АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №621/889/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2293/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні зі зміненими доводами та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 28 липня 2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лиман, Зміївського району, Харківської області, громадянин України, неодружений, непрацюючий, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1. 18.04.2012 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

2. 23.11.2012 року за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 18.06.2014 року на підставі постанови Первомайського міськрайонного суду Харківської області;

3. 29.10.2015 року за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на1 рік,-

засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 29 жовтня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишений без змін у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 26 квітня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання з 26 квітня 2016 року по 28 липня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №2208 в сумі 351,84 грн.

Як встановив суд, 27 березня 2016 року близько 19 години у парку поблизу пл. Леніна в с. Лиман Зміївського району Харківської області, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, із корисливих мотивів, з метою наживи наніс ОСОБА_8 не менше 5 ударів руками в область обличчя, спричинивши, згідно судово-медичної експертизи №57- Зм/16, синець та ділянку травматичного набряку м`яких тканин, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого заволодів мобільним телефоном ТМ «NOKIA 3100», з сім картою мобільного оператора зв`язку «МТС». Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 , згідно висновку товарознавчої експертизи №2208 від 20.04.2016 року, матеріальну шкоду на суму 170 грн.
В апеляційних скаргах:

- з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України, оскільки жодного свідка зі сторони обвинувачення, який бачив як він наносив удари потерпілому та заволодів його мобільним телефоном, немає.

Також обвинувачений зазначив, що мобільний телефон потерпілий ОСОБА_8 сам пропонував забрати йому, оскільки в нього не було грошей, які обвинувачений разом з потерпілим заробили. Однак обвинувачений відмовився, після чого між ними відбулася бійка, по завершенню якої він повернувся на місце бійки та забрав телефон потерпілого, який знаходився на землі.

- прокурор в апеляційній скарзі зі зміненими доводами просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Так, в обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурора посилався на те, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин в період іспитового строку, має не погашену судимість за вчинення аналогічного злочину, ніде не працює, негативно характеризується за місцем проживання.

Окрім того, на думку прокурора, судом першої інстанції порушені вимоги ст.374 КПК України в мотивувальній частині належним чином не описані фактичні обставини та мотиви відкритого заволодіння майном ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухвалені вироку, положення закону, якими керувався суд.

Однак, при складані вироку судом порушені ці вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачення щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, яке визнано судом доведеним викладено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він 27 березня 2016 року близько 19 години у парку поблизу пл. Леніна в с. Лиман Зміївського району Харківської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, із корисливих мотивів, з метою наживи наніс ОСОБА_8 не менше 5 ударів руками в область обличчя, після чого заволодів мобільним телефоном ТМ «NOKIA 3100», з сім картою мобільного оператора зв`язку «МТС», яким розпорядився на власний розсуд.
Однак, як вбачається з вироку, суд першої інстанції не зазначив форму вини, мету вчинення кримінального правопорушення, умисел, яким керувався обвинувачений, а також не вказав спосіб вчинення кримінального правопорушення.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження 15 липня 2016 року до суду був поданий обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, в якому зазначено форму вини, мету вчинення кримінального правопорушення, умисел, яким керувався обвинувачений, а також вказано спосіб вчинення кримінального правопорушення, однак судом першої інстанції не було надано йому жодної оцінки.

Окрім того, суд неналежно обґрунтував свої висновки щодо винності обвинуваченого, пославшись лише на джерела доказів, які були досліджені в судовому засіданні не зазначивши їх фактично, тобто без вказівки на фактичні дані цих доказів, які об`єктивно можуть спростувати твердження обвинуваченого.
Таким чином, суд першої інстанції не встановив обставин кримінального правопорушення із зазначенням форми вини, мотивів та мети скоєння кримінального правопорушення, тобто обставин, що мають значення для кримінального провадження, чим допустив порушення вимог ст.ст.91, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку із зазначеним, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого про невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому, є передбаченою п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування оскаржуваного вироку.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого про його непричетність до скоєння злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України і перевірити ці апеляційні доводи шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції встановлені не були, що призвело у свою чергу, до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Згідно вимог ст.ст.337-363, 374 КПК України обов`язок з`ясування наявності чи відсутності цих передбачених ч.1 ст.91 КПК України обставин та перевірки їх доказами покладено на суд першої інстанції при судовому розгляді.

Оскільки положеннями ч.1 ст.415 КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції за такою підставою, як порушення права обвинуваченого на захист, а апеляційний суд за вищевказаних причин позбавлений можливості усунути ці порушення, тому колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадку коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального законодавства визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, щодо забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги прокурора про призначення більш суворого покарання, апеляційним судом не розглядаються, але ці доводи повинні бути розглянуті при новому слухання справи по суті.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене та дотримуючись вимог ч.2 та ч.3 ст.415 КПК України розглянути доводи які зазначені в апеляційній скарзі з доповненнями обвинуваченого, дослідити наявні докази по справі та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненням задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 28 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 20 січня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий
Судді: