Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 березня 2016 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Харківської області від 7 вересня 2015 року.
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2013 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця Харківської області, раніше не судимого,

засуджено за:
- ч. 2 ст. 189 КК України на 3 роки розбавлення волі;
- ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону України від 7 квітня 2011 року № 3207-VI) на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 8500 грн. з позбавленням спеціального звання «майор міліції».
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 8500 грн. з позбавленням спеціального звання «майор міліції».

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 зазначеного Кодексу.

Питання про речові докази та судові витрати вирішено відповідно до вимог ст.ст. 81, 93 КПК України.

Вироком Апеляційного суду Харківської області від 7 вересня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, скасовано. Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за:

- ч. 2 ст. 189 КК України на 3 роки розбавлення волі;
- ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону України від 7 квітня 2011 року № 3207-VI) на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади на строк 3 роки з позбавленням спеціального звання «майор міліції».
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, з позбавленням спеціального звання «майор міліції».

За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді старшого дільничного інспектора Золочівського РВ ГУ МВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання «майор міліції», будучи службовою особою та використовуючи своє службове становище, вчинив перевищення влади і службових повноважень, тобто дії, які явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень і завдали істотної шкоди охоронюваним законом прав та інтересам окремого громадянина і держави, що супроводжувалося насильством, болісним і таким, яке ображає особисту гідність потерпілого, а також вчинив вимагання, що завдало значної шкоди потерпілому, за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку.

Так, 27 лютого 2012 року о 20.15 год. одягнений у форму працівника міліції ОСОБА_6 , будучи при виконанні службових обов`язків, діючи в інтересах служби, без наявності законних підстав на в`їзді в сел. Золочів Харківської області зупинив автомобіль «Газель» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) під управлінням водія ОСОБА_7 , в якому перевозилися товари на загальну суму 37 170 грн.

Після візуального огляду автомобіля та водія ОСОБА_6 з надуманих причин зобов`язав ОСОБА_7 проїхати до Золочівського РВ ГУ МВС України в Харківській області. Не доповівши керівництву відділу про здійснене ним затримання і перевищуючи свої службові повноваження, у своєму службовому кабінеті він вимагав від потерпілого повідомити власнику товару ОСОБА_8 про затримання та про необхідність останнього приїхати до згаданого відділу міліції, що ОСОБА_7 і зробив.

Свої вимоги ОСОБА_6 супроводжував погрозами підкинути в «Газель» наркотичні засоби і притягти ОСОБА_7 до відповідальності за їх зберігання, крім того, завдав потерпілому двох ударів рукою по тулубу.

Після прибуття ОСОБА_8 о 22.15 год. до райвідділу міліції засуджений став вимагати від нього за повернення автомобіля й товару 5000 дол. США.

28 лютого 2012 року о 08.00 год. ОСОБА_6 отримав на свою вимогу від ОСОБА_8 4000 грн та 1500 дол. США, а о 21.00 год. цього ж дня 9000 грн та 800 дол. США, після чого був затриманий на місці скоєння злочину співробітниками Служби безпеки України.

У касаційній скарзі захисник просить вирок апеляційного суду змінити в частині призначеного засудженому покарання та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням. При цьому посилається на те, що апеляційним судом не було в достатній мірі враховано конкретні обставини справи та особу засудженого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кваліфікація дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Досліджуючи матеріали кримінальної справи судом касаційної інстанції встановлено наступне.

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2013 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 8500 грн. з позбавленням спеціального звання «майор міліції». На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки і покладено певні обов`язки.

Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор звернувся з апеляційною скаргою в якій посилався на те, що призначене покарання засудженому є несправедливим і необґрунтовано м`яким.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 29 жовтня 2013 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни. На обґрунтування своєї позиції, апеляційний суд, окрім іншого, зазначив, що в апеляції прокурора не міститься будь-яких посилань про необґрунтованість призначення ОСОБА_6 покарання з випробуванням, а тому відсутні процесуальні підстави для скасування вироку у зв`язку з призначенням основного покарання з випробуванням.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду та ухвалою апеляційного суду, прокурор звернувся з касаційною скаргою в якій зазначив, що судові рішення підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд у зв`язку і суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства та неправильним застосуванням кримінального закону, що виразилося у необґрунтованому призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого у зв`язку із м`якістю.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 14 серпня 2014 року ухвалу апеляційного суду скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд через порушення судом вимог 377 КПК України. При цьому в ухвалі суду зазначено, що призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК України є передчасним.

Зазначено також, що при новому розгляді справи в порядку апеляційної процедури за умови підтвердження обсягу обвинувачення та відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та міри покарання,призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати м`яким.

Після надходження справи до апеляційного суду та призначення її до нового апеляційного розгляду, прокурор подав 7 жовтня 2014 року ( а.с. 245-246, т. 4 ) доповнення до апеляційної скарги від 14 травня 2013 року, в яких доповнив мотивувальну частину своєї апеляційної скарги та зазначив про безпідставність застосування до засудженого положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням.

За результатами нового перегляду справи за апеляційною скаргою прокурора із доповненнями, апеляційний суд частково задовольнив скаргу прокурора та постановив 1 грудня 2014 року свій вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 189 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 365 КК на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 3 роки з позбавленням спеціального звання «майор міліції» та на підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів остаточно визначив покарання - 3 роки 3 місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 3 роки з позбавленням спеціального звання «майор міліції».

Не погоджуючись з вказаним вироком апеляційного суду захисник звернувся з касаційною скаргою яку обґрунтував тим, що апеляційний суд за наявності обставин, що пом`якшують покарання, дійшов висновку про неможливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, і не навів мотивів такого рішення, чим допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Зазначив, що висновок суду про зухвалість протиправних дій, вчинених ОСОБА_6 , є суб`єктивним та невмотивованим. Крім того, зазначив, що в ухвалі касаційного суду відсутня вказівка про те, що застосування ст. 75 КК України до засудженого є неможливим чи забороненим законом. Також захисник вказував на порушення апеляційним судом вимог ст. 355 КПК України.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 28 липня 2015 року вирок апеляційного суду скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд, оскільки апеляційний суд при прийнятті рішення щодо ОСОБА_6 , незважаючи на те, що доповнення до апеляції в яких прокурором поставлено питання про погіршення становища засудженого на відміну від первісної апеляції, подані з порушенням вимог ст. 355 КПК України 1960 року.

За результатами нового перегляду справи за апеляційною скаргою прокурора із доповненнями, апеляційний суд знову частково задовольнив скаргу прокурора та постановив 7 вересня 2015 року свій вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 189 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 365 КК на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 3 роки з позбавленням спеціального звання «майор міліції» та на підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів остаточно визначив покарання - 3 роки 3 місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 3 роки з позбавленням спеціального звання «майор міліції».

При цьому апеляційним судом зазначено, що Дергачівський районний суд Харківської області, ухвалюючи рішення про застосування ст.75 КК України, не повною мірою врахував тяжкість, суспільну небезпеку і зухвалість злочинів, вчинених працівником міліції ОСОБА_6 , а відтак, суд апеляційної інстанції, враховуючи висновки колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладені в ухвалі від 14 серпня 2014 року, вважав необґрунтованим висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування основного покарання, а призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України визнав м`яким і недостатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Також, апеляційним судом зазначено, що ним враховано й вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладені в ухвалі від 28 липня 2015 року, а тому в задоволенні апеляції прокурора в частині доповнень, в яких він ставив питання про неправильне застосування судом ст. 75 КК України та які погіршують становище обвинуваченого, слід відмовити.
Дослідивши матеріали кримінальної справи, вивчивши зміст апеляційної скарги прокурора та судових рішень як апеляційної так й касаційної інстанцій, колегія суддів касаційного суду приходить до висновку, що скасовуючи ухвалу апеляційного суду від 29 жовтня 2013 року судом касаційної інстанції не враховано, що у апеляційного суду не було апеляційного приводу для постановлення свого вироку у зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України, оскільки про її неправильне застосування, як ґрунтовно зазначено в ухвалі апеляційного суду від 29 жовтня 2013 року, не ставилося питання у апеляційні скарзі прокурора.

Прокурором були подані доповнення в яких порушувалося питання про безпідставність застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, але, як правильно в подальшому встановлено судовими інстанціями, останні були подані поза межами строку на апеляційне оскарження вироку суду, що й стало підставою для скасування вироку апеляційного суду від 1 грудня 2014 року судом касаційної інстанції (т.5, а.с 50-52).

За таких обставин, апеляційний суд, розглядаючи справу втретє, мав переглянути її лише в межах первинної апеляційної скарги прокурора ( т.4, л.д. 154-156), в якій ставилося питання про те, що ОСОБА_6 призначене явно несправедливе покарання за своїм розміром внаслідок м`якості, та був позбавлений процесуальної можливості погіршити становище обвинуваченого з підстав неправильного застосування ст. 75 КК України через відсутність такої вимоги у апеляційній скарзі прокурора.

За таких обставин, а також з урахуванням вимог ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» щодо права на справедливий суд, виходячи з того, що забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні, суд касаційної інстанції вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_6 вимоги ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 394-396 КПК (1960 р.), п. 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Харківської області від 7 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчій інспекції.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3