Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 вересня 2016 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000046 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року, а також прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року.

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 січня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Демянівка Першотравневого району Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 24 лютого 2010 року) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права працювати в органах податкової міліції Державної податкової адміністрації України на посадах, пов`язаних з виконанням функцій представника влади відповідно до Закону України «Про державну податкову службу в Україні» строком на 3 роки з позбавленням спеціального звання начальницького складу капітана податкової міліції відповідно до ст. 54 КК України.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року вирок суду першої інстанції змінено. Виключено з обвинувачення ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку «поєднане з вимаганням хабара». В решті вирок суду залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднаного з вимаганням хабара.

Так, ОСОБА_6 , в силу займаної ним з 06 липня 2009 року посади начальника головного відділу податкової міліції першого заступника начальника державної податкової інспекції у м. Нова Каховка, маючи спеціальне звання капітана податкової міліції, являючись відповідно до Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04 грудня 1990 року, Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року та ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року службовою особою державного озброєного органу виконавчої влади (правоохоронного органу), тобто представником влади та відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України являючись особою, що займає відповідальне становище, будучи зобов`язаним згідно зі ст. 19 Конституції України діяти на підставі, в межах повноважень і способом, передбаченим Конституцією та законами України, відповідно до зазначених законів, а також прийнятої ним присяги працівника податкової міліції, додержуватися Конституції та законів України, захищати права людини і громадянина, сумлінно виконувати свої обов`язки, бути чесним, пильно стояти на сторожі економічних інтересів Вітчизни, у разі порушення присяги нести відповідальність, встановлену законодавством України, для чого, відповідно до зазначених нормативних актів, відомчих нормативних актів та своїх функціональних обов`язків, наділений повноваженнями з організації роботи ввіреного його підрозділу у запобіганні злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, провадження в справах про адміністративні порушення, здійснення перевірок дотримання податкового законодавства суб`єктами підприємницької діяльності та іншими особами, які не мають такого статусу, на яких покладено обов`язок сплачувати податки, а також іншими повноваженнями, здійснення контролю за діями підлеглих при виконанні завдань податкової міліції, вчинив злочин при наступних обставинах.

Згідно з договором оренди земельної ділянки від 27 грудня 2001 року, укладеним на підставі рішення Благодатівської сільської ради Великоолександрівського району від 26 грудня 2001 року № 80 «Про надання в оренду земельної ділянки» між вказаною сільською радою і ОСОБА_7 , останньому надано в оренду на 10 років земельну ділянку площею 142, 7 га для ведення сільськогосподарського виробництва. У 2006 році за усною домовленістю між ОСОБА_7 та фізичною особою підприємцем ОСОБА_8 , останній почав користуватись зазначеною земельною ділянкою без укладення договору суборенди, при цьому, сплачуючи орендну плату за її користування від імені ОСОБА_7

08 жовтня 2009 року, за результатами проведеної співробітниками ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дослідчої перевірки щодо використання ОСОБА_7 зазначеної земельної ділянки, прийнято постанову про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно останнього в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України та 28 жовтня 2009 року складено протокол про вчинення ОСОБА_7 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до постанови Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2009 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді адміністративного штрафу у розмірі 340 грн. без конфіскації, який 24 грудня 2009 року від імені ОСОБА_7 , згідно умов усної домовленості сплатив ОСОБА_8 за власний рахунок.

Після цього, ОСОБА_6 , будучи обізнаним про результати проведеної перевірки, у грудні 2009 року ініціював проведення повторної дослідчої перевірки стосовно ОСОБА_7 , за результатами якої 16 грудня 2009 року співробітником ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_10 прийнято постанову про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України та прийнято рішення про направлення матеріалів до суду для прийняття рішення щодо адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП, однак протоколу про вчинення ОСОБА_7 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП не складено та до суду не направлено.

16 лютого 2010 року близько 12.00 год., ОСОБА_8 прибув до ОСОБА_6 в ДПІ в м. Нова Каховка Херсонської області, що знаходиться на вул. Горького, 11 А, під час бесіди з яким у своєму службовому кабінеті ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 передати йому незаконну грошову винагороду (хабар) у сумі 3000 грн. за не складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 164 КУпАП, за яке йому доведеться сплатити штраф у більшому розмірі ніж першого разу, а також не складання таких протоколів у подальшому та не перешкоджання у здійсненні підприємницької діяльності шляхом ініціювання проведення перевірок з питань дотримання податкового законодавства, на що той погодився, з метою подальшого здійснення незаконної підприємницької діяльності.

24 лютого 2010 року, близько 11.45 год., ОСОБА_8 на виконання обумовлених вище домовленостей, прибувши до службового кабінету ОСОБА_6 , під час розмови з ним, передав йому 15 купюр по 200 грн. кожна, а всього 3000 грн., які поклав у його особистий блокнот, після чого ОСОБА_6 був затриманий співробітниками УСБУ в Херсонській області, а одержана ним незаконна грошова винагорода вилучена.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати постановлені відносно нього вирок та ухвалу і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджується з оцінкою судами доказів, вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність складених під час досудового розслідування протоколів за результатами слідчих дій вимогам кримінального процесуального закону та вважає більшість цих доказів недопустимими.

Наводить доводи щодо неможливості, на його думку, розглядати справу в суді апеляційної інстанції суддею зі складу суду ОСОБА_11 .

Наголошує на невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції, постановленої за результатами розгляду його апеляційної скарги, вимогам ст. 419 КПК України та вважає, що більшість її доводів залишились без обґрунтованих відповідей.

Стверджує про незаконність проведення оперативно-технічних заходів відносно нього в зв`язку з відсутністю в справі будь яких даних про дату заведення оперативно-розшукової справи та копій постанов суду про надання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів. Крім того, наголошує на відсутності відповідного протоколу про вручення технічних засобів ОСОБА_8 , за допомогою яких він нібито здійснював аудіофіксацію розмов з засудженим.

Наводить доводи щодо відсутності повноважень у оперативного працівника УСБУ в Херсонській області на здійснення огляду місця події, оскільки повноважним здійснювати таку слідчу дію до порушення кримінальної справи був лише слідчий.

Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 368 КК України та вважає, що не було встановлено об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України в його діях.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України оскільки не містить висновків суду щодо доводів апеляційної скарги прокурора, якими він не погоджувався з призначеним ОСОБА_6 покаранням та застосуванням ст. 75 КК України.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора, засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність наведених у ній доводів, просив залишити її без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_6 , який підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та частково підтримав касаційну скаргу засудженого і вважав її обґрунтованою в частині доводів про неможливість розгляду справи в суді апеляційної інстанції суддею, яка входила у склад колегії суддів, що розглянула справу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що сторона захисту оспорює правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, вказує на неповноту судового розгляду, наводить власну оцінку доказам, ніж ту, що дали суди першої та апеляційної інстанцій.

Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку згідно з ст. 409 КПК України.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, на вирок місцевого суду засудженим ОСОБА_6 було подано апеляційну скаргу з доповненнями, в яких ним наводились доводи, що за своїм змістом, є аналогічними доводам поданої касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Таким чином закон вимагає від суду проаналізувати усі доводи апеляційної скарги та дати на них мотивовану відповідь.

З огляду на ухвалу суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , ці вимоги закону належним чином не виконані. Тобто суд апеляційної інстанції, формально розглянувши справу щодо ОСОБА_6 , не дав обґрунтованих відповідей на доводи апеляційної скарги засудженого.

Зміст оскаржуваної ухвали апеляційного суду свідчить про те, що при розгляді цієї справи доводи апеляційної скарги з доповненнями були залишені поза увагою суду, адже текст ухвали не містить власного аналізу та викладення мотивів безпідставності чи необґрунтованості наведених у скарзі засудженого доводів. Суд апеляційної інстанції не навів переконливих відповідей для спростування наведених ОСОБА_6 доводів, не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив їх без задоволення та таким чином порушив право учасників процесу на об`єктивний та неупереджений розгляд справи в апеляційному порядку.
Між тим, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги з доповненнями потребують перевірки.
Зокрема, належної перевірки та оцінки потребують доводи ОСОБА_6 щодо незаконності, на його думку, проведення оперативно технічних заходів відносно нього. В справі міститься заява ОСОБА_8 про вимагання у нього хабара, датована 24 лютого 2010 року, яка згідно з наявним на ній відтиском штампу УСБУ в Херсонській області була зареєстрована 24 лютого 2010 року (т. 1 а.с. 74).
Разом з тим, з протоколу огляду та вручення технічних засобів від 24 лютого 2010 року (т. 1 а.с. 78) вбачається, що така слідча дія здійснювалася на підставі постанови Апеляційного суду Херсонської області № 199, 200 цт від 19 лютого 2010 року.
В зв`язку з відсутністю в справі зазначеної вище постанови апеляційного суду, доводи про законність проведення оперативно-технічних заходів щодо ОСОБА_6 з огляду також на те, що заява ОСОБА_8 була підписана та подана до правоохоронного органу за часом пізніше, ніж отримана постанова Апеляційного суду Херсонської області № 199, 200 цт від 19 лютого 2010 року, потребують належної перевірки.
Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та роз`яснень, які містяться в пунктах 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» № 2 від 28 березня 2008 року застосування технічних засобів отримання інформації, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв`язку розмови, дії, обстановку, допускається виключно за вмотивованим рішенням суду, в якому зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.
Суд апеляційної інстанції не дав обґрунтованих відповідей на доводи сторони захисту про незаконність, на їх думку, проведення оперативно-технічних заходів, даними яких обґрунтовано вирок. Залишилось не встановлено: які конкретно заходи були санкціоновані судом, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями. Тобто, з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи ОСОБА_6 , що є основним критерієм для визначення допустимості їх результатів як доказів у цій справі.
Крім того, колегія суддів вважає доводи засудженого про неможливість приймати участь у апеляційному розгляді справи відносно нього суддею ОСОБА_11 , оскільки вона уже приймала рішення про скасування попереднього вироку в цій справі, такими, що заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Як визнав Європейський суд у справі «Мироненко і Мартиненко проти України» від 10 березня 2010 року, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» від 24 лютого 1993 року та «Веттштайн проти Швейцарії»). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення «Пуллар проти Сполученого Королівства» від 10 червня 1996 року).

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі «Веттштайн проти Швейцарії» п. 43). У справі, що розглядається, суд не визнає, що існує достатньо ознак, які вказують на прояв особистої упередженості з боку судді Б., який розглядав справу заявників. У будь-якому разі суд не вважає за необхідне вирішувати це питання, оскільки виходячи з підстав, викладених нижче, він дійшов висновку, що суд не був безстороннім за об`єктивним критерієм.

Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді ОСОБА_12 , певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватись у безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими (див. згадане вище рішення у справі «Веттштайн проти Швейцарії», п. 44 та рішення у справі «Феррантеллі та Сантанджело проти Італії» від 07 серпня 1996 року»).

У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється» (див.рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» від 26 жовтня 1984 року). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (див. рішення «Веттштайн проти Швейцарії» та рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року).

Європейський суд визнав, що ухвалою від 17 серпня 2000 року суддя повернув кримінальну справу стосовно підсудних на додаткове розслідування, висловивши думку, що зазначені вище підсудні та заявники вдалися до вимагання і цей факт не розслідувався правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад, про те, що «оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину - вимагання»(див. п. 9 вище), могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді Б. уже сформулювалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку Суду, побоювання заявників щодо небезсторонності судді Б. можна вважати об`єктивно обґрунтованими. До того ж, розглядаючи апеляції заявників, суди вищих рівнів проігнорували їхні доводи з цього приводу. Отже, мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Як убачається зі справи, ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області від 14 серпня 2012 року у складі: суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було скасовано постановлений раніше щодо ОСОБА_6 вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 04 травня 2012 року, яким останнього за одним епізодом обвинувачення було засуджено, а за двома епізодами обвинувачення виправдано. При цьому, підставами скасування вироку були саме порушення вимог кримінального процесуального закону при прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_6 .

Оскаржувана ОСОБА_6 ухвала суду апеляційної інстанції від 18 грудня 2015 року, постановлена за результатами апеляційного перегляду постановленого обвинувального вироку від 16 січня 2015 року була прийнята у складі колегії: головуючої судді ОСОБА_11 та суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

З огляду на наведену вище практику Європейського суду з прав людини, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477- IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права, а також ураховуючи те, що суддя ОСОБА_11 брала участь у апеляційному розгляді справи, за результатами якого було скасовано вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 04 травня 2012 року, яким ОСОБА_6 виправдано за двома епізодами обвинувачення, повторна участь цієї ж судді в апеляційному перегляді обвинувального вироку щодо останнього, у даному конкретному випадку, викликає сумнів у її неупередженості.

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що судом апеляційної інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з якими ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , перевірити усі наведені в апеляційній скарзі з доповненнями та касаційній скарзі засудженого доводи та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення.

При цьому, з огляду на касаційні вимоги засудженого ОСОБА_6 його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню. Що стосується касаційної скарги прокурора, то враховуючи те, що перевірити доводи касаційної скарги про правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ст. 75 КК України, а також невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, можливо лише після перевірки доводів апеляційної та касаційної скарг засудженого щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій останнього. Тому, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3