АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1141/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №637/1157/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених за ч.2 ст.185 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець с.Безм`ятежне Шевченківського району
Харківської області, українець, громадянин України,
з неповною середньою освітою, розлучений, не
працюючий, зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , мешкає за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимий 06 грудня 2012 року Дергачівським районним судом
Харківської області за ч.3 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, -
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 06 грудня 2012 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Гетьманівка Шевченківського району
Харківської області, українець, громадянин України,
з повною середньою освітою, розлучений,
інвалід 3 групи, пенсіонер, раніше не судимий,
зареєстрований за адресою:
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні судові витрати, цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 .
Вирок стосовно ОСОБА_9 не оскаржено.

Вироком встановлено, що з 25 серпня 2015 року по 04 вересня 2015 року, більш точної дати та часу в ході судового слідства не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, прийшли у с.Малі Кринки Шевченківського району Харківської області із заздалегідь взятими підручними засобами - обценьками та тачкою, зайшли на неогороджену територію домоволодіння, в якому ніхто не мешкав, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить потерпілому ОСОБА_12 , де ОСОБА_8 заліз на дах будинку, застосовуючи фізичну силу, за допомогою обценьок, почав зривати металеві листи з покрівлі даху і передавати їх ОСОБА_9 , який стояв знизу будинку та приймав їх.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будучи впевненими, що їх дії залишаються непоміченими, зібравши металеві листи в кількості 61 металевий лист розміром 1 метр 50 сантиметрів вагою 305 кілограмів, 5 металевих листів розміром 1,6 метрів 80 сантиметрів вагою 35 кілограмів, завантажили на заздалегідь взяту ними тачку та за два рази перевезли їх до с.Гетьманівка Шевченківського району Харківської області, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 680,0 грн.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у зв`язку з неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки судові засідання від 04.02.2016 року та 15.02.2016 року проведені за відсутності потерпілого, його представника, обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілий, обвинувачені, свідки належним чином допитані не були, проголошення вироку відбулося за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .

Крім того, захисник вважає, що вирок підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 внаслідок суворості.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги з наведених підстав, думку прокурора, який вважав, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково виходячи з наступного.

Суд першої інстанції при розгляді справи допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою скасування вироку.

Згідно вироку, допитані в судовому засіданні обвинувачені свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину визнали повністю, не згодні лише з позовом потерпілого ОСОБА_12 .

Разом з цим, із технічного звукозапису судового засідання вбачається, що під час допиту обвинувачені зазначили тільки, що вони визнають свою вину, а про обставини вчинення злочину пояснень не дали ніяких.

Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 строкову військову службу не проходив, причина ст.36 б наказу МО №436-91 р. - хвороби хребта, вади розвитку, наслідки пошкоджень і захворювань з помірним порушенням функції (а.с.68).

Однак, судом не встановлено, чи могли ці вади розвитку завадити повною мірою реалізувати свої права обвинуваченим ОСОБА_8 та стати підставою для обов`язкової участі захисника.

Таким, чином судом першої інстанції належним чином не було дотримано положень кримінального процесуального закону, яким регламентовано порядок реалізації права обвинуваченого на захист.

Наведені обставині свідчать про те, що було порушено право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, передбачене п.3 ч.2 ст.52 КПК України, тобто було порушено вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому на підставі ч.1 ст.412 КПК України, вирок підлягає скасуванню.

Оскільки порушені права обвинуваченого не можуть бути поновлені під час апеляційного розгляду, у відповідності до вимог ч.6 ст.9 КПК України, повинен бути призначений новий розгляд в суді першої інстанції.

Згідно із вимогами ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та суворість призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою скасувати та звільнити його з-під варти з Харківської установи виконання покарань (№27) негайно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: