Провадження № 11-кп/792/152/16
Справа № 675/1935/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000449 від 29 вересня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ізяславського районного суду від 17 грудня 2015 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Ізяславського районного суду від 17 грудня 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ліщани Ізяславського району, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з освітою середньою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 20 березня 1995 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст. 81 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 19 грудня 1997 р. Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. З ст. 140 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 22 березня 2001 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 140, ч. З ст. 140, ч. З ст. 81, 42 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 05 вересня 2006 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст.ст. 297, 395, 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 04 квітня 2008 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. 162 ч. 1 КК України на 2 роки обмеження волі;
- 06 вересня 2010 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки обмеження волі;
- 05 березня 2012 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. З ст. 185, 71,72 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 30 липня 2015 року Ізяславським районним судом за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту;
- 24 вересня 2015 року Ізяславським районним судом за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 6 місяців арешту;
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 24 вересня 2015 року та остаточно визначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання рахується з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою - 22 жовтня 2015 року.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сморшки Ізяславського району, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, з освітою середньою, раніше судимого :
- 27 квітня 2010 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 297 КК У країни до 3 років обмеження волі;
- 30 липня 2015 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 ( три) роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2015 року та остаточно визначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання рахується з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою 28 жовтня 2015 року.
За вироком суду, 28 вересня 2015 року близько 12 години ОСОБА_10 за попередньою домовленістю із ОСОБА_9 через незамкнені вхідні двері проникли у складське приміщення ПАТ «Ізяславський Агропостач», що по вул. Станіславського у м. Ізяслав, звідки таємно викрали металеву бочку місткістю 200 літрів вартістю 200 грн., чим заподіяли для ПАТ «Ізяславський Агропостач» матеріальну шкоду на зазначену суму.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок за яким:
- ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 Кримінального кодексу України та додатково кваліфікувати його дії як викрадення чужого майна, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 24 вересня 2015 року та остаточно визначити для ОСОБА_9 до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
- ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України, та додатково кваліфікувати його дії як викрадення чужого майна, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2015 року та остаточно визначити до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
При цьому вказує, що згідно обвинувального акту ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у вчиненні повторно, за попередньою змовою групою осіб, викрадення чужого майна з проникненням у приміщення, однак суд не навів жодних мотивів, відкинув кваліфікуючі ознаки, а саме вчинення злочину повторно за попередньою змовою групою осіб. Крім того, зазначає суд у своєму рішенні дійшов висновку, що обвинувачені скоїли крадіжку чужого майна, поєднану із проникненням у приміщення, за що передбачена відповідальність ч.3 ст.185 КК України, при цьому не зазначивши той факт, що обвинувачені діяли повторно та за попередньою змовою між собою. Також посилається на те, що висновок суду суперечить самому обґрунтуванню прийнятого рішення судом, адже в мотивувальній частині зазначає, що обвинувачені, які є раніше судимими за злочини проти власності, вчинили злочин повторно, за попередньою змовою між собою.
Обвинувачений ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить вирок скасувати. При цьому вказує, що судом порушено його право на захист, оскільки йому не було надано захисника, досудове розслідування проведено несумлінно. Крім того зазначає, що попередньої змови з ОСОБА_10 не було, не проникав у складське приміщення та не викрадав металеву бочку, а чекав останнього на дорозі, оскільки той повідомив, що йде справляти природні потреби, але я не знав, що він вкраде бочку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , який змінив свої апеляційні вимоги та просив пом`якшити призначене покарання, захисника, який просив пом`якшити призначене покарання, застосувавши вимоги ст.69 КК України, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши характеризуючи дані обвинувачених, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 слід залишити без задоволення за таких підстав.
Вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по кримінальному провадженню та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Як встановлено в апеляційному суді, 28 вересня 2015 року біля 12 год. ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , через вхідні ворота, які були не замкненні на замикаючий пристрій, проникли в середину складського приміщення, що на території ПАТ «Ізяславський Агропостач», що по вул. Станіславського, 21 м. Ізяслав, звідки таємно викрали металеву бочку зеленого кольору місткістю 200 літрів, вартістю 200 гривень, чим спричинили матеріальної шкоди ПАТ «Ізялавський Агропостач» на вказану суму.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненому визнав та показав, що 28 вересня 2015 року близько 12 год. він разом з ОСОБА_9 проходячи повз складське приміщення Агропостачу, вирішили подивитись, чи немає нічого в приміщення, щоб здати на металолом та виручити кошти. ОСОБА_9 залишився на вулиці, а він зайшов всередину приміщення, яке не було замкнуте і побачив там пусті бочки. Він покликав ОСОБА_9 всередину складу і вони разом винесли бочку, а на вулиці він обмотав останню мотузкою, ОСОБА_9 допоміг піддати бочку на плече і далі вони пішли до гаражів по вул. Станіславського, де є пункт прийому металобрухту, але на дорозі їх зупинив працівник міліції.
Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні вину визнав та показав, що 28 вересня 2015 року близько 12 год. він разом з ОСОБА_10 проходячи повз складське приміщення Агропостачу, вирішили подивитись, чи немає нічого в приміщення, щоб здати на металолом та виручити кошти. Він залишився на вулиці, а ОСОБА_10 зайшов всередину приміщення, яке не було замкнуте і побачив там пусті бочки. ОСОБА_10 покликав його всередину складу і вони разом винесли бочку, а на вулиці ОСОБА_10 обмотав останню мотузкою, він допоміг піддати бочку на плече і далі вони пішли до гаражів по вул. Станіславського, де є пункт прийому металобрухту, але на дорозі їх зупинив працівник міліції.
Крім того, вина обвинувачених підтверджується показаннями понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з яких вбачається, що під час слідчого експерименту обвинувачені добровільно та послідовно вказували, як саме вони заходили до складського приміщення, де знаходилася викрадена ними бочка і яким чином вони виносили викрадену бочку із складу.

Свідок ОСОБА_13 показав суду, що 28 вересня 2015 р. близько обідньої пори він перебував біля автомобіля неподалік гаражного масиву на вул. Станіславського і в той час побачив обвинувачених, які йшли до гаражів зі сторони Агропостачу. Один із обвинувачених, а саме ОСОБА_10 , ніс на плечах металеву бочку зеленого кольору, а ОСОБА_9 йшов із ним, обидва при цьому були у стані сп`яніння. За декілька хвилин до цього він спілкувався із дільничним інспектором міліції, який пішов до гаражів на виклик з приводу крадіжки, і зателефонував для нього. Коли обвинувачені із бочкою підійшли до нього, в той час надійшов і дільничний. Дільничний став з ними розмовляти і обвинувачені відразу призналися, що бочку викрали із складу Агропостачу.

Із пояснень ОСОБА_14 , працівника Ізяславського відділу поліції вбачається, що 28 вересня 2015 року він знаходився в гаражному масиві по вул. Станіславського, коли до нього зателефонував ОСОБА_13 і повідомив про двох підозрілих осіб, що могли скоїти крадіжку. За кілька хвилин він підійшов до ОСОБА_13 , де побачив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які з бочкою підійшли до свідка. Обвинувачених знає як таких, що схильні до бродяжництва, вживання алкогольних напоїв, крадіжок. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відразу зізналися, що бочку вони викрали із складу «Агропостачу». Після цього дільничний відразу зателефонував директору «Агропостачу» ОСОБА_15 , а обвинувачені понесли бочку назад до складського приміщення.

Директор ПАТ «Ізяславський Агропостач» ОСОБА_15 у своїх поясненнях повідомив, що 28 вересня 2015 року близько 13 год. до нього зателефонував дільничний інспектор міліції, який повідомив, що затримав двох осіб, які, можливо, скоїли крадіжку майна товариства. Він приїхав до складського приміщення, що по вул. Станіславського, де побачив дільничного із обвинуваченими, поряд з якими була металева бочка зеленого кольору місткістю 200 л. з-під мастила. Бочка належала ПАТ «Ізяславський агропостач» та обліковувалася за даними складського обліку і знаходилася до цього в складському приміщенні Агропостачу.

Згідно даних протоколів слідчих експериментів проведених за участю як ОСОБА_9 так і ОСОБА_10 , обвинувачені добровільно та послідовно вказували яким чином вони вчиняли крадіжку із складського приміщення, належного ПАТ «Ізяславський Агропостач» металевої бочки (а.к.п.76-79, 81-85).

Давши належну оцінку цим обставинам суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України.

Разом з тим, кваліфікуючи дії обвинувачених за ч.3 ст.185 КК України, судом не зазначено кваліфікуючі ознаки вказаного злочину, а саме повторність та попередня змова.

Згідно п.п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За таких обставин, вирок суду в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання підлягає до скасування.

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, суперечить мотивації прийнятого рішення, оскільки в мотивувальний частині суд зазначає, що обвинувачені, які є раніше судимими за злочини проти власності, вчинили злочин повторно, за попередньою змовою між собою.

Дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 слід кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням в інше приміщення, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи покарання обвинуваченим, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили тяжкий злочин, особи обвинувачених, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, а також обставин, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, ОСОБА_10 раніше судимий, новий злочин вчинив під час іспитового строку.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про порушення його права на захист не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки на досудовому розслідуванні ним було подано письмову заяву про відмову від захисника (а.к.п.75), а під час розгляду кримінального провадження у суді йому було роз`яснено право мати захисника, однак останній відмовився.

Керуючись ст.ст.407, 409, 417, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Ізяславського районного суду від 17 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання скасувати.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 24 вересня 2015 року та остаточно визначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 22 жовтня 2015 року до 23 березня 2016 року.
ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч. 3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 30 липня 2015 року та остаточно визначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 28 жовтня 2015 року до 23 березня 2016 року.
Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити попередній тримання під вартою.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2