АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0015596 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 лютого 2016 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 13.01.2016 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за даним вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 січня 2016 року призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання

Справа № 11-кп/796/896/206

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_8

Доповідач ОСОБА_1
з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись туди для реєстрації.

Не погодившись з вироком суду, заступник прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_5 подав на нього апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та їх кваліфікацію, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13.01.2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно, в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції незаконно призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70, 72 КК України, так як дане кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив до ухвалення вироку Оболонского районного суду м. Києва від 13.01.2016 року, а тому реальне покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначене Деснянським районним судом м. Києва та покарання, призначене Оболонським районним судом м. Києва із застосуванням ст. 75 КК України не можуть поглинати одне одного чи складатись.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого, який заперечував проти поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинувачуваному останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 30 листопада 2015 року, приблизно о 13 годині знаходячись в приміщенні магазину «Фора», по вул. М. Цвєтаєвої, 18/78 в м. Києві, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав чуже майно, що належить ТОВ «Фора», а саме : одну банку розчинної кави «Якобс Монарх», вагою 190 г., вартістю 150 грн. 83 коп. Після цього з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Фора» матеріальної шкоди.

Крім того, 03 грудня 2015 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні магазину «Фора», по вул. М. Цвєтаєвої, 18/78 в м. Києві, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав чуже майно, що належить ТОВ «Фора», а саме : дві банки розчинної кави «Якобс Монарх», вагою 190 г., вартістю 150 грн., 83 коп. кожна, на суму 301 грн. 66 коп. Після цього з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Фора» матеріальної шкоди.
Суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, розглянувши кримінальне провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, з урахуванням того, що вказана вище кваліфікація дій обвинуваченого та фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення в суді першої інстанції ніким не ставилися під сумнів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Виходячи з наведеного, з врахуванням того, що прокурором в поданій апеляційній скарзі не ставляться під сумнів встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.2 ст. 185 КК України, вид та розмір призначеного за цим законом про кримінальну відповідальність покарання 3 (три) роки позбавлення волі, за відсутності апеляційних скарг інших учасників кримінального провадження, вони не являються предметом апеляційного розгляду, а таким предметом, згідно апеляційної скарги прокурора, є правильність призначення остаточного покарання ОСОБА_6 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які його обтяжують. Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_6 не має судимості згідно ст. 89 КК України, офіційно не працює. Обставиною, яка пом`якшує його покарання судом визнано щире каяття. З урахуванням наведеного, суд прийшов до висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі, яке і призначив на строк 3(три) роки. Таке покарання не є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, як на це посилається прокурор у апеляційній скарзі.
Належним чином умотивував суд і можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного за ч.2 ст. 185 КК України з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, урахувавши при цьому особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдану шкоду, вік обвинуваченого та конкретні обставини справи.
В той же час, суд не повністю дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначаючи покарання за сукупністю злочинів. Так, визнавши ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 185 КК України, суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за даним вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 січня 2016 року призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

Таке призначення остаточного покарання суперечить сталій судовій практиці, яка знайшла своє відображення в абзаці 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Саме на це і посилається прокурор у апеляційній скарзі.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора в частині порушення судом вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за двома вироками, але не погоджується з необхідністю призначення обвинуваченому покарання про яке просить прокурор.
Так, виходячи зі змісту мотивувальної частини вироку, у суду не було наміру призначати ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, яке той мав відбувати реально, і суд належним чином вмотивував це, з чим погоджується і колегія суддів. За таких умов суд повинен був на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування цього покарання з випробуванням, а вже потім призначати покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення призначених покарань, жодним з яких особа не засуджується до покарання, що належить відбувати реально. І саме до таких висновків приходить колегія суддів, вважаючи за необхідне змінити в цій частині вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 , частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Зазначена вище зміна вироку суду не призведе до погіршення становища обвинуваченого.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном на 2 (два) роки.
У відповідності до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 січня 2016 року, більш суворим, остаточно ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки.

Вважати, що на підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись туди для реєстрації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_9 ОСОБА_3