УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №279/7139/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2016 року
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
не погоджуючись з рішенням суду І інстанції обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 грудня 2015 року змінити та призначити йому більш м`яке покарання, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду І інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України і призначено покарання у виді семи років позбавлення волі зі конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 17.05.2014 року близько 19 години 20 хвилин за попередньою змовою з ОСОБА_9 , якого засуджено вироком Коростенського міськрайонного суду від 25.11.2014 року, з метою розбійного нападу, одягнувши спортивні шапки на обличчя, проникли до приміщення магазину №3 «Коростенський хліб», розташованого по вул.Грушевського, 70 в м.Коростені, де ОСОБА_6 погрожуючи продавцеві магазину ОСОБА_10 принесеним з собою ножем застосувати до неї насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, відкрито заволоділи грошовими коштами, які знаходились в касовому апараті магазину, в сумі 951 гривня 91 копійка, які належали ПАТ «Коростенський хлібозавод».
Основні доводи апеляційної скарги.
Апелянт вважає, що вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області необхідно змінити, призначивши йому більш м`яке покарання, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, що полягає в наступному.
Так, в ході допиту засудженого крім достовірних фактів правопорушення були встановленні і інші обставини справи, зокрема засуджений добровільно заявив та розповів працівнику міліції про свої неправомірні дії відносно до потерпілої. Він одразу усвідомив в повній мірі суспільну небезпеку вчиненого їм діяння, завдяки його зізнанням був розкритий даний злочин. Засуджений визнав вину у скоєному ним злочині в повному обсязі, підтвердив усі ті обставини, які були встановлені досудовим слідством, щиро розкаявся у скоєному ним злочині, при цьому активно сприяв розкриттю злочину на досудовому слідстві, він вказав слідству на всіх причетних осіб та надав можливі місця їх перебування. Дані дії засудженого підтверджені не тільки його показами в судовому засіданні, а й іншими доказами зібраними під час розслідування кримінального провадження.
Незважаючи на те що засуджений не скористався викраденим, не мав з цього ніякого матеріального прибутку, усвідомивши всі обставини справи, - засудженим добровільно відшкодована матеріальна шкода підприємству в повному обсязі, потерпілій відшкодована моральна шкода, що засвідчує розписка в справі від потерпілої. Засуджений вибачився перед потерпілою за його неправомірну поведінку. Фактично злочин не набув великого суспільного резонансу, збитки мізерні, будь які суттєві наслідки відсутні. Засуджений вважає, що суд вправі був при призначенні покарання визнати дані обставини, як обставини, що пом`якшують покарання.
Стороною обвинувачення (прокурором) також під час дебатів були враховані всі обставини справи, що пом`якшують покарання, особу засудженого та запропоновано суду до ОСОБА_6 , застосувати положення ст.. 69 КК України та призначити основне покарання нижче від межі, встановленої ніж в санкції статті у вигляді 5 років позбавлення волі.
Однак суд, постановивши обвинувальний вирок, призначив засудженому ОСОБА_6 , покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, яке хоч і не виходить за межі, встановленого санкцією ч. З ст. 187 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, що є також наслідком однобічності та неповноти судового слідства, оскільки не були належним чином враховані з достатньою повнотою дані про особу засудженого.
Судом встановлено, що обставиною, яка нібито підтверджена матеріалами справи, яка обтяжує покарання є лише те, що підсудний вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що не заперечувалось засудженим під час досудового та судового слідства у своїх показах. Тобто дана обставина підтверджується лише показами самого засудженого, однак в матеріалах справи відсутні документальні докази, які б підтверджували перебування його в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину. В мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення ОСОБА_11 така обставина як перебування його в стані алкогольного сп`яніння, судом взагалі не зазначена. До того ж, обставину що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , іншого співвиконавця даного злочину, як вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, судом визнано як таку, що не підтверджена матеріалами справи.
Таку обставину, яка характеризує обвинуваченого як громадянина України, участь обвинуваченого протягом року в бойових діях в Зоні проведення АТО судом визнано як ухилення від кримінальної відповідальності. Засуджений вважає, що перебування його на службі у зв`язку з оголошенням часткової мобілізації відповідно до Закону України від 17.03.2014 року № 1126- VII «Про затвердження Указу Президента України від 17.03.2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», виконуючи обов`язок щодо захисту Вітчизни в зоні проведення АТО, не є способом ухилення від кримінальної відповідальності, так-як він повернувся зі служби, приймав участь в судових засіданнях, в яких вину визнав повністю, надав зізнавальні показання та саме він відшкодував шкоду, заподіяну злочином та моральну шкоду потерпілій. Інший співвиконавець не відшкодував шкоду взагалі. Під час перебування на службі ОСОБА_11 виконував реальні бойові завдання, до того ж його підвищили в званні, що також позитивно його характеризує та говорить про відношення до служби. Відповідно до довідки № 4689 від 13.12.2015 року «про безпосередню участь особи в антитерористичної операції», виданої в/ч НОМЕР_1 , ОСОБА_6 має статус учасника бойових дій.
Судом взагалі не враховано обставина, яка характеризує стан здоров"я Волківського, а саме те що він перебуваючи в зоні АТО, захворів на гепатит "С", після чого проходив курс лікування. В результаті захворювання отримав З групу інвалідності, де захворювання пов`язане з проходженням служби. Не враховані і медичні висновки Інституту епідеміологічних та інфекційних хвороб ім.. Л.В. Громашевського НАМИ України, де зазначено не тільки діагноз і стан здоров`я засудженого, а й необхідність проходження термінової, безперервної противірусної терапії.
Судом неправомірно визнано обставину, що не заслуговує на увагу як догляд за хворою бабусею похилого віку, з якою проживає ОСОБА_6 , яке здійснюється з 26.10.2015 року, що є помилковим, оскільки обвинувачений тривалий період перебував в зоні АТО і не міг здійснювати такий догляд, а після повернення тривалий час лікувався від гепатиту "С" і також не міг здійснювати такий догляд. Не відомо про яких інших родичів йде мова, але саме обвинувачений проживає з бабусею, це підтверджено довідкою про склад сім`ї, а не інші родичі, і довідка УПСЗН говорить, що саме він здійснює такий догляд на даний час, а не інші родичі.
Судом першої інстанціїв вироку зазначено, що засуджений за місцем роботи і проживання характеризується позитивно, однак судом в дійсності не було враховано вказану обставину під час призначення покарання, оскільки вказана обставина не характеризує особу засудженого з негативної сторони, більш того з характеристики випливає, що жодних компрометуючих дій з боку засудженого не відомо та не було встановлено, що свідчить лише на користь засудженого.
При призначенні покарання судом взагалі не була врахована думка потерпілої ОСОБА_12 , яка підтвердила факт відшкодування саме ОСОБА_6 , і матеріальної і моральної шкоди, яка заявила, що не має ніяких претензій до ОСОБА_11 , при призначенні покарання покладалась на розсуд суду.
При призначенні покарання судом не враховано, що інший співвиконавець даного злочину - ОСОБА_9 24.11.2014 року засуджений до ідентичного покарання. При цьому Білет мав 8 непогашених судимостей, вчинив злочин під час іспитового строку, не мав обставин, які позитивно характеризують його як особу та фактично саме він втягнув ОСОБА_6 вчинити кримінальне правопорушення. ОСОБА_9 , використовуючи свій кримінальний авторитет, морально тиснучи на ОСОБА_6 , фактично заставив його разом з ним вчинити даний злочин.
Під час перебування під слідством та суду ОСОБА_6 довів, що може повернутися до нормального способу життя, не порушуючи норми закону, жити із своєю сім`єю, доглядати престарілу бабусю, проходити курс лікування, який йому вкрай необхідний, жити не ізольованим від суспільства, виконувати покладені на його обов`язки. ОСОБА_6 усвідомив в повній мірі суспільну небезпеку вчиненого їм діяння та готовий понести покарання, яке було б достатнім для того, щоб стати на шлях виправлення.
Підтвердженням вище викладеного є ОКРЕМА ДУМКА суді Коростенського міськрайонного суду, в якій зазначено, що під час ухвалення вироку та призначенні покарання судом не були взяті до уваги істотні обставини, що характеризують особу обвинуваченого. Призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого та підлягає зміні.
Вказані встановлені судом обставини підтверджуються показаннями обвинуваченого, потерпілої та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника, думку прокурора, які просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 373 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 3 ст.187 КК України, що відповідає обставинам, дослідженим судом першої інстанції та ніким не оспорюється, з чим погоджується і апеляційний суд.
Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Як передбачено ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд першої інстанції в постановленому вироку зазначив, що обираючи підсудному вид і міру покарання, враховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до ч.І ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, крім достовірних фактів правопорушення в суді першої інстанції були встановленні і інші обставини справи, зокрема засуджений добровільно заявив та розповів працівнику міліції про свої неправомірні дії відносно до потерпілої. Він одразу усвідомив в повній мірі суспільну небезпеку вчиненого їм діяння, завдяки його зізнанням був розкритий даний злочин. Засуджений визнав вину у скоєному ним злочині в повному обсязі, підтвердив усі ті обставини, які були встановлені досудовим слідством, щиро розкаявся у скоєному ним злочині, при цьому активно сприяв розкриттю злочину на досудовому слідстві, він вказав слідству на всіх причетних осіб та надав можливі місця їх перебування. Дані дії засудженого підтверджені не тільки його показами в судовому засіданні, а й іншими доказами зібраними під час розслідування кримінального провадження.
Незважаючи на те що обвинувачений не скористався викраденим, не мав з цього ніякого матеріального прибутку, усвідомивши всі обставини справи, - добровільно відшкодував матеріальну шкоду підприємству в повному обсязі, потерпілій відшкодована моральна шкода, що засвідчує розписка в справі від потерпілої. Засуджений вибачився перед потерпілою за його неправомірну поведінку. Фактично злочин не набув великого суспільного резонансу, збитки мізерні.
Однак суд, ухваливши обвинувальний вирок, призначив засудженому ОСОБА_6 , покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, яке хоч і не виходить за межі, встановленого санкцією ч. З ст. 187 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, що є також наслідком однобічності та неповноти судового слідства, оскільки не були належним чином враховані з достатньою повнотою дані про особу засудженого.
Судом встановлено, що обставиною, яка нібито підтверджена матеріалами справи, яка обтяжує покарання, є лише те, що підсудний вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що не заперечувалось засудженим під час досудового та судового слідства у своїх показах. Тобто дана обставина підтверджується лише показами самого засудженого, однак в матеріалах справи відсутні документальні докази, які б підтверджували перебування його в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину. В мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення ОСОБА_11 така обставина як перебування його в стані алкогольного сп`яніння, судом взагалі не зазначена. До того ж, обставину що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , іншого співвиконавця даного злочину, як вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, судом визнано як таку, що не підтверджена матеріалами справи.
Таку обставину, яка характеризує обвинуваченого як громадянина України, участь обвинуваченого протягом року в бойових діях в зоні проведення АТО, судом безпідставно визнано як ухилення від кримінальної відповідальності. Перебування ОСОБА_11 на службі у зв`язку з оголошенням часткової мобілізації відповідно до Закону України від 17.03.2014 року № 1126- VII «Про затвердження Указу Президента України від 17.03.2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», виконуючи обов`язок щодо захисту Вітчизни в зоні проведення АТО, не є способом ухилення від кримінальної відповідальності, так-як він повернувся зі служби, приймав участь в судових засіданнях, в яких вину визнав повністю, надав зізнавальні показання та саме він відшкодував шкоду, заподіяну злочином та моральну шкоду потерпілій. Інший співвиконавець не відшкодував шкоду взагалі. Під час перебування на службі ОСОБА_11 виконував реальні бойові завдання, до того ж його підвищили в званні, що також позитивно його характеризує та говорить про відношення до служби. Відповідно до довідки № 4689 від 13.12.2015 року «про безпосередню участь особи в антитерористичної операції», виданої в/ч НОМЕР_1 , ОСОБА_6 має статус учасника бойових дій.
