АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/3505/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/412/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.301 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.2 ст.300, ч.2 ст.301 КК України ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2015 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець м. Харкова, громадянин України, одружений, з середньою спеціальною освітою, не працюючий , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, визнаний винним у скоєнні злочинів , передбачених ч 2 ст. 301, ч.2 ст. 300 КК України за епізодом середини січня 2015року, і йому було призначено покрайня
за ч.2 ст. 301 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі, з конфіскацією порнографічної відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрування,
за ч.2 ст. 300 КК України 2 роки обмеження волі, з конфіскацією відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорстокості, засобів її виготовлення і демонстрування,
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді двох років обмеження волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції, а також відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорстокості, засобів їх виготовлення і демонстрування,.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України в період іспитового строку ОСОБА_8 зобов`язано повідомляти органам кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи.
Цим же вироком ОСОБА_8 виправданий в скоєнні злочинну , передбаченого ч.2 ст.301 КК України за епізодом жовтня 2014 року в зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого.
Як встановив суд ОСОБА_8 , у середині січня 2015 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, маючи злочинний намір, направлений на виготовлення з метою збуту відеопродукції порнографічного характеру, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 за допомогою свого персонального комп`ютера, виготовив два DVD диски на яких містяться матеріали порнографічного характеру. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 22.01.2015 року о 12-10 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , збув зазначені два DVD диски із відеоматеріалами порнографічного характеру ОСОБА_9 разом із іншими дисками за 100 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , у середині січня 2015 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, маючи злочинний намір, направлений на виготовлення з метою збуту відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорстокості, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 за допомогою свого персонального комп`ютера, виготовив три DVD диски на яких міститься відеопродукція, що пропагує культ насильства та жорстокості. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , 22.01.2015 року о 12-10 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 збув зазначені три DVD диски із відеоматеріалами, що пропагують культ насилля та жорстокості ОСОБА_9 разом із іншими дисками за 100 гривень.

Цим вироком ОСОБА_8 за недоведеністю вини було виправдано у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.301 КК України за епізодом жовтня 2014 року . Зокрема ОСОБА_10 обвинувачувався саме в тому , що у жовтні 2014 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, він, маючи злочинний намір, направлений на виготовлення з метою збуту відеопродукції порнографічного характеру, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою свого персонального комп`ютера, виготовив три DVD диски, на яких містяться матеріали порнографічного характеру. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_10 , у жовтні 2014 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись на території ринку «Новосалтівський» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 15, збув зазначені три DVD диски із відеоматеріалами порнографічного характеру ОСОБА_9 за 80 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.301, ч.3 ст. 301 , ч.2 ст. 300 КК України і призначити йому покарання:

за ч.2 ст. 301 Кк України -2 роки позбавлення волі ;

за ч.3 ст. 301 Кк України -3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю , пов`язаною з розповсюдженням кіно-відеопродукції та комп`ютерних програм строком на 2 роки;

за ч.2 ст. 300 Кк України з роки обмеження волі з конфіскацією відеопродукції , що пропагандує культ насильства та жорстокості , засобів їх виготовлення і демонстрування .

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю , пов`язаною з розповсюдженням кіно-відеопродукції та комп`ютерних програм строком на 2 роки та з конфіскацією відеопродукції , що пропагандує культ насильства та жорстокості , засобів їх виготовлення і демонстрування.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Прокурор посилається на те, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст. 301 КК України за епізодом жовтня 2014 року , суд не взяв до уваги і не надав оцінку:

поясненням свідка ОСОБА_9 про те що диски з відеопродукцією порнографічного характеру в жовтні 2104 року він отримав від обвинуваченого , а в заяві в міліцію написав , що від невідомої особи , оскільки писав заяву під диктовку;

тому , що звернення свідка ОСОБА_9 до міліції з заявою більш ніж через місяць після отримання дисків від обвинуваченого , є волевиявленням особи в зручний для неї час;

протокол огляду місця події від 11.11.2014 року є допустимим доказом, оскільки огляд ОСОБА_11 та кабінету слідчого не проводився , а протокол зафіксував видачу свідком дисків з матеріалам порнографічного характеру.

Прокурор також наголошує на тому , що виправдання за цим епізодом потягло зміну кваліфікації за обвинуваченням за епізодом виготовлення порнографічної відеопродукції середини січня 2015 року з ч.3 ст. 301 КК України на ч.2 ст. 301 КК України.

Окрім того прокурор посилається на недотримання судом вимог кримінального закону при призначенні покарання, оскільки Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10.11.2015 року, конфіскація порнографічної кіно та відеопродукції , засобів її виготовлення і демонстрування виключена із санкції ч.2 ст. 301 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати а кримінальне провадження закрити. Обвинувачений посилається на те , що в судовому засіданні його вину у скоєнні злочину доведено не було надані стороною обвинувачення докази є недостатніми.

ОСОБА_8 наполягає, що збув ОСОБА_9 5 дисків без запису. Оскільки диски у свідка були вилучені не одразу і без участі ОСОБА_8 , останній вважає їх сфальсифікованими.

Також ОСОБА_8 посилається на те, що мала місце провокація скоєння злочину свідком ОСОБА_11 , який контролювався співробітниками міліції .

Допитані свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 повідомили , що раніше не чули про те, що ОСОБА_14 займається розповсюдженням забороненої відеопродукції.

Обвинувачений вважає, що негласні слідчі дії відносно нього були проведені з порушенням вимог ст.246 КПК України , оскільки негласні слідчі дії проведені в кримінальному провадженні моли бути здійсненні лише в кримінальному провадженні щодо тяжко або особливо тяжкого злочину.

Прокурором не було надано постанови про контроль за вчиненням злочину.

В порушення вимог ст. 253 КПК України ОСОБА_14 не повідомили до направлення обвинувального акту в суд про здійснення відносно нього негласних слідчих дій.

В порушення вимог ст.260 КПК України сторона обвинувачення не надала постанови слідчого судді про дозвіл на проведення аудіо відео контролю за обвинуваченим.

В зв`язку з цим ОСОБА_14 вважає, що докази по справі зібрані з порушенням вимог КПК і тому є недопустимими.

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу ; пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу подану прокурором , який приймав участь в суді першої інстанції; вивчивши матеріали справи , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом допиту обвинуваченого; свідка ОСОБА_9 , який підтвердив , що в середині січня 2015 року приймав участь в проведенні негласної слідчої дії та придбав у Тиндіка диски які містять порнографічні відеоматеріали та відеоматеріали, що пропагують культ насильства та жорстокості ; вивченням письмових доказів, які містяться в матеріалах справи, у тому числі: протоколу огляду , помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр; протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо відео контролю особи в ході якого було зафіксовано факт передачі дисків ОСОБА_8 . ОСОБА_9 за 100 грн; протоколу огляду місця події від 22.01.2015 року в ході якого ОСОБА_9 видав 5 дисків які придбав у ОСОБА_8 ; протоколу огляду місця події від 22.01.2015р. в ході якого у ОСОБА_8 було вилучено грошові кошти в розмірі 100 грн. та 4 диски; протоколу обшуку за місцем мешкання ОСОБА_15 ; об`єктивних висновків судово-мистецтвознавчої експертизи відповідно яких два вилучених диска мають матеріали порнографічного характеру і три диска- матеріали , що пропагують культ насильства та жорстокості.

В мотивувальній частині вироку, суд навів переконливі докази вини ОСОБА_8 в виготовленні та збуті відеопродукції порнографічного характеру і у виготовленні та збуті відеопродукції , що пропагує культ насильства і жорстокості, розкрив їх зміст та дав їм належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується (а.с.92-93) .

Суд також належним чином обґрунтував свої висновки щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 301 КК України у жовтні 2014 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не взяв до уваги пояснення свідка ОСОБА_16 , що три диски з матеріалами порнографічного характеру в жовтні 2014 року йому продав обвинувачений, не відповідають дійсності.

Суд надав поясненням свідка в цій частині критичну оцінку , оскільки свідок не зміг пояснити в судовому засідання , чому він звернувся з відповідною заявою до міліції більш ніж через місяць після подій ; написав в заяві , що диски йому продали невідомі особи , хоча тривалий час був знайомий з ОСОБА_14 ; особи продали йому два диска а не три . Заява При цьому протокол огляду місця події від11.11.2014 р. не відповідає меті зазначеній в ст.237 ч.1 КПК України і фактично фіксує огляд особи (свідка ОСОБА_11 ) в приміщенні Московського РВ в ході якого у останнього вилучається 3 диска , а не 2, як зазначав свідок в заяві. В заяві про скоєння злочину свідок вказав, що диски , які він отримав від невстановлених осіб та зберігає за місцем мешкання (а.с.32) Ці дані в ході досудового слідства не перевірялись, як не перевірялось і те , чи саме ті диски свідок надав в ході огляду місця події 11.11.2014р.

Всі зазначені прокурором докази суд ретельно та належним чином вивчив в судовому засіданні . Зміст отриманих в результаті вивчення доказів даних виклав у вироку, проаналізував їх та дав відповідну оцінку (а.с.93 ). Тому посилання прокурора на необ`єктивність судового слідства , яка потягла виправдання ОСОБА_8 є необґрунтованим. З цими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується і вважає недоцільним повторно наводити їх в своїй ухвалі.

Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій були перевірені колегією суддів та не знайшли свого підтвердження .

Так вимоги ст.246 КПК України щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій лише в кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину порушено не було, оскільки кримінальне провадження, відповідно до відомостей внесених до ЄРДР (а.с.4,5) , розслідувалось за ч.3 ст. 301 КК України, що є тяжким злочином.

Постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину була винесена 21.01.2015р. Завірена копія постанови надана апеляційному суду. Отже посилання обвинуваченого на порушення вимог КПК в цій частині є безпідставним. Оскільки сама по собі постанова не є доказом вини або невинуватості особи, ненадання її стороною обвинувачення під час розгляду справи в суді першої інстанції не впливає на висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого.

Також на доведеність вини не впливає невчасне повідомлення особи про здійснення відносно неї негласних слідчих дій, відповідно до вимог ст. 253 КПК України.

Посилання обвинуваченого, що в порушення вимог ст.260 КПК України сторона обвинувачення не надала постанови слідчого судді про дозвіл на проведення аудіо відео контролю за обвинуваченим також є необґрунтованими. При цьому колегія суддів враховує , що відповідно до протоколу негласна слідча дія здійснювалась на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 29.12.2014р. № 10455т (а.с.36), яка є таємною і до матеріалів кримінального провадження не приєднується.

Посилання обвинуваченого на наявність провокації злочину в розумінні ст. 271 КПК України є безпідставними, оскільки спростовуються активними діями самого обвинуваченого ОСОБА_14 , направленими на виконання об`єктивної сторони злочину, які підтверджені свідком та даними , що містяться в протоколі проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контролю особи. Протокол не містить даних щодо умовлянь або примусу з боку свідка.

Та обставина, що обвинувачений раніше не притягався до кримінальної відповідальності за вчинення подібних злочинів , а свідки захисту ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не чули про розповсюдження обвинуваченим заборонених відеоматеріалів не спростовує його винуватості, яка підтверджена комплексом прямих взаємоузгоджених доказів.

Зважаючи на наведене доводи апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів вважає необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так згідно з Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10.11.2015р. з санкції ч.2 ст. 301 КК України виключено посилання на застосування конфіскації порнографічної кіно- та відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрування.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18 лютого 2016 року з санкції ч.2 ст. 300 КК України виключено посилання на конфіскацію кіно- та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, расову, національну та релігійну нетерпимість та дискримінацію, засобів її виготовлення і демонстрування.

Згідно ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність який скасовує злочинність діяння , пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи має зворотну дію у часі.

Відповідно до ст. 408 КПК України апеляційний суд має право змінити вирок в випадках , коли це не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405,407,408 КПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА:
В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити , апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку про застосування додаткового покарання за ч.2 ст.301 КК України у виді конфіскації порнографічної відеопродукції , засобів її виготовлення і демонстрування , а за ч.2 ст. 300 КК України виключити вказівку про застосування додаткового покарання у виді конфіскації відеопродукції , що пропагує культ насильства та жорстокості , засобів її виготовлення і демонстрування.

Виключити з резолютивної частини вироку в частині призначення покарання за сукупністю злочинів передбачених ч.2 ст. 301 та ч.2 ст.300 КК України в порядку ч.1 ст. 70 КК України вказівку на застосування додаткового покарання у виді конфіскації порнографічної відеопродукції , відеопродукції , що пропагує культ насильства та жорстокості , засобів їх виготовлення і демонстрування.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -