Справа №489/980/15-к 05.04.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/217/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000085 за апеляційними скаргами заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.01.2016 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- за ч.2 ст. 186 КК України
Учасники судового провадження.
Прокурор ОСОБА_8

потерпіла ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 28.04.2014 та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 12.10.2015 та остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Узагальнені доводи апелянта.
Прокурор вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 1 ст. 71 КК України.
Вказує, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 28.04.2014 за ч. 2 ст. 309, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочину 07.01.2015р., тобто у період іспитового строку, визначеного за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 28.04.2014р.
За наведеного суд повинен був призначити покарання згідно вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Вважає, що призначивши покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, склавши покарання, призначене за ч. 2 ст. 186 КК України, та покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 12.10.2015, за яким остаточне покарання визначене за сукупністю вироків, суд порушив приписи ст. 70 КК України, яка передбачає призначення покарань за сукупністю злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що його дії неправильно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, просить перекваліфікувати на ч.1 ст. 186 КК України, та надати можливість примиритися з потерпілою ОСОБА_9 .
Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 07.01.2015 близько 19.00 год. знаходячись біля будинку №58 по проспекту Миру в місті Миколаєві, діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, підійшов ззаду до ОСОБА_9 , та шляхом ривка, відкрито заволодів майном останньої, а саме сумкою жіночою, в якій знаходилися гаманець з грошовими коштами, мобільний телефон „Самсунг Дуос, косметичні вироби, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 4630 грн. Після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Суд, заслухавши доповідача, прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку своїх апеляційних скарг, потерпілу, яка заперечувала у задовленнї апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг у їх межах, прийшов до наступного.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за епізодом відкритого заволодіння майна ОСОБА_9 при обставинах, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні і викладеними у вироку доказами та апелянтами не оспорюються.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент інкримінованого злочину у ОСОБА_10 була непогашена судимість за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.10.2005 року, яким він засуджений за ч.3 ст. 185 КК України.

Відповідно примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Тому, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про неправильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України, та необхідність їх кваліфікації за ч. 1 ст. 186 КК України є неспроможними, оскільки кваліфікуючою ознакою скоєного злочину є відкрите викрадення чужого майна ( грабіж) вчинене повторно.

Відповідно до ч.3 ст.469 КПК України, угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Оскільки ОСОБА_11 обвинувачується у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, який є тяжким, прохання апелянта про надання йому можливості примиритися з потерпілою втрачає сенс. Крім того, таке прохання у присутності потерпілої в суді першої інстанції не заявлялось та остання заперечувала проти цього у апеляційному суді.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно рекомендацій п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 28.04.2014 за ч. 2 ст. 309, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочину 07.01.2015р., тобто у період іспитового строку, за попереднім вироком.

Всупереч вимог ч.1 ст. 71 КК України та вище наведеним рекомендаціям, призначаючи покарання, суд, призначивши покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, склав покарання, призначене за ч. 2 ст. 186 КК України, та покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 12.10.2015, за яким остаточне покарання визначене за сукупністю вироків із застосуванням положень ст.71 КК України, чим порушив приписи ст. 70 КК України, яка передбачає призначення покарань лише за сукупністю злочинів.

Отже, твердження прокурора в частині неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, тому вирок в цій частині підлягає скасуванню з винесенням судом апеляційного інстанції свого вироку.

Разом з тим, підстав для призначення більш суворого покарання суд не вбачає, та апеляція прокурора в цій частині взагалі не вмотивована. Тому апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.

Крім того підлягає перерахунку строк попереднього ув`язнення у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України.
З огляду на наведене, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.01.2016 року у відношенні ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок в цій частині.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджено цим виром та за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 12.10.2015 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 28.04.2014 та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 31 липня 2015р. по 05.04.2016р. включно у строк відбуття призначеного вироком покарання у виді позбавлення волі із рахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуюча

Судді: