АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/796/16 Справа № 709/3076/15-к Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 15 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, тимчасово не працюючий, раніше судимий, 20.10.2010 року за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси за ч.2 ст. 186, ст 69, ч.3 ст.185, ст. 69, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 2 років 6 місяці позбавлення волі,19.07.2012 року за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений з міст позбавлення волі по відбуттю покарання 18.05.2015 року, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , -

визнано винним за ч.3 ст.185 КК України по епізоду крадіжки з приміщення магазину ОСОБА_10 , і призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з поміщенням останнього до кримінально - виконавчої установи.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_7 залишено попередню, у вигляді тримання під вартою, а строк відбування покарання вирішено рахувати з 15 червня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк покарання, строк його попереднього увязнення з 25 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Визнано ОСОБА_7 невинним за ч.3 ст.185 КК України по факту крадіжки з магазину ОСОБА_11 та виправдано його в цій частині в зв`язку з недоведеністю його вини.

Вирішено долю речових доказів по справі, у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на р/рахунок НОМЕР_2 , код отримувача: -38031150, Банк: ГУДКСУ у Черкаській області,МФО:854018, отримувач УК у м.Черкаси /Черкаси/ 24060300, наступні кошти за виконані експертизи :а.с-24 т.№ 1 в сумі-184 ,14 грн.; а.с.35 т.№ 1 в сумі-384 ,00 грн.; а.с.50 т.№ 1 в сумі-184,14 гр.; ас.226 т.№ 1 в сумі-245,52 гр. ;а.с.133 т.№ 1 в сумі-1 846,60 грн., відмовивши в стягненні коштів за проведення експертних досліджень по факту крадіжки з магазину ОСОБА_11 ,зокрема :а.с.212 т.№ 1 в сумі-245,52 гр.; а.с.240 т.№ 1 в сумі -614,40 грн.; а.с.6 т.2 в сумі-368,28 грн.; а.с.80 т. № 2 в сумі-384 грн.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що будучи раніше судимим за майнові злочини на шлях виправлення не став 02 серпня 2015 року близько 01 год. 00 хв., знаходячись, по АДРЕСА_2 та переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з метою особистого збагачення, умисно, таємно, повторно, шляхом пошкодження віконного скла у магазині, що належить приватному підприємцю ОСОБА_10 , проник до середини приміщення де вчинив крадіжку товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 17530 грн. 00 коп. після чого з місця вчинення злочину зник з викраденими речами, завдавши своїми протиправними діями ОСОБА_10 матеріальних збитків на вище зазначену суму.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 14 серпня 2015 року близько 00 год. 00 хв., знаходячись в АДРЕСА_3 , переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з метою особистого збагачення, умисно, таємно, повторно, шляхом пошкодження шиферу на даху приватного магазина, що належить приватному підприємцю ОСОБА_11 , проник до його середини, звідки вчинив крадіжку грошових коштів загальною сумою 13050 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши своїми протиправними діями ОСОБА_11 матеріальних збитків на вище зазначену суму.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , та прокурор Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити більш м`яке покарання у вигляді умовного терміну, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції не врахував всіх пом`якшуючих обставин, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність будь-яких претензій з боку потерпілої ОСОБА_10 . Звертає увагу, що перебуваючи на домашньому арешті повністю дотримувався встановлених вимог, з`явився по першому виклику до суду. До того ж, зазначає, що ним 15.06.2016 року було подано до суду заяву про відвід захисника ОСОБА_8 , однак суд відмовив у задоволенні його заяви, чим порушив право на захист. Крім того, викрадене майно, яке він добровільно видав при свідках зникло зі справи та не було повернуто потерпілій ОСОБА_10 .

Прокурор в своїй апеляції просить вирок в частині виправдання та визнання ОСОБА_7 невинуватим у зв`язку з недоведеністю його вини по факту крадіжки з магазину ОСОБА_11 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляції вказує, що у вироку відсутні відомості про найменування кримінального провадження, освіти обвинуваченого. В порушення вимог ст.374 КПК України у вироку не зазначено мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Своє рішення про непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення побудував лише на показах самого обвинуваченого, які не є об`єктивними і не відповідають матеріалам кримінального провадження, а лише є способом його самозахисту. Крім того, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у незастосуванні судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 вимог ч.5 ст.72 КК України.

До початку апеляційного розгляду прокурор подав зміни до апеляційної скарги.

В поданих до апеляційної скарги змінах, прокурор просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування свої вимог прокурор вказує, що вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки суд лише встановив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні крадіжок з приміщень магазинів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , проте формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вироку не зазначено. Крім того, не встановлено, які саме речі викрадено обвинуваченим з приміщення магазину, що належить ОСОБА_10 . Одночасно, прокурор звертає увагу, що суд не врахував при кваліфікації дій ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки за ч.3 ст.185 КК України, як вчинення злочину повторно, а лише визначив кваліфікацію дій обвинуваченого, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення. Також, прокурор зауважує, що суд виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його вини, тоді як ст. 373 КПК України такої підстави для виправдання не передбачає.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , який виступив в підтримку вимог апеляційної скарги та просив її задовольнити з наведених мотивів та відмовити прокурору у задоволенні його апеляції зі змінами, захисника ОСОБА_8 , який підтримав позицію обвинуваченого, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого та підтримав апеляційну скаргу прокурора зі змінами, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а апеляція прокурора в зміненому вигляді задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 15 червня 2016 року не відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів і зміни обвинувачення та підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідне положення міститься і у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 № 5. Так, у п. 15 наведеної постанови наголошується, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону України судом грубо порушені, оскільки у мотивувальній частині вироку суд лише встановив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні крадіжок з приміщень магазинів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , проте формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вироку не зазначено. Натомість суд першої інстанції мотивувальну частину вироку виклав, фактично переписавши зміст обвинувачення, яке було інкриміноване ОСОБА_7 на досудовому слідстві, з обвинувального акту.

Встановлене у кримінальному провадженні процесуальне порушення, колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно ч.1 ст. 412 КПК України перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Крім того, відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 № 5 виправдувальний вирок постановляється за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, тоді як за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину виправдувальний вирок постановляється, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Проте, в порушення вимог ст. 374 КПК України та судової практики у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки з приміщення магазину ОСОБА_11 не доведена, а тому він підлягає виправданню.

Тим самим, зі змісту вироку не зрозуміло яку ж з підстав, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, суд узяв до уваги при прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_7 .

В резолютивній частині вироку суд аналогічно констатував виправдання обвинуваченого у зв`язку з недоведеністю його вини, тоді як ст. 373 КПК України такої підстави для виправдання не передбачено.

Отже, висновки суду щодо підстав виправдання ОСОБА_7 за ч. З ст. 185 КК України не узгоджуються з вимогами п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 № 5, згідно з якими у резолютивній частині виправдувального вироку суд обов`язково зазначає передбачену законом підставу виправдання підсудного.

Вищенаведене в сукупності відповідно до вимог КПК України є безумовною підставою для скасування вироку в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з направленням справи на новий судовий розгляд.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку районного суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого в частині доведеності чи недоведеності вини у вчиненні кримінальних правопорушень, достовірності та оцінки доказів, та переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та призначення покарання з урахуванням всіх пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, то колегія суддів ці доводи не перевіряє, оскільки суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати вищевказані питання у відповідності до ч.2 ст.415 КПК України.

Тому, при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційних скарг, зокрема, ті на які звертають увагу апелянти та дати їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 залишити попередню тримання під вартою.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора в зміненому вигляді задовольнити повністю.

Скасувати вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 15 червня 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України через невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Кримінальне провадження повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 залишити без змін тримання під вартою.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :