АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/6545/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/144/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 березня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 березня 2015 року за № 0000705, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина

України, з неповною середньою освітою, неодружений, на утриманні якого

неповнолітні діти не перебувають, не працює, в силу ст. 89 КК України раніше

не судимий, до затримання проживав за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_8

захисник, адвокат ОСОБА_9 .

В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактично встановлені судом обставини, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. У вступній частині вироку змінити анкетні дані обвинуваченого з ОСОБА_8 на ОСОБА_6 . Визнати в якості обставини, що відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітнього. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 1 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабежу); ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабежу), вчиненого повторно, за наступних обставин.

10 березня 2015 року приблизно о 15 год. 20 хв. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись на сходах між першим та другим поверхом палацу культури «Карачуни», розташованого за адресою: вул. Погребняка, 29, Центрально-Міський район, м. Кривий Ріг, підійшов до раніше незнайомої йому малолітньої ОСОБА_10 , та відкрито, з лівого та правого вуха зняв у неї золоті сережки 585 проби, загальною вагою 1 грам, вартість яких, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 3 від 03.08.2015 року, складає 505,02 гривень, які належали ОСОБА_11 . Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 505,02 гривень.

Крім того, 12 травня 2015 року приблизно о 18 год. 20 хв. ОСОБА_6 , повторно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись на території КЗШ № 79 по вулиці Політехнічна, 77, Центрально-Міського району м. Кривого Рогу, підійшов до раніше незнайомої йому малолітньої ОСОБА_12 , та відкрито, з лівого та правого вуха зняв у неї золоті сережки 585 проби, загальною вагою 1,3 грами, вартість яких, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 3 від 03.08.2015 року, складає 584,82 гривень, які належали ОСОБА_13 . Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_12 моральну шкоду, яка виразилася в емоційно-психологічному розладі, а потерпілій ОСОБА_13 - майнову шкоду на суму 584,82 гривень.

25 травня 2015 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_6 , повторно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись напроти будинку АДРЕСА_2 , підійшов до раніше незнайомої йому малолітньої ОСОБА_14 , та утримуючи її руками, відкрито, з лівого та правого вуха зняв у неї золоті сережки 585 проби, загальною вагою 2 грами, вартість яких, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 3 від 03.08.2015 року, складає 930,3 гривень, які належали ОСОБА_15 . Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_14 моральну шкоду, яка виразилася в емоційно-психологічному розладі, а потерпілій ОСОБА_15 - майнову шкоду на суму 930,3 гривень.

Крім того, в цей же день, 25 травня 2015 року приблизно о 18 год. 3 0 хв. ОСОБА_6 , повторно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись на першому поверсі другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , підійшов до раніше незнайомої йому малолітньої ОСОБА_16 , та відкрито, з лівого та правого вуха зняв у неї золоті сережки 585 проби, загальною вагою 2 грами, вартість яких, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 3 від 03.08.2015 року, складає 930,3 гривень, які належали ОСОБА_17 . Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_16 моральну шкоду, яка виразилася в емоційно-психологічному розладі, а потерпілій ОСОБА_17 - майнову шкоду на суму 930,3 гривень.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення дактилоскопічної експертизи у сумі 306 грн. 90 коп. (т. 1 а.к.п. 119).

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 матеріальну шкоду на користь потерпілих: ОСОБА_11 - 505,02 грн., ОСОБА_15 - 930,3 грн., ОСОБА_17 - 930,3 грн.

В обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг:
Прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що судом першої інстанції у вступній частині вироку невірно зазначено ім`я по батькові обвинуваченого, замість « ОСОБА_18 », вказано « ОСОБА_19 ».

А також апелянт зауважує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, не врахував обставину, відповідно до вимог ст. 67 КК України, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітнього.

Прокурор звертає увагу, що обвинуваченим скоєно ряд злочинів середньої тяжкості, при цьому майнова шкода, завдана потерпілим, ним не відшкодована, а за місцем проживання він характеризується посередньо, а тому вважає призначене покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції надана неправильна правова оцінка і кваліфікація його дій та зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам провадження. Крім того, судом першої інстанції не прийнято до уваги багато фактів, які могли б суттєво вплинути на рішення суду. Судом не було досліджено подію злочину, покази потерпілих містять протиріччя, та відсутні свідки скоєння саме ним злочинів, та відсутнє документальне підтвердження спричиненої злочинами шкоди.

Як на думку апелянта, судом першої інстанції не враховано характеристику його особи та його діяльності, а також наявність у нього ряду захворювань.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та просив ухвалити вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання; обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечували проти апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просили скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду та думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судових засідань в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги обвинуваченого не викликають сумнівів у правильності судового рішення, прийнятого із дотриманням вимог ст.ст. 94, 370 КПК України, та спростовуються зібраними у провадженні доказами, дослідивши та оцінивши які суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, а також навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.

Так, провина ОСОБА_6 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме: поясненнями потерпілого та законних представників малолітніх потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_17 , які в судовому засіданні пояснювали, що незнайомий чоловік підійшов та зняв з малолітніх потерпілих серіжки; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно яких малолітні потерпілі впізнали ОСОБА_6 як особу, яка зняла з них серіжки (т. 1 а.к.п. 67, 92), протоколом впізнання свідком ОСОБА_21 обвинуваченого ОСОБА_6 , який продав йому одну золоту серіжку (т. 1 а.к.п. 47); висновками дактилоскопічної експертизи (т. 1 а.к.п. 120-127), які судом першої інстанції обґрунтовано визнано достовірними, належними і достатніми, та фактично в апеляційних скаргах ні обвинуваченим, ні прокурором не оскаржуються.

Прослухавши в межах підготовки провадження до розгляду технічний запис судового засідання, протиріч у поясненнях потерпілих, як це зазначає ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, не встановлено.

Більш того, обвинувачений ОСОБА_6 , як в ході судового розгляду, так і під час апеляційного розгляду провадження, не оспорював фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, але пояснював, що він відбирав золоті сережки у малолітніх потерпілих, як плату за надання послуг у вигляді гадання їх батькам, і його дії необхідно кваліфікувати, як шахрайство, за ст. 190 КК України.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження та доказам, які були встановлені і досліджені в ході судового розгляду, оскільки доведеність умислу на відкрите викрадення чужого майна, крім показів самого обвинуваченого, потерпілого, законних представників малолітніх потерпілих та письмових доказів, підтверджується сукупністю усіх доказів, досліджених судом під час розгляду провадження.

Крім того, доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого стосовно неповноти судового розгляду та не взяття до уваги судом першої інстанції фактів, які б на думку обвинуваченого могли б вплинути на фактичні обставини провадження, викладені не конкретно, у зв`язку з чим колегією суддів вважаються необґрунтованими.

Необгрунтованими також слід вважати доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого щодо відсутності документального підтвердження розміру шкоди, яка завдана потерпілим, оскільки розмір шкоди потерпілим було визначено на підставі висновків товарознавчої експертизи (т. 1 а.к.п. 191).

Враховуючи покази потерпілого та законних представників малолітніх потерпілих, письмові докази по кримінальному провадженню та обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, колегія суддів вважає, що злочинним діям ОСОБА_6 надано вірну правову кваліфікацію за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, та об`єктивних підстав для перекваліфікації його дій на ст. 190 КК України колегія суддів не вбачає.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про порушення вимог ст. 67 КК України при призначенні покарання, невідповідність призначеного обвинуваченому покарання внаслідок м`якості, то їх слід визнати обґрунтованими.

При призначенні покарання, згідно ст. 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів.

Так, в пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" вказано, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Між тим, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Так, суд в достатній мірі не врахував: тяжкість та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, які є злочином середньої тяжкості та тяжкими злочинами; кількість епізодів злочинної діяльності; обвинувачений раніше вже притягався до кримінальної відповідальності, але в силу ст. 89 КК України є раніше не судимим (т. 1 а.к.п. 156-158).

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи покарання, врахував щире каяття ОСОБА_6 , однак не взяв до уваги, що таке ставлення особи до скоєного повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, її щирому осуді та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Суд не навів належного обґрунтування, в яких саме діях виражалося каяття обвинуваченого, враховуючи, що завдану кримінальними правопорушеннями шкоду він не відшкодував взагалі.

Також, ОСОБА_6 перебуває на обліку у лікаря-психіатра з 1996 року (т. 1 а.к.п. 152) та на обліку у лікаря-нарколога не перебуває (т. 1 а.к.п. 153).

Крім того, відповідно до вимог ст. 67 КК України, така обтяжуюча покарання обставина, як вчинення злочину щодо малолітнього, яка підлягає обов`язковому врахуванню при призначенні покарання, судом першої інстанції врахована не була.

Колегія суддів також звертає увагу на конкретні обставини кримінальних правопорушень, зухвалі дії обвинуваченого, які були вчинені з корисних мотивів та відносно малолітніх осіб ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

З урахуванням наведеного та визнання в якості обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину щодо малолітніх, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції мінімальне покарання, передбачене санкціями ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не є достатніми і необхідними для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості.

На думку судової колегії, ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з відбуванням його в умовах ізоляції від суспільства.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає аргументи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні стосовно невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , внаслідок його м`якості, та необхідності визнання в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітніх, обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, і відповідно до вимог ст. 420 КПК України, колегія суддів ухвалює в цій частині свій вирок.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, виходить зі ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до злочину середньої тяжкості та тяжких злочинів; особи обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України (т. 1 а.к.п. 156-158), перебуває на обліку у лікаря-психіатра з 1996 року (т. 1 а.к.п. 152) та на обліку у лікаря-нарколога не перебуває (т. 1 а.к.п. 153).

Обставин, передбачених ст. 66 КК України, які б пом`якшували покарання, колегія суддів не вбачає, а в якості обставини, передбаченої ст. 67 КК України, яка б обтяжувала покарання, колегія суддів визнає вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину щодо малолітніх осіб ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, відповідно до вимог ст. 65 КК України, необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у межах санкції зазначених статей.

Також обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо необхідності вірного зазначення анкетних даних обвинуваченого « ОСОБА_6 » (т. 2 а.к.п. 151), замість « ОСОБА_8 ».

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 27 травня 2015 року (т. 1 а.к.п. 108-109) та ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2015 року щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 1 а.к.п. 106-107). З моменту затримання 27 травня 2015 року та до ухвалення вироку ОСОБА_6 не звільнявся з-під варти.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання з 27 травня 2015 року, тобто з моменту фактичного його затримання до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 березня 2015 року за № 0000705, відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

за ч. 1 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Зазначити у вступній частині вироку анкетні дані обвинуваченого « ОСОБА_6 ».

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 27 травня 2015 року до 29 березня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4