Ухвала
іменем україни

11 жовтня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження за № 0002767 касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Батагая Верхоянського району Якутії, жительку АДРЕСА_1 , громадянку України,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів остаточно на строк два роки вісім днів.
Згідно зі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та з покладенням на неї обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 вказаного Кодексу.

Вирішено питання про речові докази.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона 12 вересня 2015 року близько 15.00 год., знаходячись у приміщенні магазину «Варус № 17» на просп. Кірова, 140д у м. Дніпропетровську, повторно вчинила закінчений замах на крадіжку майна на суму 156,36 грн, яке належало ТОВ «Омега». Проте, засуджена не довела свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була помічена та затримана працівником охорони магазину.

Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду й ухвалив свій, яким засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк три місяці, а на підставі ст. 71 цього Кодексу шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2015 року остаточно на строк чотири місяці п`ятнадцять днів.

У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок апеляційного суду шляхом призначення засудженій остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а не за правилами ст. 71 КК, оскільки вважає, що апеляційний суд помилково, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Законність та обґрунтованість вироку в частині висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення у виді злочину, кримінально-правова оцінка її діяння за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК не оскаржувалися.

Що стосується касаційних доводів про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженій остаточного покарання за правилами ст. 71 КК, то вони є обґрунтованими.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК покарання за сукупністю вироків призначається лише тоді, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
Зі встановлених у кримінальному провадженні обставин убачається, що злочин, за який ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК за вироком апеляційного суду від 12 січня 2016 року, вчинено 12 вересня 2015 року, тобто до постановлення 22 грудня 2015 року вироку щодо неї тим же судом. Таким чином, положення ч. 1 ст. 71 КК не можна було застосовувати при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, адже вона не могла вчинити злочин 12 вересня 2015 року під час відбуття покарання, призначеного за вироком від 22 грудня того ж року.
Отже, ОСОБА_6 остаточне покарання повинно було призначатися апеляційним судом за сукупністю злочинів, адже ч. 4 ст. 70 КК прямо передбачено призначення покарання за цим правилом, якщо після постановлення вироку у справі встановлюється, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З урахуванням викладеного вирок суду апеляційної інстанції від 12 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, шляхом призначення засудженій остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70, а не ст. 71 КК.
Керуючись статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити і замість призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, призначити це покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК (за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2015 року) і ч. 2 ст. 185 КК (за вироком того ж суду від 23 вересня 2015 року), у виді арешту на строк чотири місяці п`ятнадцять днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3