Судом взагалі не враховано обставина, яка характеризує стан здоров"я ОСОБА_11 , а саме те що він перебуваючи в зоні АТО, захворів на гепатит "С", після чого проходив курс лікування. В результаті захворювання отримав З групу інвалідності, де захворювання пов`язане з проходженням служби. Не враховані і медичні висновки Інституту епідеміологічних та інфекційних хвороб ім.. Л.В. Громашевського НАМИ України, де зазначено не тільки діагноз і стан здоров`я обвинуваченого, а й необхідність проходження термінової, безперервної противірусної терапії.
Судом визнано обставину, що не заслуговує на увагу як догляд за хворою бабусею похилого віку, з якою проживає ОСОБА_6 , яке здійснюється з 26.10.2015 року, що є помилковим, оскільки обвинувачений тривалий період перебував в зоні АТО і не міг здійснювати такий догляд, а після повернення тривалий час лікувався від гепатиту "С" і також не міг здійснювати такий догляд. Не відомо про яких інших родичів йде мова, але саме обвинувачений проживає з бабусею, це підтверджено довідкою про склад сім`ї, а не інші родичі, і довідка УПСЗН говорить, що саме він здійснює такий догляд на даний час, а не інші родичі.
Судом першої інстанції в ухваленомувироку зазначено, що засуджений за місцем роботи і проживання характеризується позитивно, однак судом в дійсності не було враховано вказану обставину під час призначення покарання, оскільки вказана обставина не характеризує особу засудженого з негативної сторони, більш того з характеристики випливає, що жодних компрометуючих дій з боку засудженого не відомо та не було встановлено, що свідчить лише на користь засудженого.
При призначенні покарання судом взагалі не була врахована думка потерпілої ОСОБА_12 , яка підтвердила факт відшкодування саме ОСОБА_6 , і матеріальної і моральної шкоди, яка заявила, що не має ніяких претензій до ОСОБА_11 , при призначенні покарання покладалась на розсуд суду.
При призначенні покарання судом не враховано, що інший співвиконавець даного злочину - ОСОБА_9 24.11.2014 року засуджений до ідентичного покарання. При цьому Білет мав 8 непогашених судимостей, вчинив злочин під час іспитового строку, не мав обставин, які позитивно характеризують його як особу та фактично саме він втягнув ОСОБА_6 вчинити кримінальне правопорушення. ОСОБА_9 , використовуючи свій кримінальний авторитет, морально тиснучи на ОСОБА_6 , фактично заставив його разом з ним вчинити даний злочин.
Під час перебування під слідством та суду ОСОБА_6 довів, що може повернутися до нормального способу життя, не порушуючи норми закону, жити із своєю сім`єю, доглядати престарілу бабусю, проходити курс лікування, який йому вкрай необхідний, жити не ізольованим від суспільства, виконувати покладені на його обов`язки. ОСОБА_6 усвідомив в повній мірі суспільну небезпеку вчиненого їм діяння та готовий понести покарання, яке було б достатнім для того, щоб стати на шлях виправлення.
Таким чином, апеляційний суд відповідно до ч.1 ст. 69 КК України визнає обставинами, які пом*ягшують покарання, - з*явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину,
добровільне відшкодування завданого збитку та обставини, викладені вище.
Згідно ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом*ягшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перейти до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу.
За таких обставин апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_6 основне покарання за ч.3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України в виді обмеження волі, в решті вирок залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2. 404, 405, 407 КПК України.
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15.12.2015 року змінити. Призначити ОСОБА_6 основне покарання за ч.3 с. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України в виді 4 років обмеження волі. В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.
Судді: