Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/650/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001080 за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 травня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.08.2000 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч 2. ст. 141 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- 09.04.2003 року вироком Кіровського районного суду Кіровограда за ч. 2 ст. 309, ч 2 ст. 307, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

- 22.01.2010 року вироком Кіровського районного суду Кіровограда за ч. 1 ст. 309, ч 2 ст. 307, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 06.10.2015 року вироком Кіровського районного суду Кіровограда за ч. 1 ст. 185, ч 3 ст. 15, ч 2 ст. 185, 70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.10.2015 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Вирішено питання про обчислення строків відбування покарання, речові докази та судові витрати

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що вони вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, за таких обставин.
27.01.2016 року о 14-20 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, біля гаражів по вул.. Г.України в р-ні ринка « Август», побачили потерпілого ОСОБА_12 у якого був пакет, та вирішили заволодіти його майном. Для чого, наздогнали потерпілого, ОСОБА_13 наніс потерпілому удар в ліве вухо, та у відповідь отримав також удар від потерпілого, який одразу почав тікати. ОСОБА_13 та ОСОБА_7 знову доглали потерпілого ОСОБА_12 біля буд. АДРЕСА_3 , та ОСОБА_7 наніс потерпілому удар ногою по тулубу, та забрав пакет який обронив потерпілий в якому знаходились: чоловіча сумка вартістю 200 грн., гаманець за 234 грн., в якому були гроші 80 грн. та паспорт з посвідченням водія на ім`я ОСОБА_14 . Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця пригоди зникли та викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду на 514 грн.

У аналогічних за змістом та вимогами апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ставлять питання про скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в зазначеному суді з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилаються на те, що при ухвалені вироку судом першої інстанції не дано оцінки всім доказам, частина їх взагалі в судовому засіданні не досліджувалася. Зокрема зазначають, що суд поклав в основу вироку одні докази і безпідставно відхилив інші не навівши жодного обґрунтування, а також не мотивував з яких підстав не взяв до уваги їхні доводи, Чайки та навіть потерпілого ОСОБА_12 про те, що попередньої змови між ними на вчинення нападу з метою заволодіння майном в них не було. Також вказують, що потерпілий ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що його ніхто не грабував, він сам загубив пакет, будь - яких претензій до них не має та навіть просив суд, щоб їм призначили покарання без позбавлення волі; усі цінні речі, які він виронив під час бійки з обвинуваченими йому були повернуті. Звертають увагу, що судом залишено поза увагою їхні клопотання щодо призначення експертизи на стан алкогольного сп`яніння, відсутність в матеріалах справи будь яких доказів з приводу проведення слідчих дій.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.05.2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.10.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (років) 6 (шість) місяців.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що при призначенні покарання, суд належним чином не врахував, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили кримінальне правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких. Разом з тим, судом залишено поза увагою, посередню характеристику з місця проживання ОСОБА_6 , а також те, що він не працює, відповідно до довідки КЗ «Обласний наркологічний диспансер» знаходиться на диспансерному обліку з приводу вживання опіоїдів, синдром залежності з 2003 року, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, будучи звільненим по відбуттю строку покарання 08.06.2015 року належних висновків не зробив та знову вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, вказує на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом не враховано, що він також раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину. Так, будучи засудженим вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.10.2015 року за ч. 1 ст. 185, ч 3 ст. 15, ч 2 ст. 185, 70 КК України на 2 роки позбавлення волі та звільненим від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, оскільки вчинив нове кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Наведене, на думку апелянта, свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та неможливості їх виправлення без відбування більш суворого покарання у місцях позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_15 , які підтримали апеляційні скарги обвинувачених, просили вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, при цьому заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні належних і допустимих доказах, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Крім того, висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляцій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, і зібраним доказам, є безпідставними.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2. ст. 186 КК України визнав частково та суду показав, що в тої день він йшов біля гаражів, де побачив знайомих разом з ОСОБА_7 , з яким трохи зупинився поспілкувався, випив спиртного та пішов до дому. Попереду ішов потерпілий, якого він намагаючись обігнати трохи штовхнув, у відповідь потерпілий наніс йому також удар. В цей час підбіг ОСОБА_7 та також вдарив потерпілого, який побіг геть. Сам він залишився, а ОСОБА_7 побіг за потерпілим, та через деякий час повернувся сказав що потерпілий обронив пакет. Вони подивились, що було в пакеті, де була баретка з документами, та бублики. Побачивши в документах адресу потерпілого він вирішив повернути документи власнику, тому забрав барсетку, яку пізніше залишив у таксиста в таксі, а документи віддав родичу, щоб той повернув їх потерпілому.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав частково та суду повідомив, що в той день він біля гаражів, разом зі знайомими вживав спиртні напої, коли до них підійшов ОСОБА_13 , який також трохи вжив горілки та пішов по своїм справам. Через нетривалий проміжок часу він побачив, що раніше невідомий йому потерпілий наніс удар ОСОБА_16 , та побіг в сторону. Він образився на потерпілого, та з метою допомогти ОСОБА_13 побіг за потерпілим, при цьому ОСОБА_13 його не просив цього робити. Підбігаючи до потерпілого останні впав та вронив пакет. Він підбіг до потерпілого та вдарив його, після чого потерпілий одразу залишивши пакет побіг в сторону. Він підібрав пакет та повернувся до ОСОБА_13 , який повідомив, що знає потерпілого по району в обличчя, тому він віддав йому барсетку з документами, а пакет викинув.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених щодо відсутності попередньої змови між ними на викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 спростовано доказами, дослідженими судом першої інстанції, яким дано правильну оцінку.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції пояснив, що 07.01.2016 року в обід він ішов до дому, біля гаражів в р-ні ринка « Август», коли почув тупотіння ніг, та шелест курток. Він зробив крок в сторону намагаючись дати місце для проходу особам, та трохи повернувся. В цей час побачив обвинувачених, які підбігли до нього та одразу ОСОБА_13 наніс йому удар в голову. Він також у відповідь наніс йому удар, а ОСОБА_17 в цей час намагався накинути йому на голову капюшон куртки. Він побачивши це, одразу почав тікати. Та під час бігу він впав з незрозумілих причин, або послизнувся, або його збили від чого вронив пакет. Але ОСОБА_13 та ОСОБА_7 знову його наздогнали, та він став махати ногами в сторону ОСОБА_13 , а руками в бік ОСОБА_18 , намагаючись захиститись, але ОСОБА_7 наніс йому удар ногою по тулубу. Після чого він побіг додому, а нападники забрали пакет, в якому було барсетка, гаманець, гроші.

