Ухвала іменем україни 23 червня 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі з участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні у м. Києві касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 02 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 .

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 25 березня 2014 року за ч.2 ст.187, ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 25 березня 2014 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, та остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст.100 КПК України.

Як визнав встановленим суд, 06 квітня 2015 року, о 16 год 50 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Фуршет Гурман» ТОВ «ЕФФІУС ГРУП», що розташований у ТРЦ «Гулівер» за адресою: м. Київ, пл.Спортивна, 1-А, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, здійснив спробу викрадення шести плиток шоколаду, які належать ТОВ «ЕФФІУС ГРУП», загальною вартістю 244,93 грн, однак, довести до кінця свій злочинний умисел не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як при виході з магазину був помічений та зупинений охоронцем вказаного магазину, чим вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, але не доведене до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 02 грудня 2015 року вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, просить судові рішення скасувати, у зв`язку з відсутністю складу злочину через малозначність вчиненої ним дії та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування наведеного посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судові рішення є незаконними та необґрунтованими, оскільки не застосовано ч.2 ст.11 КК України, згідно з якою, дія в якій обвинувачується ОСОБА_7 не є злочином через малозначність.
Посилається на те, що при призначенні покарання засудженому судами обох інстанцій не враховано його особу, а саме що він є круглим сиротою, виховувався в дитячому будинку та інтернаті, свою вину визнав повністю та щиро розкаявся, відшкодував потерпілому заподіяну матеріальну шкоду, відсутність цивільного позову та претензій до нього.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечив проти доводів касаційної скарги та просив судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Щодо доводівзахисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про наявність підстав для закриття кримінального провадження за малозначністю на підставі ч.2 ст.11 КК України, то вони є необґрунтованими, виходячи із Постанови Верховного Суду України №5-221кс15 від 24 грудня 2015 року.

Чинне законодавство про кримінальну відповідальність злочином визнає передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину (ч.1 ст.11 КК України).

Відповідно до частини другої статті 11 КК України не визнається злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Отже, специфіка встановлення малозначності діяння полягає в обов`язковій сукупності трьох умов:

1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК України, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до частини другої статті 11 КК України;
2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;
3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.
Поняття істотної шкоди у контексті частини другої статті 11 КК України носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).
Якщо істотність шкоди знаходить своє чітке відображення у визначенні об`єктивних ознак того чи іншого складу злочину, тобто характер шкоди є фіксованим і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача (абсолютно визначені правові норми), застосування кримінально-правової норми про малозначність виключається.

На встановлення малозначності діяння жодні інші фактори, крім вказаних вище обов`язкових умов, не впливають, зокрема, повне визнання вини та щире каяття, відшкодування потерпілому заподіяної матеріальної шкоди, відсутність цивільного позову та претензій до обвинуваченого, про що йде мова в касаційній скарзі захисника засудженого.

Як вбачається з диспозиції ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на вчинення якої інкримінують ОСОБА_7 вбачається, що це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є суспільно небезпечні наслідки у виді шкоди майнового характеру (244,93 грн).

У пунктах 2 4 примітки до статті 185 КК України конкретизовані (формалізовані, визначені) такі наслідки, тобто законодавцем встановлено їх мінімальний і максимальний розмір у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.

Крадіжку, за яку передбачена кримінальна відповідальність (стаття 185 КК України), слід відрізняти від дрібного викрадення чужого майна, як адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), згідно з якою таємне викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Системне тлумачення статті 51 КУпАП і статті 185 КК України свідчить, що викрадення чужого майна, вартість якого на момент вчинення правопорушення перевищує 0,2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, становить предмет злочину, передбаченого частиною першою статті 185 КК України. Таким чином, поняття такої кримінально караної поведінки не є оціночним, воно формалізовано в законі, тобто визначено законодавцем за допомогою вартісних критеріїв.

Звідси, застосування кримінально-правової норми про малозначність у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 виключається.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не убачає підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за малозначністю, оскільки в його діях наявні ознаки вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Призначене судом покарання ОСОБА_7 відповідає вимогам, передбаченим статтею 65 КК України. Викладений у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції висновок, про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вказаному виді та розмірі, є обґрунтованим, судом наведені мотиви такого рішення.

Крім того, доводи викладені у касаційній скарзі захисника засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є аналогічні доводам апеляційної скарги засудженого, які були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні мотиви та прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення. З цим висновком погоджується і колегія суддів.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.419 КПК України.

Порушень норм кримінального і кримінального процесуального закону, які могли б бути підставами для скасування судових рішень, зокрема, з мотивів викладених у касаційній скарзі захисника засудженого, по даному кримінальному провадженню не встановлено.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 02 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3