Єдиний унікальний номер 230/1188/14-к
Номер провадження 11-кп/775/259/2016

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Юнокомунарівська Донецької області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 28 серпня 2012 року Єнакіївським міським судом Донецької області за ч.1 ст.296 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який проживає в АДРЕСА_1 ,
визнано винним за ч.3 ст.187 КК України та засуджено до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього йому належного майна.
На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього йому належного майна.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 146,70 гривень. Вирішено питання про речові докази.
в с т а н о в и л а:
Згідно оскаржуваного вироку, 06 грудня 2013 року приблизно о 18 годині ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою скоєння крадіжки чужого майна, через незамкнені вхідні двері проник до будинку АДРЕСА_2 , де сховався за шторою у котельному приміщенні будинку та став чекати поки мешканка вказаного будинку ОСОБА_8 ляже спати. Приблизно о 18 годині 30 хвилин цього ж дня у котельне приміщення зайшла ОСОБА_8 , яка побачила ОСОБА_6 та почала кричати.
ОСОБА_6 , незважаючи на свої попередні наміри, направлені на таємне викрадення чужого майна, з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, напав на ОСОБА_8 , а саме схопив її руками за одяг в області грудей, та ножем, який мав при собі, декілька разів вдарив її в область грудей та тулуба, спричинивши тим самим синці грудної клітини, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та колото-різані рани передньої черевної стінки і грудної клітини, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, як потребуючі для свого лікування строк понад 6, але не більш 21 дня.
Намагаючись врятувати своє життя, ОСОБА_8 долонями обох рук схопила за лезо ножа, яким ОСОБА_6 наносив їй удари, та утримуючи його руками, при цьому отримала тілесні ушкодження у вигляді різаних ран 1 пальця лівої кісті та 1 пальця правої кісті, спитала ОСОБА_6 , що йому потрібно, на що останній потребував гроші та золоті вироби. Виконуючи вимоги ОСОБА_6 , ОСОБА_8 самостійно віддала йому гроші у сумі 1600 гривень, після чого розповіла йому де знаходяться золоті вироби. Після цього ОСОБА_6 самостійно взяв з будинку ОСОБА_9 мобільний телефон «Nokia X2», вартістю 500 гривень з сім-картою оператора МТС вартістю 10 гривень, золотий ланцюжок з кулоном 585 проби вартістю 2500 гривень, золотий браслет 585 проби вартістю 1200 гривень, срібний браслет 925 проби вартістю 240 гривень, біжутерію (кільце і браслет) вартістю 100 гривень, після чого з місця скоєння злочину із викраденим майном зник, спричинивши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 6150 гривень.
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту, однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду обставинам провадження, просить скасувати судове рішення. Обгрунтовує прохання тим, що судовий розгляд було проведено з обвинувальним ухилом, під час розгляду не було доведено його винуватості у вчиненні злочину, в судовому засіданні винуватим він себе не визнавав, проте суд безпідставно у вироку зазначив про повне визнання його вини. Зазначає, що його клопотання про заміну захисника, суд залишив поза увагою, чим порушив його право на захист. Всі показання на досудовому слідстві були надані із застосуванням до нього заходів фізичного та психологічного насильства, а тому є недопустимими доказами. Вказує, що пред`явлення його для впізнання 10 грудня 2013 року проводилось за відсутності захисника, втім в протоколі зазначена участь захисника та його підпис, що є фальсифікацією. Також посилається на те, що пояснення потерпілої протиречать поясненням свідків.

Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, при цьому визнавши доводи апеляційної скарги обвинуваченого частково обгрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є лише неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та кваліфікацію його дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви.
Як видно із матеріалів провадження, ОСОБА_6 свою вину визнав частково і з приводу обставин добровільно давав показання, зміст яких фактично не суперечив наведеним у вироку доказам і зводився до того, що він 06 грудня 2013 року через незамкнені двері проник у будинок потерпілої ОСОБА_8 , де погрожуючи останній ножем забрав гроші, мобільний телефон та золоті прикраси, після чого покинув місце злочину.
Показання ОСОБА_6 , надані ним у судовому засіданні суду першої інстанції, фактично не різняться з показанями потерпілої ОСОБА_8 , яка зазначала, що 06 грудня 2013 року приблизно о 20 годині 30 хвилин у себе вдома вона несподівано побачила раніше не знайомого ОСОБА_6 , який направив на неї ніж, а коли вона схопилась руками за лезо ножа, двічі вдарив її. Після цього, ОСОБА_6 забрав у неї гроші з гаманця, мобільний телефон та золоті прикраси, які знаходились в меблівій стінці та покинув будинок.
Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_6 , суд першої інстанції, крім пояснень самого обвинуваченого ОСОБА_6 та пояснень потерпілої ОСОБА_8 , послався на такі докази.
В основу вироку судом обґрунтовано покладено дані, встановлені із показань свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що у вказаний день та час не ходив разом з ОСОБА_6 у двір потерпілої. Проте підтвердив той факт, що купив у ОСОБА_6 мобільний телефон «Nokia X2» за 70 гривень, який був пізніше вилучений працівниками міліції.
