АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/36/16 Справа № 203/5072/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0002513, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 серпня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Кіровського району м.Дніпропетровська ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 15 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпропетровська, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимий

08 жовтня 2015 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ст. 76 КК України,

засуджений за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Прокурор прокуратури Кіровського району м.Дніпропетровська ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок суду апеляційної інстанції, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтування апеляції прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення та змінив кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України. На думку прокурора, кваліфікуюча ознака «повторність» у діях ОСОБА_8 органами досудового розслідування була встановлена за правилами ст.32 КК України, зважаючи на те, що притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 0000321 за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України розпочалось з повідомлення про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, а саме з 17 липня 2015 року, а повідомлення про підозру у даному кримінальному провадженні за ч.2 ст.186 КК України відбулося 20 серпня 2015 року, тобто через 33 дні. Тому з 17 липня 2015 року вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 будь-якого іншого злочину, повторність якого визначає стаття 185 КК України, буде вважатись злочином, вчиненим повторно. Вважає, що суд першої інстанції, виключивши з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку «повторність», не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та за суджено за те, що він 19 серпня 2015 року приблизно о 13.00 годині, знаходячись біля будинку № 5 на площі Петровського у місті Дніпропетровську, побачив ОСОБА_7 , у якого при собі знаходилась чоловіча сумка чорного кольору, яку обвинувачений визначив собі в якості об`єкта злочинного посягання. ОСОБА_8 , керуючись злочинним умислом спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, приблизно о 13.00 годині підійшов до ОСОБА_7 та, діючи з корисним умислом, шляхом ривка двома руками відкрито заволодів сумкою потерпілого, в якій знаходились: мобільний телефон «Lenovo A 536» у корпусі моноблок із сенсорним екраном номерами IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 з двома сім-картами «МТС» НОМЕР_3 та «Київстар» НОМЕР_4 , після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, заподіявши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 2 133 грн. 76 коп.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора ОСОБА_6 , який повністю підтримав апеляцію прокурора ОСОБА_9 , просив скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати засудженим за ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання, зазначене у апеляції, з урахуванням встановлених в суді апеляційної інстанції даних про засудження ОСОБА_8 . Ленінським районним судом 08 жовтня 2015 року, думку потерпілого та обвинуваченого, які, кожен окремо, підтримали позицію прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши надані матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, повністю відповідають матеріалам кримінального провадження, які відповідно до ст.349 КПК України судом за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним досліджувати щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, та є правильними. Фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 учасниками судового провадження не оскаржуються.

Разом з тим, суд дав неправильну юридичну кваліфікацію діям обвинуваченого ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог частини 1 статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

В ході судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції прокурором, в порядку ст.338 КПК України, обвинувачення змінено не було.

Однак, суд першої інстанції, не погодившись з кваліфікацією органом досудового розслідування дій обвинуваченого, керуючись положеннями ч.3 ст.337 КПК України, вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення та змінив правову кваліфікацію вчиненого ним кримінального правопорушення, обґрунтовуючи своє рішення неможливістю застосування до вчиненого обвинуваченим злочину кваліфікаційної ознаки «повторність», оскільки факт направлення обвинувального акту за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на розгляд до іншого суду першої інстанції не є підставою для кваліфікації дій ОСОБА_8 як повторних. Крім того, за вказаним обвинувальним актом рішення щодо ОСОБА_8 прийнято не було.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може виходячи з наступного.

Як вбачається з положень ч.3 ст.32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями Кримінального кодексу України, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до примітки 1 до статті 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу. При цьому для кваліфікації дій за ознакою повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Апеляційним розглядом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи 17 липня 2015 року притягнутим до кримінальної відповідальності за замах на крадіжку (т.1 а.п.11-12), 19 серпня 2015 року вчинив новий корисливий злочин, який органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України. 08 жовтня 2015 року ОСОБА_8 був засуджений Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ст. 76 КК України (т.2 а.п.100-101).

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню згідно зі ст.ст. 409, 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 60, 65 КК України враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, не працюючого, раніше не судимого, його позитивну характеристику за місцем проживання. Обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 необхідно призначити мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене санкцією частини 2 статті 186 КК України. Враховуючи дані про попередню судимість обвинуваченого, який вчинив злочин до ухвалення вироку Ленінським районним судом м.Дніпропетровська 08 жовтня 2015 року, ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України. На підставі ст. 75 КК України колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з виправленням з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Кіровського району м.Дніпропетровська ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 15 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 жовтня 2015 року більш суворим покаранням за даним вироком визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з виправленням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 15 вересня 2015 року залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в апеляційному суді Дніпропетровської області.

Судді:
______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4