі показання свідків були дані в суді під присягою, а тому правильно враховані як такі, що характеризують обвинуваченого, який займається збутом наркотичних засобів.

Також, колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту, що показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 неможливо прийняти як достовірні, оскільки вони ґрунтуються на не провірених фактах з чужих слів. Такі доводи є не обґрунтованими, оскільки ст.97 ч.2 КПК України передбачено, що суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення.
Показання вказаних вище свідків та не визнання обвинуваченим своєї вини у збуті наркотичного засобу спростовується і тим, що наркотичний засіб - канабіс, який придбав закупник ОСОБА_10 і наркотичний засіб масою 0,378г., який вилучено за місцем проживання обвинуваченого під час обшуку в квартирі, згідно висновку експерта №58/10-714 від 08.10.2015 року, сходні між собою по виду та складу.

Дійсно матеріали кримінального провадження не містять даних про вилучення грошових купюр у ОСОБА_6 , які зазначені у протоколі оперативної закупки і надавались закупнику свідку ОСОБА_10 . Проте, згідно висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №70/12-2656 від 04.11.2015 року (а.кп.98-102), зазначено, що на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: МР1183843, КФ4385001, КД9112845 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин, з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. А з моменту збуду наркотичного засобу до затримання обвинуваченого був певний проміжок часу.

Виявленні сліди спеціальних хімічних речовин на грошових купюрах, що були вилучені у ОСОБА_6 під час обшуку при затриманні останнього, свідчать про те, що обвинувачений тримав в руках зазначені грошові купюри, які було вилучено у нього та грошові купюри, які були помічені спеціальним засобом. При контакті рук з грошовими купюрами, які були при обвинуваченому, спеціальний засіб, яким помічалися гроші для закупівлі наркотичного засобу, був перенесений за допомогою рук, та потрапив на грошові купюри, які були виявлені у обвинуваченого під час обшуку.

Також, з протоколу освідування та отримання зразків для експертизи від 28.09.2015 року вбачається, що в присутності понятих та захисника ОСОБА_25 в каб. № 308 Інгулецького РВ у затриманого ОСОБА_6 було виявлено сліди люмінесценції на спині, лівій та правій руках.(а.кп..43). Також було відібрано у ОСОБА_6 зразки змивів на спиртові серветки (а.кп..43) та згідно висновку експерта №70/12-2656 від 04.11.2015 року (а.кп.98-102) на представлених на дослідження серветках зі змивами з рук та тіла (спини) ОСОБА_6 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин, з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях.

При цьому, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що неможливо визначити яким чином ОСОБА_6 розпорядився грошовими коштами, які отримав від закупника ОСОБА_10 в результаті проведення контрольної закупки, а також неможливо встановити походження грошових коштів, які при собі мав обвинувачений під час затримання, оскільки ОСОБА_6 в судовому засіданні від дачі пояснень відмовився, як і відповідати на поставлені питання . Аналогічну позицію захисту ним було обрано і під час досудового розслідування.

Доводи сторони захисту, що ОСОБА_6 передав закупнику свідку ОСОБА_10 , при контрольній закупці невідому річ, спростовуються показаннями свідків: ОСОБА_10 (закупника), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , як понятих при контрольній закупці, а також і висновком експерта №58/10-714 від 08.10.2015 року, згідно якого наркотичний засіб - канабіс, який придбав закупник ОСОБА_10 і наркотичний засіб масою 0,378г., який вилучено за місцем проживання обвинуваченого під час обшуку в квартирі, сходні між собою по виду та складу.

Не погоджується колегія суддів і з доводами захисника обвинуваченого, що не було перевірено ні під час досудового, ні під час судового слідства факт причетності до встановлених у вироку подій свідка у справі - ОСОБА_14 як співучасника.

Так, суд відповідно до вимог ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводить лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Враховуючи вищенаведене, наголошення захисником в його апеляційній скарзі на неперевірені дані щодо співучасті свідка у справі ОСОБА_14 , з підзахисним ОСОБА_6 , що не входить до об`єму пред`явленого обвинувачення, є погіршенням становища обвинуваченого, і не може бути предметом розгляду в суді без вчинення дій щодо зміни, висунення додаткового обвинувачення з боку сторони обвинувачення (ч.2 ст.337 КПК України).

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримавшись вимог ст.ст.93-96 КПК України, розглянув дане кримінальне провадження та з урахуванням інших доказів, надав належну оцінку всім зібраним у справі доказам. Колегія суддів звертає увагу на те, що ні з боку захисту, ні з боку обвинуваченого не було надано додаткових доказів, не було заявлено обґрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів або обставин як у суді першої інстанції, так і не надходило обґрунтованих клопотань про дослідження додаткових доказів у суді апеляційної інстанції.
Також є не обґрунтованими доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого через його м`якість, оскільки колегія суддів вважає призначене покарання таким, що відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та таким, що обрано з урахуванням п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
А обставини, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, такі як не врахування в повній мірі даних про особу винного та ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпечність вчиненого злочину, а також, що ОСОБА_6 не сприяв слідству, вину не визнав, не розкаявся, офіційно не працює, постійного джерела доходів не має, раніше судимий і має судимість за умисне тяжке кримінальне правопорушення проти власності, що в період випробувального терміну, вчинив новий умисний злочин, негативну та зухвалу поведінку обвинуваченого при судовому розгляді, колегія суддів вважає такими, що в повній мірі були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому.

Так, судом враховано, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо (а.кп.37), не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря нарколога з грудня 2014 року з приводу вживання декількох психоактивних речовин зі шкідливими наслідками (а.кп.35,36); вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, а також його відношення до скоєного, який вину не визнав, в скоєному не розкаявся.

До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, суд відніс рецидив злочину.

До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд врахував те, що він має ряд захворювань: хронічний гастродуоденіт, правостороння пахова грижа, ерозивний бульбіт, хронічний гастрит, виразка дванадцятипалої кишки (а.кп.40; а.кп.16-25 т.1).

Колегія суддів погоджується з тим, що суд правильно прийшов до висновку, що покарання ОСОБА_6 необхідно обрати у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна за злочин, передбачений ст.307 ч.2 КК України.

При цьому, враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення по даному провадженню в період відбування покарання з випробуванням (а.кп.33,34, а.кп.203-204 т.1), суд першої інстанції правильно, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, приєднав до покарання, призначеного за даним вироком , частково не відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.01.2015 року за ст. 186 ч.2 КК України, та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного обвинуваченому майна.

Суд першої інстанції, як і апеляційна інстанція не знаходять підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України через тяжкість вчиненого злочину та відношення обвинуваченого до скоєного.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , не підлягають задоволенню, а оскаржений вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 , слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, залишити без змін.
У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення з 28 вересня 2015 року по день набрання вироком законної сили, тобто 11 жовтня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4