Ухвала іменем україни 17 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі з участю прокурораОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження №0001074 за касаційною скаргою прокурора на вирок Апеляційного суду Донецької області від 31 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 21 грудня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , інваліда 3 групи, громадянина України, раніше судимого вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 30 листопада 2009 року за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, звільненого 01 березня 2013 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання 1 рік 10 місяців 29 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 в доход держави 245,52 грн витрати, пов`язані із залученням експерта.

Питання про долю речових доказів вирішено у порядку із ст.100 КПК України.

Як визнав встановленим суд, 05 листопада 2015 року в денний час доби, ОСОБА_6 перебуваючи у м. Рубіжне Луганської області, діючи повторно, незаконно придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи медичний шприц ємністю 5,0 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм, для власного вживання, без мети збуту, після чого помістив придбаний наркотичний засіб до внутрішньої кишені своєї спортивної куртки та незаконно зберігав при собі.

Того ж дня, о 17 год, ОСОБА_6 був затриманий працівниками Краснолиманського МВ ГУ МВС України в Донецькій області біля магазину «Сонячний» по вул. Радянській в м.Красний Лиман Донецької області. Під час здійснення особистого огляду обвинуваченого, 05 листопада 2015 року в період часу з 18 год 40 хв до19 год 10 хв при ньому виявлено та вилучено пластиковий ін`єкційний медичний шприц ємкістю 5,0 мл з речовиною світло-коричневого кольору, згідно з висновком судово-хімічної експертизи речовина масою 3,099 г відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, маса в перерахунку на суху речовину складає 0,037 г.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 31 березня 2016 року вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначення покарання і ухвалено свій вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст.69 КК України, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування наведеного вказує, що апеляційним судом не в повному обсязі враховано те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, після звільнення з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив новий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Також судом не взято до уваги той факт, що перебуваючи на обліку в Міському наркологічному диспансері м. Слов`янська, ОСОБА_6 , повний курс лікування від наркоманії в умовах диспансеру не пройшов та був виписаний з відділення у зв`язку з відмовою від подальшого лікування (т.1 а.п. 105).

В запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, заперечень на касаційну скаргу, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема, з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.434 КПК України участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412КПК України).
У відповідності з вимогами ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

На підставі пояснень засудженого, який свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю та інших доказів в провадженні, суд дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, кваліфікував його дії відповідно за ч.2 ст.309 КК України і призначив покарання.

Розгляд провадження в суді першої інстанції проведено в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України у касаційній скарзі не оспорюється, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_6 , обставини, що пом`якшують покарання.
На даний вирок було подано прокурором апеляційну скаргу за результатами розгляду якої вирок місцевого суду скасовано в частині призначення покарання і ухвалено свій вирок про призначення ОСОБА_6 із застосуванням ст.69 КК України реальної міри покарання за інкримінованою статтею.

Так, при призначенні засудженому покарання апеляційним судом враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_6 , який за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та непрацездатну матір, є інвалідом 3 групи, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, волонтерська діяльність.
Враховуючи сукупність вказаних вище обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, викладений у мотивувальній частині вироку апеляційного суду висновок, про необхідність призначення покарання ОСОБА_6 , із застосуванням ст.69 КК України, у вказаному виді та розмірі є обґрунтованим, судом наведено мотиви такого рішення.

У зв`язку із наведеним доводи прокурора про які йде мова в касаційній скарзі є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Колегія суддів, вважає, що призначене апеляційним судом покарання є необхідним та достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_6 попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним скоєному.
Порушень норм кримінального і кримінального процесуального закону, які могли б бути підставами для скасування судового рішення, зокрема, з мотивів викладених у касаційній скарзі прокурора, по даному кримінальному провадженню не встановлено.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 31 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

______________________ ___________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3