Номер провадження: 11-кп/785/590/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.05.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 28.10.2013 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 305 ч.1, 309 ч.2 КК України,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Руставі, Грузія, гр-нин Грузії, грузін, освіта середня, одружений, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2008 та 2003 років народження, офіційно не працевлаштований, мешкає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимий:
22.12.2006 року за ст.ст. 187 ч.4, 69, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки;
18.01.2010 року за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2, 309 ч.1, КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 23.06.2012 року умовно-достроково на 9 місяців 17 днів,
Засуджений:
за ст. 309 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;
за ст. 305 ч.1 КК України до позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18.01.2010 року у виді 2 місяців позбавлення волі та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років і 2 місяця з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.
Утримається під вартою з 28.10.2013 року, у строк відбування покарання зарахований термін перебування під вартою у період з 11.06.2013 року по 20.06.2013 року.
Застава у сумі 91 176 грн. звернута у дохід держави.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОНДКЦ при ГУМВС України в Одеській області витрати по залученню експерта для проведення судової експертизи на суму 1 835 грн. 40 коп.
ОСОБА_7 засуджений за те, що він у лютому 2013 року, більш точної дати та часу встановити не надалось можливим, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу метадон, обіг якого обмежений, та його контрабандне переміщення через митний кордон України, за допомогою мобільного телефонного зв`язку у невстановленої особи, яка знаходилась на території Франції, здійснив замовлення вказаного наркотичного засобу у кількості 6 флаконів шляхом його пересилки з Франції до україни за допомогою поштового зв`язку.
21.02.2013 року з Франції до України (ДОМП ООД «Укрпошта», м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 26), на і`мя ОСОБА_7 від ОСОБА_8 надійшло поштове відправлення проста бандероль, зареєстрована за № 00264, яка 22.02.2013 була передана до митного посту «Одеса-спеціалізований» Південної митниці для митного контролю, в ході якого було виявлено 6 картонних коробок з надписом «CHLORHIDRAT DE METADON», в яких знаходилось 6 скляних пляшок з аналогічними надписами, заповнених рідиною загальним об`ємом 85,9 мл, яка містила в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежений метадон з кількісним змістом метадону у 0, 1013 грамма.
11.06.2013 року в ході проведення контролю за вченням злочину у вигляді контрольованої поставки, міжнародне поштове відправлення № 00264 було передано до відділення поштового зв`язку «Укрпошта» № 45, розташованого по вул. Преображенська, 62 у м. Одесі, яке у той же день було отримано ОСОБА_7 під особистий підпис.
Безпосередньо після отримання вказаного поштового відправлення № 00264, ОСОБА_7 був затриманий працівниками УСБУ в Одеській області.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечуючи проти доведеності вини та правильності кваліфікації своїх дій, стверджує, що призначене йому покарання є надмірно суворим та, посилаючись на наявність у нього хронічних хвороб серцево-судинної системи та шлунка, а також на те, що на його утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей, а вчинене їм кримінальне правопорушення не потягло настання тяжких наслідків, просить призначити йому більш м`яке покарання.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить повернути його родині гроші у сумі 91 176 грн., які були ним внесені в ході досудового слідства у якості застави та були конфісковані в дохід держави вироком суду.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з слідуючих підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів справи вбачається, що в ході досудового розслідування та судового розгляду справи обвинувачений ОСОБА_7 цілком визнав себе винним у вчиненому ним злочині, щиро розкаявся та дав свідчення про обставини скоєння ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК України, які відповідають обставинам викладеним в обвинувальному акті.
На підставі цього суд першої інстанції розглянув справу у порядку передбаченому ст. 349 КПК України і не досліджував обставини, які нікім не оспорюються.
Також обставини скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень не оспорюються в апеляційній скарзі.
Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_7 , у повному обсязі знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду на підставі свідчень самого обвинуваченого і його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ст. 305 ч. 1 КК України, як контрабанда наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, а також за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та пересилання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на вимоги ст.65 КК України та вказав, що визначає обвинуваченому покарання з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак судова колегія вважає. що суд першої інстанції вимоги ст. 65 КК України порушив, так як визначаючи міру покарання для обвинуваченого ОСОБА_7 він лише формально перечислив пом`якшуючи обставини, які передбачені ст. 66 КК України, а саме щире каяття, наявність на його утриманні двох неповнолітніх дітей 2003 р.н., 2008 р.н., відсутність по справі тяжких наслідків та призначив покарання, яке своєю суворістю не відповідає тяжкості скоєного.
Всі ці обставини підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а саме характеристикою / а.с. 57 /, довідками про хворобу / т. 3, а.с. 76-78/, копіями свідоцтв про шлюб та про народження дітей / т. 2 а.с. 180-183/.
Також суд першої інстанції залишив за увагою таку пом`якшуючу вину обвинуваченого ОСОБА_7 обставину, як активне сприяння розкриттю злочину, на що вказав слідчий в обвинувальному акті.
В зв`язку з цим судова колегія вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 , з урахуванням всіх пом`якшуючих обставин, можливо призначити більш м`яке покарання, в межах санкції ст. 305 ч. 1 КК України, в зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміненню.
Окрім того, відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 знаходиться під вартою з 28.10.2013 року, так як йому було змінено запобіжний захід з застави на тримання під вартою.

Також, під час проведення досудового слідства обвинувачений ОСОБА_7 знаходився під вартою.

Таким чином з матеріалів справи випливає, що обвинувачений ОСОБА_7 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування з 11.06.2013 року по 20.06.2013 року, тобто 10 днів та після винесення вироку з 28.10.2013 року (дата фактичного затримання) по 19.05.2016 року, дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили, тобто 2 роки 6 місяців 21 день.
Відповідно до припису абзацу першого частини п`ятої статті 72 КК України, у разі зарахування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк перебування ОСОБА_7 у режимі попереднього ув`язнення, з урахуванням зазначеної норми закону становить 5 / п`ять / років і 2 / два /місяці, що є на даний час строком відбутого покарання.
Судова колегія вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 в частині повернення застави задоволенню не підлягає з слідуючих підстав.
Так згідно матеріалів кримінального провадження, ухвалою суду від обвинуваченому ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з альтернативою внесення застави в розмірі 91 176 гривень.
Як свідчить лист Одеського слідчого ізолятора № 21 від така застава була внесена і 20.06.2013 року обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений з під варти.
До винесення судом першої інстанції вироку 28.10.2013 року запобіжний захід ОСОБА_7 не змінювався і він був взятий під варту в залі суду.
Матеріалами судової справи доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись під час розгляду справи в суді першої інстанції під заставою, порушив обов`язки, які були встановлені йому судом, а саме, неодноразово не з`являвся в судове засідання без поважних причин, в зв`язку з чим суддя повинен був виносити ухвали про його примусовий привід в судове засідання / т. 3 а.с. 52, 56 /.
В зв`язку з чим слід вважати, що звернувши заставу у розмірі 91 176 гривень на користь держави суд першої інстанції виконав вимоги ст. 182 КПК України.
Відповідно до припису п. 4 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Керуючись ст.ст. 404. 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.10.2013 року відносно нього змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим :

-за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 /трьох/ років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 305 КК України до 5 /п`яти / років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 /п`яти / років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18.01.2010 року у вигляді 2 / двох/ місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 / п`яти / років 2 / два /місяця позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою на зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в межах одного кримінального провадження у строк покарання, яке йому призначено вироком суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в періодперебування в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування з 11.06.2013 року по 20.06.2013 року, а також з моменту законного затримання, тобто з 28.10.2013 року по день набрання законної сили вироком суду, тобто по 19 травня 2016 року, щостановить 5 / п`ять / років і 2 / два /місяці.
Вважати, що ОСОБА_7 повністю відбув покарання призначене йому судом в зв`язку з чим звільнити його з під варти.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців після її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4