Дата документу Справа № 332/19/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/577/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.185 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 15 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 05.11.2015 року близька 01.00 год. маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на узбіччі дороги, біля каналізаційного колодязя, неподалік домоволодіння №222, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Софіївська. переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою підручних засобів відкрив комунікаційний колодязь та за допомогою ножа перерізав комунікаційні кабелі ТППеп 20x2x0,4, довжиною 103 метри, вартістю 12 гривень 39 копійок за один метр, та їх таємно викрав, спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду з урахуванням індексу інфляції 1,023 та зносу 50% на загальну суму 652 гривні 76 копійок.

30.11.2015 року, близько 01.00 год. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на узбіччі дороги, біля каналізаційного колодязя, неподалік домоволодіння №261, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Машинна, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою підручних засобів відкрив комунікаційний колодязь та за допомогою ножа перерізав комунікаційні кабелі ТППеп 20x2x0,4, довжиною 25 метри. вартістю 12 гривень 09 копійок за один метр, та їх таємно викрав, спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду з урахуванням індексу інфляції 1,023 та зносу 50% на загальну суму 151 гривня 12 копійок.

07.12.2015 року близька 02.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючі повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на узбіччі дороги, біля каналізаційного колодязя, неподалік домоволодіння №23, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бєлгородська, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою підручних засобів відкрив комунікаційний колодязь та за допомогою ножа перерізав комунікаційні кабелі ТППеп 100x2x0,4, довжиною 65 метри, вартістю 54 гривні 66 копійок за один метр, та їх таємно викрав, спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду з урахуванням індексу інфляції 1,023 та зносу 50% на загальну суму 1811 гривень 98 копійок.

08.12.2015 року близько 01.30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на узбіччі дороги, біля каналізаційного колодязя, неподалік домоволодіння №38-а, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Історична. переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою підручних засобів відкрив комунікаційний колодязь та за допомогою ножа перерізав комунікаційні кабелі ТППеп 200x2x0,4, довжиною 86 метрів, вартістю 63 гривні 73 копійки за один метр, та їх таємно викрав, спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду з урахуванням індексу інфляції 1,023 та зносу 50% на загальну суму 2795 гривень 20 копійок.

22.12.2015 року близько 01.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на узбіччі дороги, біля каналізаційного колодязя, неподалік домоволодіння № 67, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Алмазна, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою підручних засобів відкрив комунікаційний колодязь та за допомогою ножа перерізав комунікаційні кабелі ТППеп 50x2x0,4, довжиною 51 метр, вартістю 27 гривень 99 копійок за один метр, та їх таємно викрав, спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду з урахуванням індексу інфляції 1,023 та зносу 50% на загальну суму 728 гривень 02 копійки.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК, як викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 ч.1 КК до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання у виді штрафу 850 грн. за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 06.06.2013 року. Остаточно визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу 850 грн., який підлягає самостійному виконанню в силу ст. 72 ч. 3 КК.

На підставі ст. 75 КК обвинуваченого звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки передбачені ст.76 КК. Вирішено питання про запобіжний захід, речові докази та про відшкодування матеріальної шкоди.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого, виду та розміру призначеного ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК покарання та звільнення його на підставі ст.75 КК від призначеного покарання і розміру іспитового строку, просить вирок суду першої інстанції, в частині застосування при призначенні остаточного покарання ст.71 КК змінити виключивши посилання на неї в резулятивній частині вироку.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Приймаючи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора обставини кримінального провадження, доведеність вини, вид та розмір призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК, а також звільнення від його відбування обвинуваченим ОСОБА_7 не оспорено, судова колегія в цій частині вирок суду не переглядала, обмежившись дослідженням питання правильності призначення остаточного покарання із застосуванням ст.71 КК за сукупністю вироків.

Вимагаючи змінити вирок суду першої інстанції прокурор виходив з того, що суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання безпідставно застосував положення ст.71 КК призначивши покарання за сукупністю вироків.

Судова колегія погоджується з такими твердженням з огляду на наступне.

При призначенні покарання і при викладенні обставин справи за епізодом вчиненої ОСОБА_7 крадіжки від 05.11.2015 року судом першої інстанції помилково враховано факт притягнення його до кримінальної відповідальності 06.06.2013 року за ч.1 ст.185 КК Хортицьким районним судом м.Запоріжжя.

Так, вказаними вироком від 06.06.2013 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК до штрафу в розмірі 850 грн., який обвинуваченим не був сплачений.

Відповідно до ст.80 КК давність виконання вироку, яким особа засуджена до покарання менш суворого, ніж обмеження волі становить два роки. Таким чином, строки виконання зазначеного вироку сплили ще у липні 2015 року.

Відповідно до ч.2 ст.90 КК у випадку, коли вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Таким чином, на час вчинення 05.11.2015 року злочину ОСОБА_7 був таким, що немає судимості, а отже у його діях відсутня повторність, та, як наслідок, йому незаконно призначено покарання з застосуванням положень ст. 71 КК.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, які були засуджені із звільненням від відбування покарання, якщо вони протягом іспитового строку не вчинять нового злочину, або рішення про звільнення від покарання не буде скасовано з інших причин.

Таким чином, по-перше, судом необґрунтовано при викладенні обставин справи за епізодом вчиненої ОСОБА_7 крадіжки від 05.11.2015 року судом першої інстанції зазначено, що обвинувачений діяв повторно; і по-друге, покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків призначено незаконно.

З урахуванням викладеного, вирок відносно ОСОБА_7 підлягає зміні внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду обставинам справи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Із вступної частини вироку виключити посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 06.06.2013 року.

В мотивувальній частині вироку виключити з опису вчиненої ОСОБА_7 крадіжки від 05.11.2015 року посилання на те, що він діяв повторно.

Скасувати вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4