АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 липня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
при секретарях судового засідання - ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6
ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 000799 за апеляційними скаргами прокурора у справі ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року, яким
ОСОБА_10
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Баймаки Білогірського району Хмельницької області, українця, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності;
ОСОБА_12
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Малий Рожин Косівського району Івано-Франківської області, українця, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст.. 89 КК України,
- визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
за участю сторін судового провадження
прокурорів - ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14
ОСОБА_15
потерпілого - ОСОБА_16
захисників - ОСОБА_11 ,
ОСОБА_9 ,
ОСОБА_17
обвинувачених - ОСОБА_10
ОСОБА_12
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, обвинувачені ОСОБА_10 і ОСОБА_12 за попередньою змовою групою осіб вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за наступних обставин.
Так, 25 грудня 2014 року приблизно о 2 год. ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , знаходячись біля підземного переходу залізничного вокзалу станції Київ - Пасажирський, що по вул. Урицького у м. Києві, побачили раніше незнайомого ОСОБА_16 , після чого, вступили між собою у змову, направлену на заволодіння майном ОСОБА_16 шляхом вчинення нападу, поєднаного із застосуванням насильства. Реалізовуючи спільний умисел, ОСОБА_10 і ОСОБА_12 наблизились до ОСОБА_16 зі спини, ОСОБА_10 правою ногою наніс удар у голову ОСОБА_16 , від чого останній втратив свідомість і впав на коліна, а ОСОБА_12 кулаками наніс ОСОБА_16 декілька ударів у тулуб. ОСОБА_10 , продовжуючи спільні з ОСОБА_12 дії, витягнув з правої кишені штанів ОСОБА_16 мобільний телефон «Самсунг», вартістю 288 грн., в чохлі, вартістю 40 грн., з сім - карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 10 грн., з сім - карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10 грн., на рахунку якої було 15 грн., а всього, на суму 363 грн. Після чого, ОСОБА_10 і ОСОБА_12 були затримані працівниками міліції на місці вчинення кримінального правопорушення.

Посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, прокурор у справі ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор у справі ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_12 призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить їм на праві власності, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеність вини засуджених та кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України, вважає, що призначене ОСОБА_10 і ОСОБА_12 покарання судом першої інстанції у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, є недостатнім для виправлення та попередження нових злочинів та таким, що суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, обставинам вчинення злочину, меті покарання, внаслідок м`якості.
Так, прокурор звертає увагу на ту обставину, що при призначенні покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, суд першої інстанції належним чином не врахував обставину, що обтяжує покарання останнього, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий за умисний злочин, здійснив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України, що є рецидивом злочинів. Крім того у скоєному обвинувачений ОСОБА_10 свою вину не визнав. Обставини, які пом`якшують покарання відсутні. Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_10 не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину.
Також, на думку прокурора при призначенні покарання ОСОБА_12 у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією майна, суд першої інстанції належним чином не врахував обставину, що обтяжує покарання останнього, а саме вчинення ним тяжкого злочину у стані алкогольного сп`яніння та відсутності пом`якшуючих обставин. Крім того, судом не враховано те, що ОСОБА_12 офіційно не працює, суспільно корисною діяльністю не займається. Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_12 не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок стосовно ОСОБА_10 скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, міру запобіжного заходу, обрану щодо ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою скасувати та звільнити ОСОБА_10 негайно в залі суду.
На обґрунтування свої позиції захисник ОСОБА_9 висловлює думку, що в ході судових засідань залишилося недоведеним обвинувачення ОСОБА_10 , який у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав.
Також апелянт стверджує, що не встановлено та не підтверджено місце вчинення злочину, яким саме способом, знаряддям нанесено потерпілому тілесні ушкодження, механізм їх нанесення, та хто саме їх заподіяв, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .
Крім того, на думку апелянта, в діях ОСОБА_10 відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, яка характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. При цьому судом не встановлено та не доведено вартість, нібито, викраденого майна у потерпілого, не визначено розмір заподіяної майнової шкоди.
Підсумовуючи доводи своєї апеляційної скарги, захисник ОСОБА_9 вважає, що судом в ході судового розгляду та органами досудового розслідування не було доведено, що в діях ОСОБА_10 наявність суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а також така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить змінити вирок шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення - ч.1 ст. 296 КК України. При цьому зазначає, що дії ОСОБА_12 , які полягали у завданні легкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_16 на території центрального вокзалу, де цілодобово знаходяться багато громадян, все освітлюється, та ще й поряд з пунктом охорони (охоронна будка), де також поряд проходила патрульна міліція, без умислу з боку ОСОБА_12 на заволодіння будь-яким майно, слід кваліфікувати як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, тобто ч.1ст. 296 КК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок, дослідити протоколи затримання та вилучення, звернення потерпілого до прокуратури про невинуватість та непричетність ОСОБА_10 та винести справедливе рішення про його невинуватість.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_10 зазначає, що в суді першої інстанції давав правдиві показання про те, що не бив потерпілого та не заволодівав його майном, між ними була тільки суперечка, проте, на думку апелянта, суд першої інстанції не дав вірної оцінки обставинам, доказам і діям кожного з учасників цих подій та не виніс законного та справедливого рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого, захисників та обвинувачених, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та задовольнити апеляційні скарги захисників та обвинуваченого, дослідивши за клопотанням сторін повторно докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та розглянувши провадження в їх межах, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінальногопровадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , не в повній мірі дотримався вище вказаних вимог закону.

Так, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_10 та ОСОБА_12 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, послався на:

- показання потерпілого ОСОБА_16 про те, що 24 грудня 2014 року, приблизно о 00.00 год., він прибув на залізничний вокзал, де познайомився з раніше незнайомим чоловіком, з яким придбали і вживали горілку. До них підійшли раніше незнайомі обвинувачені та ОСОБА_18 .. ОСОБА_10 розпочав розмову, в ході якої він запропонував придбати горілки, і всі присутні направились до магазину. Він йшов попереду, ОСОБА_10 - одразу за ним з правої сторони, а ОСОБА_12 - за ОСОБА_10 з лівої від нього, ОСОБА_16 , сторони. Раптово з правої сторони він отримав удар у голову, від чого, втрачаючи свідомість, впав на коліна. Прийшовши до тями, він отримав декілька ударів у верхню частину тулубу від ОСОБА_12 .. Коли він підвівся, до них підійшли працівники міліції. Вважає, що перший удар у голову йому наніс ОСОБА_10 , який йшов за ним з правої сторони. До нападу його мобільний телефон «Самсунг» знаходився у передній кишені штанів, після нападу він виявив відсутність свого мобільного, який, невдовзі, повернули працівниками міліції. Будь - яких претензій, в тому числі, і матеріального характеру, до обвинувачених немає;

- показання свідка ОСОБА_18 про те, що вночі з 24 на 25 грудня 2014 року він знаходився на залізничному вокзалі м. Києва, де зустрівся з ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , останній перебував у стані алкогольного сп`яніння. В подальшому, він сів до салону автомобіля ОСОБА_10 .. З салону автомобіля він побачив раніше незнайомих двох чоловіків, одним з яких був ОСОБА_16 , які стояли біля лавок поряд з залізним вокзалом, і до яких підходили працівники міліції. В цей час ОСОБА_10 і ОСОБА_12 стояли поблизу ОСОБА_16 і чоловіка, спостерігавши за останніми. Після того, як працівники міліції відійшли, ОСОБА_10 кивком покликав його, ОСОБА_18 .. Він вийшов з автомобіля і направився за ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , які рухались за ОСОБА_16 і чоловіком. Він побачив, як ОСОБА_12 почав наносити удари другому чоловікові і чув, як ОСОБА_10 запитував у цього чоловіка, чи є у нього гроші, на що останній, повідомивши, що грошей немає, втік в сторону зупинки громадського транспорту по вул. Урицького. Він бачив, як ОСОБА_12 наносив удари ОСОБА_16 , який знаходився без свідомості, і обшукував кишені одягу останнього. Надалі, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 і ОСОБА_16 були затримані, а він повернувся до автомобіля ОСОБА_10 .. Коли він сів до салону автомобіля, йому зателефонував ОСОБА_12 і попросив знайти на місці події мобільний телефон, який забрати собі для того, щоб в подальшому продати. Він, повернувшись на місце події, знайшов і забрав мобільний телефон, який поклав до салону автомобіля ОСОБА_10 ;

- показання свідка ОСОБА_19 про те, що вночі взимку 2014 року він ніс службу з охорони громадського порядку на залізничному вокзалі м. Києва. Після 0 год. перехожі громадяни йому повідомили, що по вул. Урицького бійка. Прибувши на місце події, там знаходились потерпілий ОСОБА_16 з ознаками побиття, ОСОБА_10 і ОСОБА_12 . ОСОБА_16 , який був у стані алкогольного сп`яніння, пояснив, що ОСОБА_10 і ОСОБА_12 його побили і забрали мобільний телефон Потерпілий і обвинувачені були доставлені до кімнати міліції;

- дані протоколу прийняття заяви ОСОБА_16 про вчинене кримінальне правопорушення від 25 грудня 2014 року по обставинах заволодіння мобільним телефоном «Самсунг»;
- дані висновку експерта № 3584 судово-медичної експертизи від 26 грудня 2014 року, у відповідності до яких у ОСОБА_16 виявлені тілесне ушкодження у вигляді садна в тім`яній ділянці справа, яке не було небезпечним для життя і відноситься до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я.) Характер і морфологічні властивості ушкодження свідчать, що воно утворилось від однократної дії тупим предметом, як в результаті удару тупим предметом по голові, так і при падінні і ударі головою о тупий предмет, і за давністю заподіяння може відповідати терміну 25 грудня 2014 року;

- дані чеку № 13 від 4 грудня 2014 року про вартість мобільного телефону «Самсунг» - 288 грн.

- дані протоколу слідчого експерименту від 26 січня 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_16 , у відповідності до яких ОСОБА_16 на місці події показав про обставини вчинення відносно нього розбою.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_12 як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не визнали, заперечуючи взагалі будь-яку змову на вчинення злочину, умислу на вчинення злочину, а також вчинення самого злочину. При цьому обвинувачений ОСОБА_12 не заперечував, що наніс потерпілому один удар.

Визнаючи обвинувачених винними у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, суд першої інстанції постановив вирок, не усунувши наявні у справі суперечності та не навівши мотивів неврахування інших доказів у провадженні, досліджених під час судового розгляду.

Надаючи доказове значення показанням потерпілого, які потерпілий ОСОБА_16 давав під час слідчого експерименту та в суді першої інстанції, суд повинен був ретельно з`ясувати, чи є достовірними і допустимими зібрані у справі докази, які викривають обвинувачених у вчиненні злочину, зважаючи на показання потерпілого в судовому засіданні про те, що він давав показання, які носять обвинувальний характер, під тиском працівників міліції, а також на наявність в матеріалах кримінального провадження його скарг, поданих ще під час досудового слідства до Генеральної прокуратури України, прокуратури м. Києва про те, що заяву про вчинення злочину обвинуваченими, а в подальшому й показання щодо обвинувачених протягом досудового слідства він давав під тиском працівників міліції (ас. 66-72 т.2), а, крім того, з`ясувати підстави зміни показань потерпілим, в т.ч. й викладеними в заяві на адресу місцевого суду (ас. 67-68 т.1.

Поза увагою суду першої інстанції залишилися й ті обставини, що заяви потерпілого на дії працівників міліції ЛВ на станції Київ-Пассажирський УМВС України на Південно-Західній залізниці направлені до органу, на дії працівників якого він скаржився.
Місцевий суд жодним чином не дослідив зазначені обставини, перевірки з цього приводу проведено не було, належного обґрунтування у вироку суду щодо вказаних обставин немає. Як убачається, місцевий суд взагалі не висловив свою позицію з цього приводу.
Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, та 11 до Конвенції» проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.
Відповідно до практики Європейського суду, в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення статті 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити в світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.
Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477- IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані судом першої інстанції.
Апеляційним судом м. Києва з метою перевірки показань потерпілого ОСОБА_16 в цій частині направлявся запит до Генеральної прокуратури України. Згідно з листом за підписом заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією ОСОБА_20 від 17 лютого 2016 року за № 04/2/2-2559-15, звернення ОСОБА_16 направлено до прокуратури м. Києва, а в подальшому 29 січня 2015 року прокуратурою м. Києва спрямовано до начальника СВ ЛВ на станції Київ-Пассажирський УМВС України на Південно-Західній залізниці ОСОБА_21 . Слідчим СВ ЛВ на станції Київ-Пассажирський УМВС України на Південно-Західній залізниці ОСОБА_16 поінформовано про долучення його заяви до матеріалів кримінального провадження № 0000799 від 25 грудня 2014 року та зазначена заява буде розглянута відповідно до наявних у провадженні доказів (ас. 120 т.3).

Однак, матеріали кримінального провадження прийнятого рішення по заявах ОСОБА_16 не містять.

Ніяких додаткових заходів для перевірки скарг потерпілого на незаконні

методи слідства не вжили й органи прокуратури під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій.

Крім того, як вбачається з вироку, судом першої інстанції не в повному обсязі викладені показання потерпілого, в т.ч. не дана оцінка наступним показанням потерпілого.

Так, відповідно до технічного запису судового засідання від 14 квітня 2015 року потерпілий ОСОБА_16 показав, що він не може однозначно сказати, хто наніс йому удар ззаду по голові і чим, внаслідок якого він впав. ОСОБА_12 вдарив його потім в обличчя ногою, а ОСОБА_10 заспокоював ОСОБА_12 та просив, щоб ОСОБА_12 його (потерпілого) не бив. У нього на обличчі ніяких тілесних ушкоджень не було. Була гематома на голові. Це відбувалося все приблизно 30 сек. Потім до них підійшли працівники міліції, які їх втрьох повели до відділення міліції на «Київ-Пассажирський», де він і виявив відсутність телефону. Він старшому сказав, що він не знає, де телефон, чи загубив, чи вкрали. При ньому були інші цінні речі, які залишилися при ньому. Потім їх забрали в інше відділення, де до нього підійшли працівники міліції, спитали, чи знає він свій номер телефону. Він назвав один і другий номер телефону. Вони щось пробили по базі. Через деякий час він почув шум, вийшов, і побачив, що працівники міліції б`ють ОСОБА_22 . Після цього йому працівники міліції принесли його телефону, на що він сказав, що напише відповідну заяву, що нічого проти немає. Йому сказали, чекати до 7 ранку, доки не прийде начальник. Зранку приїхав начальник, сказав писати заяву з метою налякати обвинувачених, що їм нічого не буде. Писати заяву він не збирався. Коли проводилося впізнання, він говорив, що ОСОБА_12 його бив, а з приводу ОСОБА_10 він з самого початку говорив, що не може стверджувати, що ОСОБА_10 його бив. З боку обвинувачених тиску на нього не було. Йому телефонував жінка на ім`я ОСОБА_23 , але не просила змінити показання. Слідчому він не говорив про те, що на нього здійснюється тиск з боку обвинувачених. На нього здійснювався тиск з боку працівників міліції.