З висновку судово-медичного експерта № 16 від 08 січня 2014 року вбачається, що у ОСОБА_8 при зверненні за медичною допомогою виявлені різана рана 1 пальця лівої вісті, 1 пальця правої кісті, що утворилися від дії колючо-ріжучих предметів; колото-різана рана передньої черевної стінки утворилися від дії колючо-ріжучих предметів, колота рана грудної клітини утворилася від дії гострих предметів, можливо в строк, зазначений у постанові та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров*я, які потребують для свого лікування строк понад 6, але не більше 21 дня, сінці грудної клітини утворилися від дії тупих предметів в той же строк та відносяться до легких тілесних ушкоджень ( а.с.86-87).
Згідно з висновком судово-медичного експерта № 661 від 09 грудня 2013 року у ОСОБА_6 виявлена садина лобної області та грудної клітини праворуч, синці правого плеча та грудної клітини праворуч, які утворились від дії тупих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень ( а.с. 55).
Окрім вказаних доказів, винуватість ОСОБА_6 суд встановив на підставі оцінки даних, що містяться у протоколах слідчих дій, у тому числі протоколі огляду місця події (а.с.41-45), протоколах огляду речових доказів (а.с.48, 49-51), протоколі пред`явлення речей для впізнання потерпілій ОСОБА_8 (а.с.63-65, 71-73), протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілої (а.с.88-89), протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 (а.с.93-94).
В той же час, згідно матеріалів провадження, слідчим, всупереч вимогам ч.1 ст.52 КПК України, без участі захисника 10 грудня 2013 року було проведено пред`явлення підозрюваного ОСОБА_6 для впізнання потерпілій ОСОБА_8 (а.с.66-69), і визначено про участь захисника ОСОБА_11 , тоді як адвокат ОСОБА_11 була призначена захисником ОСОБА_6 за дорученням лише 22 січня 2014 року (а.с.10), тобто захисник не мала приймати участь в зазначеній слідчій дії.
Відповідно до вимог ст. 87 КПК України недопустимими доказами є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як порушення права особи на захист.
За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 в частині порушення його права на захист при проведенні пред`явлення підозрюваного для впізнання потерпілою ОСОБА_8 , у зв`язку із чим, зазначений доказ як недопустимий, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Всупереч доводам обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо допустимості інших доказів, покладеними в основу обвинувачення ОСОБА_6 , оскільки вони є самостійними джерелами доказів та отримані у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, і яких достатньо для висновку щодо винуватості обвинуваченого.
Таким чином, на переконання колегії суддів, суд повно і всебічно дослідив зібрані у провадженні докази, у тому числі щодо їх допустимості, належності та достовірності, і в їх сукупності, дав їм відповідну юридичну оцінку, з наведенням у вироку своїх висновків щодо визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.
З огляду на наведені докази, колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про недоведенність його винуватості у вчиненні злочину.
Також колегія суддів вважає непереконливими доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про застосування щодо нього заходів фізичного та психологічного насильства.
З матеріалів провадження та технічного запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового розгляду не звертався із заявами про застосування щодо нього незаконних методів слідства, у зв`язку з чим ці обставини судом не перевірялись.
Крім того, доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про застосування до нього заходів фізичного та психологічного насильства не узгоджуються з його поясненнями при проведенні судово-медичної експертизи № 661 від 09 грудня 2013 року, де він вказував, що при скоєнні злочину за шию та руки його хватала потерпіла, проте при затриманні працівниками міліції його ніхто не бив, свідомість не втрачав, скарг не пред`являє (а.с.55).
Твердження ОСОБА_6 про залишення без розгляду його клопотання про заміну захисника, колегія суддів вважає неслушними, оскільки з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного запису судового засідання вбачається, що будь-яких клопотань від обвинуваченого з приводу порушення його права на захист під час судового розгляду не надходило, навпаки, навіть під час судових дебатів ОСОБА_6 погоджувався та підтримував думку свого захисника (а.с.109).
Доводи ОСОБА_6 про про його невинуватість у вчиненні злочину, з посиланням на висноки експерта № 1 від 10 січня 2014 року, з який убачається, що сліди, виявлені на внутрішній стороні двері з веранди в прихожу в ході огляду місця події 06 грудня 2013 року придатні для ідентифікації особи але залишені не ОСОБА_6 , а іншою особою, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки зазначені висновки не спростовують його участі у вчиненні інкримінованого злочину (а.с.78-80).
Таким чином, проаналізувавши наявні у провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому вироком злочині і правильною кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 187 КК України як розбій, поєднаний з проникненням у житло.
Як убачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 , судом ураховано тяжкість злочину, що належить до категорії особливо тяжких, характер його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, злочин скоїв під час іспитового строку за іншим вироком, за місцем проживання характеризується негативно, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, обране не в максимальних межах санкції частини статті, за якою його засуджено, з урахуванням всіх обставин справи та особи обвинуваченого, а тому на думку колегії суддів, є обґрунтованим і необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Отже на переконання колегії суддів, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування вироку, судом першої інстанції припущено не було.
Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України (в ред. ЗУ від 26 листопада 2015 року), колегія суддів вважає необхідним строк утримання ОСОБА_6 під вартою з 09 грудня 2013 року по 01 березня 2016 року зарахувати в строк відбуття покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Єнакіївського міського суду Донецької області від 19 березня 2014 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протокол пред`явлення ОСОБА_6 для впізнання потерпілою ОСОБА_8 як на доказ, визнавши його недопустимим.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. ЗУ від 26 листопада 2015 року) строк утримання ОСОБА_6 під вартою з 09 грудня 2013 року по 01 березня 2016 року зарахувати в строк відбуття покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: