Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 16 серпня 2016 року касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Донецької області від 23 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001379.

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 грудня 2015 року

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженку м. Добрянка Пермської обл. Російської Федерації, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 листопада 2014 року за ч. 1 ст. 164 КК України до 100 годин громадських робіт,
засуджено за ст. 389-1 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 23 лютого 2016 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання скасовано.
Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_5 призначено покарання за ст. 389-1 КК України у виді арешту строком на 1 місяць.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 листопада 2014 року, остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді арешту строком на 1 місяць 10 днів.
В решті вирок залишено без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України судом зараховано строк знаходження ОСОБА_5 в Артемівській установі виконання покарань (№ 6) з 27 січня 2016 року по 23 лютого 2016 року з урахуванням 1 дня попереднього ув`язнення за 2 дні арешту, та звільнено останню з під-варти.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_6 .

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд не звернув увагу на доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 зі ст. 389-1 КК України на ч. 2 ст. 389 КК України, а також неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні у строк призначеного засудженій покарання терміну її попереднього ув`язнення оскільки остання була затримана 27 січня 2016 року з метою виконання вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 грудня 2015 року за розпорядженням суду, що на думку прокурора не є попереднім ув`язненням.

За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винною та засуджено за умисне невиконання угоди про примирення, затвердженої вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 листопада 2014 року між останньою та представником потерпілого ОСОБА_7 в кримінальному провадженні № 0000311.
Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 листопада 2014 року, який набрав чинності 16 грудня 2014 року, ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 164 КК України, та призначено узгоджене сторонами покарання у виді 100 годин громадських робіт. Їй же, після проголошення вироку, роз`яснені наслідки умисного невиконання угоди про примирення, зокрема, й про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за умисне невиконання угоди, а вже при постановленні на облік в Артемівському міжрайонному відділені кримінально-виконавчої інспекції 5 лютого 2015 року під підпис роз`яснено порядок та умови відбування покарання, попереджено про наслідки від його ухилення, оголошено постанову про дні явок на реєстрацію та видано направлення до СК ВРЖП «Ремонтник» (м. Соледар Донецької обл.) для проходження громадських робіт з 6 лютого 2015 року.

Однак, ОСОБА_5 , діючи умисно, з метою невиконання угоди про примирення, для відпрацювання призначених вироком громадських робіт та на реєстрацію в КВІ так і не з`явилась, документів, які підтверджують поважність причин неявки не надала, на письмові попередження про наслідки неявки для відбуття призначеного покарання не реагувала, чим свідомо не виконала обов`язки, покладені на неї угодою про примирення, та порушила порядок і умови відбування призначеного їй покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_5 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування громадських робіт.

В подальшому, в під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, правова кваліфікація дій ОСОБА_5 в порядку ст.ст. 338, 341 КПК була змінена прокурором на ст. 389-1 КК України, як умисне невиконання засудженою угоди про примирення.

Не погоджуючись з вказаним вироком, заступник прокурора Донецької області подав апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про неправильне застосування кримінального закону.

На обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурор зазначав, що обов`язок відбування засудженою покарання не передбачений умовами угоди, у зв`язку із чим остання має нести відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт. При цьому, на думку прокурора, беззастережне визнання ОСОБА_5 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КПК України, є єдиною умовою виконання угоди про примирення, укладеною між нею та представником потерпілого.

Переглядаючи кримінальне провадження за вказаною апеляційною скаргою, суд апеляційної інстанції вирок місцевого суду скасував в частині призначеного покарання, частково задовольнивши скаргу прокурора, постановив свій вирок, яким ОСОБА_5 призначив покарання за ст. 389-1 КК України у виді арешту строком на 1 місяць та на підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 листопада 2014 року, остаточно визначив ОСОБА_5 покарання у виді арешту строком на 1 місяць 10 днів.
Визнавши доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність неспроможними, апеляційний суд залишив без задоволення в цій частині апеляційну скаргу, пославшись на те, що суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження, у відповідності до вимог ст. 337 КПК України, в межах пред`явленого обвинувачення, та не міг вийти за його межі.

Згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, коли під час судового прокурор змінив обвинувачення.

