Справа № 455/336/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/448/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5 , ОСОБА_6

у об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000014 від 16.09.2014 рокутаза № 0000016 від 13.01.2015 року, про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України, за участі

прокурораОСОБА_8 ,
обвинуваченогоОСОБА_9 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 22 лютого 2016 року,

встановила:
вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 22 лютого 2016 рокуобвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , не одруженого, раніше не судимого, працюючого інженером охорони і захисту лісу Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс»,
визнано винним за ч. 2 ст. 367 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з складанням та видачею документів на здійснення спеціального лісокористування строком на 2 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання, з випробуванням та призначено йому іспитовий строк тривалістю 1 рік з покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
Вироком суду також вирішено питання з судовими витратами.
Зазначеним вироком встановлено, що обвинувачений ОСОБА_13 , працюючи на посаді інженера охорони і захисту лісу Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» протягом серпня 2014 року, будучи відповідно до пункту 1,2 Положення про державну лісову охорону (затверджене постановою КМУ від 16 вересня 2009 року № 976) та додатку до цього Положення, працівником Державної лісової охорони, що має статус правоохоронного органу, та який згідно посадових обов`язків уповноважений на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, здійснюючи надані повноваження, вчинив неналежне виконання службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, оскільки в серпні місяці 2014 року за участі лісничого Старосамбірського лісництва ОСОБА_14 , інженера побічного користування ОСОБА_15 та інженера охорони і захисту лісу ОСОБА_16 при відведення лісової ділянки площею 0,7 га в суцільносанітарну рубку в кв. 18 вид. 8 Старосамбірського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», яка передбачена планом лісогосподарських заходів Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», власноручно вніс проміри межових ліній та значення румбів (кутів) між ними у таблицю на планчику лісосіки, а поворотні точки, межові лінії та прив`язку до квартального стовпчика виклав на графічному матеріалі, використавши як прив`язку орієнтир, який не передбачений матеріалами лісовпорядкування, а не квартальний стовп № 18 від якого слід було відштовхуватись при визначенні ділянки в натурі.
Таке діяння призвело до того, що межі ділянки, яка підлягала рубці, були визначені невірно ? фактично на місцевості, визначено у рубку іншу ділянку, а не ту яка передбачена планом лісосіки, що стало підставою для видачі з порушенням вимог чинного законодавства лісорубного квитка № 400421 від 14.08.2014 року на проведення суцільно-санітарної рубки площею 0,7 га у виділі 8 кварталу 18 Старосамбірського лісництва, на підставі якого лісозаготівельною бригадою ПП «Берест-М», прийнявши лісосіку під розробку, проведено рубання дерев, що були відмічені в рубку ОСОБА_17 разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , внаслідок чого за фактичними межами ділянки, яка передбачена планом рубки, який виписав ОСОБА_13 і на підставі, рубання якої видано лісорубний квиток № НОМЕР_1 від 14.08.2014 року, було зрубано 137 дерев породи ялиця, бук, сосна та береза загальним об`ємом 151 метри кубічних чим, згідно проведеного держлісоохороною розрахунку, завдано шкоду лісовому господарству на суму 518 541,11 грн. та спричинено тяжкі наслідки.
Крім цього встановлено, що обвинувачений ОСОБА_13 будучи службовою особою, яка уповноважена на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинив неналежне виконання службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, внаслідок чого спричинив тяжкі наслідки, зокрема ОСОБА_13 , обіймаючи згідно наказу від 01.08.2012 року керівника Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» посаду інженера по охороні і захисту лісу Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», маючи відповідну вищу освіту лісогосподарського напрямку та спеціальність, спеціаліст лісового господарства, починаючи з 2012 року, відповідно до вказівок (доручення) директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», організовував та здійснював в складі ланки відведення лісових ділянок, що перебувають у користування Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», у різні види рубок та проводив виписування лісорубних квитків.
В листопаді 2014 року, відповідно до вказівки (доручення) директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», ОСОБА_13 , за участю працівників Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», а саме інженера побічного користування ОСОБА_15 , інженерів охорони і захисту лісу ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , перебуваючи на місці лісової ділянки площею 2,4 га кв. 14 вид. 9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», що на території Головецької сільської ради Старосамбірського району, провели відмежування ділянки в натурі та відмітили в рубання 799 дерев різних порід.
В подальшому, 20 листопада 2014 року, ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», що по вул. Вітовського, 21 у м. Старий Самбір, внісши відповідні відомості виписав лісорубний квиток № 400446 на проведення суцільної лісовідновної рубки в кв.14 вид. 9 на пл. 2,4 га Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», вказавши, як підставу проведення рубки матеріали лісовпорядкування. Виписаний лісорубний квиток, ОСОБА_19 було подано на підпис директору Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» ОСОБА_20 , який останнім було підписано та скріплено відтиском печатки підприємства.
Однак базове лісовпорядкування лісів Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» було проведено Львівською державною лісовпорядною експедицією у 2001 році. Складеними матеріалами лісовпорядкування Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» проведення лісовідновних рубок у кварталі 14 виділі 9 Дністрянського лісництва на 2014 рік чи інших роках не передбачено. Зміни в матеріали лісовпорядкування, якими б передбачалось проведення лісовідновних рубок в кв. 14 виділі 9 Дністрянського лісництва, з 2001 року по даний час не вносились та комісією у складі представників обласної держадміністрації, органу виконавчої влади з питань лісового господарства та з питань охорони навколишнього природного середовища, територіального органу Держлісагентства та постійного лісокористувача, що передбачено п. 26 Правил поліпшення якісного складу лісів, на предмет потреби призначення насадження до лісовідновної рубки не обстежувалось, рішення про призначення лісовідновної рубки такою комісією не приймалось.
Крім цього з`ясовано, що вік насадження сосни у кв. 14 вид. 9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», станом на 2014 рік складав 79 років. При цьому, вік стиглості для лісових насаджень в кв.14 вид. 9 Дністрянського лісництва, що відносяться до категорії «Захисні ліси», становить 101 і більше років для дерев породи сосна.
Після проведення відмежування, ОСОБА_13 , перебуваючи в адміністративній будівлі Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», що по вул. Вітовського, 21 у м. Старий Самбір, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не враховуючи матеріали лісовпорядкування та заплановані лісогосподарські заходи, вніс відповідні відомості та виписав лісорубний квиток № НОМЕР_2 на проведення суцільної лісовідновної рубки в кв.14 вид. 9 на пл. 2,4 га Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», вказавши як підставу проведення рубки матеріали лісовпорядкування, при тому, що така рубка матеріалами лісовпорядкування не передбачена, відповідною комісією рішення про її проведення не приймалось, а також насадження не досягло віку стиглості. Виписаний ним лісорубний квиток, обвинувачений ОСОБА_13 , подав на підпис директору Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» ОСОБА_20 , який останнім було підписано та скріплено відтиском печатки підприємства. Тобто, внаслідок неналежного виконання службових обов`язків ОСОБА_19 , в супереч ст.ст. 19, 47, 48 Лісового кодексу України, п.п. 2, 4, 26, 29 Правил поліпшення якісного складу лісів, було виписано лісорубний квиток на здійснення суцільної лісовідновної рубки на площі 2,4 га у кв.14 вид.9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», яка в даному насадженні не передбачена й проводитись не могла.
На підставі вказаного лісорубного квитка № НОМЕР_2 , виписаного ОСОБА_19 в порушення вимог законодавства, суб`єктом підприємницької діяльності (ТзОВ «ДМЛ Вуд Юкрейн»), відповідно до укладених угод із Старосамбірським ДЛГП, було здійснено рубання кв.14 вид. 9 на пл. 2,4 га Дністрянського лісництва 623 дерев породи сосна та 2 дерева породи ялиця біла загальним об`ємом 787 м. куб., чим спричинено шкоду лісовому господарству на суму 3 056 848,45 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.
Не погоджуючись із вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 22 лютого 2016 рокузахисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_21 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок суду скасувати і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки є необґрунтованим і невмотивованим з огляду на наступне.

На думку апелянта суд першої інстанції не звернув уваги на недоліки досудового слідства, на які він вказував у судових дебатах, оскільки в оскаржуваному судовому рішенні вони не знайшли свого відображення і жодним чином не спростовані, а саме: штучне створення вини ОСОБА_11 в інкримінованому злочині шляхом фальсифікації його посадових обов`язків, невизначеність матеріальної шкоди, різницю між внесенням у бланки лісорубних квитків певних даних і завірення їх керівництвом Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» та видачею керівникам Старосамбірського та Дністрянського лісництв для виконання, відсутність причинного зв`язку між діями ОСОБА_11 і шкідливими наслідками.

На думку апелянта у висновку суду є наявні суттєві протиріччя, а саме у тому, що приймаючи рішення суд так і не визначився у тому, в якому саме місці була проведена рубка 137 дерев: на ділянці, передбаченій планом лісогосподарських заходів Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» чи в іншому місці. Суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, чим порушив вимоги ст. 337 КПК України, оскільки ні орган досудового слідства, ні прокурор в судовому засіданні не надали суду будь-які документи, які свідчили про те, що починаючи з 2012 року ОСОБА_13 організовував певним чином та здійснював в складі ланки (невідомо якої) відведення (яка кількість таких відведень) лісових ділянок у різні види рубок та проводив виписування лісорубних квитків. В судовому засіданні знайшло своє твердження, що ОСОБА_13 не виписував, а лише вніс в бланки зазначених у вироку лісорубних квитків записи про проведення в Старосамбірському та Дністнянському лісництвах певного виду вирубок. Судом не наведено мотивів чому саме він вважає дії ОСОБА_11 незаконними у цій частині.

В судовому засіданні було встановлено, що відвід у рубку лісових ділянок площею 2,4 га та 1,1 га в Дністрянському лісництві було проведено під керівництвом лісничого ОСОБА_22 , однак в обвинувальному акті від 19.06.2016 року це не відображено.

Апелянт стверджує, що судом не спростовано покази свідка ОСОБА_23 щодо визначення суми шкоди, завданої незаконними рубками лісу, а покази обвинуваченого ОСОБА_11 , зазначені в оскаржуваному вироку про те, що здійснюючи відведення в суцільно-санітарну рубку в серпні 2014 року лісової ділянки площею 0,7 га у виділі 8 кварталу 18 Старосамбірського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» він невірно визначив на місцевості розташування ділянки, яка підлягала рубці та відмітив у рубання 233 дерева різних порід за межами лісової ділянки не відповідають дійсності.

На підставі наведеного захист прийшов до переконання, що в діях ОСОБА_11 відсутній склад злочину за ст. 367 КК України, а тому оскаржуваний вирок слід скасувати і кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрити.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 про скасування вироку і закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину в діях обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурора ОСОБА_24 про відмову в задоволенні апеляційної скарги і залишення оскаржуваного вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як убачається з оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_13 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 367 КК України за двома епізодами: за відведення лісової ділянки площею 0.7 га в суцільно-санітарну рубку в кварталі 18 вид. 8 Старосамбірського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» всерпні місяці 2014 року, проведення якої передбачено планом лісогосподарських заходів Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» та за відведення в листопаді 2014 року, відповідно до вказівки (доручення) директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс" лісової ділянки площею 2,4 га. кв. 14 вид. 9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» в суцільну рубку, проведення відмежування ділянки в натурі та відмітку в рубання 799 дерев різних порід.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочину за двома епізодами за ч. 2 ст. 367 КК України доведена повністю, оскільки він своїми іями вчинив неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
ОСОБА_13 своєї вини не визнав та пояснив у суді першої і апеляційної інстанції, що він по просьбі керівника Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» ОСОБА_25 в серпні місяці 2014 року був направлений для допомоги лісничому Старосамбірського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» ввідведенні лісової ділянки площею 0.7 га в суцільно-санітарну рубку, а в листопаді 2014 року, відповідно до вказівки (доручення) директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс" для допомоги лісничому Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» Р. Яворському у відведенні лісової ділянки площею 2,4 га. кв. 14 вид. 9 в суцільну рубку. Приймав участь у роботах з відведення лісових ділянок в рубку кілька разів за вказівкою директора, відповідного досвіду не мав, оскільки працює на посаді інженера охорони і захисту лісу Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» лише з 2012 року і відведення лісової ділянки в рубку не входить в коло його службових обов`язків.
Як убачається з оскаржуваного вироку, за епізодом відводу лісової ділянки площею 0,7 га в Старосамбірському лісництві в суцільно-санітарну рубку суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_11 інженера з охорони і захисту лісу Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» в неналежному виконанні службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них.

Відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у ст. 367 КК України наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, закріплених відповідним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом (загальнодержавного чи локального рівня).

Як убачається з посадової інструкції, дослідженої колегією суддів в засіданні апеляційного суду, в обов`язки інженера охорони і захисту лісу Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» не входить обов`язки з відведення ділянки лісу під лісосіку (під рубку).

Відповідно до п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України від 27 липня 1995 року N 555 Про затвердження «Санітарних правил в лісах України» відбір дерев для санітарних рубок провадиться під наглядом лісничого або його помічника, а відповідно до п. 27 насадження, що потребують суцільної санітарної рубки, попередньо обстежуються спеціальною комісією, призначеною за рішенням органу, що видає дозвіл на проведення цієї рубки. До складу комісії входять: лісопатолог спеціалізованої служби лісозахисту або міжрайонний інженер-лісопатолог, головний лісничий або інженер охорони і захисту лісу, а також лісничий та представник постійного лісокористувача.
Згідно п. 36 Постанови Кабінету міністрів України від 23 травня 2007 року № 761 «Про врегулювання питань щодо спеціального використання лісових ресурсів» виділення лісових ділянок для заготівлі деревини під час проведення рубок головного користування здійснюють підрозділи з відведення і таксації лісосік, склад яких затверджують власники лісів або постійні лісокористувачі за погодженням з органами Держлісагентства, а п. 40 даної постанови передбачено, що виділення лісових ділянок для заготівлі деревини та проведення їх оцінки здійснюються відповідно до Інструкції з відведення і таксації лісосік у лісах, що затверджується в установленому порядку Мінагрополітики.
У п. 2.3 «Методичних вказівок з відведення і таксації лісосік, видачі лісорубних квитків та огляду місць заготівлі деревини в лісах Державного агентства лісових ресурсів України», затверджених Наказом Державного агентства лісових ресурсів України від 21.01.2013 № 9 передбачено, що виділення лісових ділянок для заготівлі деревини під час проведення рубок головного користування та рубок формування і оздоровлення лісів (крім рубок освітлення і прочищення) здійснюють підрозділи з відведення і таксації лісосік, склад яких затверджують державні лісогосподарські підприємства за погодженням з Рескомлісом АР Крим, обласними управліннями лісового та мисливського господарства під час якого перелік дерев виконують службові особи, що входять до складу державної лісової охорони.

Однак всупереч цих вимог закону, в матеріалах кримінального провадження відсутній і стороною обвинувачення не наданий як доказ відповідний наказ директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» про створення підрозділу з відведення і таксації лісосік та включення в нього інженера охорони і захисту лісу ОСОБА_11 .

З наведеного убачається, що до кола нормативно визначених службових обов`язків ОСОБА_11 , як інженера з охорони і захисту лісу, за умови включення його відповідним наказом директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» в підрозділ з відведення і таксації лісосік, могло входити здійснення обліку дерев, що підлягають рубці. Обов`язки щодо відведення ділянки лісу під рубку, як встановлено колегією суддів, не входять до кола службових обов`язків інженера з охорони і захисту лісу ОСОБА_11 .

Таким чином, поведінка ОСОБА_11 не відповідає ознакам суспільно небезпечного діяння у складі злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Отже, на думку колегії суддів, ОСОБА_13 не може нести кримінальну відповідальність за неналежне виконання таких своїх службових обов`язків, які не зазначені в посадовій інструкції інженера охорони і захисту лісу Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» та не передбачені іншими нормативними актами, тобто за дії (зазначення неправильного місця знаходження лісосіки на плані лісосіки) під час відведення лісової ділянки площею 0.7 га в суцільно-санітарну рубку в кварталі 18 вид. 8 Старосамбірського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» всерпні місяці 2014 року.

Як убачається з оскаржуваного вироку, за епізодом відведення в рубку 0,7 га лісу ОСОБА_13 обвинувачується в тому, що внаслідок неналежного виконання ним своїх службових обов`язків, лісозаготівельною бригадою ПП «Брест-М» і було проведено рубання 137 дерев породи ялиця, бук, сосна та береза, загальним об`ємом 151 м3, чим було заподіяно лісовому господарству шкоду на суму 518 541,11 грн., що належить до тяжких наслідків.

На думку колегії суддів, апелянт обґрунтовано покликається на те, що в оскаржуваному вироку суду є наявні суттєві протиріччя, а саме у тому, що приймаючи рішення за епізодом відведення в рубку 0,7 га лісу суд так і не визначився у тому, в якому саме місці була проведена рубка 137 дерев: на ділянці, передбаченій планом лісогосподарських заходів Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» чи в іншому місці. Так як місце реально здійсненої вирубки має визначальне значення для оцінки наявності чи відсутності заподіяння шкоди.

На думку обвинувачення та суду першої інстанції на підставі складених ОСОБА_19 матеріалів (неправильного зазначення виділеного місця вирубки на плані лісосіки) було видано з порушенням вимог чинного законодавства лісорубний квиток № 400421 від 14.08.2014 року, який визначав рубку дерев в місці, не передбаченому планом лісогосподарських заходів Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс». Насправді, вирубка дерев була здійснена на місці, передбаченому цим планом та відповідним актом обстеження, яке не відповідало місцю зазначеному в доданих до лісорубного квитка матеріалів (плану лісосіки), через неправильність внесення даних про місцезнаходження лісосіки ОСОБА_19 .

Таким чином, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_11 винним за цим епізодом, прийшов до необґрунтованого і суперечливого висновку про те, що внаслідок дій обвинуваченого, було зрубано 137 дерев за фактичними межами ділянки, яка передбачена планом рубки, чим було спричинено шкоду лісовому господарству в розмірі 518 541,11 грн.

В засіданні апеляційного суду встановлено, чого не заперечував і прокурор, що ділянка Старосамбірського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» площею 0,7 га, виділена під суцільну санітарну рубку, на якій в подальшому було проведено рубку 137 дерев, була визначена в натурі відповідно до плану лісогосподарських заходів Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» та відповідного акту обстеження.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що шкода лісовому господарству взагалі не була заподіяна, оскільки на місцевості була відведена ділянка відповідно до плану лісогосподарських заходів Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» та Акту обстеження насаджень на доцільність призначення суцільної санітарної рубки від 21 липня 2014 року, на якій і була здійснена рубка дерев.

Крім того, про відсутність заподіяної шкоди свідчить також те, що лісорубний квиток № 400421 від 14.08.2014 року на проведення суцільно-санітарної рубки площею 0,7 га у виділі 8 кварталу 18 Старосамбірського лісництва не скасовано чи не відмінено у встановленому законом порядку, оскільки тільки його скасування чи відміна можуть свідчити про заподіяну службовими особами шкоду, яка нараховується відповідно до Постанови Кабінету міністрів України від 23 травня 2007 р. N 761 «Про врегулювання питань щодо спеціального використання лісових ресурсів» лише у випадку відсутності лісорубного квитка чи після його анулювання у встановленому Лісовим Кодексом України порядку.
Крім того, оскільки місце розташування визначеної під рубку ділянки не зазначається в лісорубному квитку, а визначається лише в плані лісосіки, доданого до нього, то і відсутні підстави для анулювання лісорубного квитка.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про заподіяння ОСОБА_19 шкоди лісовому господарству в розмірі 518541,11 грн. щодо першого епізоду виділення 0,7 га у виділі 8 кварталу 18 Старосамбірського лісництва.
Службова недбалість злочин з матеріальним складом. Суспільно небезпечні наслідки, причинний зв`язок між ними та суспільно небезпечним діянням є його обов`язковими ознаками. Відсутність їх свідчить про відсутність складу злочину в діянні особи.
Тож, у зв`язку з відсутністю зазначених в оскаржуваному вироку наслідків у вигляді заподіяної шкоди, в діях ОСОБА_11 відсутній інкримінований йому склад злочину.

За цим епізодом в діях обвинуваченого ОСОБА_11 відсутня об`єктивна сторона злочину за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено неналежне виконання обвинуваченим ОСОБА_19 своїх службових обов`язків та настання тяжких наслідків, оскільки жодна шкода лісовому господарству не була заподіяна діями ОСОБА_11 , які не входили в коло його посадових обов`язків як відповідно до його посадової інструкції, так і до діючих нормативно-правових актів щодо відведення ділянки лісу під рубку.

На підставі наведеного колегія суддів доходить висновку про відсутність складу злочину за ч. 2 ст. 367 КК України в діях обвинуваченого ОСОБА_11 за епізодом відведення ділянки лісу площею 0,7 га в суцільно-санітарну рубку в кварталі 18 вид. 8 Старосамбірського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» всерпні місяці 2014 року, а тому в цій частині вирок необхідно скасувати, а провадження закрити за відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_11 складу злочину.

Що ж стосується другого епізоду відведення ОСОБА_19 в листопаді 2014 року, відповідно до вказівки (доручення) директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс" лісової ділянки площею 2,4 га. кв. 14 вид. 9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» в суцільну рубку, проведення відмежування ділянки в натурі та відмітку в рубання 799 дерев різних порід, що заподіяло шкоду лісовому господарству в розмірі 3056848,45 грн., за яким обвинувачений ОСОБА_13 визнаний винним судом першої інстанції за ч. 2 ст. 367 КК України, то колегія суддів приходить до наступного.

Як убачається з оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_13 визнаний винним за другим епізодом, за те, що він обіймаючи згідно наказу від 01.08.2012 року керівника Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» посаду інженера по охороні і захисту лісу Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», яка згідно посадової інструкції належить до категорій керівників, безпосередньо підпорядковується директору підприємства, (п. 1.2, 1.4), маючи відповідну вищу освіту лісогосподарського напрямку та спеціальність спеціаліст лісового господарства, починаючи з 2012 року, відповідно до вказівок (доручення) директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», організовував та здійснював в складі ланки відведення лісових ділянок, що перебувають у користуванні Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», різні види рубок та проводив виписування лісорубних квитків і в листопаді 2014 року, відповідно до вказівки (доручення) директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», ОСОБА_13 маючи достатній досвід, знання та навички для здійснення належним чином відведення ділянок в лісосіку, за участю інших працівників Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», перебуваючи на місці лісової ділянки площею 2,4 га кв. 14 вид. 9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», що на території Головецької сільської ради Старосамбірського району, провели відмежування ділянки в натурі та відмітили в рубання 799 дерев різних порід, хоча базове лісовпорядкування лісів Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» було проведено Львівською державною лісовпорядною експедицією у 2001 році і її матеріалами проведення лісовідновних рубок у кварталі 14 виділі 9 Дністрянського лісництва на 2014 рік чи інших роках не передбачено. Зміни в матеріали лісовпорядкування з 2001 року по даний час не вносились, а лісові насадження у кв. 14 виділі 9 Дністрянського лісництва комісією у складі представників обласної держадміністрації, органу виконавчої влади з питань лісового господарства та з питань охорони навколишнього природного середовища, територіального органу Держлісагентства та постійного лісокористувача, що передбачено п. 26 Правил поліпшення якісного складу лісів, на предмет потреби призначення насадження до лісовідновної рубки не обстежувалось, рішення про призначення лісовідновної рубки такою комісією не приймалось. Вік насадження сосни у кв. 14 вид. 9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», станом на 2014 рік складав 79 років, хоча вік стиглості для лісових насаджень в кв. 14 вид. 9 Дністрянського лісництва, що відносяться до категорії «Захисні ліси», становить 101 і більше років для дерев породи сосна.
ОСОБА_13 своєї вини не визнав та пояснив у суді першої і апеляційної інстанцій, що він по просьбі керівника Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» ОСОБА_25 в листопаді 2014 року, був направлений для допомоги лісничому Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» ОСОБА_26 у відведенні лісової ділянки площею 2,4 га. кв. 14 вид. 9 в суцільну рубку. Приймав участь у роботах з відведення лісових ділянок в рубку кілька разів за вказівкою директора, відповідного досвіду не мав, оскільки працює на посаді інженера охорони і захисту лісу Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» лише з 2012 року і відведення лісової ділянки в рубку не входить в коло його службових обов`язків.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема наказу про прийняття його на роботу та показань обвинуваченого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_25 , на той час директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс,в обвинуваченого ОСОБА_11 не було відповідного досвіду та навиків для проведення робіт по відведенню ділянки лісу під рубку, в матеріалах провадження немає жодного наказу директора про включення інженера охорони і захисту лісу ОСОБА_11 до складу підрозділу з відведення ділянок лісу в рубку, чим спростовується твердження обвинувачення та суду першої інстанції, що ОСОБА_13 в складі окремого підрозділу неодноразово приймав участь в роботах з виділення ділянок лісу в рубку, а тому, на думку колегії суддів, шкода, заподіяна через недосвідченість, недостатню кваліфікацію службової особи або з інших обставин, що не залежали від неї і не давали можливості справитись належним чином з роботою, не дають підстав говорити про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_11 злочинної службової недбалості.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_11 в неналежному виконанні обвинуваченим, через несумлінне ставлення до них, таких службових обов`язків, які не входять в обов`язки інженера охорони і захисту лісу як відповідно до його посадової інструкції, так і на підставі діючих нормативних актів, якими передбачено порядок відведення ділянки лісу в рубку.

Відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у ст. 367 КК України наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, закріплених відповідним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом (загальнодержавного чи локального рівня).

Як убачається з посадової інструкції, дослідженої колегією суддів в засіданні апеляційного суду, в обов`язки інженера охорони і захисту лісу Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» не входить обов`язки з відведення ділянки лісу під лісосіку (під рубку).

Відповідно до п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України від 27 липня 1995 року N 555 Про затвердження «Санітарних правил в лісах України» відбір дерев для санітарних рубок провадиться під наглядом лісничого або його помічника, а відповідно до п. 27 насадження, що потребують суцільної санітарної рубки, попередньо обстежуються спеціальною комісією, призначеною за рішенням органу, що видає дозвіл на проведення цієї рубки. До складу комісії входять: лісопатолог спеціалізованої служби лісозахисту або міжрайонний інженер-лісопатолог, головний лісничий або інженер охорони і захисту лісу, а також лісничий та представник постійного лісокористувача.
Крім того свідок ОСОБА_27 , на час відведення ділянок директор Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс»,пояснив, що восени 2014 року, перебуваючи в лісовому масиві Дністрянського лісництва разом з лісничим ОСОБА_28 , він одноособово визначився з тим, що ділянки потребують проведення суцільно-відновлюваних рубок, а тому дав вказівку лісничому Р. Яворському провести відвід цих ділянок в суцільно-відновлювані рубки. Свідок зокрема вказав, що ним був визначений неналежний вид рубки, тобто ці ділянки потребували проведення суцільно-санітарної рубки. Він підписав та завірив печаткою лісорубний квиток серії 02 ЛКБ №400446 без перевірки лісоматеріалів.

