Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
Іменем України

19 вересня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
особи, яка подала скаргу ОСОБА_6 ,
іншого захисника ОСОБА_7
та підозрюваної ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 29 серпня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою від 29 серпня 2016 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_9 відмовила у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на дії та бездіяльність відділу детективів Національного антикорупційного бюро України (надалі - НАБУ).

Своє рішення про відмову у відкритті провадження слідчий суддя обґрунтувала тим, що скарга адвоката ОСОБА_6 подана на бездіяльність слідчого, оскарження якої не передбачено ч. 1 ст. 303 КПК України, оскільки такі дії НАБУ, як перевірка показань свідка не може відноситись до інших процесуальних дій слідчого, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить, дослівно:

«1. Відкрити провадження за скаргою.

2. Скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_9 від 29 серпня 2016 про відмову у відкритті провадження за скаргою адвоката.

3. Скасувати постанову детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_10 від 18.08.2016 про відмову в задоволенні клопотання про відмову у перевірці вже отриманих доказів показань свідка ОСОБА_11 за протоколом допиту свідка від 22.04.2016 про вчинення кримінального правопорушення передбаченого за ч. 4 ст. 368 України.

3. Постановити нову ухвалу, якою зобов`язати детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_10 перевірити показання свідка ОСОБА_11 за протоколом допиту свідка від 22.04.2016 про вчинення кримінального правопорушення передбаченого за ч. 4 ст. 368 України, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 223 КПК України.».

В обґрунтування вимог апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 , навівши обставини, пов`язані з проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та необхідністю перевірки показань свідка ОСОБА_11 , посилається на те, що оскаржувана ухвала є явно незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню через те, що предметом оскарження була не бездіяльність слідчого, як безпідставно зазначено в ухвалі слідчого судді, а рішення органу досудового розслідування постанова слідчого про відмову в задоволенні клопотання захисника про проведення слідчих (розшукових) дій, що відповідно до вимог п. 7 ч.1 ст. 303 КПК України підлягає оскарженню на стадії досудового розслідування.

Більш того, як зазначає апелянт, ч. 3 ст. 93 КПК України прямо передбачено оскарження слідчому судді постанови слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення захисників та підозрюваної, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення скарги; перевіривши матеріали судового провадження за скаргою ОСОБА_6 та обговоривши доводи його апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що зазначена скарга підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.

Як вбачається зі скарги адвоката ОСОБА_6 від 29.08.2016, з якою він звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва, захисник підозрюваної, відповідно до вимог ст. 303 КПК України, оскаржував не бездіяльність слідчого, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, як помилково зазначила у своїй ухвалі слідчий суддя, а рішення слідчого, в даному випадку детектива НАБУ, про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту від 18.08.2016 про проведення слідчих (розшукових) дій, оскарження якого прямо передбачено п. 7 ч. 1 вказаної вище статті.

Про це свідчить не лише назва самої скарги, а й вимоги особи, яка її подала, про скасування постанови детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_10 від 18.08.2016 про відмову в задоволенні клопотання про відмову у перевірці вже отриманих доказів показань свідка ОСОБА_11 за протоколом допиту свідка від 22.04.2016 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4 ст. 368 КК України та зобов`язання вказаного детектива перевірити показання свідка ОСОБА_11 від 22.04.2016, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 223 КПК України, якою зокрема встановлено, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

За таких обставин висновок слідчого судді про те, що адвокат ОСОБА_6 подав скаргу на бездіяльність слідчого, оскарження якої не передбачено ч. 1 ст. 303 КПК України, не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому відповідна ухвала слідчого судді про відмову у відкритті провадження підлягає скасуванню, як така, що не відповідає обставинам, наведеним у скарзі та суперечить вимогам закону.

Разом з тим, постановляючи нову ухвалу за результатами розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає законних підстав для задоволення його скарги та скасування постанови детектива НАБУ ОСОБА_10 від 18.08.2016 про відмову в задоволенні клопотання щодо перевірки вже отриманих доказів у кримінальному провадженні, а саме перевірки показань свідка ОСОБА_11 від 22.04.2016, з огляду на таке.

У відповідному клопотанні від 16 серпня 2016 року, яке було подано в порядку ст.ст. 220, 223 КПК України, сторона захисту, а саме захисники підозрюваної ОСОБА_8 адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просили уповноважену особу НАБУ здійснити слідчі (розшукові) дії перевірити показання свідка ОСОБА_11 за протоколом допиту свідка від 22.04.2016 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, мотивуючи це тим, що службові особи органу досудового розслідування не перевірили показання свідка ОСОБА_11 за протоколом його допиту від 22.04.2016, які спростовані показаннями незаконно підозрюваної ОСОБА_8 у Солом`янському районному суді м. Києва 04.08.2016, під час розгляду слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу, які є рівноцінними джерелами доказів, у розумінні вимог ч. 2 ст. 84 КПК України.

Відмовляючи в задоволенні зазначеного клопотання детектив Національного бюро першого відділу детективів третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_10 , у своїй постанові від 18.08.2016 зазначив про те, що Главою 20 КПК України передбачений виключний перелік слідчих дій, які можуть проводитись в рамках кримінального провадження. Разом з тим, така слідча (розшукова) дія як перевірка показань свідка чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачена.

Незважаючи на доводи, наведені в апеляційній скарзі щодо незаконності рішення слідчого, в даному випадку постанови детектива НАБУ про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, а також мотиви, на яких ґрунтувалась його відмова в задоволенні клопотання сторони захисту, колегія суддів знаходить можливим погодитися з рішенням слідчого, виходячи з наступного.

Як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, з посиланням на положення ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобовязані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що помякшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 92 КПК України, обовязок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Доказування, як це передбачено ч. 2 ст. 91 КПК України, полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Повноваження сторони захисту щодо збирання доказів визначені ч. 3 ст. 93 КПК України. Вказана норма зокрема передбачає, що сторона захисту, здійснює збирання доказів шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Враховуючи наведені вище обставини, а також вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку про відсутність достатніх підстав для визнання оскаржуваного рішення детектива НАБУ таким, що є незаконним та підлягає безумовному скасуванню.

Такого висновку колегія суддів дійшла виходячи з наступного.

По-перше, як зазначалось вище, обовязок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, незалежно від наявності клопотань сторони захисту, потерпілого або інших учасників кримінального провадження про виконання будь-яких процесуальних дій.
Сторона обвинувачення, як це визначено ч. 2 ст. 93 КПК України, здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, а також проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу.

Аналіз змісту ст. 220 КПК України та вимог Глави 20 цього Кодексу дозволяє стверджувати про те, що у клопотанні сторони захисту про ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, в тому числі з метою перевірки вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, повинні зазначатись конкретні процесуальні дій, а не лише мета їх здійснення, оскільки це випливає та кореспондується не тільки між тими нормами, які наведені вище, а й вимогами ч. 6 ст. 223 КПК України, в якій прямо зазначається про те, що слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, за винятком випадків про які зазначено в законі.

Між тим, подаючи клопотання про перевірку показань свідка ОСОБА_11 за протоколом допиту свідка від 22.04.2016 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України шляхом здійснення слідчих (розшукових) дій, захисники фактично поміняли місцями деякі поняття, передбачені кримінальним процесуальним законом, а саме виконання будь-яких процесуальних дій, до яких відносяться зокрема слідчі (розшукові) дії та мету, для досягнення, якої вони спрямовані.
Виходячи з наведеного, в оскаржуваній постанові детектива НАБУ обґрунтовано зазначається про те, що така слідча (розшукова) дія як перевірка показань свідка чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачена, оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Тобто перевірка показань свідка ОСОБА_11 за протоколом його допиту від 22.04.2016 є лише метою, яка може бути досягнута шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, а право сторони захисту, в тому числі захисника заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, прямо передбачено вимогами закону, зокрема положеннями ст.ст. 42, 46 КПК України.

По-друге, виходячи зі змісту клопотання сторони захисту від 16.08.2016 щодо перевірки показань свідка ОСОБА_11 за протоколом його допиту від 22.04.2016, а також наведених вище положень норм процесуального права, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що згідно вимог, передбачених ст. 96 КПК України, яка регламентує з`ясування достовірності показань свідка, сторона кримінального провадження, в даному випадку сторона захисту, має право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань цього свідка.

Для доведення недостовірності показань свідка сторона кримінального провадження, в тому числі сторона захисту має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.

Крім того, вказаною вище нормою закону передбачено, що свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями або суперечать іншим доказам у кримінальному провадженні.

Вимоги ст. 96 КПК України, як самостійно, так і в сукупності з вимогами інших норм цього Кодексу, дозволяють стверджувати про те, що, заявляючи клопотання про здійснення слідчих (розшукових) дій, спрямованих на перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, в порядку, передбаченому ст. 220, сторона захисту повинна вказати не тільки мету їх здійснення, а й на виконання конкретних слідчих (розшукових) дій для того, щоб забезпечити виконання вимог закону щодо проведення цих дій.
Крім того, враховуючи вимоги, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 22, ч. 1 ст. 47 та ч. 3 ст. 93 КПК України, сторона захисту, не була позбавлена можливості здійснити збирання доказів, у тому числі з метою перевірки показань свідка ОСОБА_11 , не тільки шляхом ініціювання проведення конкретних слідчих (розшукових) дій, а й шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

У зв`язку з цим, посилання захисників під час апеляційного розгляду на те, що, ініціюючи питання про проведення слідчих (розшукових) дій, вони не мають права та не зобов`язанні вказувати слідчому на те, які саме слідчі (розшукові) дії він повинен здійснити для перевірки показань свідка, слід визнати безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

За таких обставин, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 слід задовольнити частково, а саме в частині скасування ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 29 серпня 2016 року про відмову у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_6 на дії та бездіяльність відділу детективів НАБУ.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 304, 309, 376, 404, 405, 407, 418 і 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 29 серпня 2016 року про відмову у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на дії та бездіяльність відділу детективів Національного антикорупційного бюро України скасувати.

Постановити нову ухвалою, якою відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , поданої в інтересах ОСОБА_8 , про скасування постанови детектива НАБУ ОСОБА_10 від 18.08.2016 про відмову в задоволенні клопотання щодо перевірки вже отриманих доказів показань свідка ОСОБА_11 за протоколом його допиту від 22.04.2016 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-сс/796/3252/2016

Категорія ч. 2 ст. 309 КПК України

Слідчий суддя у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1