Справа №591/3843/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/388/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 11 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 28 грудня 2000 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст.ст. 141 ч.2, 81 ч.3, 140 ч.2, 42 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 22 квітня 2004 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2, 307 ч.2, 309 ч.2 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

- 14 жовтня 2011 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст.ст. 308 ч.2, 309 ч.2, 69, 90 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 14 листопада 2014 року Ковпаківським районним судом м. Сум

и за ст.ст. 185 ч.2, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та виправданий,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 01 березня 2015 року у період часу з 02.00 години до 04.00 години, перебуваючи у приміщенні машинного відділення ліфту в 2-му під`їзді будинку 11 по пр. М. Лушпи в м. Суми, використовуючи завідомо заготовлену викрутку, повторно намагався викрасти гальмівну котушку електродвигуна марки МП-201, вартістю 946 грн. 95 коп., але не зміг завершити свій злочинний намір з причин, які не залежали від його волі, оскільки не зміг відкрутити монтажні шурупи вказаної котушки.

Крім того, 01 березня 2015 року у період часу з 02.00 години до 04.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні машинного відділення ліфту в 10-му під`їзді будинку 9 по пр. М. Лушпи в м. Суми, використовуючи завідомо заготовлену викрутку, повторно викрав гальмівну котушку електродвигуна марки МП-201, вартістю 946 грн. 95 коп., чим заподіяв КП «Сумижитло» матеріальної шкоди на вказану суму.

Надалі, 01 березня 2015 року у період часу з 02.00 години до 04.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні машинного відділення ліфту в 9-му під`їзді будинку 9 по пр. М. Лушпи в м. Суми, використовуючи завідомо заготовлену викрутку, викрав гальмівну котушку електродвигуна марки МП-201, вартістю 946 грн. 95 коп., чим заподіяв КП «Сумижитло» матеріальної шкоди на вказану суму.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 11 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та виправдано.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 скасовано, звільнено останнього з-під варти в залі судового засідання.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за недоведеності його участі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції у вироку на підставі аналізу зібраних органами досудового слідства і досліджених судом доказів, дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованих йому крадіжок котушок гальмування з приміщень машинних відділень ліфтів в під`їздах № 9 та № 10 будинку АДРЕСА_2 та до замаху на крадіжку котушки гальмування з приміщення машинного відділення ліфту у під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_2 .

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 ставить питання про скасування виправдувального вироку Зарічного районного суду м. Суми від 11 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні та призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 с.185 КК України у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначити покарання 3 роки 9 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 11 листопада 2014 року та остаточно визначити до відбуття 4 роки 9 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, допущена неповнота судового розгляду потягли за собою ухвалення судом незаконного рішення та безпідставне виправдання ОСОБА_7 . Апелянт наголошує, що органами досудового розслідування надано достатньо доказів для підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, разом з тим суд першої інстанції надав їм невірну оцінку, зокрема, не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 безпосереднього свідка вчинення злочинів, взагалі не надав оцінку показам допитаних у судовому засіданні представників потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також безпідставно визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події, відеозапис слідчого експерименту та протокол проведення цієї слідчої дії за участі обвинуваченого. Також під час судового розгляду суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про проведення судово-дактилоскопічної та судово-імунологічної експертизи для підтвердження або ж спростування факту належності вилучених на місці вчинення злочину речових доказів обвинуваченому.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора на часткову підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Вказані норми вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції при винесені виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 в повному обсязі дотримані не були.

Так, в обґрунтування висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні повторного викрадення гальмівних котушок електродвигуна ліфтів в під`їздах АДРЕСА_3 та закінченому замаху на крадіжку гальмівної котушки електродвигуна ліфтів під`їзді №2 вказаного будинку, суд першої інстанції взяв до уваги показання останнього, який у судовому засіданні винним себе не визнав і стверджував, що оговорив себе під час досудового розслідування внаслідок застосування до нього працівниками міліції незаконних дій, поєднаних з застосуванням насильства, з метою примушування давати показання, а також покази свідка ОСОБА_13 дружини обвинуваченого, певним чином зацікавленої в результатах справи, яка також підтвердила про непричетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого злочину.

При цьому, виправдовуючи ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції ставить під сумнів покази свідка ОСОБА_10 очевидця вчиненого злочину, оскільки той плутався в показаннях стосовно часу події, часу приїзду міліції та аварійної служби ліфтів, кількості працівників міліції та аварійної служби ліфтів, які заходили в під`їзди та перевіряли справність ліфтів, а також напередодні судового засідання викликався до прокуратури на допит. Тоді, як вбачається з прослуханого в ході підготовки до апеляційного розгляду технічного запису судового засідання, свідок, не сумніваючись в подіях, впевнено, давав чіткі та послідовні свідчення щодо зовнішнього вигляду осіб, які вчиняли крадіжку, послідовності дій цих осіб, з якого до якого під`їзду ці особи заходили, де вони ховали викрадені котушки, колір викрадених котушок, пояснюючи, що він слідкував за ними та простежив, де вони заховали котушки, телефонуючи при цьому на службу 102, на деякі питання дійсно не міг дати категоричної відповіді, пояснюючи це значним проміжком часу, що минув з дня подій, свідком яких він був, про що слушно наголошує прокурор в апеляційній скарзі, також свідок ОСОБА_10 неодноразово пояснював, що до прокуратури його визивали для того, щоб повідомити про час і місце розгляду справи і необхідність з`явитися у судове засідання.

Навівши у вироку показання свідка ОСОБА_14 , суд першої інстанції визнав їх такими, що не підтверджують участь обвинуваченого у викраденні гальмівних котушок з ліфтів будинків, оскільки показання свідка стосуються іншого періоду часу, а саме січня 2015 року, коли ОСОБА_7 разом з іншим хлопцем приносили йому котушки з мідного проводу. Разом з тим, на думку колегії суддів, даний свідок заявлений стороною обвинувачення для доказування того, що обвинувачений діяв з певним умислом або мотивом, або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення у відповідності до п.2 ч.2 ст.88 КПК України.

Щодо письмових доказів, то оцінюючи протокол проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 від 01 березня 2015 року та відеозапис вказаної слідчої дії, суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість цих доказів через отримання їх внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, оскільки існує висока ймовірність перебування обвинуваченого під час проведення слідчої дії в стані наркотичної ломки, а також з огляду на показання обвинуваченого, відповідно до яких перед проведенням слідчого експерименту його провезли по місцям вчинення крадіжок і показали під`їзди, де він нібито вчиняв крадіжки та розповіли йому, що необхідно буде казати.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні дані на підтвердження факту перебування ОСОБА_7 в стані наркотичної ломки, дана слідча дія була проведені за участі захисника ОСОБА_9 та понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , з переглянутого в ході підготовки до апеляційного розгляду відеозапису слідчого експерименту вбачається, що обвинувачений дає чіткі та послідовні пояснення з приводу вчиненого злочину, скарги на стан здоров`я з боку останнього відсутні, слідчий з метою перевірки і уточнення відомостей дійсно ставить питання ОСОБА_7 , разом з тим без навідних запитань обвинувачений самостійно розповідає про обставини скоєного, зокрема в під`їзді №2 будинку АДРЕСА_4 .Лушпи на технічному поверху розповідає, що, зайшовши в приміщення машинного відділення, виключив ліфт, хотів витягти котушку, не зміг через туго закручені болти, після чого пішов до іншого під`їзду.

Крім того, за результатами проведення досудового розслідування за заявою ОСОБА_7 про застосування до нього під час досудового розслідування працівниками міліції незаконних дій, поєднаних з застосуванням насильства, старшим слідчим СВ прокуратури Сумської області 31 серпня 2015 року було прийняте процесуальне рішення про закриття кримінального провадження за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. Стороною захисту дана постанова слідчого була оскаржена, ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 08 грудня 2015 року дане рішення слідчого скасоване, матеріали кримінального провадження повернуто до прокуратури Сумської області для проведення досудового розслідування, за результатами якого старшим слідчим прокуратури Сумської області прийнято постанову від 24 грудня 2015 року про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України (т.2 а.с.215-223). В матеріалах провадження відсутні будь-які дані про оскарження цієї постанови слідчого про закриття кримінального провадження. Отже на момент ухвалення виправдувального вироку заявлені ОСОБА_7 факти про незаконні дії міліції свого підтвердження не знайшли, проте оцінка цим обставинам у судовому рішення не була дана.

Також суд не навів у вироку і не дав оцінку тому факту, що під час судового розгляду після оголошення прокурором зміненого обвинувального акту у судовому засіданні 09 лютого 2016 року обвинувачений визнав вину за новим обвинуваченням та просив відкласти розгляд кримінального провадження для укладення угоди, після чого в наступному засіданні, що відбулося цього ж дня, знову ж таки заперечував свою винуватість (т.3 а.с.33).

Також колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, всупереч роз`яснень, які містяться у п.п.16,17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", щодо надання аналізу усіх зібраних у справі доказів при постановленні вироку, не проаналізував показання представника потерпілої особи ТОВ «Облсумиліфт» ОСОБА_11 та представника КП «Сумижитло» ОСОБА_12 , надані під час судових засідань 15 червня 2015 року 09 лютого 2016 року, а також приєднаний до матеріалів провадження та досліджений в судовому засіданні протокол огляду місця події приміщення машинного відділення редуктора підйому ліфтової кабіни у третьому під`їзді будинку 11 по пр. М.Лушпи.

Крім того, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Також неприпустимими при постановленні вироку суду, у тому числі і виправдувального, є висновки суду, побудовані на припущеннях.

Тоді, як нічим іншим, як припущенням, на думку колегії суддів, є висновки суду першої інстанції з приводу того, що органи прокуратури адекватно не намагались з`ясувати, що сталось із ОСОБА_7 в день його затримання, та що останній був позбавлений ефективного розслідування за його скаргою на неправомірне поводження з боку працівників міліції.

Також, обґрунтовуючи свої висновки щодо перебування ОСОБА_17 під час затримання та надання показів органам досудового розслідування в стані наркотичної ломки, суд першої інстанції послався на наданні під час досудового розслідування кримінального провадження за повідомленням останнього показання свідків інспекторів патрульної служби 2-ї роти БПС, працівників ВДІМ Сумського МВ, порушив тим самим закріплений ст.23 КПК України принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Так само звертає увагу колегія суддів і на допущене судом першої інстанції порушення закріпленої ст. 26 КПК України засади кримінального провадження - диспозитивності, що полягає у вирішенні судом у кримінальному провадженні лише тих питань, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Посилання суду у мотивувальній частині вироку на факти надання пояснень ОСОБА_7 щодо вчинення крадіжок гальмівних котушок з ліфтів будинків на вул. Лермонтова та Калінінградській в м. Суми є неправомірним, оскільки обвинувачення по даним епізодам останньому не пред`являлось.

Крім того, в судовому засіданні 30 листопада 2015 року прокурор для спростування позиції обвинуваченого ОСОБА_7 про неналежність вилучених на місці вчинення злочину речових доказів жіночої сумки, двох викруток, плоскогубців, кусачок, шапки чорного кольору, ганчірки та пари рукавичок, спортивної сумки синього кольору, заявив клопотання про проведення судової дактилоскопічної та судової імунологічної експертизи. Однак суд відмовив в задоволенні його клопотання, посилаючись на досить тривалий проміжок часу, що минув з моменту вилучення цих речей, та низьку ймовірність ідентифікації виявлених слідів на речах та задля попередження затягуванню розгляду справи.

Наведені обставини, відповідно до ст.ст. 410, 411 КПК України, свідчать про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, а зазначені порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є безумовними підставами для скасування вироку згідно ст.ст.409,421 КПК України.

При цьому колегія суддів позбавлена можливості ухвалити новий вирок, оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 порушено вимоги ст.107 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, а саме відсутній запис судового засідання, що відбулося 15 червня 2015 року, на наявному в матеріалах кримінального провадження та прослуханому в стадії підготовки справи до апеляційного розгляду носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження (2 диски), що, в свою чергу, є безумовною підставою для призначення нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, також під час якого з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід детально перевірити доводи сторін захисту та обвинувачення на підтвердження своїх позицій, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 11 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.