АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/639/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/549/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 2631, ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар судового засідання: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000181 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.03.2016 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.03.2014 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 2032 КК України до штрафу у розмірі 85000 грн., -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 2631 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.03.2014 рокувиконувати самостійно. Запобіжний захід не обирався. Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати. Вирішено питання про речові докази.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він в середині 2007 року придбав шумовий пістолет «AKREP MINI CAL 8mm» № НОМЕР_1 , виготовлений заводським способом, іноземного виробництва, який переніс до будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у невстановлений час, незаконно, шляхом надання йому властивостей вогнепальної зброї, переробив вказаний пістолет. Згідно висновку експерта № 852 від 09.02.2016 року вказаний пістолет уявляє собою гладкоствольну короткоствольну вогнепальну зброю, яка виготовлена шляхом переробки саморобним способом, а саме: у стволі пістолета відсутня обов`язкова для його конструкції різьбова заглушка, яка вигвинчується з нього звичайною викруткою, також у затворі змонтовано викидач та ударник, у рамці змонтовано ударно-спусковий механізм одинарної дії, а також є порожнина для коробчастого магазину пістолета «AKREP MINI» № НОМЕР_1 турецького виробництва; пістолет придатний для проведення пострілів способом роздільного спорядження з виконанням 8 мм холостих патронів та снарядів діаметром 5 мм. Зазначений перероблений пістолет ОСОБА_7 незаконно, не маючи на те спеціального дозволу зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення співробітниками поліції, що мало місце 02.02.2016 року о 15 год. 30 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд порушив вимоги ч. 1 ст. 412 КПК України, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки відповідно до аудіозапису судового процесу обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованих злочинів фактично не визнав, показавши, що пістолет придбав у магазині спорттоварів для самооборони, оскільки при пострілах гази сильно били по рукам, він викрутив заглушку, умислу переробляти та використовувати пістолет як вогнепальну зброю у нього не було. Крім того зазначає, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судимий 14.03.2014 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 2032 КК України до штрафу у розмірі 85 000 грн., станом на 04.04.2016 року обвинуваченим сплачено 46 900 грн., залишок невиплати складає 38 100 грн., тобто на час ухвалення судом першої інстанції вироку від 21.03.2016 року та призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 2631, ч. 1 ст. 263 КК України за вчинення нових злочинів до повного відбуття покарання за попереднім вироком, мала місце невідбута частина покарання за вироком суду від 14.03.2014 року, у зв`язку з чим остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дії обвинуваченого кваліфіковані за ст. 263-1 як незаконна переробка вогнепальної зброї, за ст. 263 ч. 1 КК України як зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Звукозаписом судового засідання від 21.03.2016 року підтверджено, щозаявивши про повне визнання вини у вчиненні злочину, обвинувачений під час допиту його судом першої інстанції фактично вину у вчиненні злочинів не визнав.

Так, суб`єктивна сторона злочинів, що інкримінуються ОСОБА_7 передбачає умисну форму вини.

З показань обвинуваченого, які суд поклав в основу вироку вбачається, що він придбав у спортивному магазині шумовий пістолет і для того, щоб не травмувати руки при стрільбі, викрутив заглушку. Про те, що у такий спосіб зброя була перетворена у вогнепальну не знав, про що свідчить його добровільна згода на проведення огляду житла, оскільки не вважав, що зберігає заборонені предмети. Про те, що перероблений пістолет став вогнепальною зброєю дізнався лише з висновку експерта.

Таким чином, ОСОБА_7 заперечував наявність в своїх діях умислу на переробку вогнепальної зброї та її подальше незаконне зберігання, тобто фактично не визнав себе винним у вчиненні умисних злочинів, передбачених ст. 263-1 ч.1, 263 ч. 1 КК України.

При таких обставинах суд не вправі був обмежитись допитом обвинуваченого, оскільки він заперечує фактичні обставини кримінального провадження, встановлені досудовим розслідуванням.

Зважаючи на дані ОСОБА_7 в судовому засіданні показання, суду першої інстанції слід було діяти відповідно до ч.2 ст. 349 КПК України. Суд не вправі був підходити формально до визнання підсудним вини, а після його допиту мав би прийти до висновку про необхідність дослідження доказів у справі в повному обсязі та повно, всебічно й об`єктивно розглянути всі обставини справи.

Порушення судом першої інстанції порядку визначення обсягу доказів призвело до неповноти та однобічності судового слідства, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, є законними та обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження, крім того питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційній скарзі не ініціювалось.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку показанням обвинуваченого в сукупності з іншими доказами у справі, в разі доведеності вини дати правильну юридичну оцінку діям винної особи та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі з врахуванням вимог закону щодо призначення покарання, належним чином перевіривши доводи, висловлені прокурором про необхідність застосування при призначенні покарання положень ст. 71 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, ч. 1 ст. 412, 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.03.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000181 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та касаційному оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2