АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 668/687/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/791/624/16
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року червня місяця „08 дня

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Суворовського районного суду м. Херсона від 03 лютого 2016 року,

встановила:
Цією ухвалою засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, з базовою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, жителя АДРЕСА_1 , засудженого вироком Апеляційного суду Донецької області від 12 грудня 2005 року за ст. 115 ч. 2 п. 6, 12; ст. 15, ст. 115 ч. 2 п. 1, 6, 12; ст. 187 ч. 4; ст. 187 ч. 3; ст. 121 ч. 1; ст. 263 ч. 1, ст. 70, ст. 70 ч. 4 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, зараховано як відбуте покарання термін перебування під вартою з дня затримання по день набрання вироком законної сили, що відповідає 1 року 6 місяцям 8 дням позбавлення волі. Початок строку покарання за ухвалою суду обчислюється з 13 листопада 2004 року.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції не врахував час його перебування під вартою у слідчому ізоляторі м. Донецька протягом 2 (двох) років 8 (вісім) місяців за вироком Апеляційного суду Донецької області від 12 грудня 2005 року та неправильно застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України. Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав рішення суду законним та обґрунтованим та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, вислухавши прокурора у дебатах, який залишився на попередній позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Виключенням вказаних норм закону є тільки неприбуття в судове засідання осіб які беруть участь в судовому провадженні. Ухвалою суду зазначені положення Кодексу спростовується, оскільки в судовому засіданні були присутні всі сторони кримінального провадження, крім засудженого.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК України тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. Проте, таких даних в матеріалах справи не має.

Крім того, ст. 539 ч. 4 КПК України обумовлено порядок розгляду справ вказаної категорії, згідно вимог якої в судове засідання викликається прокурор, засуджений, його захисник, законний представник. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомленні про місце та час розгляду справи не перешкоджає проведення судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана обов`язковою. Так, матеріалами справи встановлено, що справа розглядалася за відсутності засудженого. В ній міститься розписка засудженого ОСОБА_7 про його згоду на слухання справи без його участі. Так як засуджений ОСОБА_7 перебуває в умовах позбавлення волі, то зазначений факт викликає сумнів щодо вільного волевиявлення засудженого про його згоду на слухання справи без його участі.

Разом з тим, здійснення судового провадження за відсутності засудженого порушує його право на захист.

Окрім того, судом фактично залишилося не вирішеним питання про зарахування строку попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_7 у строк покарання відповідно до вимог Закону України № 838-VII від 26.11.2015 „Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання згідно якого були внесені зміни до частини 5 статті 72 КК України, відповідно до яких суди мають зараховувати попереднє ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно зі ст. 412 ч. 2 п. п. 3, 7 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме: судове провадження здійснено за відсутності засудженого, чим порушено його право на захист; у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання і технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції , що відповідно до ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вищезазначені порушення норм КПК України та постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Херсона від 03 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

_____________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2