В суді апеляційної інстанції 29 січня 2016 року потерпілий ОСОБА_16 показав про те, що із своїм знайомим ОСОБА_24 о 23 год. 16 хв. проводжали його сестру на потяг та згодом захотіли попити кави, оскільки після роботи був втомлений. Потім вирішили випити трохи горілки, вийшли на вулицю та розташувались на парапеті біля вікна, де розпивали спиртні напої. До них підійшли працівники міліції та сказали, що тут заборонено розпивати спиртні напої, і бризнули в них газовим балончиком. Він відповів працівникам міліції. ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в цей час були недалеко від них. В результаті працівники міліції почали їх ображати нецензурною лайкою. Вони пішли вже разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , обговорюючи те, що сталося. Під час спілкування з ОСОБА_12 , будучи втомленим після важкого робочого дня, так як працював двірником в готелі та випивши спиртного, останній вдарив його один раз. ОСОБА_10 перебував поряд під час сварки, приблизно на відстані кілька метрів, але участі в їх розмові не брав, а тільки слухав. Можливо, сварка почалась через те, що він був у нетверезому стані, втомлений. ОСОБА_12 вдарив його один раз ногою в частину обличчя. Удар був несильний, але так сталось, що він упав, проте свідомості не втрачав. Працівники міліції забрали його та ОСОБА_12 . Під час сварки ОСОБА_10 підбіг та почав їх розбороняти. До них підійшли працівники міліції. Їх було 3 особи: 1 зі зброєю, а інші без. Обвинувачені в нього нічого не вимагали. Працівники міліції затримали його та ОСОБА_12 , ОСОБА_10 йшов позаду них. Його та ОСОБА_12 забрали в будівлю вокзалу «Київ-Пасажирський». Працівники міліції сказали йому, щоб він написав заяву, начебто, його побили, забрали гроші та телефон. Посилались на те, що особливих проблем не буде, а ОСОБА_12 випишуть тільки штраф. Працівники міліції почали запитувати, в чому справа на, що він відповів, побився з ОСОБА_12 . ОСОБА_10 розбороняв. Вони почали писати як все було. Згодом працівник міліції зателефонували до лінійного відділу, який знаходитьсь по вул. С.Петлюри, що знаходиться в будівлі вокзалу Київ-Пасажирський, та їх повели туди. Прийшов капітан, як він зрозумів, то був слідчий, який запитував у нього, чи буде він писати. Він відповів, що нічого не писати не буде, в нього немає жодних претензій, те, що вони побилися, розберуться самі. Слідчий почав наполягати, щоб він написав заяву, а працівники міліції їх залякають, щоб більше такого не робили. Також був ще ОСОБА_25 , якого до подій, що стались, бачив тільки один раз. ОСОБА_22 сказав працівникам міліції, що знайшов телефон і залишив його в автомобілі ОСОБА_10 «Жигулі» білого кольору. Працівники міліції запропонували ОСОБА_22 пройти до цього автомобіля та показати, де цей телефон. Потім вони пішли, а його ( ОСОБА_26 ) з собою не взяли. Коли вони повернулись з телефоном, запитали, чи його телефон. Він ( ОСОБА_26 ) запропонував включити телефон, щоб впевнитись, якщо пін-код підходить, то це його телефон. Це був «Самсунг». Включили, ввели пін-код, виявилось, що це належний йому ( ОСОБА_26 ) телефон. Потім працівники міліції знову почали пропонувати йому написати заяву наступного змісту, що хлопці його побили та забрали його особисті речі (телефон та гроші), проте гроші в нього ніхто не вкрав. Телефон випав з кишені штанів, так як була бійка. Можливо, телефон виключився, коли він падав. Сталось так, що працівники міліції почали бити ОСОБА_22 через те, щоб він написав таку саму заяву-скаргу на ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , посилаючись на те, що останні били та погрожували йому ( ОСОБА_26 ). Насправді, цього не було. Він писав заяву в Генеральну прокуратуру України, що під тиском працівників міліції надавав показання. Зважаючи на його судимість, йому почали погрожувати та залякувати. На даний час не може точно сказати по прізвищах, їх було 5 або 6 осіб. 23 лютого 2015 року, коли він приїжджав надавати показання в суд, слідча ОСОБА_27 , не пам`ятає прізвища, брала в мене показання та вказувала на те, що підписував документи щодо перекваліфікації із ст. 187 на ст. 186 КК України. В суді першої інстанції цього не було та нічого не змінилось. У зв`язку з чим це пов`язано, він не розуміє.

Крім того, в судовому засіданні 10 червня 2016 року потерпілий ОСОБА_16 вказав, що його кишень обвинувачені нічого не витягували. Місяці назад, коли він їхав до племінниці в Хмельницьку область, бачив, як свідок ОСОБА_22 торгувався дорогим планшетом з працівниками міліції. Коли він підійшов та запитав, що ОСОБА_22 тут робить, останній втік. Він підходив для того, щоб сказати ОСОБА_22 прийти до суду та пояснити ситуацію, яка дійсно на той момент була. Наполягає, що під час подій, які відбувалися, свідомості не втрачав. Показання відрізняються тому, що були надані під тиском працівників міліції, в т.ч. і в суді першої інстанції, погрожували йому в`язницею. На даний час його показання відрізняються від попередніх тому, що його проконсультував знайомий адвокат. Наполягав на тому, що ОСОБА_28
про відсутність мобільного телефону йому стало відомо приблизно через 15-20 хв. після подій у відділенні. Безпосередньо на місці події він не говорив працівнику міліції, що в нього зник телефон, сказав, що побилися. Після того, коли було нанесено удар, до нього через хвилину підійшов працівник поліції. ОСОБА_29 стояв поряд і нічого йому не робив. Можливо, він образив ОСОБА_30 , і тому ОСОБА_31 його вдарив, але свідомості він не втрачав. Працівники поліції забрали його та ОСОБА_30 , ОСОБА_29 йшов поряд. Як проходила експертиза, треба спитати ОСОБА_32 з лінійного відділення, що на вул. С.Петлюри, він знає. Коли він ( ОСОБА_26 ) приходив на допит до слідчого, працівники відділу сиділи та морально «грузили» його. Все самі написали і сказали, якщо він не підпише, буде там, де ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Дії ОСОБА_12 щодо нього негативними не були, він нічого не вимагав. Можливо, ОСОБА_31 вдарив його через те, що він образив ОСОБА_33 . Він це раніше в своїх показаннях зазначав. В суді першої інстанції його показання різняться тому, що він їх надавав під тиском, мені погрожували. Він хотів звернутися в Генеральну прокуратуру України, що його примушують давати неправдиві показання, але його туди не пустили. ОСОБА_22 появився, коли їх привели до лінійного відділу станції «Київ-Пасажирський». Він прийшов, вказуючи на те, що знайшов телефон. Після цього його почали бити і це відбувалось при ньому ( ОСОБА_26 ). Коли їх затримали, ОСОБА_29 та ОСОБА_31 постійно були поруч з ним, і в його ( ОСОБА_26 ) присутності ніхто нікуди не телефонував.

Під час апеляційного розгляду при з`ясуванні причин непослідовності показань потерпілого під час слідчого експерименту, в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_16 вказав на те, що перед слідчим експериментом йому працівником міліції було вказано на те, що і як він повинен говорити, перед допитом його в суді першої інстанції йому також погрожували.Під час розгляду справи в суді першої інстанції він з заявами про тиск на нього з боку працівників міліції не звертався, оскільки його первинні заяви надсилалися у той же відділ міліції. На час апеляційного розгляду справи він звернувся до знайомого адвоката, який йому все роз`яснив.

З огляду на те, що показання потерпілого в частині примушування його з боку працівників міліції до дачі відповідних показань нічим не спростовані, а, навпаки, підтверджуються наявними у справі заявами, з якими останній звертався і до Генеральної прокуратури м. Києва і до прокуратури м. Києва, показання потерпілого, дані останнім під час слідчого експерименту та в суді першої інстанції, як і протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (ас. 219 т.1), протокол слідчого експерименту від 26 січня 2015 року (ас. 241-246 т.1) не є, в розумінні ст.. 87 КПК України, допустимими доказами у даному кримінальному провадженні.

Також, як на доказ винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_18 .

При цьому, у вироку суд, частково виклав показання ОСОБА_18 , які останній давав під час судового розгляду, залишивши поза увагою той факт, що зазначений свідок вказував на те, що ОСОБА_10 не підходив до потерпілого ОСОБА_16 , ніяких дій щодо нього не вчиняв, що на прохання ОСОБА_10 знайдений на місці події належний потерпілому телефон залишив в машині ОСОБА_10 , щоб нікуди телефон не дівся, що, коли він пішов в райвідділ, де їх тримали обвинувачених і потерпілого, працівник міліції на ім`я ОСОБА_34 вдарив його ( ОСОБА_22 ) по обличчю кулаком та став питати про телефон. Потім його роздягнули. Через деякий час цей ОСОБА_34 сказав йому, щоб він ( ОСОБА_22 ) говорив все на ОСОБА_10 , тому що ОСОБА_10 їм набрид, або щоб він ( ОСОБА_22 ) визнав все, погрожував йому. В райвідділі його тримали три доби. Цей же працівник міліції ОСОБА_34 підійшов до нього і сказав, що, якщо він ( ОСОБА_22 ) хоче бути свідком, якщо він хоче жити на вокзалі, то треба їм допомогти закрити ОСОБА_10 , бо він їм набрид. Працівники міліції примушували його або визнати вину свою у цьому всьому, або писати все на ОСОБА_10 . Він на питання ОСОБА_35 сказав, що телефон в автомобілі. Взяли понятих, пішли до машини ОСОБА_10 , де і вилучили телефон потерпілого. Автомобіль ОСОБА_10 знаходився на відстані приблизно 50 м від місця, де все відбувалося. ОСОБА_10 не просив його змінювати показання.

В судовому засіданні апеляційного суду 2 березня 2016 року свідок ОСОБА_18 вказав про те, що 24 грудня 2014 року він був свідком подій. Обвинувачені пішли в бік вул. Урицького в м. Києві, в той момент він ( ОСОБА_22 ) сидів в автомобілі ОСОБА_36 . Потім йому подзвонив ОСОБА_29 та запропонував піти з ними. Потерпілий ОСОБА_16 йшов до них. Потім підійшов ОСОБА_31 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, та наніс потерпілому удар ззаду по голові. Потерпілий впав та втратив свідомість. ОСОБА_29 в той момент стояв осторонь. Перед цим ОСОБА_29 відправив іншого чоловіка на тролейбус. Він ( ОСОБА_22 ) від даних осіб перебував на відстані 50 метрів, запропонував потерпілого підняти та привести його до тями. Потім він відійшов від них, на відстань близько 100 метрів. В цей час підбігли ППС-ники. Один з них - ОСОБА_34 запитав, що там відбувалось. Згодом забрали ОСОБА_37 , а ОСОБА_30 та потерпілого ОСОБА_16 відпустили. Потім, коли обвинувачених та потерпілого забирали, він ( ОСОБА_22 ) проходив повз них. ОСОБА_29 штовхнув його. Він побачив телефон «Самсунг», який валявся, та ОСОБА_29 попросив занести в машину на деякий час, щоб хтось інший не підбіг і не забрав. Хлопців забрали в райвідділ і через 10 хв. ОСОБА_29 зателефонував та сказав скинути телефон, але він зробив навпаки, взявши цей телефон, залишив його в автомобілі ОСОБА_36 . ОСОБА_29 попросив, щоб він підійшов до чергового частини, щоб доказати, що сталось в даному випадку. Він прийшов. ОСОБА_34 тихенько відвів його та запитав з приводу телефону, на що він вказав, що залишив телефон в автомобілі ОСОБА_10 . На деякий час його затримали. Кілька ППС-ник пішли до автомобіля, щоб перевірити вказані ним факти. Було кілька осіб понятих, щоб давали показання, що телефон знайшли в автомобілі ОСОБА_36 .. Тоді він ще сидів 3 доби в райвідділі. Він написав все так як було. Про те, що потерпілий втратив свідомість, йому відомо зі слів останнього. Під час, коли ОСОБА_29 був арештований, йому знайома ОСОБА_37 сказала, що ОСОБА_29 передав йому все говорити на ОСОБА_12 суді першої інстанції ППСник ОСОБА_34 був викликаний, але не було його ( ОСОБА_22 ) і ОСОБА_34 розповів так, як він розповідає зараз. ОСОБА_29 та ОСОБА_31 не вимагали у потерпілих нічого. Не пропонували піти з ними для вчинення злочину. Потерпілий також не говорив, що у нього щось хтось вимагав. Йому погрожував ОСОБА_29 по телефону.
В подальшому свідок ОСОБА_18 на уточнюючи питання, неодноразово змінював показання, то зазначаючи, що йому телефонував ОСОБА_29 і просив знайти телефон потерпілого, який він в подальшому знайшов на землі, то вказуючи, що телефон потерпілого йому передав ОСОБА_29 з рук в руки, при цьому ОСОБА_29 не підходив до потерпілого, і як у ОСОБА_37 міг опинитися телефон потерпілого, він не знає. Працівника міліції ОСОБА_38 він знає, оскільки працює на вокзалі. ОСОБА_31 вдарив потерпілого, після чого потерпілий впав, і тут же підійшов працівник міліції. ОСОБА_31 у потерпілого по кишенях не лазив. Він не бачив, щоб ОСОБА_29 лазив по кишенях у потерпілого, але, на його думку, раз у ОСОБА_37 з`явився телефон потерпілого, то він вважає, що якимось чином ОСОБА_29 ним заволодів. Потерпілого та обвинувачених до відділення вів тільки один працівник міліції ОСОБА_34 .

З огляду на непослідовність та суперечливість показань даного свідка, колегія суддів вважає, що показання даного свідка не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони не підтверджуються іншими об`єктивними доказами у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції послався, як на допустимий та належний доказ винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, на показання свідка ОСОБА_19 . Однак, не звернув уваги на те, що показання зазначеного свідка не підтверджуються іншими доказами у справі.

Так, свідок ОСОБА_19 в суді першої та апеляційної інстанції вказував на те, що коли він підійшов до потерпілого та обвинувачених, потерпілий стояв з ознаками побиття на обличчі та пояснив, що в нього викрали мобільний телефон.

При цьому, 1 липня 2016 року свідок ОСОБА_19 додатково в судовому засіданні апеляційного суду показав, що в день даних подій він ніс службу на вокзальному комплексі «Київ-Пасажирський». До нього підійшов невідомий громадянин, який повідомив, що перед переходом на вул. Урицького б`ють людину. Підійшовши туди, побачив потерпілого, який стояв та повідомив, що його побили і вкрали мобільний телефон. Хто на місці пригоди ще присутнім, не пам`ятає, але обвинувачені були поруч. Після того, потерпілого разом з обвинуваченими було доставлено до чергової частини на станції «Київ-Пасажирський». Потерпілий вказав на обвинувачених, що вони його побили. Обвинувачених не затримували, а попросили пройти до чергової частини. Свідка ОСОБА_18 бачив на вокзалі неодноразово. Бійка відбулась безпосередньо біля посту охорони. З ним було ще 2 чи 3 патрульних. ОСОБА_10 дзвонив ОСОБА_18 , коли проходили до чергової частини.

Показання свідка ОСОБА_19 в частині наявності на обличчі у потерпілого слідів побиття спростовуються як показаннями потерпілого, обвинувачених, свідка ОСОБА_18 , так і висновком судово-медичного експерта № 3584 від 26 грудня 2014 року, у відповідності до якого у ОСОБА_16 виявлені одне тілесне ушкодження у вигляді садна в тім`яній ділянці справа(ас. 231-233 т. 1).

При цьому, в частині моменту виявлення відсутності телефону потерпілий ОСОБА_16 як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду наполягав на тому, що у нього по кишенях ніхто не лазив, коли та при яких обставинах в нього зник мобільний телефон, пояснити не може. Про відсутність мобільного телефону він дізнався вже, коли їх привели у відділення міліції, і зазначені показання потерпілого спростовують показання свідка ОСОБА_19 в тій частині, що одразу на місці потерпілий заявив про викрадення у нього мобільного телефону. Більш того, а ні обвинувачені, а ні свідок ОСОБА_18 протягом судового розгляду в суді першої і апеляційної інстанції в цій частині також не зазначали про те, що потерпілим одразу було виявлено відсутність телефону.

Крім того, показання свідка ОСОБА_19 про те, що ОСОБА_10 телефонував ОСОБА_18 , коли вони проходили до чергової частини, не підтверджуються показаннями самого свідка ОСОБА_18 , а також іншими наявними у справі доказами.

Дані чеку № 13 від 4 грудня 2014 року про вартість мобільного телефону «Самсунг», яка складає 288 грн., не містять в собі будь-яких відомостей щодо обставин інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Щодо висновку судово-медичної експертизи № 3584 від 26 грудня 2014 року, у відповідності до якого у ОСОБА_16 виявлені тілесне ушкодження у вигляді садна в тім`яній ділянці справа, яке не було небезпечним для життя і відноситься до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я.) Характер і морфологічні властивості ушкодження свідчать, що воно утворилось від однократної дії тупим предметом, як в результаті удару тупим предметом по голові, так і при падінні і ударі головою о тупий предмет, і за давністю заподіяння може відповідати терміну 25 грудня 2014 року, колегія суддів вважає, що зазначений доказ підтверджує заподіяння потерпілому тілесного ушкодження внаслідок дій ОСОБА_12 .

Також колегія суддів враховує, що сукупність наявних у справі доказів, досліджених як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, не містить об`єктивних даних про втрату свідомості потерпілим.

З огляду на викладене, враховуючи, що диспозиція ч. 2 ст. 187 КК України передбачає напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, у кримінальному провадженні не встановлені достатні, допустимі та беззаперечні докази для доведення винуватості обвинувачених в суді у вчиненні саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і з урахуванням вимог КПК України вичерпані можливості їх отримати.
Колегія суддів зважає на положення ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, чи на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 про зміну вироку шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення - ч.1 ст. 296 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, згідно положень ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод:
«1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який ... встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:
a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;
b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

З огляду на викладене, враховуючи те, що ОСОБА_12 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за ст.. 296 КК України не висувалося, дане обвинувачення не було предметом розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_12 від нього не захищався, доводи апеляційної скарги захисника не ґрунтуються на вимогах закону.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст.. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187 КК України в суді і вичерпані можливості їх отримання, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги захисників та обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають до задоволення частково.

Керуючись ст.. 376, 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_12 кожний - визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та кожному призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить на праві власності, - скасувати.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187 КК України, - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_10 , ОСОБА_12 кожному скасувати, звільнивши з-під варти в залі суду.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.

____________________________ _________________________ ___________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3