Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/217/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.02.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні № 0000429 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщаний Брід Добровеличківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, пенсіонера МВС, не працює, одружений, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 190 КК України, виправдано за не встановленням доказів для доведеності його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, за таких обставин.

ОСОБА_7 , являючись особою, уповноваженою на виконання функцій держави - представником влади державного органу, який здійснює правозастосовні функції, працівники якого беруть безпосередню участь у виконанні вироків, рішень, ухвал і постанов судів, та службового особою, яка здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки - заступником начальника відділу державної виконавчої служби Олександрійського міськрайонного управління юстиції Кіровоградської області, державним службовцем 9 рангу 4 категорії, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив умисні злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг та проти власності зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, і з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, та заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), при таких обставинах.

ОСОБА_7 , згідно наказу начальника Головного управління юстиції у Кіровоградській області № 1124/к від 01 червня 2010 року постійно обіймаючи з 01 червня 2010 року посаду заступника начальника відділу державної виконавчої служби Олександрійського міськрайонного управління юстиції зі збереженням 9 рангу четвертої категорії посад державних службовців, таким чином, відповідно до п. 1 примітки до ст.364 КК України, п. 2 примітки до ст.368 КК України, посадової інструкції, був службовою особою, яка займає відповідальне становище, що виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, який в тому числі мав повноваження; за дорученням представляти відділ у органах державної влади та місцевого самоврядування з питань, що стосуються його повноважень; організовувати роботу відділу у межах, делегованих начальником відділу повноважень, виконувати його обов`язки в разі відсутності; забезпечувати виконання покладених на відділ завдань щодо участі у реалізації державної політики з питань діяльності органів державної виконавчої служби; розробляти поточні та брати участь у підготовці перспективних планів відділу, надавати необхідну методичну допомогу співробітникам у виконанні завдань, доручень; вносити пропозиції, розробляти комплекс заходів, які стосуються відповідного напрямку роботи, контролювати організацію їх виконання; в необхідних випадках представляти інтереси органу в органах державної влади та управління, а також в судах за дорученням; розглядати пропозиції, заяви, скарги громадян, надавати роз`яснення та рекомендації з питань, що належать до компетенції відділу; готувати проекти рішень за напрямами діяльності відділу; контролювати ведення діловодства відділу відповідно до Порядку ведення діловодства в органах Державної виконавчої служби; здійснювати контроль за державними виконавцями, пов`язаний з описами, арештами майна і його реалізацією, проводити взаємозвірки і надання інформації до вищестоящих органів, пов`язаних з реалізацією майна; здійснювати контроль за виконанням рішень по стягненню коштів на користь Пенсійного фонду, проводити взаємозвірки з управлінням ПФУ, надавати інформації у відділ Державної виконавчої служби Головного управління юстиції по даному напрямку роботи; здійснювати контроль за виконанням рішень за заявами і позовами прокуратури, проводити взаємозвірки і надання інформації по даній категорії справ; контролювати внесення в реєстр державними виконавцями виконавчих документів і роботи в реєстрі; контролювати направлення, розгляд і надавати інформацію по поданням державних виконавців до судів і правоохоронних органів (розшук боржників, заборона виїзду за кордон, притягнення до кримінальної відповідальності і таке інше); контролювати виконання рішень і надавати інформацію по виконанню рішень про стягнення фінансових санкцій; вживати заходів щодо вдосконалення організації роботи, завдань та функцій відділу; виконувати іншу роботу за дорученням начальника відділу; одержувати в установленому порядку від державних органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб дані, інші документи та матеріали, необхідні для виконання своїх завдань та функцій; здійснювати інші повноваження, передбачені ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» та іншими законами, користуватись іншими правами, передбаченими законодавством.

Однак, ОСОБА_7 , являючись заступником начальника відділу державної виконавчої служби Олександрійського міськрайонного управління юстиції, державним службовцем 9 рангу четвертої категорії посад державних службовців, грубо порушуючи дану Присягу державного службовця, діючи всупереч своїм прямим і загальним обов`язкам, нехтуючи завданнями і функціями державної виконавчої служби, вирішив з метою незаконного збагачення всупереч інтересам служби заволодіти чужими грошовими коштами шахрайським шляхом, і використав свою владу і своє відповідальне службове становище в корисливих цілях всупереч державним інтересам служби, - для заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) завдяки незаконному використанню своєї влади та відповідального службового становища, всупереч інтересам служби - тобто незаконному використанню тих своїх повноважень, якими був наділений у зв`язку із зайняттям своєї посади - здійснення контролю за державними виконавцями, пов`язаним з описами, арештами майна і його реалізацією, при наступних обставинах.

16 квітня 2011 року державним виконавцем відділу Державної виконавчої служби Олександрійського міськрайонного управління юстиції в ході виконавчого провадження № 16065814 при примусовому виконанні наказу №6/189 від 12.01.09 Господарського суду області накладено арешт на майно ПП «Гамма», в тому числі на вантажний автомобіль «Volvo FH 12.380», 2000 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , та призначено оцінку його ринкової вартості для подальшої реалізації.

В червні 2011 року фізична особа - підприємець ОСОБА_9 звернувся до ВДВС Олександрійського МУЮ з приводу придбання даного автомобіля «Volvo FH 12.380», 2000 року випуску.

Згідно експертного висновку ринкова вартість вказаного автомобіля склала 176 379 грн. Проведення аукціону з реалізації даного вантажного автомобіля призначено Філії 12 ПП «НИВА - В.Ш.» у м. Кіровограді.

В подальшому, ОСОБА_9 , оглянувши даний вантажний автомобіль та дізнавшись про його вартість, при спілкуванні з даного приводу з заступником начальника ВДВС Олександрійського міськрайуправління юстиції ОСОБА_7 , повідомив останньому, що він хотів придбати дану вантажівку, але вартість його не влаштовує.

Заступник начальника ВДВС Олександрійського міськрайуправління юстиції ОСОБА_7 , являючись державним службовцем 9 рангу 4 категорії, службовою особою, яка займає відповідальне становище, у зв`язку з виконанням своїх службових обов`язків щодо здійснення контролю за державними виконавцями, пов`язаним з описами, арештами майна і його реалізацією, маючи відповідно займаній посаді доступ до інформації щодо реалізації вказаної вантажівки, всупереч інтересам служби з корисливих цілей, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами шахрайським шляхом, достовірно знаючи, що хід та результати аукціону від нього не можуть залежати, та розуміючи, що ОСОБА_9 не обізнаний і не зможе перевірити можливе виконання ОСОБА_7 своїх обіцянок та впевнитись у справжності їх виконання, вводячи ОСОБА_9 в оману щодо кола своїх службових повноважень у даному питанні, з метою заволодіння грошовими коштами останнього шахрайським шляхом всупереч інтересам служби для незаконного збагачення, починаючи з серпня 2011 року, повідомив ОСОБА_9 , що тільки в разі надання йому особисто 5 тис. доларів США в якості хабара, він завдяки можливостям свого відповідального службового становища і пов`язаних з цим колом повноважень щодо контролю за державними виконавцями, пов`язаним з реалізацією арештованого майна, незаконно використає свої службові повноваження всупереч інтересам служби і впливом на підлеглого державного виконавця вирішить питання про уцінку вартості автомобіля «Volvo FH 12.380», 2000 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , на 50 %, тобто до 88 тис. грн., та придбання його ОСОБА_9 , на що ОСОБА_9 , будучи введений ОСОБА_7 в оману щодо справжніх обсягів його службових повноважень і впевненим у реальності його погроз, не бажаючи можливого настання негативних наслідків у вигляді неможливості в іншому випадку придбання даної вантажівки, побоюючись, що в разі відмови від виконання вимог ОСОБА_7 , він не зможе придбати даний вантажний автомобіль, вимушений був погодитись на зазначені незаконні вимоги. При цьому ОСОБА_7 , користуючись ситуацією при зверненні до нього ОСОБА_9 , як до заступника начальника ВДВС Олександрійського МУЮ, який має повноваження по здійсненню контролю за державними виконавцями при реалізації арештованого майна, зловживаючи довірою останнього, запевнив ОСОБА_9 , що він, як контролююча службова особа ВДВС, організує зменшення підлеглим по службі державним виконавцем вартості (уцінку) і забезпечить придбання ОСОБА_9 даного вантажного автомобіля через перемогу в аукціоні за 88 тис. грн.

В подальшому, протягом жовтня 2011 року в процесі підготовки до аукціонних торгів, старшим державним виконавцем ВДВС Олександрійського міськрайуправлїняя юстиції ОСОБА_10 проведено зменшення оцінки вартості (уцінку) вантажного автомобіля «Volvo FH 12.380», 2000 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , на 50%, тобто до 88 189,50 грн., а саме 03.10.2011 року торги не відбулись та державним виконавцем ВДВС Олександрійського МУЮ ОСОБА_10 проведено уцінку даної вантажівки на 30 %, тобто до 123 465,30 грн.; 26.10.2011 року торги знову не відбулись та ОСОБА_10 проведено повторну уцінку вантажівки на 50% від початкової вартості, тобто уцінено до 88 189,50 грн., і остаточні торги на аукціоні у Філії 12 ПП «НИВА В.Ш.» у м. Кіровограді призначено на 16.11.2011 року, що відбулось поза межами коригування і втручання ОСОБА_7 .

Але ОСОБА_7 , зловживаючи своєю владою і відповідальним службовим становищем всупереч інтересам служби, використав дані обставини для введення ОСОБА_9 в оману з метою заволодіння його грошовими коштами шахрайським шляхом, повідомляючи останньому, що це саме він, завдяки своїм повноваженням по здійсненню контролю за державними виконавцями при реалізації арештованого майна, зловживаючи цими повноваженнями всупереч інтересам служби, на виконання своїх обіцянок перед ОСОБА_9 , нібито, організував зменшення підлеглим по службі державним виконавцем вартості (уцінку) даного вантажного автомобіля і проведення торгів за гарантованим ним сценарієм для можливості провести уцінку автомобіля і гарантованої перемоги в торгах.

Продовжуючи свої протиправні дії, 07.11.2011 року приблизно о 15 год. 10 хв. заступник начальника ВДВС Олександрійського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шахрайським шляхом при незаконному використанні свого службового становища, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись під час виконання службових обов`язків, з корисливих мотивів всупереч інтересам служби - для заволодіння завдяки зловживання своїм службовим становищем грошовими коштами ОСОБА_9 шахрайським шляхом, задоволений успішним введенням ОСОБА_9 в оману своїми запевненнями, зустрівшись біля приміщення ВДВС Олександрійського міськрайонного управління юстиції у м. Олександрія по вул. 6-го Грудня, 138, з ОСОБА_9 , провів останнього до свого службового кабінету, де в якості гарантії своїх обіцянок представив йому документи щодо підтвердження уцінки вартості вантажного автомобіля «Volvo FH 12.380», 2000 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , на 50 %, тобто до 88 189,50 грн., і призначення чергових торгів на 16.11.2013 року, після чого провів ОСОБА_9 у свій автомобіль «Mitsubishi Outlander 3.0 АТ» чорного кольору, держномер НОМЕР_2 , де одержав від введеного в оману ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 40 тис. грн., що в середньому еквівалентно 5 тис. доларів США, які ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_7 положив у передні пасажирські дверці вказаного автомобіля, за вирішення питання про зменшення вартості (уцінку) даного вантажного автомобіля «Volvo FH 12.380», 2000 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , для гарантованого придбання його ОСОБА_9 шляхом перемоги в аукціоні за 88 189,50 грн., після чого висадив ОСОБА_9 та на вказаному автомобілі «Mitsubishi Outlander 3.0 АТ» покинув дане місце. Таким чином, в результаті передачі даних грошових коштів у спосіб та місце, вказане ОСОБА_7 - у передні пасажирські дверці його автомобіля, спричинено матеріальну шкоду ОСОБА_9 , а також істотну шкоду нематеріального характеру конституційним правам і свободам громадянина ОСОБА_9 та державним інтересам.

Одразу після цього близько 15 год. 23 хв. ОСОБА_7 на автомобілі «Mitsubishi Outlander 3.0 АТ», держномер НОМЕР_2 , неподалік будинку 135 по вулиці 6-го Грудня у м. Олександрія був зупинений і заблокований працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області, та під час огляду місця події із застосуванням відеозапису, в передній пасажирській дверці його автомобіля був виявлений предмет його злочинного посягання - вказані заздалегідь помічені працівниками міліції грошові кошти у сумі 40 тис. грн.

Таким чином, ОСОБА_7 , являючись особою, уповноваженою на виконання функцій держави - представником влади, працівником державного органу, який здійснює правозастосовні функції, працівники якого беруть безпосередню участь у виконанні вироків, рішень, ухвал і постанов судів, та службовою особою, яка здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, - заступником начальника відділу державної виконавчої служби Олександрійського міськрайонного управління юстиції Кіровоградської області, державним службовцем 9 рангу 4 категорії, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище - заступником начальника відділу державної виконавчої служби Олександрійського міськрайонного управління юстиції Кіровоградської області, перебуваючи з серпня 2011 року по 07 листопада 2011 року під час виконання службових обов`язків, з корисливих мотивів, виконавши у цей період при зазначених обставинах в ході заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 40 тис. грн. шляхом обману, вказані дії, які виразилися у вчиненні ним при вказаних обставинах з корисливих мотивів, з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_9 , використання своєї влади та відповідального службового становища всупереч інтересам служби, тобто незаконно використовуючи ті повноваження, якими був наділений у зв`язку із зайняттям своєї посади - здійснення контролю за державними виконавцями, пов`язаним з описами, арештами майна і його реалізацією, заподіявши істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян та державним інтересам, а саме, в порушення Присяги, функцій і завдань державної служби, посадової інструкції, ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» створення умов, при яких громадянин України ОСОБА_9 вимушений був погодитись на суттєве обмеження своїх конституційних прав і передачу грошових коштів - погрожуючи йому, що виключно за незаконну винагороду у сумі 40 000 грн. (5 тис. доларів США) він вплине завдяки своїй посаді та повноваженням і вирішить питання про зменшення підлеглим державним виконавцем ВДВС Олександрійського МУЮ вартості (уцінку) вантажного автомобіля «Volvo FH 12.380», 2000 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , для гарантованого придбання його ОСОБА_9 шляхом перемоги в аукціоні за 88 189,50 грн., та примусив шляхом обману останнього передати йому грошові кошти у сумі 40 тис. грн., внаслідок чого при зазначених обставинах 07 листопада 2011 року приблизно о 15 год. 10 хв. ОСОБА_7 у своєму автомобілі «Mitsubishi Outlander 3.0 АТ» біля приміщення ВДВС Олександрійського МУЮ у м. Олександрія по вул. 6-го Грудня, 138, зловживаючи своїм службовим становищем одержав від ОСОБА_9 шахрайським шляхом грошові кошти у сумі 40 000 грн., а також підірвавши своїми діями авторитет і престиж органів виконавчої служби та спричинивши істотну шкоду нематеріального характеру охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадянина України ОСОБА_9 у вигляді порушення його конституційних прав на роз`яснення і охорону його прав, на вільне і гарантоване здійснення підприємницької діяльності та неупереджене проведення реалізацій арештованого майна, - таким чином своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України - зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Крім того, ОСОБА_7 , являючись особою, уповноваженою на виконання функцій держави - представником влади, працівником державного органу, який здійснює правозастосовні та правоохоронні функції, працівники якого беруть безпосередню участь у виконанні вироків, рішень, ухвал і постанов судів, та службовою особою, яка здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки - заступником начальника відділу державної виконавчої служби Олександрійського міськрайонного управління юстиції Кіровоградської області, державним службовцем 9 рангу 4 категорії, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище - заступником начальника відділу державної виконавчої служби Олександрійського міськрайонного управління юстиції Кіровоградської області, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, для заволодіння завдяки зловживанню своїм службовим становищем грошовими коштами ОСОБА_9 шахрайським шляхом, виконавши при зазначених обставинах вказані дії, в результаті чого 07 листопада 2011 року приблизно о 15 год. 10 хв. неподалік приміщення ВДВС Олександрійського МУЮ у м. Олександрії по вул. 6-го Грудня, 138, знаходячись у своєму автомобілі «Mitsubishi Outlander 3.0 АТ», держномер НОМЕР_2 , завдяки незаконному використанню свого відповідального службового становища, заволодівши шляхом обману у вигаданий ним спосіб при вказаних обставинах зазначеними грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 40 тис. грн., - своїми умисними, протиправними діями вчинив умисний злочин проти власності, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, кваліфікований як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд виправдав обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 190 КК України, за не встановленням доказів для доведеності його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В апеляційній скарзі з доповненням прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч.1 ст. 366 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч.1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування своїх вимог прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , залучених в якості понятих, у сукупності із протоколом застосування спеціальних хімічних засобів та вручення грошових коштів від 07.11.2011 року, протоколами проведення оперативно-технічних заходів з додатками та носіями, вказують на вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

Також вказує, що у основу виправдувального вироку суд зазначає, що застосування технічних засобів проведено без дозволу суду, отже з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Але, працівниками УБОЗ в рамках ОРС від 04.11.2011 року на підставі ч.2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та відповідно до дозволу начальника УБОЗ УМВС від 07.11.2011 року терміном на 1 добу проводились оперативно-розшукові заходи, що тимчасово обмежують права людини негласний слуховий та візуальний контроль стосовно ОСОБА_7 про що протягом доби повідомлено прокурора області та апеляційний суд. Тобто вказані дії проводились у межах діючого на той час законодавства, а крім того, судом не враховано той факт, що 05 та 06 листопада 2011 року були вихідними днями.

Вважає, що із судового рішення прослідковується упередженість суду у винесенні саме виправдувального вироку, намагання визнати недопустимими найбільшу кількість доказів, які вказують на вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення і мотиви недопустимості доказів не завжди відповідають вимогам законодавства.

Прокурор також посилається на те, що судове провадження відносно ОСОБА_7 проведено судом без участі потерпілого ОСОБА_9 , який належним чином не повідомлявся про дати, час і місце судових засідань, а тому згідно п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, таке судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Також зазначає, що судом доля речових доказів вирішена в порушення вимог ч.9 ст. 100 КПК України, оскільки грошові кошти, які були предметом кримінального правопорушення, не можуть звертатись на користь держави, а повертаються законному власнику.

Крім того, прокурор посилаючись на положення статей 284, 373 КПК України, зазначає, що кримінальний процесуальний кодекс не передбачає ухвалення виправдувального вироку судом першої інстанції з підстав, передбачених п.3ч.1ст. 284 КПК України.

Допущені на думку прокурора судом першої інстанції зазначені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, є для апеляційного суду підставою для ухвалення нового вироку про винуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364 та ч.1 ст. 190 КК України.

В запереченнях на подану прокурором апеляційну скаргу ОСОБА_7 просить залишити вирок Олександрійського міськрайонного суду від 09 грудня 2015 року без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суть викладеного прокурором в апеляційній скарзі та змінах до неї не відповідає дійсності і суперечить чинному законодавству.

Так, представник обвинувачення в апеляційній скарзі безпідставно, бездоказово, всупереч п.2 ст.91 та п.1 ст.92 КПК України, звинувачує його в скоєнні злочинів за ч. І ст. 364, ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки такі звинуваченню спростовуються дослідженими судом матеріалами справи в тому числі і ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 23.07.2013 року (№ провадження 11/781/ 693/13).
Зазначає, що з об'єктивної сторони ч.1 ст. 366 КК України може мати такі форми: 1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди; 2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди. Істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян

У Постанові Пленуму Верховного суду України від 28.05.2004 N 9 «Про деякі питання застосування судами України адміністративного та кримінального законодавства у зв`язку з набранням чинності Законом України від 22 травня 2003 р. "Про податок з доходів фізичних осіб зазначається»:

«Звернути увагу судів на те, що згідно з п.22.5 ст. 22 Закону (889-15), якщо норми відповідних законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації правопорушень або злочинів, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 п.6.1 ст. 6 Закону для відповідного року (з урахуванням положень гі.22.4 ст. 22 Закону)».

Згідно Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» податкова соціальна пільга для платників з 1 січня 2011 року становить 50 % прожиткового мінімуму для працездатної особи станом на 1 січня 2011 р., тобто 470 грн. 50 коп. Відповідно, істотна шкода повинна складати не менше 47050 грн. В матеріалах справи мова йде про істотну шкоду у розмірі 40000 грн., що суперечить викладеним нормам чинного законодавства. Крім того, прокурор не довів та нічим не підтвердив, що будь-яка шкода була завдана.

Вважає відсутність в його діях й інших двох кваліфікуючих ознак. Зазначає, що може вважатись використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби вимога діяти згідно посадової інструкції поповнюючи Державний бюджет в особі Пенсійного фонду України в наслідок реалізації арештованого майна. До кола його посадових обов`язків, крім інших, входили функції контролю за державними виконавцями, пов`язаного з реалізацією арештованого майна, стягненням коштів на користь Пенсійного фонду України, а також розгляд пропозицій, заяв, скарг громадян, надання їм роз`яснень та рекомендацій з питань, що належать до компетенції відділу. Саме роз`яснення та рекомендації з питань реалізації описаного й арештованого майна, що виключно належать до компетенції відділу ДВС, надавались ним гр. ОСОБА_13 . В той же час, він не вчинив жодної дії, пов`язаної із втручанням в хід виконавчого провадження, що підтверджено показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Вважає, що як у самій справі, так і в апеляційній скарзі відсутні достовірні, об`єктивні та й взагалі будь-які свідчення того, що ж саме, де, коли та в який спосіб він вчинив з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб.

Прокурор апелює стосовно свідчень понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , заявляючи, що вони вказали, де саме були виявлені кошти. Але ж, виходячи з показів наданих в судовому засіданні, жоден з цих двох свідків не бачив, хто і коли відчинив двері автомобіля і не знає, в який спосіб кошти опинилися в дверцятах, так як на момент огляду ними місця події двері автомобіля вже були відчинені. В ході судового розгляду він неодноразово заявляв про провокацію, скоєну стосовно нього та про можливі механізми потрапляння грошей у дверцята авто. Його заяви не були спростовані обвинуваченням і логічно, що суд не взяв свідчення понятих до уваги в частині доведеності його вини.

Заява прокурора стосовно віднесення протоколу застосування спеціальних хімічних засобів до доказів його провини вважає абсурдною, так як згідно висновку судово-криміналістичної експертизи №5167/31 від 25.11.2011 року встановлено, що на його руках були відсутні сліди спецфарбника, про що було зазначено у вироку суду першої інстанції.

Обвинувачення ставить під сумнів визнання недопустимими результатів проведення оперативно-технічних заходів, апелюючи щодо неврахування судом поняття «невідкладності». Вважає, що судом обгрунтовано та повно виписані підстави визнання зазначених доказів недопустимими. Твердження прокурора про те, що 5 та 6 листопада 2011 року були вихідними днями і це дало їм право в умовах невідкладності не отримувати відповідний дозвіл апеляційного суду, вважає неправдиве, так як співробітники мали час на отримання дозволу 4-го листопада ( в день написання заяви ), 7-го листопада, враховуючи, що самі заходи проводились у другій половині дня.

Крім того, зазначає, що у матеріалах справи наявні докази проведення несанкціонованих оперативно-розшукових заходів до 04 листопада 2011 року. Так, в протоколі огляду предметів, (т.2, а.с.152) датованому 27.01.2012, робиться посилання на протокол аналізу звукозапису від 31.10.2011 року, коли ще формально навіть не було заяви ОСОБА_13 . Таким чином, оперативні співробітники, тільки за документальним підтвердженням, мали можливість на протязі тижня (з 31.10.2011 по 07.11.2011) взяти дозвіл суду на проведення означених заходів. Але не зробили цього, тому що в жодній розмові, яка відбувалася між ним та ОСОБА_17 , не було та й не могло бути задокументовано факту вимагання і до суду реально не було що надавати.

Прокурор навмисно не акцентує увагу суду на висновку експертизи відеозвукозапису від 29.03.2013 року № 11275/11276/12-35, де фахівцем констатована неможливість встановлення наявності або відсутності втручання в первинний запис, так як на експертизу поданий не оригінальний носій, а копія, яка крім того складається з двох файлів. Тоді, як в оригіналі відео звукозапис здійснювався в одному часовому вимірі. Тому цей доказ є вважає недостовірним. Якби гіпотетично «невідкладність» і могла існувати, то прокурором не спростовані його твердження про невідповідність запису реальному розвитку подій. Крім того, текст роздруківки звукозапису не співпадає з показами ОСОБА_13 в протоколах та його поясненнях.

Також зазначає, що прокурором навмисно не враховане твердження Олександрійського міськрайсуду про безпідставність первинної кваліфікації за ч.З ст. 368 КК України, який послався на ухвалу апеляційної інстанції від 19 січня 2012 року, де скасована постанова про порушення кримінальної справи та зазначено, що для порушення відносно нього кримінальної справи за ч.З ст. 368 КК України не існувало передбачених законом підстав. А за вказане порушення, у разі доведеності, враховуючи розмір зазначеної в постанові грошової суми 40 000 грн. передбачена адміністративна відповідальність за ст. 172-2 КУпАП. Тобто, були відсутні будь-які підстави для проведення оперативно - розшукових заходів, що тимчасово обмежують права та свободи громадянина. Прокурор не довів у суді, що такі підстави були і не вказав які саме. Крім того станом на 07.11.2011 року вступило в силу Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-РП/201, де по справі МІ-31/2011 зазначається:

«1. В аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом...»
Таким чином, відсутній сенс апелювання стосовно невизнання судом «невідкладності», якщо більш вагомі аспекти виправдувального вироку - відсутність підстав для проведення ОРЗ не оскаржуються в апеляції.

Апелянт зазначає, що в ході судового розгляду «...достеменно встановлено, що ОСОБА_7 вводив ОСОБА_9 в оману..., грошові кошти ... одержав шахрайським шляхом...». Наголошує на тому, що в ході судового розгляду якраз нічого подібного встановлено не було, про що й свідчить рішення суду.

Апелювання прокурора щодо проведення судових засідань без участі потерпілого, який, начебто, належним чином не повідомлявся про дати, час та місце судових засідань, є таким, що не відповідає дійсності.

Так, в матеріалах кримінального провадження є заяви, написані власноруч ОСОБА_13 17.01.2014 року, 21.02.2014 року, 18.03.2014 року, 19.05.2014 року, де потерпілий повідомляє головуючого суддю про причини своєї неявки та просить подальші судові розгляди проводити без його участі, а його покази та заяви залишити без змін. В матеріалах провадження наявна ухвала суду від 29.05.2014 року, якою за клопотанням потерпілого призначена чергова відео конференція з Червоногвардійським районним судом м. Макіївки Донецької області на 22.07.2014 та 26.08.2014 на які ОСОБА_13 не з`явився та не пояснив причин неявки. 05 жовтня 2015 року за клопотанням прокурора та за заявою потерпілого суд ухвалив проведення відео конференції з Ізюмським міськрайсудом Харківської області, що повинна була відбутися 22.10.2015 року та на яку потерпілий знову не з`явився та не пояснив причин неявки.

Акцентує увагу, що неодноразово у судовому засіданні представник обвинувачення брав на себе зобов`язання щодо забезпечення явки потерпілого в судове засідання, але жодного разу його не виконав. Мали місце факти коли прокурор заявляв, що потерпілий ОСОБА_13 не має можливості виїхати за межі тимчасово непідконтрольної території, а тому клопотав про перенесення судових засідань. Однак із наданих стороні захисту документів достовірно відомо, що на протязі 2015 року гр. ОСОБА_9 практично щомісяця, а то і по кілька разів на місяць перебував на підконтрольній території, у тому числі в містах Київ, Дніпропетровськ, Житомир і мав можливість прийняти участь у судових засіданнях. Вказане підтверджується рядом доказів відповідно яких ОСОБА_13 проходить заявником у іншому кримінальному провадженні. З особистої заяви гр. ОСОБА_13 , його протоколу допиту в якості свідка, витягу з бази АРМОР чітко відслідковується, що потерпілий перебував на території, підконтрольній Україні в такий період: 17.04.2013 р. - м. Тараща Київської обл., 25.04.2013 р. - м. Конотоп Сумської обл., саме тоді, коли на підставі його ж заяви про перебування на території Росії Знамянський міськрайсуду прийняв рішення про розгляд справи без участі заявника; 27.03.2014 р. - смт. Мангуш Першотравневого р-ну Донецької обл. (підконтрольна Україні територія); початок січня 2015 р.,- м. Житомир; 14.02.2015 р. - м. Київ, м. Житомир; середина лютого 2015 р. - м. Київ та м. Макарів Київської обл.; 13.03.2015 - м. Київ; 07.08.2015 р. - м. Дніпропетровськ; 18.08.2015 р.,- м. Київ; 26.08.2015 р., - м. Київ; 03.09.2015 р.- м. Київ; 05.09.2015р. - м. Київ. і це тільки факти зазначені ОСОБА_13 в одному протоколі. Кожен виїзд здійснювався ОСОБА_13 з поверненням в Донецьку область, про що він особисто зазначає в протоколі.

З викладеного складається висновок про постійне та вільне пересування потерпілого ОСОБА_13 територією України і, як наслідок, його злісне ухиляння від явки в судове засідання, введення ним суд в оману, неправдивість та нікчемність підстав, зазначених прокурором в апеляційній скарзі та відсутність у клопотанні прокурора про необхідність виклику потерпілого на апеляційний розгляд кримінального провадження.

Стосовно змін до апеляційної скарги в частині дослідження доказів, акцентує увагу, що всі докази, вказані в змінах, були розглянуті, досліджені, належно оцінені судом першої інстанції. В цих доказах відсутнє будь-що, що згідно законодавства могло б вплинути на зміну їх оцінки, вони не є новими, тому дослідженню згідно вимог КПК України не підлягають.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити, ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили відмовити в задоволені апеляції прокурора, а вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав і пояснив наступне.

З червня 2010 року він обіймав посаду заступника начальника відділу Державної виконавчої служби Олександрійського міськрайонного управління юстиції. До кола його службових обов`язків, зокрема, входив контроль за діяльністю державних виконавців, пов`язаною з реалізацією арештованого майна. Контроль полягав в тому, щоб було своєчасно відкрите виконавче провадження, порядок його проведення тощо.

На початку літа 2011 року до його службового кабінету завітав незнайомий йому раніше чоловік, як потім йому стало відомо, це був ОСОБА_9 , з проханням надати йому консультацію щодо реалізації арештованого майна і попросив повідомити його, ОСОБА_9 , про наявність та реалізацію подібного майна.

На той час ВДВС Олександрійського МРУЮ було розпочато реалізацію вантажного автомобіля «Volvo», належного боржнику ПП «Гамма», виконавче провадження перебувало у старшого державного виконавця ОСОБА_10 , у якого він, ОСОБА_7 , як заступник начальника ВДВС, вияснив перспективу погашення ПП «Гамма» заборгованості по сплаті платежів перед Пенсійним фондом, на що ОСОБА_10 пояснив, що виконати це буде досить складно, хоча він описав та наклав арешт на майно зазначеного підприємства, в тому числі і вантажний автомобіль. Після розмови він, ОСОБА_7 , згадав про ОСОБА_9 , зателефонував останньому і розповів йому про арештований вантажний автомобіль, на що останній виявив зацікавленість в придбанні автомобіля «Volvo». Він, ОСОБА_7 , розповів, де знаходиться вантажівка, що її можливо оглянути і що її реалізацією буде займатись торгівельна організація «Нива В.Ш.», яка розташована в місті Кіровоград.

На початку серпня 2011 року йому зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що він буде проїздом і йому необхідно поспілкуватися з приводу прийняття участі по торгам автомобіля «Volvo», а саме, які необхідно підготувати документи. Він, ОСОБА_7 , на дане прохання ОСОБА_9 погодився і при зустрічі з останнім, яка відбулась на площі Леніна в місті Олександрія, надав роз`яснення з приводу проведення торгів, при цьому будь-яких натяків на отримання винагороди за свою допомогу він ОСОБА_9 не висловлював.

В подальшому при спілкуванні в телефонному режимі з ОСОБА_9 він зрозумів, що останній не бажає приймати участь в проведенні торгів, а тому повідомив ОСОБА_9 , що у випадку виявлення останнім бажання прийняти участь у проведенні торгів, йому необхідно заздалегідь вирішити питання із внесенням стартового внеску, необхідного для заявлення на торги.

На початку листопада 2011 року він та ОСОБА_9 знову спілкувалися в телефонному режимі з приводу проведення торгів, і він, ОСОБА_7 , повідомив, що 07 листопада 2011 року є останнім днем подачі заявки на участь у прилюдних торгах та сплати заявочного внеску, після чого 07 листопада 2011 року ОСОБА_9 зателефонував йому та повідомив, що чекає біля відділу ДВС. Попередивши колегу, що він від`їде до установи банку з ОСОБА_9 , він вийшов до свого автомобіля, де останнього, який повідомив, що він приїхав зі ще однією особою, яка також бажає прийняти участь у торгах автомобіля «Volvo», після чого він та ОСОБА_9 на автомобілі «Mitsubishi Outlander 3.0 АТ» на прохання останнього, так як ОСОБА_9 не знав, де розташована установа банку, поїхали в напрямку банку, однак по дорозі ОСОБА_9 почав нервувати, попросив зупинитися та надати йому гарантії повернення вступного внеску, якщо він програє торги на аукціоні, та підтвердження кінцевої вартості об`єкту продажу, внаслідок чого вони повернулися до відділу ДВС, де він залишив ОСОБА_9 у своєму службовому кабінеті, а сам направився до старшого державного виконавця ОСОБА_10 і попросив останнього надати факсограму, де торгівельна організація повідомила про дату проведення торгів та остаточну вартість автомобіля. Після отримання факсограми він зробив з неї ксерокопію та надав її ОСОБА_9 .

ОСОБА_7 також пояснив, що судячи з поведінки потерпілого, а саме те, що часу на сплату коштів в банку, поїздку в м. Кіровоград, подання необхідних документів на участь в торгах було вже недостатньо, він сподівався, що ОСОБА_9 буде діяти самостійно, однак, останній запропонував йому вийти з кабінету, як це зрозумів ОСОБА_7 , для поїздки в банк.

Вийшовши з приміщення відділу ДВС, вони вдвох сіли до його автомобіля і він, ОСОБА_7 , почав виїжджати заднім ходом з території відділу, при цьому не звертав увагу на розмову ОСОБА_9 , так як був зосереджений на виконання маневру, але пам`ятає, що ОСОБА_9 вів розмову про те, що вступний внесок він привіз у гривні, і останнім питанням було те, куди йому, ОСОБА_9 , покласти документи, а саме ксерокопії паспортів та ще якісь документи, він відповів ОСОБА_9 , щоб той поклав документи у дверцята дверей, після чого останній попросив його зупинити автомобіль та повідомив, що він сам поїде до установи банку.

Він, ОСОБА_7 , від`їхав від установи відділу, після чого був затриманий працівниками міліції, і, при огляді його автомобіля, в правій передній дверці були виявлені грошові кошти в сумі 40 000 грн., але яким чином вони туди потрапили, пояснити не може, вважає, що дані грошові кошти йому підкинув ОСОБА_9 , який, перебуваючи в його автомобілі, сидів на передньому пасажирському місці.

Як пояснив ОСОБА_7 , всі його дії, пов`язані з реалізацією рухомого об`єкту, а саме автомобіля «Volvo», ґрунтувалися виключно на дотриманні інтересів держави через можливості Державної виконавчої служби, і будь-якого зиску від зробленого ним він не мав та не планував, в оману нікого не вводив, будь-якої винагороди від ОСОБА_9 не вимагав і своє службове становище з корисливих мотивів не використовував.

Звинувачуючи ОСОБА_7 в інкримінованих злочинах, сторона обвинувачення послалася на ряд доказів, що підтверджують вину ОСОБА_7 у зловживанні владою та службовим становищем, та у шахрайстві показання свідків, результат проведених оперативно-технічних заходів, висновки судових експертиз та інші докази.

Так, допитаний в ході судового розгляду свідок ОСОБА_10 пояснив, що на підставі наказу Господарського суду Кіровоградської області про примусове стягнення з ПП «Гамма» за рахунок заставного майна боргу на користь банку «Аваль» близько 200 000 грн., ним було відкрито виконавче провадження та описано і арештовано майно боржника, а саме 2 вантажівки («Volvo», «Man») і автопричіп.

В подальшому ним було призначено експерта з проведення оцінки ринкової вартості даного майна (ФОП ОСОБА_18 ), яким зроблено дослідження, згідно якого вартість вантажного автомобіля «Volvo» складала 176 379 грн.

Після цього був зібраний пакет документів та вказане майно було направлено до ДВС Кіровоградської області для подальшої реалізації.

Через деякий час з торгівельної організації Філія 12 ПП «НИВА-В.Ш.» до ВДВС Олександрійського МРУЮ надійшло повідомлення вказаного підприємства про перемогу ними тендеру на проведення торгів та початок підготовки до аукціонних торгів. Перші торги були призначені на 03.10.2011 року. Після того з ПП «НИВА-В.Ш.» прийшло повідомлення, що торги не відбулись у зв`язку з відсутністю покупців. Згідно ст.62 ЗУ «Про виконавче провадження» ним було складено акт переоцінки (уцінки) вказаного автомобіля «Volvo» на 30 % та остаточна вартість склала 123 000 грн. Ці акти були складені у трьох примірниках та направлені: перший - до торгівельної організації, другий стягувану, третій - боржнику.

Через деякий час з торгівельної організації прийшло повідомлення, що наступні торги призначені на 26.10.2011 року. Після цього від торгівельної організації надійшло повідомлення, що ці повторні торги також не відбулись через відсутність покупця. Ним також було складено акт повторної уцінки вантажівки «Volvo» на 50 % від початкової вартості, та остаточна вартість склала 88 189 грн. 50 коп. Усі три примірника цього акту були направлені вказаним адресатам.

Після того торгівельна організація направила до ВДВС Олександрійського МРУЮ повідомлення, що наступні торги призначені на 14.11.2011 року.

07.11.2011 року до ВДВС Олександрійського МРУЮ приїхали слідчий прокуратури та працівники УБОЗ, провели огляд місця події та вилучили вказане виконавче провадження, до того ж він надав пояснення з приводу провадження. Ніяких вказівок ОСОБА_7 йому не надавав. За своїм напрямком роботи - він, як заступник, вів напрямок роботи по контролю за виконавчими провадженнями, в яких реалізується майно.

Допитані в судовому засідання свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснили, що були залучені працівниками міліції до проведення слідчих дій у якості понятих, та детально розповіли про обставини їх проведення.

Свідок ОСОБА_19 колишній директор ПП «Нива В.Ш.» - показала слідству, що основним видом діяльності підприємства є надання послуг з організації та проведення аукціонів та привселюдних торгів з реалізації арештованого рухомого і нерухомого майна на підставі укладених договорів та заявок органів ДВС.

Після прийняття рішення комісії та укладення договору до неї з ВДВС Олександрійського МРУЮ надійшла заявка з пакетом документів на реалізацію автомобіля.

Після цього, на офіційному сайті було опубліковано повідомлення про проведення аукціону з реалізації вказаного автомобіля.

Перший аукціон не відбувся у зв`язку з відсутністю покупців, про що листом було повідомлено ВДВС ОМРУЮ для проведення переоцінки майна. Також повідомлення про те, що аукціон не відбувся, було винесено на офіційному веб-сайті.

Наступний аукціон також не відбувся у зв`язку з відсутністю покупців. Жоден з потенційних покупців до підприємства офіційно не звертався.

Про те, що аукціон не відбувся, листом було повідомлено ВДВС ОМРУЮ для проведення переоцінки майна. Також повідомлення про те, що аукціон не відбувся було винесено на офіційному веб-сайті. Жоден з покупців з приводу придбання вказаного автомобіля не звертався.

Згідно протоколів застосування спеціальних хімічних засобів та вручення грошових коштів від 07.11.2011 року встановлено, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів при перевірці заяви ОСОБА_9 працівниками УБОЗ УМВСУ в Кіровоградській області були оглянуті службові грошові кошти.

В ході заходу дані грошові кошти помічені спеціальним хімічним розчином «Світлячок» шляхом напилення на купюри, після чого вручені ОСОБА_9 для подальшого використання при перевірці з підтвердження фактичних даних про хабарництво.

Результатами огляду місця події із застосуванням відеозапису, проведеним 07.11.2011 року, - оглядом ділянки автодороги по вулиці 6-го Грудня неподалік будинку № 135 в м. Олександрії встановлено, що біля правої обочини автодороги, ширина якої приблизно становить 5 метрів, знаходиться автомобіль «Mitsubishi Outlander 3.0 АТ» чорного кольору, державний номер НОМЕР_2 . На момент огляду передня водійська та передня пасажирська дверці автомобіля «Mitsubishi Outlander 3.0 АТ» відчинені, між даним автомобілем та автомобілем УБОЗ знаходився, заблокований від рухів працівниками УБОЗ, громадянин ОСОБА_7 , вдягнений у чорне пальто, чорний светр, світлу сорочку, темні джинсові брюки та чорні туфлі, який підтвердив, що щойно мав зустріч з приватним підприємцем ОСОБА_9 і вони розмовляли про гроші, які ОСОБА_9 має оплатити в банк на розрахунковий рахунок біржі за участь у проведенні торгів і називав номер розрахункового рахунку. Про будь-які інші гроші вони з ОСОБА_9 не розмовляли та при собі у ОСОБА_7 та в його автомобілі грошей немає, за виключенням дрібних власних грошей у гаманці. З пальців і долонь правої і лівої рук ОСОБА_7 зроблено змиви на сухий ватяний тампон, а також на ватяний тампон, змочений спиртовим розчином (з кожної руки 1 сухий тампон та 1 тампон, змочений спиртовим розчином). Обидва тампони зі змивами з правої руки упаковані в паперовий конверт кремового кольору та обидва тампони зі змивами з лівої руки упаковані в паперовий конверт кремового кольору. Обидва конверти заклеєні, підписані понятими і учасниками, ОСОБА_7 від підпису відмовився.

Всередині правої передньої пасажирської дверці автомобіля виявлено стопку грошових коштів, перетягнутих жовтою гумовою стрічкою. Детальним оглядом стопки грошових коштів, перетягнутих гумовою стрічкою жовтого кольору, встановлено, що в стопці 80 купюр номіналом по 500 грн. кожна, на загальну суму 40 000 грн. Вказані грошові кошти в сумі 40 000 грн. з гумовою стрічкою упаковані в паперовий конверт кремового кольору, підписаний понятими і учасниками, та вилучені з місця події у прокуратуру Кіровоградської області. ( т.1, а.с. 25-28, відеокасета «Panasonic Mini DV» із записом огляду місця події 07.11.11). ОСОБА_7 від підпису конверту з упакованими грошима відмовився.

Таким чином встановлено, що 07.11.2011 року з правої передньої пасажирської дверці автомобіля «Mitsubishi Outlander 3.0 АТ» чорного кольору, державний номер НОМЕР_2 , належного ОСОБА_7 , вилучені ті ж самі грошові купюри, які 07.11.2011 року працівниками УБОЗ були помічені спеціальними хімічними засобами та передані ОСОБА_9 для подальшого використання при перевірці з підтвердження фактичних даних про хабарництво.

Згідно висновку судово-криміналістичного експерта (технічної експертизи документів) від 25.11.2011 року № 5166/03 встановлено, що надані на дослідження грошові купюри - 80 купюр номіналом по 500 грн. кожна, виготовлені способами глибокого, офсетного і високого друку на підприємстві, що здійснює випуск державних грошових знаків і цінних паперів України і є банкнотами Національного банку України. З торцевої сторони на вказаних 80 банкнотах виявлено люмінесціююче світіння невідомого походження фарбною речовиною червоного кольору.

Згідно висновку судово-криміналістичного експерта № 5167/31 від 25.11.2011 року встановлено, що з торцевої сторони кожної з вказаних 80 купюр, є в наявності спецфарбник - люмінесціюючий аерозоль. На руках ОСОБА_7 відсутній спецфарбник (люмінесціюючий аерозоль), яким були помічені грошові кошти передані ОСОБА_9 для подальшого використання при перевірці з підтвердження фактичних даних про хабарництво.

Протоколами за результатами проведення оперативно-технічних заходів з додатками і носіями. Згідно протоколу (з додатком-роздруківкою і носієм) за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 27.12.2011 року встановлено, що працівниками УБОЗ в рамках ОРС № 031-35/11 від 04.11.2011 року на підставі ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та відповідно до дозволу начальника УБОЗ УМВС № 16/5-8746т від 07.11.2011 року терміном на одну добу, проводились оперативно-розшукові заходи по документуванню даного злочину, в ході чого застосовувались заходи, що тимчасово обмежують права людини - негласний слуховий та візуальний контроль стосовно заступника начальника відділу Державної виконавчої служби Олександрійського МРУЮ ОСОБА_7 із застосуванням спеціальних технічних засобів отримання інформації, про що протягом доби повідомлено прокуратуру Кіровоградської області за № 16/5-8748т та апеляційний суд Кіровоградської області за № 16/5-8747т.

В процесі даного заходу задокументовано події і розмову ОСОБА_9 з ОСОБА_7 07.11.2011 року в м. Олександрії, в тому числі і в приміщенні ВДВС Олександрійського МРУЮ та в автомобілі ОСОБА_7 , під час якої обговорювались питання щодо порядку участі ОСОБА_9 в аукціоні та придбання ним вантажного автомобіля «Volvo», а також одержання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 у спосіб, вигаданий самим ОСОБА_7 , грошових коштів в сумі 40 000 грн.

Протоколами огляду речових доказів та файлами із записами подій і розмов; переглядом вказаних файлів «Телюк ч. 1.аvі» та «Телюк ч. 2.аvі» у запису зафіксовано розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 07.11.2011 року при обговоренні умов придбання ОСОБА_9 автомобіля «Volvo» на привселюдних торгах та факт передачі ОСОБА_9 грошових коштів ОСОБА_7 за сприяння у зменшенні вартості автомобіля, - суть розмови повністю співпадає з роздруківкою цієї розмови, зафіксованою у зазначеному протоколі за результатами оперативно-технічних заходів по слуховому та візуальному контролю відносно ОСОБА_7 , в тому числі чути та видно, як ОСОБА_7 та ОСОБА_9 розмовляли спершу в автомобілі ОСОБА_7 , де ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_9 в тому, що йому можна довіряти, та повідомив йому, що відповідно до їх попередньої домовленості, він посприяв у зменшенні вартості автомобіля (який має намір придбати ОСОБА_9 ) на 50 %. Згодом вказані особи зайшли до службового кабінету ОСОБА_7 у ВДВС Олександрійського МРУЮ, де ОСОБА_7 роз`яснив ОСОБА_9 дату проведення привселюдних торгів та порядок його дій з придбання автомобіля «Volvo» на торгах, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 знов вийшли на вулицю і сіли до автомобіля ОСОБА_7 , де ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 40 000 грн., залишивши ці грошові кошти за вказівкою ОСОБА_7 у шухляді правих передніх дверей автомобіля, де їх і було згодом виявлено слідчим.

Згідно протоколу від 30.01.2012 року пред`явлення звуковідеозаписів потерпілому ОСОБА_9 встановлено, що він, прослухавши і переглянувши зазначені звукозаписи на носіях: міні-аудіокасеті «Panasonic МС-90» № F1D619R, а також на компакт-диску «VIDEX» (CD-R), серійний № «07041814», реєстровий № 80/11 (файли записів «Телюк ч. 1.аvі» та «Телюк ч. 2.аvі»), - заявив, що усі ці записи справжні, запис на касеті проводився ним на його особистому диктофоні «Панасонік» в середині серпня 2011 року та він впізнає свій голос та голос ОСОБА_7 , і підтверджує зафіксовані події. Також ОСОБА_9 у відеозаписах оперативно-технічного контролю впізнає себе (своє відображення) та впізнає ОСОБА_7 і свій та його голоси, і пригадує та підтверджує усі ці події та розмови. Клопотань з приводу записів не має. Переглянувши з прослуховуванням відеозвукові записи у файлах «Телюк ч. 1.аvі» та «Телюк ч. 2.аvі» на вказаному компакт-диску, ОСОБА_9 також стверджує, що це справжні записи, які робились на спеціальну апаратуру фіксації, яку застосували на ньому з його дозволу працівники УБОЗ, та він впізнає на записах ОСОБА_7 і себе (його видно у відображенні бокового вікна автомобіля) та свій голос і голос ОСОБА_7 , і пригадує та повністю підтверджує ці події і розмови, клопотань по записам не має. ( т.2 а.с. 166-172 ).

Отриманий відеозапис за твердженням сторони обвинувачення спростовує показання ОСОБА_7 як щодо відсутності попередньої домовленості так і щодо неотримання коштів від потерпілого. Позиція ОСОБА_7 , що розмова про кошти йшла, на його думку, про внесок по торгам, взагалі не має будь-якого сенсу, оскільки, по перше, цей внесок не може бути в доларах США, по друге, сума набагато більше даного внеску. Крім того, взагалі не зрозуміло, навіщо заступник начальника ВДВС буде отримувати кошти у якості внеску для підприємства, яке здійснює реалізацію майна. Також безпідставними є заяви ОСОБА_7 про те, що кошти в автомобіль йому підкинули працівники міліції, оскільки навіть він сам допускає те, що їх міг залишити ОСОБА_9 .

Також сторона обвинувачення вважає безпідставними заяви ОСОБА_7 щодо проведення оперативно-технічних заходів з порушенням законодавства, так як оперативно-технічні заходи проведені у відповідності до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції, яка діяла у 2011 році, на підставі рішення керівника УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області. Всі вимоги зазначеного Закону дотримані.

Вилученими 07.11.2011 року в ході огляду місця події у ОСОБА_7 мобільним телефоном «Nokia N82» (ІМЕІ НОМЕР_3 ), сім-картку «UMC», абонентський номер НОМЕР_4 . Оглядом телефону «Nokia N82» з вказаною карткою встановлено, що у даному телефоні записано абонентський номер телефону ОСОБА_9 ( НОМЕР_5 ), що свідчить про існування зв`язку між вказаними особами та підтверджує факт розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_9 в ході вчинення злочину, (т.2 а.с. 146-147).

Матеріалами зведеного виконавчого провадження від 01.09.2010 року по боржнику ПП «Гамма», м. Олександрія вул. Героїв Сталінграду, 196, вилученого в ході огляду місця події від 07.11.2011 року службового кабінету начальника ВДВС Олександрійського МРУЮ. Із вказаних документів, зібраних у виконавчому провадженні видно, що аукціон з реалізації автомобіля «Volvo FH 12.380» 2000 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_6 , призначався кілька разів, і двічі старшим державним виконавцем ОСОБА_10 проводилася переоцінка (зменшення вартості) автомобіля, спочатку на 30 %, потім до 50 % від першочергової вартості, - чим скористався ОСОБА_7 , маючи повноваження по контрою за реалізацією арештованого майна і відповідно до цього володіючи даною інформацією, за допомогою якої ввів ОСОБА_9 в оману. ( т.2 а.с. 122-143).

В ході судового розгляду стороною обвинувачення було встановлено, що ОСОБА_7 в попередню змову з ОСОБА_10 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 не вступав, вказівок про уцінку майна і сценарій проведення аукціонних торгів не надавав, тому, обіцяючи ОСОБА_9 , що шляхом впливу на ОСОБА_10 та працівників філії 12 ПП «НИВА - В.Ш.» вирішить питання про зменшення вартості (уцінку) вантажного автомобіля «Volvo FH 12.380» 2000 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , для придбання його ОСОБА_9 через аукціон в разі передачі йому ОСОБА_9 40 000 грн. (що еквівалентно 5 000 доларів США) - вводив ОСОБА_9 в оману, скориставшись своїм досвідом, повноваженнями і можливістю доступу до цієї інформації при контролі за реалізацією арештованого майна та ситуацією з реалізації зазначеної вантажівки, та ніяких дій з приводу підбурювання ОСОБА_10 та працівників філії 12 ПП «НИВА - В.Ш.» не здійснював. Отже ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 40 000 грн. одержав від ОСОБА_9 шахрайським шляхом, зловживаючи при цьому своїм службовим становищем, здійснюючи контроль за державними виконавцями, пов`язаний з описами, арештами майна і його реалізацією, всупереч державним інтересам служби, порушуючи Присягу, підриваючи своїми діями авторитет і престиж державної служби та органів влади України та порушуючи права ОСОБА_9 .

Зазначені вище обставини та докази, на переконання сторони обвинувачення, підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364 КК України та ч.1 ст. 190 КК України.

Всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору належності, допустимості, достатності та достовірності, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина з них добута з порушенням норм чинного законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують обставини, зазначені в обвинувальному акті, за таких обставин.

Так, із показань допитаних в якості свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_20 , на показання яких посилається сторона обвинувачення, не вбачається доказів причетності ОСОБА_7 до дій, які б свідчили про вчинення ним злочинів. Навпаки, стороною обвинувачення в обвинувальній промові визнано, що ОСОБА_7 у попередню змову з ОСОБА_10 та ОСОБА_20 не вступав, вказівок про уцінку майна і сценарій проведення аукціонних торгів не надавав.

Аналогічно показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були залучені працівниками міліції до проведення слідчих дій в якості понятих і розповіли суду про деталі проведених слідчих дій, не підтверджують обставин вчинення ОСОБА_7 злочинів, зазначених в обвинувальному акті.

Заява ОСОБА_9 до УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області від 04.11.2011 року про притягнення до відповідальності ОСОБА_7 , який вимагає у нього хабара в сумі 5000 доларів США за вирішення питання про уцінку автомобіля «Volvo» з посиланням на розмову з ОСОБА_7 , записану на диктофон за власною ініціативою, по своєму змісту не містить в собі інформації про вимагання ОСОБА_7 вказаної суми коштів, а сам диктофонний запис не може бути визнаний належним і допустимим доказом, оскільки отриманий незаконним шляхом особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності, та що узгоджується з рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 по справі № 1-31/2011 р.

Аналогічно суд визнав недопустимим доказом компакт-диск «VIDEX (CD-R)», реєстраційний номер 80/11 із записами негласного слухового контролю, як отриманий незаконним шляхом.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» негласне проникнення до житла чи іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв`язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводиться за рішеннями суду, прийнятими за поданням керівника відповідального оперативного підрозділу.

Однак, в порушення вимог ч. 5 ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року) та зазначеного Закону застосування технічних засобів було проведено без дозволу суду.

Посилання сторони обвинувачення на чинну на той час ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яка дозволяє проводити оперативно-розшукові заходи, пов`язані з тимчасовим обмеженням прав людини, з метою запобігання тяжким або особливо тяжким злочинам, їх припинення і розкриття без дозволу суду, суд не визнав належними і обґрунтованими, оскільки підстав у оперативного підрозділу визнавати в діях ОСОБА_7 ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину станом на 04 листопада 2011 року, коли ОСОБА_9 звернувся з відповідною заявою, не було.

Крім того, в період з 04 листопада 2011 року по 07 листопада 2011 року у оперативних підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, була можливість за кілька днів звернутися за відповідним дозволом до суду.

Також суд першої інстанції зазначив, що фактично оцінка і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України як тяжкого злочину виявилася безпідставною і ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 19 січня 2012 року постанова про порушення кримінальної справи скасована.

Як зазначено в ухвалі, ОСОБА_7 , як заступник начальника ВДВС Олександрійського МРУЮ, не мав повноважень на втручання у виконавче провадження та впливу на державного виконавця, а відповідно не міг організувати зменшення оцінки вартості арештованого майна. Тобто, грошові кошти, які передавались ОСОБА_7 , останній не міг одержувати за виконання чи невиконання дій з використанням своїх службових повноважень, а тому дії ОСОБА_7 можуть охоплюватися таким поняттям, як використання можливостей, пов`язаних із його службовими повноваженнями з метою одержання неправомірної вигоди, зазначеним у ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Проте, за вказане порушення, враховуючи розмір зазначеної в постанові грошової суми 40000 грн., передбачена адміністративна відповідальність за ст. 172-2 КУпАП, тобто для порушення відносно ОСОБА_7 кримінальної справи за ч. 3 ст. 368 КК України не існувало передбачених законом підстав.

Крім того, відеозапис до протоколу, в ході якого ОСОБА_9 07 листопада 2011 року спілкувався з обвинуваченим, є не оригіналом, а копією. Доводи ОСОБА_7 про можливість технічного втручання до файлів «Телюк ч. 1.аvі» та «Телюк ч. 2.аvі» з відеозаписом розмов стороною обвинувачення не спростовані.

Згідно висновку експертів за результатами проведеної експертизи відеозвукозапису від 29 березня 2013 року № 11275/11276/12-35, однозначно встановити наявність або відсутність втручання в первинний (вихідний) запис (записи) по його копіям експертними методами неможливо. Згідно методичних вимог, що застосовуються в даному виді експертизи, для вирішення подібних питань на дослідження необхідно надати первинні записи та апаратуру їх фіксації.

Посилання сторони обвинувачення, як на доказ вини ОСОБА_7 , на протокол застосування хімічних засобів та вручення грошових коштів від 07.11.2011 року в загальній сумі 40 000 грн., результати огляду місця події від 07.11.2011 року з виявленням всередині правої передньої пасажирської дверці автомобіля «Mitsubishi Outlander 3.0 АТ», державний номер НОМЕР_2 , належного ОСОБА_7 , стопки грошових коштів з 80 купюр номіналом по 500 грн. на загальну суму 40000 грн., на думку суду, не доводять вину обвинуваченого в інкримінованих злочинах.

Згідно висновку судово-криміналістичної експертизи (хімічної експертизи слідів спецфарбника) № 5167/31 від 25 листопада 2011 року встановлено, що з торцевої сторони кожної з досліджених 80 купюр є в наявності спецфарбник люмінесціюючий аерозоль. Однак, на руках ОСОБА_7 відсутні сліди спецфарбника, яким були помічені грошові кошти.

З наведених підстав суд не прийняв як допустимий доказ, на який посилається сторона обвинувачення, протокол огляду речових доказів та файлів із записом подій розмови, перегляд вказаних файлів «Телюк ч. 1.аvі» та «Телюк ч. 2.аvі» із записом розмов між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 07 листопада 2011 року про обговорення умов придбання ОСОБА_9 автомобіля «Volvo» на привселюдних торгах та факт передачі ОСОБА_9 грошових коштів ОСОБА_7 .

Аналогічним чином суд не визнав допустимим доказом вини ОСОБА_7 протокол від 30 січня 2012 року пред`явлення звуковідеозаписів потерпілому ОСОБА_9 , який прослухавши і переглянувши зазначені звуковідеозаписи на носіях: міні аудіокасеті «Panasonic МС-90», № F1D619R, а також на компакт-диску «VIDEX (CD-R)», серійний номер 07041814, реєстровий номер 80/11 (файли записів «Телюк ч. 1.аvі» та «Телюк ч. 2.аvі»), заявив, що усі ці записи справжні, де впізнає на записах свій голос і голос ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує факт спілкування по мобільному телефону з ОСОБА_9 , а тому посилання сторони обвинувачення на вилучення мобільного телефону ОСОБА_7 «Nokia N82» 07 листопада 2011 року в ході огляду місця події із записом абонентського номера ОСОБА_9 (095-100-4460), як доказ злочинних дій ОСОБА_7 , є припущенням сторони обвинувачення, що не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.

ОСОБА_9 , який є заявником і потерпілим, жодного разу, не дивлячись на всі можливі заходи застосовані судом і стороною обвинувачення, в суд не з`явився і в судовому засіданні допитаний не був. Посилання ОСОБА_9 на неможливість приїзду з причин його проживання на території, не підконтрольній Україні, в умовах проведення антитерористичної операції, суд оцінив критично. Стороною обвинувачення не були спростовані доводи ОСОБА_7 і сторони захисту, що за період судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_9 неодноразово знаходився на території, підконтрольній Україні, на що суду були надані відповідні документальні підтвердження.

Також суд не визнав доказом вини обвинуваченого виявлення в службовому кабінеті ОСОБА_7 документів зведеного виконавчого провадження від 01 вересня 2010 року по боржнику ПП «Гамма», так як суд визнав лише припущенням твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 користуючись інформацією із виконавчого провадження ввів ОСОБА_9 в оману.

Згідно ст. 364 КК України в редакції обвинувачення зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи інших особистих інтересів або в інтересах третіх осіб, заподіяння такої шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину.

Під час судового розгляду не знайшли свого підтвердження всі три зазначені кваліфікуючі ознаки злочину за ч. 1 ст. 364 КК України використання ОСОБА_7 влади чи службового становища всупереч інтересам служби, вчинення з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах та заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадянина України ОСОБА_9 у вигляді порушення його конституційних прав на вільне і гарантоване здійснення підприємницької діяльності.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , як заступник начальника ВДВС Олександрійського МРУЮ, не мав повноважень на втручання у виконавче провадження та впливу на державного виконавця, а відповідно не міг організувати зменшення оцінки вартості арештованого майна. Тобто, грошові кошти, які за твердженням сторони обвинувачення передавались ОСОБА_7 , останній не міг одержувати за виконання чи невиконання дій з використанням своїх службових повноважень, а тому дії ОСОБА_7 можуть охоплюватись таким поняттям, як використання можливостей, пов`язаних із його службовими повноваженнями з метою одержання неправомірної вигоди.

Дане твердження було висловлено в ухвалі Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 січня 2012 року та не було жодною стороною кримінального провадження оскаржено.

Поряд з цим органом досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачується і за ч. 1 ст. 190 КК України.

При цьому об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілому ОСОБА_9 не було завдано ніякої - ні матеріальної, ані іншої шкоди. Кошти в сумі 40000 грн. для передачі ОСОБА_7 , ОСОБА_9 отримав від працівників УБОЗу, про що зазначено в протоколах допиту в якості потерпілого, протоколі вручення грошових коштів.

Крім того, як було встановлено зазначеними вище матеріалами справи ОСОБА_7 , як заступник начальника ВДВС Олександрійського МРУЮ, не мав повноважень на втручання у виконавче провадження та впливу на державного виконавця, а відповідно не міг організувати зменшення оцінки вартості арештованого майна. Тобто, грошові кошти, які передавались ОСОБА_7 , останній не міг одержувати за виконання чи невиконання дій з використанням своїх службових повноважень, а тому дії ОСОБА_7 можуть охоплюватися таким поняттям, як використання можливостей, пов`язаних із його службовими повноваженнями з метою одержання неправомірної вигоди, зазначеним у ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» чи вимогами ст. 172-2 КУпАП, що в свою чергу стороною обвинувачення не спростовано.

Не вбачаючи в діях ОСОБА_7 ознак іншого злочину, суд першої інстанції вірно дійшов висновку про відсутність об`єктивних, достатніх і неспростовних доказів вини ОСОБА_7 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України.

Колегія суддів також погоджується із твердженням суду першої інстанції про те, що виходячи із змісту ст.ст. 91, 92 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, зокрема подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування події злочину, винуватості обвинуваченого покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до положень ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно із ч. 2 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки; що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgement of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть однозначно поза розумним сумнівом вказувати на вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, а достатні докази для доведення вини ОСОБА_7 в суді не встановлені і вичерпані можливості їх отримати.

Доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, як підстави для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, повністю спростовуються матеріалами справи.

Так, прокурор посилається на те, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , залучених в якості понятих, у сукупності із протоколом застосування спеціальних хімічних засобів та вручення грошових коштів від 07.11.2011 року, протоколами проведення оперативно-технічних заходів з додатками та носіями, вказують на вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

Однак, як було встановлено судом першої інстанції допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були залучені працівниками міліції до проведення слідчих дій в якості понятих, розповіли суду лише про деталі проведених слідчих дій та не підтверджують обставин вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.1 ст. 364 та ч.1 ст. 190 КК України, зазначених в обвинувальному акті.

Згідно висновку судово-криміналістичної експертизи № 5167/31 від 25 листопада 2011 року встановлено, що з торцевої сторони кожної з досліджених 80 купюр є в наявності спецфарбник люмінесціюючий аерозоль, однак, на руках ОСОБА_7 відсутні сліди спецфарбника, яким були помічені грошові кошти.

Посилання прокурора про те, що працівниками УБОЗ у межах діючого на той час законодавства, в рамках ОРС від 04.11.2011 року на підставі ч.2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та відповідно до дозволу начальника УБОЗ УМВС від 07.11.2011 року терміном на 1 добу проводились оперативно-розшукові заходи, що тимчасово обмежують права людини негласний слуховий та візуальний контроль стосовно ОСОБА_7 про що протягом доби повідомлено прокурора області та апеляційний суд, а тому отримані в такий спосіб докази є належними та допустимими, а також посилання на те, що судом не враховано той факт, що 05 та 06 листопада 2011 року були вихідними днями, не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються наступним.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» негласне проникнення до житла чи іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв`язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводиться за рішеннями суду, прийнятими за поданням керівника відповідального оперативного підрозділу. Однак, в порушення зазначеного Закону та вимог ч. 5 ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року), застосування технічних засобів було проведено без дозволу суду.

Посилання сторони обвинувачення на чинну на той час ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яка дозволяє проводити оперативно-розшукові заходи, пов`язані з тимчасовим обмеженням прав людини, з метою запобігання тяжким або особливо тяжким злочинам, їх припинення і розкриття без дозволу суду, також не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки підстав у оперативного підрозділу визнавати в діях ОСОБА_7 ознак тяжкого чи особливо тяжкого злочину станом на 04 листопада 2011 року, коли ОСОБА_9 звернувся з відповідною заявою, не було.

Крім того, в період з 04 по 07 листопада 2011 року у оперативних підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, була реальна можливість звернутися за відповідним дозволом до суду з метою отримання у передбачений законом спосіб доказів протиправної діяльності ОСОБА_7 , що зроблено не було, а стороною обвинувачення зворотнє не спростовано.

Як вбачається із матеріалів справи та вироку суду, заява ОСОБА_9 до УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області від 04.11.2011 року про притягнення до відповідальності ОСОБА_7 за вимагання хабара в сумі 5000 доларів США за вирішення питання про уцінку автомобіля «Volvo» з посиланням на розмову з ОСОБА_7 , записану на диктофон за власною ініціативою, по своєму змісту не містить в собі інформації про вимагання ОСОБА_7 вказаної суми коштів, а сам диктофонний запис не є належним і допустимим доказом, оскільки отриманий незаконним шляхом особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

З наведених підстав протокол огляду речових доказів та файлів із записом подій розмови, перегляд вказаних файлів «Телюк ч. 1.аvі» та «Телюк ч. 2.аvі» із записом розмов між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 07 листопада 2011 року про обговорення умов придбання ОСОБА_9 автомобіля «Volvo» на привселюдних торгах, а також протокол від 30 січня 2012 року пред`явлення звуковідеозаписів потерпілому ОСОБА_9 , який прослухавши і переглянувши зазначені звуковідеозаписи на носіях: міні аудіокасеті «Panasonic МС-90», № F1D619R, компакт-диску «VIDEX (CD-R)», серійний номер 07041814, реєстровий номер 80/11 (файли записів «Телюк ч. 1.аvі» та «Телюк ч. 2.аvі»), заявив, що усі ці записи справжні, де впізнає на записах свій голос і голос ОСОБА_7 , на які сторона обвинувачення посилається як докази вини обвинуваченого, також не є належним і допустимим доказом так як були отримані незаконним шляхом особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Посилання прокурора на те, що із судового рішення прослідковується упередженість суду у винесенні саме виправдувального вироку, намагання визнати недопустимими найбільшу кількість доказів, які вказують на вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення і мотиви недопустимості доказів не завжди відповідають вимогам законодавства, є лише припущенням апелянта, не ґрунтуються на конкретних обставинах у чому саме прослідковується упередженість суду та не є підставою для скасування вироку суду. Так, суд визнаючи недопустимими докази посилався на конкретні вимоги закону і мотивував з яких причин він вважає вказаний доказ недопустимим.

Доводи прокурора про те, що судове провадження відносно ОСОБА_7 проведено судом без участі потерпілого ОСОБА_9 , який належним чином не повідомлявся про дати, час і місце судових засідань, що відповідно вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування вироку суду, є помилковими. Так, відповідно матеріалів справи (судових повісток, даних про їх отримання, заяв ОСОБА_9 т.1 а.с. 86, 90, 91, 122, 134, 161, 166), потерпілий належним чином повідомлявся про дати, час і місце судових засідань та просив справу розглядати без його участі.

Посилання прокурора на положення статей 284, 373 КПК України, відповідно яких не передбачено ухвалення виправдувального вироку судом першої інстанції з підстав, передбачених п.3ч.1ст. 284 КПК України, самі по собі не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Так, із резолютивної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 190 КК України, за не встановленням доказів для доведеності його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання. Зазначене не суперечить вимогам ст. 284 КПК України, а відповідно вимог ч.3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасовувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Посилання прокурора на те, що судом при ухваленні вироку доля речових доказів вирішена в порушення вимог ч.9 ст. 100 КПК України, оскільки грошові кошти, які були предметом кримінального правопорушення, не можуть звертатись на користь держави, а повертаються законному власнику, суперечать вимогам закону та самі по собі не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції, за таких обставин.

Прокурор зазначає, про необхідність повернення грошових коштів законному власнику, але не вказує хто є власником коштів та кому саме вони повинні бути повернуті. На час вчинення кримінального правопорушення, яке ставилось в провину ОСОБА_7 , санкції ч.1 ст. 364 та ч.1 ст. 190 КК України не передбачали спеціальної конфіскації. Відповідно резолютивної частини вироку суд вирішив питання щодо речових доказів, в тому числі щодо грошових коштів, які звернув на користь держави.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2