Дата документу Справа № 330/2229/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/678/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 330/2229/15-к
Категорія: ст. ст. 185 ч. 2, ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000270 та № 0001456, за апеляційною скаргою прокурора в об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 02 лютого 2016 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Якимівки Якимівського району Запорізької області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувся прокурор в об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_8 , в якій просить вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 02 лютого 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185 КК України, та призначити покарання:

- за епізодом злочину від 07.04.2015 року, кваліфікованим за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, приєднати до невідбутої частини призначеного Якимівським районним судом Запорізької області покарання за вироком від 08.07.2015 року покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- за епізодом злочину за ч. 3 ст. 185 КК України від 20.07.2015 року призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за епізодами злочину за ч. 2 ст. 185 КК України від 15.10.2015 року та 11.11.2015 року призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

З урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого злочину більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Якимівського районного суду від 08.07.2015 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Апелянт зазначив, що ОСОБА_9 08.07.2015 року був засуджений Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно з вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 02.02.2016 року, ОСОБА_9 07.04.2015 року вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто раніше, ніж його було засуджено за попереднім вироком Якимівського районного суду від 08.07.2015 року, решту кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 185 (2 епізоди); ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_9 вчинив відповідно 20.07.2015 року, 15.10.2015 року, 11.11.2015 року, тобто після засудження його вироком Якимівського районного суду від 08.07.2015 року, таким чином, частину кримінальних правопорушень за ст. 185 КК України ОСОБА_9 вчинив до постановлення вищевказаного вироку, а решту кримінальних правопорушень за ст. 185 КК України ОСОБА_9 вчинив після вказаного вироку.

Отже, як вважає прокурор, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд повинен був спочатку призначити покарання за вчинення злочину 07.04.2015 року з урахуванням вироку Якимівського районного суду від 08.07.2015 року, потім призначити покарання за епізодами злочинів за ч. 2 ст. 185 КК України від 15.10.2015 року та від 11.11.2015 року, за епізодом злочину за ч. 3 ст. 185 КК України від 20.07.2015 року, за правилами ст. 70 КК України і остаточно - за сукупністю вироків.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що судом у резолютивній частині вироку в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України не зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено:

-за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі;

-за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 ч. 1 КК України, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 08.07.2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Вироком суду, до набрання ним законної сили, запобіжний захід щодо обвинуваченого у виді тримання під вартою залишений без змін.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_9 раніше судимий:

- 01.10.2001 року Якимівським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України з випробувальним строком 2 роки;

- 27.09.2004 року Якимівським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 2, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 05.02.2007 року Якимівським районним судом Запорізької області за ст. ст. 129 ч. 1, 263 ч. 1, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 26.03.2009 року Якимівським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України до З років позбавлення волі;

- 25.07.2012 року Якимівським районним судом Запорізької області за ст. ст. 263 ч. 1, 309 ч. 1, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 01.11.2012 року Якимівським районним судом Запорізької області за ст. ст. 309 ч. 2, 263 ч. 2, 263 ч. 1, ст. 70 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі,

- 08.07.2015 року Якимівським районним судом Запорізької області за ст. ст. 185 ч. 3, 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 10.11.2015 року Якимівським районним судом скасовано іспитовий строк та направлено до місць позбавлення волі на строк 3 роки.

Як вказано у вироку суду, 07 квітня 2015 року, приблизно о 01 годині, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою викрадення чужого майна прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу проник на територію вказаного домоволодіння, після чого шляхом виставлення скла проник у приміщення житлового будинку звідки таємно, повторно викрав продукти харчування та з викраденим зник з місця скоєння злочину, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 695 гривень 15 копійок.

20 липня 2015 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою викрадення чужого манна прийшов до будинку АДРЕСА_3 , де шляхом виставлення віконної рами проник у приміщення літньої кухні домоволодіння, з якої таємно, повторно викрав велосипеди «Україна» та «Azimut», чим причинив ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 1 700 гривень.

15 жовтня 2015 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_9 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , куди його запросив його знайомий ОСОБА_12 , після спільного вживання спиртних напоїв, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, за раптово виниклим умислом, скориставшись тим, що ОСОБА_12 спить, шляхом вільного доступу, з поверхні тумби, таємно, повторно викрав майно, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 850 гривень.

11 листопада 2015 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля хірургічного відділення Якимівської ЦРЛ, розташованого за адресою: Запорізька область, Якимівський район, смт Якимівка, вул. Леніна, 30, діючи умисно, за раптово виниклим умислом, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав велосипед «Україна» чорного кольору, який стояв навпроти вхідних дверей хірургічного відділення, вартістю 600 гривень, який належав ОСОБА_13 та з викраденим зник з місця скоєння злочину, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану скаргу частково, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд провадження у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до норм, передбачених у п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_9 судом не дотримані.
Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення ним крадіжок, у тому числі у вчиненні крадіжок майнапотерпілих: ОСОБА_12 15 жовтня 2015 року на суму 850 гривень та ОСОБА_13 11 листопада 2015 року на суму 600 гривень.
Згідно з обвинувальним актом, реєстром матеріалів досудового розслідування, кримінальне провадження № 0001456, по якому потерпілими є ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ухвалою Якимівського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2015 року суддя ОСОБА_14 приймала рішення, як слідчий суддя, а саме приймала рішення про тимчасове залишення ОСОБА_9 у Вільнянському слідчому ізоляторі № 11 УДТПтС України в Запорізькій області тимчасово на два місяці для проведення з ним під час досудового розслідування по даному кримінальному провадженню відповідних процесуальних дій на території Якимівського району Запорізької області (т.2 а.п. 3-6, т.3 а.п. 60-61).

Відповідно до вимог ч.1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.
Оскільки суддя ОСОБА_14 брала учать у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, як слідчий суддя, вона не мала права брати участь у об`єднаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 у суді першої інстанції.
За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_9 було ухвало незаконним складом суду, у зв`язку з чим, він відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у тому ж суді в іншому складі суду.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора в об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 02 лютого 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суді зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4