АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003721 від 27.09.2015 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції на вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 16 червня 2016 року, яким:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніш судимого:
1. 31.08.2015 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 186 КК України до двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 16 червня 2016 року ОСОБА_6 , визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 31.08.2015 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати на проведення експертизи в сумі 92 гривні 40 копійок.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 , 26.09.2015 року близько 14 години 00 хвилин, знаходячись біля кафе «Динаполіс», яке розташоване за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Сєрова, буд.4, побачив велосипед марки «Norco» модель «Magnum» червоного кольору, не закріплений антикрадіжним ланцюжком, та визначив його об`єктом свого злочинного посягання.
Реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 , діючи умисно з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав велосипед марки «Norco» модель «Magnum» червоного кольору вартістю 5819 гривень 03 копійки, який належить ОСОБА_8 та з місця вчинення злочину зник з викраденим майном,чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує що судом першої інстанції було невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на п. 25,26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", та зазначає що судом першої інстанції не було дотримано норм закону при призначенні покарання ОСОБА_6 . Тобто, суд при призначені остаточного покарання повинен точно визначити невідбуту частину основного та додаткового покарання і зазначити іх вид та розмір у новому вироку.
Апелянт посилається також на ч. 4, 5 ст. 71 КК України,та вказує що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі , має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Вказані норми закону судом першої інстанції не дотримані, внаслідок чого, судом з порушенням вимог закону призначено покарання.
Прокурор просить вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 16 червня 2016 року змінити та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31.08.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, та просила вирок суд першої інстанції скасувати в частині призначення покарання,доводи обвинуваченого який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст.404 КПК України законність та обґрунтованість вироку в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на законність вироку, колегією суддів не встановлено.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеному у максимальному розмірі, має бути більшим як від покарання призначеного за новий злочин, також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 було засуджено вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 31.08.2015 року за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України було звільнено від відбування покарання з іспитовим строк 1 рік.
Суд, призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання за новий злочин, обґрунтовано застосував положення ст. 71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Однак, суд першої інстанції невірно визначив невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 31.08.2015 року за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 186 КК України, оскільки невідбута частина покарання складає строк 2 роки та в порушенні вимог ч.5 ст. 71 КК України помилково застосував принцип поглинення покарання за попереднім вироком та призначеним покаранням за новим вироком.
У конкретному випадку, суд першої інстанції повинен був призначити покарання за скоєння злочину , передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, а потім до покарання, призначеного за злочин, повністю чи частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, яка складає 2 роки позбавлення волі. Суд же припустився помилки, призначив за новий злочин покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та застосував принцип поглинення покарання, таким чином остаточне покарання не є більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 16 червня 2016 року підлягає скасуванню на підставі ст. 413 КПК України , в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність , з ухваленням у цій частині нового вироку, згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Оскільки, відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, в даному випадку це помилка при застосуванні положень закону про сукупність вироків та призначення покарання.
Враховуючи те,що суд неправильно тлумачив закон, а саме застосував принцип поглинення покарання, який не передбачено при застосуванні ст.71 КК України, та необхідно застосування принципу приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за попереднім вироком, колегія суддів вважає що таким чином погіршується становище обвинуваченого, а тому за наявності апеляційної скарги прокурора, вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням вироку апеляційною інстанцією.
Вирішуючи питання про призначення покарання , колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий та на шлях виправлення не встав та знову вчинив злочин в період відбування покарання за попереднім вироком, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює.
Обставин, що пом`якшує покарання судом першої інстанції не встановлено та не встановлено апеляційною інстанцією.
Водночас, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо визнання обставиною, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, з огляду на те, що вказані висновки суду суперечать вимогам ст.34, ч.4 ст.67 КК України, оскільки непогашена судимість ОСОБА_6 вплинула на кваліфікацію дій останнього в якості ознаки повторності, а відтак і призначене йому покарання, і тому не може ще раз враховуватись при призначенні покарання, як обтяжуюча покарання обставина рецидив злочину.
Враховуючи те, що підлягає виключенню з вироку суду визнання обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину, колегія суддів вважає можливим зменшити призначене судом покарання за ч.2 ст. 185 КК України з 2 років 6 місяців позбавлення волі до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4,5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 6( шість) місяців позбавлення волі за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 31 серпня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження нових злочинів.
Крім того,суд першої інстанції не вказав строк обчислення строку покарання, що може викликати труднощі при виконанні вироку, а тому необхідно з огляду на те, що до ОСОБА_6 не обирався запобіжний захід тримання під вартою, в резолютивній частині слід вказати що обчислення строку покарання слід обчислювати з моменту виконання вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора. який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити.
Виключити з вироку висновки суду про визнання обтяжуючою обставиною-рецидив злочину.
Вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 16 червня 2016 року, відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 ( два) роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 31.08.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 ( два) роки 6( шість) місяців.
Строк покарання обчислювати з моменту виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді апеляційного суду:
----------------------- -----------------------

ОСОБА_11 ОСОБА_3 ОСОБА_4