За змістом п. 15 ч.2 ст.36, ч.2 ст. 337,ч.1 ст. 338 КПК змінити обвинувачення в суді є правом прокурора. У зв`язку з цим суд не може заборонити або перешкодити прокурору реалізувати це право.

Таким чином суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 у відповідності до ст. 337 КПК України, в межах зміненого прокурором обвинувачення, та не міг вийти за його межі.

Статтею 471 КПК України визначено зміст угоди про примирення, зокрема, що в ній зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строк її відшкодування чи перелік дій, не пов`язаних з відшкодуванням шкоди, які підозрюваний чи обвинувачений зобов`язані вчинити на користь потерпілого, строк їх вчинення, узгоджене покарання та згода сторін на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди. В угоді зазначається дата її укладення та вона скріплюється підписами сторін.

Оскільки положення наведеної норми кримінального процесуального закону зобов`язують сторони угоди, крім іншого, узгоджувати міру покарання, відповідно обов`язок відбування узгодженого сторонами та затвердженого вироком суду покарання засудженим випливає із умов угоди між ним та потерпілим, та є однією із гарантій справедливої сатисфакції для останнього.

Як убачається із наявного в матеріалах кримінального провадження вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 листопада 2014 року, після затвердження угоди між представником потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_5 останній роз`яснювались, зокрема і наслідки умисного невиконання угоди, що є підставою для притягнення її до відповідальності встановленої законом.

Частинами 1 та 5 статті 476 КПК України передбачені наслідки невиконання угоди про примирення можливість звернення потерпілого до суду, який затвердив таку угоду, з клопотанням про скасування вироку, а умисне її невиконання є підставою для притягнення особи до відповідальності, встановленої законом.

Стаття 389-1 КК України встановлює кримінальну відповідальність за умисне невиконання угоди про примирення або про визнання винуватості.

Згідно роз`яснень, що містяться у Постанові Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 грудня 2015 року № 13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» - під умисним невиконанням угоди (ч. 5 ст. 476 КПК) слід розуміти випадки, коли особа, засуджена на її підставі, хоча і має реальну можливість виконати її умови (взяті на себе зобов`язання), але цілком свідомо (бажаючи цього, тобто діючи з прямим умислом) здійснює певні зусилля, спрямовані на ухилення від виконання цих зобов`язань. Саме в таких випадках особа має притягуватися до кримінальної відповідальності за ст. 3891 КК.

При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_5 суд першої інстанції встановив, що остання для проходження громадських робіт, призначених їй за вироком суду від 13 листопада 2014 року, не з`явилась, документів, які підтверджують поважність причин неявки не надала, на письмові попередження про наслідки неявки для відбуття призначеного покарання не реагувала, чим умисно свідомо не виконала обов`язки, покладені на неї угодою про примирення, що затверджена вказаним вироком, й порушила порядок і умови відбування призначеного покарання, та обґрунтовано визнав ОСОБА_5 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-1 КК України.

Таким чином, доводи прокурора про необхідність кваліфікації дій засудженої за ч. 2 ст. 389 КК України, оскільки обов`язок відбування покарання не передбачено умовами угоди, а випливає із вимог Закону, колегія суддів визнає такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Безпідставними є і доводи касаційної скарги про неправильне застосування судом положення ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні у строк призначеного ОСОБА_5 покарання терміну її попереднього ув`язнення, оскільки остання була затримана 27 січня 2016 року з метою виконання вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 грудня 2015 року за розпорядженням суду, що на думку прокурора не є попереднім ув`язненням.

Так, згідно ч.ч. 2, 4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Вищезазначений вирок місцевого суду від 18 грудня 2015 року був оскаржений прокурором в апеляційному порядку, а тому на протязі апеляційного провадження до ухвалення 23 лютого 2016 року апеляційним судом свого вироку вважався таким, що не набрав законної сили.

Отже, строк утримання ОСОБА_5 в Артемівській установі виконання покарань з 27 січня 2016 року по 23 лютого 2016 року апеляційний суд обґрунтовано визнав попереднім ув`язненням, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував його засудженій у строк призначеного останній покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту та звільнив її з-під варти.

На думку колегії суддів, в процесі судового розгляду кримінального провадження істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість засудженої або правильність застосування кримінального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, не допущено.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

постановила:

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 23 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3