Єдиний унікальний номер 219/5591/15-к
Номер провадження 11-кп/775/637/2016

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2016 рок у Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області
в складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курахівка Селидівської міськради Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який не має інвалідності, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше судимого: 22.02.2006 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком, відповідно до ст. 75 КК України, на 1 рік; 28.07.2006 року Селидівським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 2, 357 ч. 3, 70, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 12.10.2006 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 13.05.2010 року Селидівським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 2, 357 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі; 20 лютого 2014 року Селидівським міським судом за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі; 06.11.2014 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі; строк покарання засудженому постановлено обчислювати з дня затримання - з 21 грудня 2013 року. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23.01.2015 року вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області змінено, відповідно до ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» № 1185-IV від 08.04.2014 року до ОСОБА_8 застосовано амністію та скорочено наполовину не відбуту частину покарання; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України приєднане частково не відбуте покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 6 листопада 2014 року, зміненому ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 23 січня 2015 року та остаточно призначене покарання у вигляді трьох років двох місяців позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 6.11.2014 року, а також час його перебування в Артемівському СІ № 6 УДПтСУ в Донецькій області у зв`язку із розглядом даної справи з 15.09.2015 року по день винесення вироку та звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання за даним вироком, у зв`язку з його фактичним відбуттям та звільнений з під варти з-залу суду,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено в тому, що останній будучи судимим 13.05.2010 року Селидівським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 2, 357 ч. 3, 70 КК України та засуджений до 3-х років позбавлення волі; 20.02.2014 року Селидівським міським судом Донецької області за ст. 190 ч. 2 КК України та засуджений до 2-х років позбавлення волі, Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст.190, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України з призначенням покарання до 5 років позбавлення волі, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і в період не відбутого строку покарання, знову вчинив повторне корисливе правопорушення, передбачене ст. 190 ч. 2 КК України за таких обставин: 18.04.2015 року приблизно о 09 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в СІ № 6 м. Артемівська по мобільному телефону зателефонував потерпілому ОСОБА_12 і діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливі цілі, спрямовані на заволодіння чужим майном, шляхом обману повідомив останньому неправдиві відомості про те, що він є сусідом ОСОБА_12 та знаходиться в міліції м. Артемівська, і для того щоб його випустили, йому потрібні гроші в сумі 7500 гривень. Після чого повідомив, що вказані гроші він поверне як тільки його випустять, на що ОСОБА_12 погодився, і ОСОБА_8 повідомив йому, щоб гроші він підвіз до відділення «ПриватБанку» по вул. Леніна в м. Артемівську, де його буде чекати жінка. Після того, ОСОБА_8 по мобільному телефону зателефонував ОСОБА_13 та повідомив про те, щоб вона забрала грошові кошти в сумі 7500 гривень у його родича за адресою: м. Артемівськ, вул. Леніна поблизу відділення «ПриватБанку». Після чого ОСОБА_13 , яка помилялася в правомірності своїх дій, через те, що ОСОБА_8 заздалегідь повідомив неправдиві свідчення про те, що ОСОБА_12 його родич, взяла грошові кошти в сумі 7500 гривень 00 копійок у ОСОБА_12 , тим самим ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами в сумі 7500 гривень потерпілого ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_8 за допомогою ОСОБА_13 розпорядився грошовими коштами на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків у вказаному розмірі.

В апеляції прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_10 ставиться питання про зміну вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 березня 2016 року, оскільки суд першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не зазначив, що обвинувачений не має інвалідності, не має на утриманні неповнолітніх дітей та не зазначив три не зняті та не погашені судимості обвинуваченого, також вважає належним виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, оскільки обвинувачений не одноразово був судимий за злочини проти власності, однак на шлях виправлення не став.

В апеляції заступника прокурора Донецької області ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 березня 2016 року в частині зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення у строк покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення в цій частині нового вироку, яким зарахувати обвинуваченому у строк покарання час перебування під вартою у зв`язку з розглядом даної справи з 15.09.2015 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в іншій частині вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін. В обґрунтування своєї апеляції зазначив, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, зарахував у строк покарання як строк перебування під вартою у нинішньому кримінальному провадженні, так і строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком, оскільки вважає, що зарахування строку попереднього ув`язнення здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили в їх задоволенні відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Донецької області не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області підлягає частковому задоволенню, а вирок необхідно змінити, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, яка доведена зібраними у справі та дослідженими судом першої інстанції доказам та дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України.

Сформульовані у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які у своєї сукупності і кожен із них окремо узгоджуються та не вступають у протиріччя, і судом визнані достовірними та в цій частині вирок суду першої інстанції ніким не оскаржується.

Колегією суддів встановлено, що вироком суду першої інстанції зараховано ОСОБА_8 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, час попереднього ув`язнення за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06.11.2014 року з 21.12.2013 року по 22.01.2015 року включно та час перебування в Артемівській установі виконання покарань УДПтСУ в Донецькій області (№ 6) у зв`язку із розглядом даної справи з 15.09.2015 року до дня винесення вироку судом, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі заступника прокурора Донецької області ставиться питання про те, що суд першої інстанції невірно зарахував у строк покарання як строк перебування під вартою у нинішньому кримінальному провадженні, так і строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком, оскільки вважає, що зарахування строку попереднього ув`язнення здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Однак колегія суддів не може погодитись з таким посилання, в своїй апеляційній скарзі, заступника прокурора Донецької області, а також висновком суду першої інстанції, щодо періоду зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 часу попереднього ув`язнення за оскаржуваним вироком, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні, а також під час приведення судових рішень у відповідність до положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон) суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, своєчасний та якісний розгляд відповідних клопотань.

Застосування правил зарахування судом строку попереднього ув`язнення після набрання чинності Законом є імперативною вимогою кримінального закону та не потребує звернення з відповідним клопотанням.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що вироком від 06.11.2014 року Добропільського міськрайонного суду Донецької області ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі; строк покарання засудженому постановлено обчислювати з дня затримання - з 21 грудня 2013 року. Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 23.01.2015 року вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області змінено, відповідно до ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» № 1185-IV від 08.04.2014 року до ОСОБА_8 застосовано амністію та скорочено наполовину не відбуту частину покарання.

Після набрання вироком від 06.11.2014 року Добропільського міськрайонного суду Донецької області законної сили, станом на 23 березня 2016 року (день ухвалення оскаржуваного вироку), строк попереднього ув`язнення за правилам, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 зарахований не був, а тому колегія суддів вважає вірним зарахування такого строку судом першої інстанції при застосуванні положень 71 КК України щодо часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком від 06.11.2014 року Добропільського міськрайонного суду Донецької області обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується всім особам, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом (станом на 24 грудня 2015 року) набрав законної сили обвинувальний вирок та покарання за яким не відбуто повністю (відповідно до пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцевих положень» Закону).

Таким чином посилання заступника прокурора Донецької області, в своїй апеляційній скарзі на те, що зарахування у строк покарання як строку перебування під вартою у нинішньому кримінальному провадженні, так і строку попереднього ув`язнення за попереднім вироком являється неправильним та суперечить вимогам ч. 5 ст. 72 КК України, є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Відповідно до підпункту в пункту 4 частини 5 статті 72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21.12.2013 року по день набрання вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06.11.2014 року законної сили - підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, однак невірно вказав цей строк, а саме з 21.12.2013 року по 22.01.2015 року включно, оскільки вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06.11.2014 року набрав законної сили 23 січня 2015 року, тобто кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 розглядалось 23 січня 2015 року у суді, а тому ОСОБА_8 підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період часу з 21.12.2013 року по 23.01.2015 року включно за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06.11.2014 року.

Відповідно до підпункту ґ пункту 4 частини 5 статті 72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк: перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Судом першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 час перебування в Артемівській установі виконання покарань УДПтСУ в Донецькій області (№ 6) у зв`язку із розглядом даної справи з 15.09.2015 року до дня винесення вироку судом, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак таке зарахування (з 15.09.2015 року) перебування обвинуваченого в Артемівській установі виконання покарань УДПтСУ в Донецькій області (№ 6) у зв`язку із розглядом даної справи, не відповідає матеріалам справи, а саме: довідці начальника Артемівської УВП УДПтСУ в Донецькій області, відповідно до якої ОСОБА_8 прибув до Артемівської УВП УДПтСУ в Донецькій області 5 серпня 2015 року відповідно до ухвали Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20 липня 2015 року (а.к.п. 108, 208, 212 т. 1).

А отже, на думку колегії суддів, в цій частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні, та обвинуваченому ОСОБА_8 належить зарахувати час перебування в Артемівській установі виконання покарань УДПтСУ в Донецькій області (№ 6) у зв`язку із розглядом даної справи з 5 серпня 2015 року по день винесення вироку судом першої інстанції, тобто по 23 березня 2016 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки обвинувачений був звільнений з під варти в залі суду, тобто обвинувачений не тримався під вартою до набрання вироком законної сили та зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можлива у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст. 72 КК України, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Також, колегіє суддів встановлено, що заслуговують на увагу доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора Артемівської місцевої прокуратури, стосовно того, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не зазначив, що обвинувачений не має інвалідності, не має на утриманні неповнолітніх дітей та не зазначив три не зняті та не погашені судимості обвинуваченого, у зв`язку з чим в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок необхідно змінити, вказавши що обвинувачений не має інвалідності, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше судимий - 22.02.2006 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком, відповідно до ст. 75 КК України, на 1 рік; 28.07.2006 року Селидівським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 2, 357 ч. 3, 70, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 12.10.2006 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі (а.к.п. 10 т. 2).

Колегія суддів не приймає доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора Артемівської місцевої прокуратури, в тій частині, що належить виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, так, як обвинувачений не одноразово був судимий за злочини проти власності, однак на шлях виправлення не став, оскільки прокурором не надано доказів у нещирому каятті обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, та судом першої інстанції у вироку в достатній мірі зазначені підстави з яких суд визнав, як пом`якшувальну покарання обставину щире каяття обвинуваченого та зазначив, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.

Керуючись ст.ст. 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 березня 2016 року, яким ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 190 КК України, у вступній частині та в частині призначеного покарання, змінити.

У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - не має інвалідності, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше також судимий - 22.02.2006 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком, відповідно до ст. 75 КК України, на 1 рік; 28.07.2006 року Селидівським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 2, 357 ч. 3, 70, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 12.10.2006 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції - на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 6 листопада 2014 року з 21 грудня 2013 року по 23 січня 2015 року включно та час перебування в Артемівській установі виконання покарань УДПтСУ в Донецькій області (№ 6) у зв`язку із розглядом даної справи з 5 серпня 2015 року до дня винесення вироку судом, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На ухвалу можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Колегія суддів апеляційного суду

Донецької області: