П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2016 року м. Київ

Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_17,
суддів: при секретарях:ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_24, ОСОБА_23, ОСОБА_22, - ОСОБА_21 і ОСОБА_20,
за участю заступника Генерального прокурора ОСОБА_25,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою захисника ОСОБА_9 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року щодо засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13,

у с т а н о в и л а:

1. Вироком Київського районного суду м. Харкова від 9 лютого

2015 року засуджено:

ОСОБА_10 за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною першою статті 364 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік із штрафом у розмірі 4250 грн; за частиною першою статті 365 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна та із штрафом у розмірі 4250 грн.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку на 2 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені статтею 76 КК, із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки та із штрафом у розмірі 4250 грн;

ОСОБА_11 за частиною третьою статті 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки та конфіскацією майна; за частиною першою статті 364 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки 6 місяців із штрафом у розмірі 5950 грн; за частиною першою статті 365 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна та із штрафом у розмірі 5950 грн.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_11 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені статтею 76 КК, із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки та із штрафом у розмірі 5950 грн;

ОСОБА_12 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною другою статті 353 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною другою статті 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_12 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_12 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені статтею 76 КК, із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки;

ОСОБА_13 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною першою статті 353 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; за частиною другою статті 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_13 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_13 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки і покладено на нього обов'язки, передбачені статтею 76 КК, із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

На підставі статті 77 КК ОСОБА_10, ОСОБА_11,

ОСОБА_12 і ОСОБА_13 звільнено від додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Апеляційний суд Харківської області 29 вересня 2015 року під час розгляду справи за апеляцією прокурора скасував вирок районного суду в частині призначення покарання і постановив свій вирок, яким призначив покарання:

ОСОБА_10 за частиною третьою статті 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною першою статті 364 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік із штрафом у розмірі 4250 грн; за частиною першою статті 365 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна та із штрафом у розмірі 4250 грн;

ОСОБА_11 за частиною третьою статті 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною першою статті 364 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки 6 місяців із штрафом у розмірі 5950 грн; за частиною першою статті 365 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів суд визначив ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна та із штрафом у розмірі 5950 грн;

ОСОБА_12 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною другою статті 353 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною другою статті 146 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_12 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна;

ОСОБА_13 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна; за частиною першою статті 353 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки; за частиною другою статті 146 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_13 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк

3 роки з конфіскацією майна.

У решті вирок залишено без зміни.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року судові рішення щодо ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 змінено, а саме: виключено з мотивувальної частини кваліфікацію дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за частиною третьою статті 368 КК та ОСОБА_12 і ОСОБА_13 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК кваліфікуючу ознаку «поєднане з вимаганням»; виключено з резолютивної частини вироку апеляційного рішення суду про призначення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

У решті вироки місцевого та апеляційного судів залишено без зміни.

2. За вироком суду ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 визнано винуватими і засуджено за вказаних нижче обставин.

ОСОБА_10, обіймаючи посаду дільничного інспектора Дзержинського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області (далі - ГУ МВСУ в Харківській області), ОСОБА_11 - посаду помічника дільничного інспектора того ж районного відділу, ОСОБА_12, якого було звільнено 27 березня 2012 року з посади дільничного інспектора міліції Дзержинського районного відділу ГУ МВСУ в Харківській області та який шляхом обману заволодів службовим посвідченням НОМЕР_1, ОСОБА_13, якого було звільнено 15 липня 2008 року з посади дільничного інспектора цього ж районного відділу, розробили план з метою систематичного отримання хабарів за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з цим планом ОСОБА_13 та ОСОБА_12 після отримання інформації від не встановленої в ході досудового слідства особи на ім'я ОСОБА_8 про збут наркотичного засобу - марихуани - затримували особу, яка придбала цей засіб, і вимагали від затриманого або від його родичів хабар

за не реєстрацію виявленого злочину, тобто за його приховування, і не притягнення затриманого до кримінальної відповідальності.

7 липня 2012 року приблизно о 21 год. ОСОБА_10,

ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 отримали від особи на ім'я ОСОБА_8 інформацію про збут ОСОБА_14 марихуани.

ОСОБА_13 та ОСОБА_12 біля торгового ринку в районі станції метро «23 серпня» у м. Харкові, представившись працівниками міліції, на підтвердження чого ОСОБА_12 пред'явив ОСОБА_14 службове посвідчення НОМЕР_1, зупинили останнього й, погрожуючи особистим оглядом, стали вимагати від ОСОБА_14 видати їм наявну в нього наркотичну речовину, на що отримали відмову.

Тоді ОСОБА_13 та ОСОБА_12, не маючи повноважень працівників правоохоронного органу, оскільки вони були звільнені з правоохоронних органів, без складання необхідних процесуальних документів провели особистий огляд ОСОБА_14, під час якого останній добровільно видав їм наркотичну речовину.

Після цього ОСОБА_13 та ОСОБА_12 запросили старшого сержанта міліції ОСОБА_11 та лейтенанта міліції ОСОБА_10, спільно з якими почали збирати первинний матеріал за фактом вилучення у ОСОБА_14 пакета з речовиною рослинного походження, подібною на марихуану.

При цьому ОСОБА_13 і ОСОБА_12 запросили понятих,

ОСОБА_10 склав протокол вилучення у ОСОБА_14 речовини рослинного походження і відібрав пояснення в одного з понятих, які були присутні в ході вилучення, а ОСОБА_11 - пояснення у другого понятого

і склав рапорт про подію злочину.

Після збору первинного матеріалу перевірки ОСОБА_12 поцікавився у ОСОБА_14, хто з його родичів чи знайомих може передати їм хабар за приховування факту виявлення наркотичної речовини, на що отримав відповідь, що гроші може передати його знайома ОСОБА_15

Після цього ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання хабара за не реєстрацію виявленого злочину та не притягнення ОСОБА_14

до кримінальної відповідальності за незаконне придбання наркотичних засобів, провели останнього до приміщення відділення Дзержинського районного відділу ГУ МВСУ в Харківській області на вул. Шекспіра, 26 у м.Харкові.

ОСОБА_12 у присутності ОСОБА_11 з мобільного телефону ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_15 і, представившись працівником зазначеного відділу міліції, повідомив про затримання ОСОБА_14 за зберігання наркотичних засобів та в ультимативній формі запропонував їй прибути до відділення.

ОСОБА_13, виконуючи роль пособника в отриманні хабара, погрожуючи за спроби втечі вистрілити зі спецзасобу гумовими кулями, фактично конвоював ОСОБА_14 до відділення, де ОСОБА_11,

ОСОБА_13, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 з метою отримання хабара, позбавивши волі та створивши зовнішні перешкоди вільному пересуванню, незаконно утримували ОСОБА_14

7 липня 2012 року приблизно о 23 год. 30 хв. до відділення прибула ОСОБА_15, яку ОСОБА_11 зустрів і провів у кабінет, де перебував ОСОБА_12, котрий представився співробітником міліції, продемонстрував ОСОБА_15 зібраний первинний матеріал, вилучені наркотичні засоби та повідомив, що, даючи пояснення, ОСОБА_14 зізнався, що придбав і зберігав наркотичну речовину.

ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_13 та ОСОБА_10, з корисливих мотивів, висунули

ОСОБА_15 вимогу передати їм як хабар 2000 доларів США за не реєстрацію матеріалу перевірки за фактом вилучення наркотичної речовини у ОСОБА_14 і не притягнення останнього до відповідальності за вчинений злочин.

8 липня 2012 року приблизно о 01 год. 30 хв. у службовому приміщенні відділення міліції ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_15 хабар у розмірі 1000 доларів США (за курсом Національного банку України - 7992,5 грн) та 8000 грн, які розділив між учасниками злочину: ОСОБА_13 отримав 3400 грн та 200 доларів США (за курсом НБУ - 1598,5 грн); ОСОБА_12 - 2600 грн та 500 доларів США (за курсом НБУ - 3996,25 грн); ОСОБА_11 -

200 грн і 300 доларів США (за курсом НБУ - 2397,75 грн); ОСОБА_10 - 1800 грн.

Після цього ОСОБА_11 знищив матеріали за фактом вилучення у ОСОБА_14 наркотичної речовини.

Крім того, за вищенаведених обставин ОСОБА_11 та ОСОБА_10, всупереч положенням підпунктів 2.2.3, 2.2.10. «Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про злочин, інші правопорушення та події», зловживаючи своїм службовим становищем, умисно з корисливих мотивів прийняли рішення знищити документи матеріалу за фактом вилучення у ОСОБА_14 наркотичного засобу, не повідомляти про це черговій частині та не реєструвати вказане діяння.

ОСОБА_11, за погодженням із ОСОБА_10, який був старшим

за посадою та званням, знищив матеріали за фактом вилучення у ОСОБА_14 наркотичного засобу.

Зазначеними діями ОСОБА_11 та ОСОБА_10 державним інтересам було заподіяно істотну шкоду у вигляді підриву авторитету й престижу органів державної влади України.

Крім того, за вищевказаних обставин ОСОБА_10, обіймаючи посаду дільничного інспектора та маючи спеціальне звання «лейтенант міліції», а ОСОБА_11 - посаду помічника дільничного інспектора та спеціальне звання «старший сержант міліції», будучи представниками влади, які відповідно до Закону України «Про міліцію» та згідно зі своїми функціональними обов'язками мають право пред'являти вимоги, приймати рішення і застосовувати примусові заходи, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами, спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_12, перевищуючи владу, порушуючи охоронюване й гарантоване статтями 29, 33 Конституції України право на свободу та особисту недоторканність людини, її вільного пересування, вчинили дії, які явно виходять за межі наданих їм повноважень: незаконно, без складання відповідного протоколу затримання, позбавили волі ОСОБА_14, доставили останнього у супроводі в відділення міліції, де незаконно утримували у вказаному приміщенні в період із 21 год. 30 хв. 7 липня 2012 року до 01 год. 30 хв. 8 липня

2012 року. При цьому ОСОБА_14 не мав змоги самостійно залишити зазначене приміщення, не мав можливості вільно пересуватися і вести телефонні розмови.

Таким чином, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 своїми діями завдали істотної шкоди інтересам держави у вигляді підриву авторитету й престижу органів міліції, віри людей у співробітників міліції як представників влади, здатних захистити громадян та суспільство в цілому від злочинних посягань.

Крім того, за вищевказаних обставин 7 липня 2012 року приблизно о

21 год. 30 хв. біля торгового ринку в районі станції метро «23 серпня» у

м. Харкові умисно, з корисливих мотивів, з метою надання своїм діям законності й для полегшення у подальшому отримання хабара від ОСОБА_15, ОСОБА_12, будучи звільненим згідно з наказом № 48 о/с від 27 березня 2012 року, пред'явив ОСОБА_14 службове посвідчення НОМЕР_1, видане 20 жовтня 2009 року на ім'я дільничного інспектора, капітана міліції

ОСОБА_12, а ОСОБА_13, будучи звільненим згідно з наказом № 246 о/с

від 15 липня 2008 року, представився ОСОБА_14 співробітником Дзержинського районного відділу ГУМВСУ в Харківській області.

За вищевказаних обставин ОСОБА_12 та ОСОБА_13, присвоївши владні повноваження співробітників правоохоронного органу, брали участь у проведенні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вилучення у ОСОБА_14 наркотичного засобу рослинного походження та в супроводі останнього до приміщення відділення міліції.

Крім того, за тих самих обставин ОСОБА_12 та ОСОБА_13, спільно із ОСОБА_11 та ОСОБА_10, порушуючи охоронювану й гарантовану статтями 29, 33 Конституції України право на свободу кожної людини, у тому числі свободи пересування, незаконно позбавили волі ОСОБА_14, доставивши останнього до відділення міліції, де незаконно утримували його в період із 21 год. 30 хв. 7 липня 2012 року до 01 год. 30 хв. 8 липня 2012 року.

3. У заяві захисник ОСОБА_9 посилається на неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, зауважує, що суд касаційної інстанції безпідставно погодився з висновками місцевого суду та суду апеляційної інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за частиною першою статті 364 КК, частиною першою статті 365 КК, оскільки Законом України від 13 травня 2014 № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв'язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі - Закон № 1261-VII), який набув чинності 4 червня 2014 року, внесено зміни до пункту 3 примітки до статті 364 КК, який застосовується і для визначення складів злочинів, передбачених статтями 364, 365 КК, де поняття «істотна шкода» як ознака складу злочину інкримінованого ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за частиною першою статті 364 КК і частиною першою статті 365 КК змінилось.

Відповідно до змін, внесених Законом № 1261-VII, «істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян».

Захисник зазначає, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 засуджено за частиною першою статті 364 КК і частиною першою 365 КК за заподіяння істотної шкоди у виді підриву авторитету правоохоронних органів, а не за вчинення шкоди в майновому еквіваленті, а тому в їхніх діях відсутній склад вищезазначених злочинів.

Для порівняння та підтвердження своїх доводів захисник надав копію ухвали суду касаційної інстанції від 10 грудня 2015 року № 5-2776км15, де касаційний суд погодився з висновками місцевого суду про виправдання ОСОБА_6 за частиною першою статті 364 КК та ОСОБА_7 за частиною п'ятою статті 27, частиною першою статті 364 КК, яких було засуджено за зловживання владою, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам громадян та державним інтересам, і полягає у підриві авторитету та престижу Новокаховської міської ради, яка є органом місцевого самоврядування. При цьому касаційний суд також зазначив, що, відповідно до пункту 3 примітки до статті 364 КК, зі змінами, внесеними Законом № 1261-VII, істотною шкодою вважається тільки майнова шкода, а дані про таку у судових рішеннях відсутні.

Також захисник посилається як на підставу зміни судових рішень щодо засуджених за частиною третьою статті 368 КК на зміну пункту 1 примітки до статті 368 КК, згідно з яким «неправомірною вигодою в значному розмірі вважається вигода, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян».

На час вчинення інкримінованого засудженим ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК, тобто станом на липень 2012 року, чинною була частина третя статті 368 КК у редакції Закону України від 07 квітня 2011 року, де приміткою 1 до статті 368 КК визначалось, що «хабар у значному розмірі вважається таким, що у п'ять та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян», однак Законом України від 18 квітня 2013 року № 221-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами ???????????? ????????? ??? ???????? ? ????????? » (далі - Закон № 221-VII), який був чинним на час розгляду кримінальної справи у судах першої та апеляційної інстанцій, згідно з приміткою 1 статті 368 КК «неправомірною вигодою у значному розмірі вважається вигода, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян».

За доводами захисника, Закон № 221-VII хоч і не скасовує злочинність діяння, однак зменшує обсяг обвинувачення засудженим шляхом виключення з їхніх дій за частиною третьою статті 368 КК кваліфікуючої ознаки - отримання неправомірної вигоди у «значному розмірі».

На підтвердження своїх доводів захисником надано ухвали касаційного суду від 28 серпня 2014 року № 5-3120км14 та від 1 жовтня 2015 року № 1590км15, де касаційний суд змінив судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, виключив з кваліфікації їх діянь за частиною третьою статті 368 КК кваліфікуючу ознаку - отримання неправомірної вигоди у значному розмірі 19974,75 грн та 4800 грн відповідно, оскільки Закон № 221-VII хоч і не скасовує злочинність діяння, однак зменшує обсяг обвинувачення засудженим, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.

Також захисник ОСОБА_9 стверджує, що ухвала суду касаційної інстанції не відповідає висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 1 жовтня 2015 року щодо призначення покарання у виді штрафу. Відповідно до цієї постанови при призначенні покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті Особливої частини КК, цей розмір визначається певною кількістю неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у розмірі, встановленому законодавством України на час постановлення вироку, із зазначенням його у грошовій сумі.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за частиною першою статті 364 КК, призначив штраф у розмірі 4250 грн і 5950 грн відповідно, без визначення кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Однак, під час перегляду кримінальної справи в судах апеляційної та касаційної інстанцій висновок, викладений у постанові Верховного Суду України, застосовано не було.

Захисник просить скасувати ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та направити справу на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

4. Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України (далі - Суд) заслухала суддю-доповідача, пояснення заступника Генерального прокурора ОСОБА_25, яка просила задовольнити заяву захисника ОСОБА_9 в частині виключення з дій засуджених за частиною третьою статті 368 КК кваліфікуючої ознаки - отримання неправомірної вигоди у «значному розмірі», оскільки Закон № 221-VII хоч і не скасовує злочинність діяння, однак зменшує обсяг обвинувачення засудженим, і в частині призначення покарання у виді штрафу за частиною першою статі 364 КК, оскільки судові рішення не відповідають висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 1 жовтня 2015 року щодо призначення покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті Особливої частини КК, який визначається в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у розмірі, установленому законодавством України на час постановлення вироку, із зазначенням його у грошовій сумі. Доводи заяви про скасування судових рішень у частині засудження ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за частиною першою статті 364 КК, частиною першою статті 365 КК і направлення справи на новий касаційний розгляд, просить залишити без задоволення.

Прокурор вважає, що внесення Законом № 1261-VII змін до пункту 3 примітки до статті 364 КК, який застосовується для визначення складів злочинів, передбачених статтями 364, 365 КК, зокрема «істотної шкоди», хоча і змінились, і шкода є такою, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, однак це не означає декриміналізацію злочинів. На переконання заступника Генерального прокурора України законодавець допустив некоректне формулювання Закону, зокрема пункту 3 примітки до статті 364 КК, і зробив певні підстави для правової невизначеності, що: «істотною шкодою» може бути лише шкода матеріального характеру.

Водночас у диспозиції частини першої статті 364 і частини першої статті 365 КК злочином визнається завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, що не завжди піддається матеріальній оцінці.

Дослідивши матеріали кримінальної справи і матеріали, додані до заяви, наукові висновки членів Науково-консультативної ради, Суд дійшов висновку, що заяву захисника слід задовольнити частково, виходячи з такого.

5. Наявність підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), зумовлює необхідність перегляду ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року.

Відповідно до змісту заяви захисника ОСОБА_9, за якою справу допущено до провадження Суду, рішення суду касаційної інстанції щодо ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 переглядається із зазначеної вище підстави.

Зокрема, предметом перегляду цієї справи є неоднакове застосування судом касаційної інстанції норми права про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, тобто кваліфікація дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за частиною першою статті 364 КК і частиною першою статті 365 КК та таким чином застосування касаційним судом закону, який діяв на час розгляду справи.

Законом України № 1261-VII було викладено в новій редакції пункти 3 і 4 примітки до статті 364 КК, у яких містяться нормативні визначення для складів злочинів у сфері службової діяльності ознак - «істотна шкода» та «тяжкі наслідки».

До набрання чинності Законом № 1261-VII, зокрема на час вчинення злочинів засудженими ОСОБА_10 та ОСОБА_11, тобто у липні 2012 року, ознака «істотна шкода» у складах злочинів, передбачених статтями 364-367 КК, розумілась як така, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди, і наслідки у вигляді шкоди немайнової.

Так, законодавець вживав у пункті 3 примітки статті 364 КК формулювання «якщо [істотна шкода] полягала (полягає) у заподіянні матеріальних збитків». Сполучник «якщо» прямо вказував на можливість заподіяння істотної шкоди у вигляді, відмінному від матеріальних збитків.

Судова практика спрямовувалась відповідно до роз'яснення, даного в абзаці третьому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»: «Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів».

З набранням чинності Законом № 1261-VII виклад пункту 3 примітки статті 364 КК зазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Водночас, Суд вважає, що диспозиція частини першої статті 364 і частини першої статті 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Таким проявом немайнової шкоди, який міг би бути інкримінований засудженим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за частиною першою статті 364 КК як заподіяння істотної шкоди (за ознакою підриву авторитету правоохоронних органів), є позбавлення ОСОБА_16 права на свободу пересування протягом 4 годин, якби наслідки цього заподіяння досягли б розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Так, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди - витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян - витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув'язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).

При цьому Суд вважає, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

Однак з судових рішень порушення цього конституційного права ОСОБА_16 не дістало грошової оцінки (не доведено, що у зв'язку з відновленням порушеного права на свободу пересування ОСОБА_16 зазнав майнових витрат, що перевищують 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Указана обставина внаслідок набрання чинності Законом № 1261-VII з визначенням «істотної шкоди» залежно від її розміру (що перевищують 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) дає підстави для висновку, що «істотна шкода» як суспільно небезпечні наслідки діянь, передбачених частиною першою статті 364 і частиною першою статті 365 КК стали формалізованими, що виключає кваліфікацію вчиненого ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за частиною першою статті 364 і частиною першою статті 365 КК.

19 квітня 2000 року Конституційний Суд України ухвалив рішення у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі). У ньому, зокрема, зазначається, що відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, окрім випадків, коли вони скасовують або пом'якшують кримінальну відповідальність особи. За загальним правилом, пом'якшення покарання здійснюється шляхом зміни санкції статті кримінального закону.

Такий висновок Суду відповідає вимогам статті 5 КК, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Аналогічні вимоги обов'язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, містяться у статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенції), яка є частиною національного законодавства України та в практиці Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд).

Так, у рішенні у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) Європейський суд поклав в основу правової позиції щодо тлумачення частини першої статті 7 Конвенції те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсус стосовно обов'язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння.

На підтвердження вказаного висновку Європейський суд посилався на частину 1 статті 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року (далі - Хартія), яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м'яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом'якшує покарання, а закон, що насправді скасовував злочинність. Таким чином, Європейський суд визначив, що попри свій буквальний зміст частина перша статті 49 Хартії передбачає й обов'язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння. Висновок Європейського суду у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) про те, що частина перша статті 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, що скасовує злочинність діяння, зобов'язує застосовувати практику Європейського суду, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, згідно зі статтями 8, 9 КПК.

З огляду на наведене, Суд вважає, що незастосування нової редакції примітки 3 до статті 364 КК, що виникла на підставі Закону № 1261-VII, до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, зокрема в оскаржуваних рішеннях щодо засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за частиною першою статті 364 та частиною першою статті 365 КК становитиме порушення статті 58 Конституції України та статті 7 Конвенції.

Суд погоджується з тим, що у зв'язку з внесенням на підставі Закону № 1261-VII змін до примітки статті 364 КК відбулося звуження змісту кримінально-правового поняття «істотна шкода» (і «тяжкі наслідки»), тобто сталася часткова декриміналізація, зокрема, таких діянь, як зловживання владою або службовим становищем і перевищення влади або службових повноважень, що дає підстави стверджувати про відсутність в діях ОСОБА_10 і ОСОБА_11 складів злочинів, передбачених частиною першою статті 364 та частиною першою статті 365 КК.

У даній справі касаційний суд указане порушення закону залишив поза увагою.

Проте, як видно з наданої для порівняння захисником ОСОБА_9 ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 грудня 2015 року № 5-2776км15, де касаційний суд, погоджуючись з висновками місцевого суду про виправдання ОСОБА_6 за частиною першою статті 364 КК та ОСОБА_7 за частиною п'ятою статті 27, частиною першою статті 364 КК, яких було засуджено за зловживання владою, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам громадян та державним інтересам, і полягала у підриві авторитету та престижу Новокаховської міської ради, яка є органом місцевого самоврядування, зазначив, що, відповідно до пункту 3 примітки до статті 364 КК, зі змінами, внесеними Законом № 1261-VII, істотною шкодою вважається тільки майнова шкода, а дані про таку у судових рішеннях відсутні.

Суд також вважає обґрунтованими доводи заяви захисника ОСОБА_9 про недотримання судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій вимог статті 458 КПК щодо обов'язковості висновку, викладеному в постанові Суду, прийнятому за результатами розгляду справи про призначення покарання у виді штрафу.

Так, у висновку, викладеному в постанові Суду від 1 жовтня 2015 року (справа № 5-154кс15), зазначено, що при призначенні покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, цей розмір визначається в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у розмірі, установленому законодавством України на час постановлення вироку, із визначенням його у грошовій сумі, здійснивши перерахування розміру в гривнях, виходячи з вимог закону щодо визначення суми одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

У судових рішеннях щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за частиною першою статті 364 КК додаткове покарання у виді штрафу зазначено у грошовій сумі, без визначення певної кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у розмірі, установленому законодавством України на час постановлення судових рішень, тому вони в тій частині підлягають зміні.

Ураховуючи, що Суд уже дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_10 і ОСОБА_11 складів злочинів за частиною першою статті 364 і частиною першою статті 365 КК, тому вважає, що судові рішення в тій частині слід скасувати і закрити провадження у справі, а в мотивувальній частині даного рішення констатувати лише факт порушення законності при призначенні додаткового покарання у виді штрафу.

6. Щодо доводів заяви адвоката ОСОБА_9 про відсутність у діях засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 такої кваліфікуючої ознаки за частиною третьою статті 368 КК, як «значний розмір неправомірної вигоди», то Суд дійшов висновку про зазначене нижче.

На час вчинення інкримінованого засудженим злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК, тобто станом на липень 2012 року, чинною була частина третя статті 368 КК у редакції Закону України від 7 квітня 2011 року, де приміткою 1 визначалось, що «хабар у значному розмірі вважається таким, що у п'ять та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян», однак Законом № 221-VII, який був чинним на час розгляду кримінальної справи у судах усіх інстанцій, згідно з приміткою 1, «неправомірною вигодою в значному розмірі вважається вигода, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян», яка зменшує обсяг обвинувачення.

З урахуванням того, що сума неправомірної вигоди, одержаної засудженими (15 992 грн 50 коп.), є меншою за вказану в частині першій примітки 1 статті 368 КК, 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 53 650 грн (з 1 січня 2012 р. податкова соціальна пільга, що використовувалась як норма-дефініція для кваліфікації злочинів, встановлювалась у розмірі 536 грн 50 коп.), кваліфікуюча ознака «значний розмір неправомірної вигоди» з інкримінованого їм злочину за статтею 368 КК підлягає виключенню.

Аналогічну правову позицію визначено в ухвалах касаційного суду від 28 серпня 2014 року № 5-3120км14 та від 1 жовтня 2015 року № 51590км15, де касаційний суд змінив судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, виключив з кваліфікації їхніх діянь за частиною третьою статті 368 КК кваліфікуючу ознаку - отримання неправомірної вигоди у значному розмірі (19 974 грн 75 коп та 4800 грн відповідно), оскільки Законом № 221-VII хоч і не скасовує злочинність діяння, однак зменшує обсяг обвинувачення засудженим, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи і має зворотну дію в часі, як про це зазначено у пункті 5 Постанови.

Зіставлення правових висновків оскарженого та порівнюваних судових рішень свідчить про наявність неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень.

7. Ураховуючи повноваження Суду щодо втручання в рішення, які переглядаються, а також те, що зазначені фактичні обставини справи було встановлено судом першої інстанції і будь-яких нових обставин для прийняття рішення у справі встановлювати не потрібно, Суд вважає за необхідне постановити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 остаточне рішення, яким скасувати вироки Київського районного суду м. Харкова від 9 лютого 2015 року та Апеляційного суду Харківської області 29 вересня 2015 року, ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині їх засудження за частиною першою статті 364 КК, частиною першою статті 365 КК і справу провадженням закрити за відсутністю в їхніх діях складу злочину за цими статтями.

Указані судові рішення в частині засудження ОСОБА_10, ОСОБА_11 за частиною третьою статті 368 КК, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 за частиною п'ятою статті 27 частиною третьою статті 368 КК змінити: виключити з кваліфікації їхніх дій ознаку злочину «одержання хабара в значному розмірі».

У решті судові рішення залишити без зміни.

Керуючись статтями 8, 9 і 58 Конституції України, частиною першою статті 7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, частинами першою і третьою статті 5 КК, зі змінами, внесеними Законом України від 18 квітня 2013 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» № 221-VII та Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв'язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», статтями 8 і 9, пунктом 1 частини другої статті 284, статтями 453, 454, 455 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

п о с т а н о в и л а:

Заяву захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вироки Київського районного суду м. Харкова від 9 лютого 2015 року та апеляційного суду Харківської області 29 вересня 2015 року, ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині їх засудження за частиною першою статті 364 КК, частиною першою статті 365 КК скасувати і справу провадженням закрити за відсутністю в їхніх діях складу злочину за цими статтями.

Указані судові рішення в частині засудження ОСОБА_10, ОСОБА_11 за частиною третьою статті 368 КК, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 за частиною п'ятою статті 27 частиною третьою статті 368 КК змінити, виключити з кваліфікації їхніх дій ознаку «одержання хабара в значному розмірі» і вважати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 засудженими за частиною третьою статті 368 КК до покарання, яке визначено судами першої та апеляційної інстанцій у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна;

ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вважати засудженими за частиною п'ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна; за частиною першою статті 353 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки; за частиною другою статті 146 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів залишити визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і може бути оскаржена тільки з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.

Головуючий ОСОБА_17

Судді: ОСОБА_18 ОСОБА_23

ОСОБА_19 ОСОБА_22

ОСОБА_24