При цьому, достовірність показань потерпілого ОСОБА_12 не викликає сумніву і у колегії суддів, оскільки вони логічними, послідовними і повністю узгоджуються з іншими наведеними у вироку доказами, а саме:

- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 28.01.2016 року, у ході якого потерпілий ОСОБА_12 серед осіб впізнав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як осіб, які скоїли відносно нього злочин (т. 1, м.к.п. 16- 23).

- протоколом слідчого експерименту від 29.01.2016 року з участю потерпілого ОСОБА_12 , який показав і розказав за яких обставин ОСОБА_6 та ОСОБА_7 28.08.2016 року о 14 год. 30 хв., біля гаражного кооперативу по вул. Г. Сталінграда в м. Кіровограді, застосовуючи насильство яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, відкрито заволоділи його речами: сумкою, гаманцем, та документами (т. № 1, м.к.п.26-32);

- висновками експертиз № 54 від 10.02.2016 року про вартість сумки чоловічої чорного кольору «Feilong» та чоловічого гаманця чорного кольору, які відкрито викрали ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у потерпілого ОСОБА_12 (т.1., м.к.п.43-47. 63-65).

- висновком судово медичної експертизи № 155 від 01.02.2016 року, відповідно до якого у ОСОБА_12 виявлені легкі тілесні ушкодження, які утворилися від травматичного контакту з тупим об`єктом і можуть відповідати вказаному строку (т. 1, м. к.п. 25).

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 3 ст. 28 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома суб`єктами, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Як встановлено, під час судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 наздогнавши потерпілого наніс йому удар в ліве вухо, після чого отримав відповідний удар в область обличчя від ОСОБА_12 , який в подальшому почав тікати. Знову наздогнавши потерпілого, ОСОБА_7 наніс йому удар ногою по тулубу. Внаслідок таких дій, обвинувачені заволоділи майном потерпілого, розподілили його між собою та розпорядились ним на власний розсуд. Вказані обставини вказують на злагодженість дій обвинувачених, які були узгодженими та вказані їх дії охоплювались єдиним умислом, направленим на викрадення майна потерпілого.

Таким чином, аналізуючи та оцінюючи всі докази в їх сукупності, які є достатніми, належними, допустимими, та зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, і жодних сумнівів у колегії суддів не викликають, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, повторно, доведена повністю, а їх дії правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України.

Твердження обвинувачених про те, що всі цінні речі, які були в пакеті були повернуті потерпілому ОСОБА_12 колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до п. 4 роз`яснень постанови Пленуму ВСУ України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», грабіж вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Таким чином, факт повернення братом ОСОБА_6 викраденого майна його законному володільцю жодним чином не впливає на доведеність вини обвинувачених та кваліфікацію їх дій за ч. 2 ст. 186 КК України.

Посилання обвинувачених на те, що потерпілий ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що його ніхто не грабував, він сам загубив пакет, та навіть просив суд, щоб їм призначили покарання без позбавлення волі, колегія суддів вважає надуманими.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься заява від потерпілого, в якій міру покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просив призначити на розсуд суду, в той же час підтримав позицію прокурора. Водночас вказані доводи повністю спростовуються показаннями у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілого ОСОБА_12 , які є правдивими, узгоджується з іншими доказами по справі, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Що стосується апеляційних вимог обвинувачених ОСОБА_6 ОСОБА_7 щодо необхідності скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх також безпідставними.

Статтею 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав за наявності яких, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та призначає новий судовий розгляд в суді.

Однак, в апеляційній скарзі обвинувачені не навели жодної підстави, зазначеної у ст. 415 КПК України для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів також не встановлено, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, передбачених ст. 412, 415 КПК України, які є безумовними підставами для скасування вироку суду та/або призначення у кримінальному провадженні нового судового розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, то вони є необґрунтованими.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на обліку у психіатра не перебуває, знаходиться на обліку в нарколога з приводу вживання опіоїдів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, районний суд, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин під час відбуття покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.10.2015 року, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог статей 65- 67 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.

Призначене обвинуваченим покарання в межах, передбачених санкцією за ч. 2 ст. 186 КК України є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим внаслідок м`якості, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не знаходить.

Водночас, вимоги прокурора щодо призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 більш суворого покарання, є такими, що не заслуговують на увагу, так як не підтверджені будь-якими доказами про те, що саме більш тяжке покарання буде необхідне й достатнє для виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню ними нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а тому вирок суду першої інстанції залишає без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2