В судовому засіданні суду першої інстанції, показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , беззаперечно встановлено що відвід в рубку лісової ділянки площею 2,4га в Дністрянському лісництві було проведено під керівництвом лісничого ОСОБА_29 , однак суд першої інстанції не взяв це до уваги та не надав цьому належної оцінки у своєму вироку.

Згідно п. 36 Постанови Кабінету міністрів України від 23 травня 2007 року № 761 «Про врегулювання питань щодо спеціального використання лісових ресурсів» виділення лісових ділянок для заготівлі деревини під час проведення рубок головного користування здійснюють підрозділи з відведення і таксації лісосік, склад яких затверджують власники лісів або постійні лісокористувачі за погодженням з органами Держлісагентства, а п. 40 даної постанови передбачено, що виділення лісових ділянок для заготівлі деревини та проведення їх оцінки здійснюються відповідно до Інструкції з відведення і таксації лісосік у лісах, що затверджується в установленому порядку Мінагрополітики.
В п. 2.3 «Методичних вказівок з відведення і таксації лісосік, видачі лісорубних квитків та огляду місць заготівлі деревини в лісах Державного агентства лісових ресурсів України», затверджених Наказом Державного агентства лісових ресурсів України від 21.01.2013 № 9 передбачено, що виділення лісових ділянок для заготівлі деревини під час проведення рубок головного користування та рубок формування і оздоровлення лісів (крім рубок освітлення і прочищення) здійснюють підрозділи з відведення і таксації лісосік, склад яких затверджують державні лісогосподарські підприємства за погодженням з Рескомлісом АР Крим, обласними управліннями лісового та мисливського господарства під час якого перелік дерев виконують службові особи, що входять до складу державної лісової охорони.

Однак всупереч цих вимог закону, в матеріалах кримінального провадження відсутній і стороною обвинувачення не представлено як доказу відповідного наказу директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» про створення підрозділу з відведення і таксації лісосік та включення в нього інженера охорони і захисту лісу ОСОБА_11 , що додатково свідчить, що роботи з відведення ділянок лісу в рубку не входили в службові обов`язки обвинуваченого.

З наведеного убачається, що ОСОБА_13 , як інженер охорони і захисту лісу, у випадку включення його відповідним наказом директора Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» в підрозділ з відведення і таксації лісосік, повинен був проводити перелік дерев, що підлягають рубці. Інших службових обов`язків ОСОБА_11 під час відведення ділянки лісу під рубку судом першої інстанції та колегією суддів не встановлено.

З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.
Колегія суддів погоджується з обвинуваченням та висновком суду першої інстанції в цій частині, що внаслідок неналежного виконання своїх посадових обов`язків службовими особами Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» під час відведення лісової ділянки площею 2,4 га в суцільно-санітарну рубку в кв. 14 вид. 9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», даному підприємству було заподіяно шкоду на суму 3 056 848,45 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.
Разом з тим, на думку колегії суддів, у вироку не наведено доказів, що шкода на суму 3 056 848,45 грн.заподіяна обвинуваченим ОСОБА_19 неналежним виконанням своїх службових обов`язків та не доведено наявність причинний зв`язку між його поведінкою та заподіяною шкодою. Як зазначала колегія суддів, відведення лісової ділянки площею 2,4 га в суцільно-санітарну рубку в кв. 14 вид. 9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» було здійснене іншими службовими особами цього лісництва.
Таким чином, на думку колегії суддів, ОСОБА_13 не може нести кримінальну відповідальність за неналежне виконання таких своїх службових обов`язків, які не зазначені в посадовій інструкції інженера охорони і захисту лісу Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» та не передбачені іншими нормативними актами, тобто за дії під час відведення лісової ділянки площею 2,4 га в суцільно-санітарну рубку в кв. 14 вид. 9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс».

Обвинуваченням не доведено, що під час проведення робіт по відводу лісової ділянки площею 2,4 га в суцільно-санітарну рубку в кв. 14 вид. 9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» обвинувачений ОСОБА_13 бачив чи міг бачити матеріали лісовпорядкування, які як убачається з акту перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства на підприємстві були відсутні і таким чином не міг знати, що виконує незаконну просьбу директора підприємства.
У вироку суду першої інстанції також не доведено причино вий зв`язок між діями обвинуваченого ОСОБА_11 та настанням шкідливих наслідків, оскільки він не приймав рішення про визначення лісової ділянки в рубку, а був направлений для допомоги лісничому Дністрянського лісництвадиректором Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», матеріалів лісовпорядкування не бачив і не міг знати про законність проведення даних робіт.

В діях обвинуваченого ОСОБА_11 відсутня об`єктивна сторона злочину за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено неналежне виконання обвинуваченим ОСОБА_19 своїх службових обов`язків та відповідно причиновий зв`язок між неналежним виконанням обвинуваченим своїх службових обов`язків і настанням тяжких наслідків, оскільки шкода лісовому господарству була заподіяна діями, які не входили в коло службових обов`язків ОСОБА_11 , як відповідно до його посадової інструкції, так і до діючих нормативно-правових актів щодо порядку відведення ділянки лісу під рубку.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку про відсутність складу злочину за ч. 2 ст. 367 КК України в діях обвинуваченого ОСОБА_11 за епізодом відведення ділянки лісу площею 2.4 га в суцільно-санітарну рубку в кварталі 14 вид. 9 Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», а тому в цій частині вирок також необхідно скасувати, а провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_11 складу злочину.

Обвинувачення ОСОБА_11 в тому, що він неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не враховуючи матеріали лісовпорядкування та заплановані лісогосподарські заходи, вніс відповідні відомості та виписав лісорубний квиток № НОМЕР_2 на проведення суцільної лісовідновної рубки в кв. 14 вид. 9 на пл. 2,4 га Дністрянського лісництва Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс», вказавши як підставу проведення рубки матеріали лісовпорядкування, при тому, що така рубка матеріалами лісовпорядкування не передбачена, подав його на підпис директору Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» ОСОБА_20 , який останнім було підписано та скріплено відтиском печатки підприємства, на підставі якого суб`єктом підприємницької діяльності (ТзОВ «ДМЛ Вуд Юкрейн»), відповідно до укладених угод, було здійснено рубання кв. 14 вид. 9 на пл. 2,4 га Дністрянського лісництва 623 дерев породи сосна та 2 дерева породи ялиця біла загальним об`ємом 787 м. куб., чим спричинено шкоду лісовому господарству на суму 3 056 848,45 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками, також на думку колегії суддів не доведено постановленим судом першої інстанції вироком.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, рубання 623 дерев породи сосна та 2 дерева породи ялиця біла загальним об`ємом 787 м. куб. в кв. 14 вид. 9 на пл. 2,4 га Дністрянського лісництва проведено на підставі лісорубного квитка, підписаного та завіреного директором Старосамбірського ДЛГП «Галсільліс» ОСОБА_20 , який відповідно до показів обвинуваченого та свідків і давав вказівку яку ділянку лісу виділяти під рубку. Внесення в лісорубний квиток відомостей обвинуваченим ОСОБА_19 про кількість та вид дерев, що підлягають рубці не складає злочину за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки тільки після підпису директора та завірення відповідною печаткою лісорубний квиток стає підставою для проведення рубки.

З п. 6.11 «Методичних вказівок з відведення і таксації лісосік, видачі лісорубних квитків та огляду місць заготівлі деревини в лісах Державного агентства лісових ресурсів України», затверджених Наказом Державного агентства лісових ресурсів України від 21.01.2013 № 9, про те, що відповідальна особа за виписку (лісорубних квитків) протягом трьох днів після їх виписування, внесення відміток і виправлень передає в бухгалтерію другі примірники лісорубних квитків для проведення відповідних розрахунків, вбачається що для виписки лісорубних квитків призначається відповідальна особа, однак в оскаржуваному вироку не доведено, що саме обвинувачений ОСОБА_13 є такою особою, оскільки відповідний наказ директора відсутній, а такі дії не входять в службові обов`язки інженера охорони і захисту лісу.

Колегія суддів констатує, що судом першої інстанції були порушені гарантії ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. «Право на справедливий суд». Зокрема, вимоги про обґрунтованість судового рішення, які Європейський суд з прав людини вважає складовою справедливого судового розгляду (п. 23 рішення ЄСПЛ «Проніна проти України» від 18 липня 2006 р.; п. 280 рішення Великої палати ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 липня 2011 р.). Так, у п. 280 рішення Великої палати ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 липня 2011 р. (заява №42310/04) вказано: «Суд визнавав, що ігноруючи конкретний, доречний і важливий аргумент заявника, національні суди не виконують своїх зобов`язань за п. 1 ст. 6 Конвенції». Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що суд першої інстанції не дав відповіді на всі ключові аргументи сторони захисту.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про невідповідність висновків суду, викладених у вироку суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вважає, що в діяннях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України, а тому оскаржуваний вирок необхідно скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності складу кримінального правопорушення.

Керуючись ст. 376, 404-405, 407-409, 284, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 задовольнити, вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 22 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення і її можна оскаржити до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців.

Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2 .

Ухвала вступила в законну силу «02» листопада 2016 року.

Копію виготовлено «_____» _________ 2016 року

Помічник судді ОСОБА_30