АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1120/16 Справа № 185/2199/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000407 від 15 лютого 2016 року за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, який не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9

потерпілої - ОСОБА_10

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2015 року у виді позбавлення волі строком на один місяць і остаточно визначено до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Також, стягнуто судові витрати та вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винуватим в наступному.

15 лютого 2016 року ОСОБА_10 знаходилась в гостях у своєї подруги ОСОБА_11 , яка проживає в кв. АДРЕСА_2 .

Близько 16 год. 30 хв. до них приїхав колишній співмешканець ОСОБА_10 громадянин ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_10 в період часу після 16 год. 45 хв., більш точний час в судовому засіданні не встановлений, вийшла з кухні до зали, де присіла на диван, і до неї підійшов ОСОБА_7 та наніс один удар долонею по її обличчю в ділянці носа. Від удару в останньої запаморочилось в голові та потекла кров з носа, в цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, а саме майна, яке знаходилося у жіночій сумочці ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом, розуміючи, що його дії є відкритими та очевидними для громадянки ОСОБА_12 , перебуваючи в кімнаті вищезазначеної квартири після 16 год. 45 хв., більш точний час в судовому засіданні не встановлений, взяв з дивану належну ОСОБА_10 жіночу сумку чорного кольору, звідки дістав її планшет марки «Nomi» sigma+c07004 серійний номер 93294 та гроші в сумі 1000 грн. На прохання ОСОБА_10 повернути їй вказане майно ОСОБА_7 не відреагував та близько 18 год. 00 хв. покинув приміщення вищезазначеної квартири, обернувши на свою користь вказане вище майно.

Згідно висновку експерта №1037-16 від 25 лютого 2016 року проведеною судово-товарознавчою експертизою встановлено, що станом на 15 лютого 2016 року вартість планшету марки «Nomi» sigma+c07004 складала 1299 гривень.

Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 2299 гривень.

Не погодившись з таким судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2015 року та остаточно визначити до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Змінити ОСОБА_7 запобіжний захід з особистого зобов`язання на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, крім того, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Також, судом першої інстанції не враховано позицію сторони обвинувачення та потерпілої щодо призначення остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, а не мінімально можливого.

Крім того, суд фактично не врахував характер злочину та всі обставини його вчинення, а саме те, що під час вчинення злочину потерпіла благала обвинуваченого повернути їй гроші, оскільки їх потребує її дитина та в неї на той час більше грошей не було, а також не надано належної оцінки тому, що обвинувачений ОСОБА_7 повторно вчинив аналогічний тяжкий злочин протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність останнього, а також його вперте небажання стати на шлях виправлення.

Зазначив, що суд першої інстанції формально підійшов до призначення остаточного покарання, оскільки частка приєднаного невідбутого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2015 року склала приблизно два відсотки від можливого.

Крім того, суд послався у вироку на великий тлумачний словник української мови під редакцією ОСОБА_13 , який під час судового розгляду не досліджувався.

Доцільність зміни запобіжного заходу з особистого зобов`язання на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою прокурор обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачене покарання виключно у виді позбавлення волі, а також наявністю ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції змінити, змінивши кваліфікацію його дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ст. 356 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги його доводи про те, що у нього не було умислу на вчинення відкритого викрадення майна ОСОБА_10 , проте він винен у вчиненні самоправства. Вважав, що має право взяти планшет та гроші на деякий час з подальшим поверненням, враховуючи, що вони з потерпілою не чужі люди, а майже чоловік та дружина. Зазначені речі взяв проти волі потерпілої, в чому свою вину визнав. Вдарив потерпілу по обличчю та забрав планшет через ревнощі, щоб видалити повідомлення щодо нього, а гроші взяв, щоб потерпіла не витратила їх без необхідності. Речі та гроші повернув добровільно. Крім того, суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_11 та не надав оцінки суперечності показів потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 .

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 також подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду першої інстанції змінити, змінивши кваліфікацію його дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ст. 356 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення ОСОБА_7 міри покарання.

Вказує на суперечливі покази потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 в частині подій, їх послідовності та часу.

Крім того, зазначає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній корисний мотив та бажання назавжди заволодіти майном потерпілої, стати власником майна. Доказів того, що ОСОБА_7 мав намір обернути майно в свою власність судом не добуто і такі докази відсутні у кримінальному провадженні. Зазначає, що ОСОБА_7 пояснив, що оскільки він проживав разом з потерпілою, не припинив відносин, в тому числі шлюбних, раніше планшетом користувався разом з останньою, то мав право і на той час, 15 лютого 2016 року, взяти планшет тимчасово у користування. Крім того, з урахуванням запального характеру та невитриманості емоцій ним керували почуття обурення та ревнощів, а не бажання привласнити зазначене майно та гроші.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала заперечення, згідно якого апеляційну скаргу прокурора просила відхилити у зв`язку з її необґрунтованістю.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції підтримала у повному обсязі і просила їх задовольнити, а вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника залишити без змін, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_14 , які вимоги поданих ними апеляційних скарг також підтримали у повному обсязі та наполягали на їх задоволенні, а вимоги апеляційної скарги прокурора просили залишити без задоволення, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка просила вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вимоги апеляційної скарги прокурора вирішити на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 на обґрунтування вимог поданих ними апеляційних скарг посилаються на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав наміру повертати взяте ним майно у свою власність.

Потерпіла ОСОБА_10 раніше до жовтня 2015 року проживала з ним однією сім`єю, після того вони періодично зустрічаються, тобто підтримують стосунки. Обвинувачений ОСОБА_7 з дозволу потерпілої ОСОБА_10 неодноразово користувався її планшетом.

В той день він побачив переписку ОСОБА_10 у соціальних мережах, де було висловлено не хороші слова на його адресу.

За викладених обставин, як стверджують у своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник, ОСОБА_7 вважав, що він має право взяти планшет в тимчасове користування для того, щоб видалити цю переписку, навіть без дозволу ОСОБА_10 .

На думку колегії суддів апеляційного суду ці твердження обвинуваченого та його захисника повністю спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами справи.

Так, судом першої інстанції встановлено і це не оспорюється жодним із учасників кримінального провадження, що обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_10 припинили спільне проживання у жовтні 2015 року, планшет ОСОБА_10 придбала у січні 2016 року за власні кошти. Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказані обставини не дають обвинуваченому підстав вважати, що планшет є його з потерпілою спільним майном.

Та обставина, що обвинувачений та потерпіла періодично зустрічалися і потерпіла дозволяла іноді обвинуваченому користуватися належним їй планшетом, на думку колегії суддів, також не давало права обвинуваченому на заволодіння планшетом всупереч волі його власника потерпілої ОСОБА_10 .

На думку колегії суддів апеляційного суду, не витримують критики і доводи обвинуваченого та його захисника з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 взяв планшет з метою видалення переписки потерпілої в соціальних мережах, оскільки судом першої інстанції встановлено, що після того, як обвинувачений ОСОБА_7 всупереч волі потерпілої ОСОБА_10 заволодів належним їй планшетом, він більше години іще перебував у квартирі ОСОБА_11 , де перебувала і потерпіла ОСОБА_10 . При цьому, як пояснив сам обвинувачений, протягом цього часу він мав можливість видалити переписку і залишити планшет в квартирі, де перебувала потерпіла. Однак, він цього не зробив, а, покидаючи квартиру, забрав його з собою.

Стосовно грошових коштів, якими заволодів обвинувачений, колегія суддів дійшла такого висновку.

Як судом першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції встановлено, що грошові кошти належали потерпілій ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 відкрито заволодів ними всупереч волі потерпілої, оскільки вона відразу стала вимагати від нього їх повернення.

Судом першої інстанції на підставі досліджених доказів встановлено також, що 15 лютого 2016 року, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , обвинувачений ОСОБА_7 вживав алкогольні напої разом із свідком ОСОБА_11 . При цьому потерпіла ОСОБА_10 разом з ними алкогольні напої не вживала, а взагалі перебувала в іншій кімнаті квартири. Будь-які дані, про те, що потерпіла ОСОБА_10 не доглядала своїх неповнолітніх дітей чи вела аморальний спосіб життя, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

За викладених обставин, на думку колегії суддів апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про те, що обвинувачений відібрав грошові кошти у потерпілої ОСОБА_10 з метою, щоб остання їх не "прогуляла", є необґрунтованими і направленими на ухилення від відповідальності за вчинений злочин.

У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показував, що 15 лютого 2016 року він заклав свій ланцюжок в ломбард, отримавши за нього грошові кошти, частину з яких витратив на придбання алкогольних напоїв, які приніс разом із собою в квартиру ОСОБА_11 . Обвинувачений також показав у суді першої інстанції, що ланцюжок в ломбарді він викупив в той же день.

Із викладеного колегія суддів апеляційного суду робить висновок про те, що частину грошових коштів потерпілої ОСОБА_10 , якими ОСОБА_7 незаконно заволодів, він витратив на викуп свого ланцюжка, оскільки тих коштів, які в нього залишилися у нього було недостатньо, а інших коштів у нього не було. Таким чином, ОСОБА_7 частину коштів потерпілої ОСОБА_10 витратив на власні потреби, що в свою чергу також спростовує його доводи про те, що він мав на меті повернути грошові кошти ОСОБА_10 .

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 мав можливість грошові кошти ОСОБА_10 залишити свідку ОСОБА_11 , однак не зробив цього.

Судом першої інстанції було належним чином досліджені всі викладені вище обставини, в оскаржуваному вироку було дано належну оцінку усім обставинам та викладено мотиви, з яких суд дійшов саме такого висновку.

На думку колегії суддів апеляційного суду, викладені вище дії обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що він під час заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 мав на меті повернення цього майна не потерпілій, а у свою власність, а тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, тобто особою, яка раніше судима за вчинення аналогічного злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 також стверджує у своїй апеляційній скарзі про те, що він заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 в сумі 800 грн.

Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показала, що ОСОБА_7 в її присутності перераховував гроші, і їх було 800 грн.

Потерпіла ОСОБА_10 як у суді першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції показала, що грошові кошти, якими заволодів ОСОБА_7 , це були аліменти, які вона отримала на утримання своїх неповнолітніх дітей і вони були в сумі 1000 грн. ОСОБА_7 відразу поклав їх у кишеню, а потім на кухні в присутності ОСОБА_11 дістав із кишені лише їх частину. Вона це особисто бачила.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду вважає, що потерпіла ОСОБА_10 давала суду правдиві показання в цій частині, оскільки вони не спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 , оскільки остання дійсно бачила лише частину грошових коштів, які обвинувачений відібрав у потерпілої.

На підставі викладеного вище колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про зміну правової кваліфікації дій обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвали новий вирок, яким на підставі ст. 71 КК України призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворе покарання замість позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

При цьому прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Зокрема, прокурор посилається на те, що під час вчинення злочину потерпіла благала обвинуваченого повернути їй грошові кошти, обвинувачений повторно вчинив тяжкий злочин в період іспитового строку, встановленого вироком суду.

На думку колегії суддів апеляційного суду вказані обставини суд мав приймати до уваги під час призначення покарання за вчинений злочин, однак прокурор у своїй апеляційній скарзі не просить призначити більш тяжке покарання за вчинення злочину, за який обвинувачений засуджений оскаржуваним вироком.

Раніше обвинувачений покарання у виді позбавлення волі не відбував.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що покарання, визначене судом першої інстанції на підставі ст. 71 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, тобто воно відповідає нормам ст. 65 КК України.

На думку колегії суддів апеляційного суду, не підлягає задоволенню також клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в ході досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід взагалі не обирався.

В ході судового розгляду кримінального провадження обвинуваченим виконувалися усі покладені на нього законом процесуальні обов`язки, тому судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку обґрунтовано було застосовано до обвинуваченого запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням, передбачених законом обов`язків.

До суду апеляційної інстанції обвинувачений з`явився за першим викликом.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із доводами суду першої інстанції, викладеними у вироку, про те, що прокурором не доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Всі викладені вище обставини не дають підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А :

Вимоги апеляційних скарг прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: