АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/9737/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/769/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2016 року колегія судців судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13.01.2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, який не працює, не одружений, раніше судимий 02 липня 2015 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 850 грн.,
засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
В силу ст.ст. 71, 72 ч. 3 КК України постановлено, що покарання, призначене вироком від 02 липня 2015 року Комінтернівського районного суду м. Харкова заст. 185 ч.1 КК України у вигляді штрафу в сумі 850 грн., виконувати самостійно.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 14.08.2015 близько 09 год. 45 хв., перебуваючи в магазині «Простор-535», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 175, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, взяв зі стелажу 2 помади для губ, що належать ТОВ «Стиль Д». загальна вартість яких, згідно з висновком товарознавчої експертизи, становила 414 грн. 00 коп. Після цього, ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, вкрадений ним товар сховав в кишеню штанів та попрямував до виходу. Не оплативши товар, пройшов ворота антивиноса, які спрацювали та зсигналізували про те, що в останнього є неоплачений товар. Після цього ОСОБА_7 намагався вийти з приміщення даного магазину. Проте, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як вхідні двері магазину були зачинені.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (незастосування ст.71 КК України та необгрунтоване застосування ст.75 КК України), що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02.07.2015 р. у виді штрафу в розмірі 850 грн., та остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі строком на 2 роки та штрафу у розмірі 850 грн. в дохід держави, який, відповідно до ч. З ст.72 КК України, виконувати самостійно. Апелянт вважає, що судом необгрунтовано застосовано до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, при цьому не враховано, що ОСОБА_7 є раніше судимим за злочин проти власності та знов вчинив аналогічний злочин, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію; обвинуваченого, який поклався на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.
13.01.2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова ОСОБА_7 був визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та йому було призначене вказане вище покарання.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 та кваліфікація його дій учасниками розгляду не оспорюється, а тому, згідно зі ст. 404 КПК України вирок суду 1-ї інстанції в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 3 ст. 72 КК України встановлено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Згідно з абз. 5 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності не відбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Аналіз наведених вище норм закону та позиції Пленуму Верховного Суду України вказує на необхідність застосування положень ст. 71 КК України й при призначенні за попереднім вироком покарання у виді штрафу, адже такий вид покарання не пов`язаний з обмеженням особистої свободи громадян та до нього не застосовуються положення ст. 75 КК України.
ОСОБА_7 штраф за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 липня 2015 року не сплатив, вчинив новий злочин, а тому до нього необхідно застосувати положення ст. 71 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, доводи апеляції прокурора в частині необхідності застосування принципу складання покарань за сукупністю вироків є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Що стосується позиції апелянта щодо невірного застосування судом ст. 75 КК України та необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, колегія суддів з нею не погоджується, у зв`язку з наступним.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, суд 1-ї інстанції встановив та врахував, що обвинувачений скоїв злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність тяжких наслідків від злочину(здійснив замах на крадіжку, товар одразу був повернутий власнику).
Приймаючи до уваги конкретні обставини справи, невелику вартість викраденого майна та обставини, на які послався у вироку районний суд, колегія суддів погоджується з висновком про необхідність застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
При цьому, при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд керується положеннями ст.ст. 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Окрім наведених вище даних, що характеризують особу обвинуваченого та обставин кримінального правопорушення, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою, не працює, по справі має місце рецидив злочину, а тому, приходить до висновку, що йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України.
Таким чином, у зв`язку з незастосуванням судом 1-ї інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 71 КК України, наслідком застосування якої є призначення більш суворого покарання, апеляційний суд на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КК України, скасовує вирок районного суду в частині призначеного покарання та постановляє новий вирок, частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13.01.2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до вказаного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02.07.2015 року у виді штрафу в дохід держави в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та штрафу в дохід держави в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить новий злочин та виконає обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:
-не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;
-періодично з`являтися у кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.
Відповідно до ч. 3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий :

Судді: