Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/622/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.07.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0010811 від 15 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 травня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, що не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-19 жовтня 2011 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, 17 вересня 2013 року постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09 вересня 2013 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 13 днів;

- 14 грудня 2015 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 262 та ч.3 ст. 185 КК України, із застуванням ст. ст. 70, 71 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього належного майна,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбута частина покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.10.2011 року, і за сукупністю вироків, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання призначеним за даним вироком, покарання призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2015 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме з 14 грудня 2015 року по 06 травня 2016 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілих: ОСОБА_9 -10500,00 грн., ОСОБА_10 -13800,00 грн. та ОСОБА_11 -17820,00 грн. на відшкодування завданої матеріальної шкоди.

Стягнуто на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 6608 грн.28 коп.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те,що він 15 грудня 2014 року, приблизно 14.00 год., маючи намір на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, прийшов до раніше визначеного ним будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Переслідуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 переконавшись, що власники будинку відсутні, з допомогою викрутки, котру мав при собі, віджав метало пластикове вікно через яке проник до приміщення вище вказаного будинку, належного потерпілій ОСОБА_12 , звідки таємно, повторно викрав гаманець вартістю 300 грн., в якому знаходились гроші в сумі 3000 Євро,загальна сума яких в перерахунку на національну валюту складає 58 865, 10 грн., гроші в сумі 1500 доларів США,загальна сума яких в перерахунку на національну валюту складає 23 640, 60 грн., гроші в сумі 400 грн., наручний годинник марки «Cartier 46828QX», вартістю 3000, 00 грн., наручний годинник марки «Dіesel», вартістю 2600 грн., наручний годинник марки «Hublot», вартістю 1600 грн., ноутбук марки «HP Pavilion dv6-6b52er»16 Gb, вартість якого відповідно до висновку експерта № 797 від 16.10.2015 року складає 4200, 00 грн., планшет марки «Sony Xperia Tablet Z» 16 Gb, вартість якого згідно вищевказаного висновку експерта складає 7233 грн. та чоловічу каблучку «печатку» 585 проби вагою 12 гр., вартість якої відповідно до висновку експерта № 797 від 16.10.2015 року складає 7512 грн.

З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 108 950, 70 грн.

Крім цього, 12.01.2015 року, близько 12.00 год., ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, прийшов до визначеного ним будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 пересвідчившись у тому, що власники будинку відсутні, з допомогою викрутки, котру мав при собі, віджав метало пластикове вікно, через яке проник до приміщення вищевказаного будинку, належного потерпілій ОСОБА_11 , звідки таємно, повторно викрав плазмовий телевізор марки «LG 42PQ200», вартість якого відповідно висновку експерта № 1851 від 26.01.2015 року складає 5000 грн., ноутбук марки «ASUS K53SC-SX3280», вартість якого відповідно до вищевказаного висновку експерта складає 2800 грн., цифровий фотоапарат марки «Panasonic DMC-LZ20EE», вартість якого відповідно до вказаного висновку експерта складає 950, 00 грн., мобільний телефон марки «Lenovo P780», вартість якого відповідно до вказаного висновку експерта складає 1450 грн. та золоту чоловічу каблучку «печатку» 585 проби, вагою 5 гр., вартість якої відповідно до вказаного висновку експерта складає 2750 грн.

З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 12 950, 00 грн.

Крім цього, 27.01.2015 року, близько 22.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_4 , в якому на той час не горіло світло. Після чого, ОСОБА_7 , пересвідчившись, що власники вказаного будинку відсутні, діючи умисно, повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, з корисливих спонукань, з допомогою викрутки, котру мав при собі, віджав метало пластикове вікно, через яке проник до приміщення вищевказаного будинку належного потерпілому ОСОБА_13 , звідки таємно, повторно викрав гроші в сумі 500 грн., плазмовий телевізор марки «Samsung PS 43E490», вартість якого відповідно до висновку експерта №299 від 29.04.2015 року складає 13 058,72 грн. та мобільний телефон марки «Lenovo A766», вартість якого відповідно до висновку експерта № 299 від 29.04.2015 року складає 1855, 33 грн.

З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 14 914, 05 грн.

Крім цього, 09.05.2015 року, близько 24.00 год., ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, прийшов до квартири АДРЕСА_5 , в якій він раніше тимчасово проживав по договору найму. Реалізуючи свій злочинний намір, достовірно знаючи, що господарі котрі проживали в той час у вищевказаній квартирі відсутні, з допомогою власних ключів відчинив вхідні двері та проник до приміщення квартири, звідки таємно, повторно викрав належні потерпілій ОСОБА_14 гроші в сумі 1500 доларів США, сума яких в перерахунку на національну валюту складає 31 083,75 грн., золоті вироби, вартість яких відповідно до висновку експерта № 1852 від 04.11.2015 року складає:золотий ланцюжок 585 проби, плетіння «Якірне» вагою 4 гр., вартістю 2240,00 грн., жіночий золотий браслет 585 проби, плетіння «Кільцями» вагою 9 гр., вартістю 5040, 00 грн., золота жіноча каблучка 585 проби, вагою 3 гр., з емблемою «Версачі», вартістю 1740, 00 грн., золота жіноча каблучка 585 проби, вагою 5 гр., вартістю 2800,00 грн., золота жіноча каблучка 585 проби, вагою 4 гр., у вигляді «Місяця», вартістю 2200, 00 грн., набір виготовлений з білого золота 585 проби, котрий складався з каблучки та двох сережок у вигляді ромбу з каменем «Бриліант», загальною вартістю 6160, 00 грн., дві золоті сережки 585 проби, вагою 6 гр., вартістю 3480, 00 грн., золотий хрестик 585 проби, вагою 1,56 гр., з розп`яттям « ОСОБА_15 » вартістю 904, 80 грн., набір виготовлений з срібла 925 проби, котрий складався з браслету на руку вагою 6 гр., каблучки вагою 3 гр., сережок вагою 5 гр., підвіска вагою 2 гр., у вигляді «квітки», загальноювартістю 192, 00 грн., три срібних ланцюжки 925 проби, вагою по 2 грами, плетіння «Бісмарк», вартістю по 24,00 грн., та жіночі парфуми «Мочінофані» об`ємом 70 мл., вартістю 1800 грн., «Мочіно Лав» об`ємом 70 мл., вартістю 1300 грн.; «Джулія Робертс» об`ємом 70 мл., вартістю 2800 грн.; «Жадор» об`ємом 70 мл., вартістю 1600 грн.; «Дживанши» об`ємом 50 мл., вартістю 2000 грн.; «Версачікрісталдіджитал» об`ємом 70 мл., вартістю 1400 грн.; «Вікторіясікрет» об`ємом 70 мл., вартістю 2300 грн.; чоловічі парфуми «Кельвін Кляйн» об`ємом 100 мл., вартістю 1900 грн.; «Хюго Босс» об`ємом 70 мл., вартістю 1200 грн.

З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 72 296, 55 грн.

Крім цього, 08.06.2015 року, близько 11.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_6 , діючи умисно, повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, шляхом злому замка вхідних дверей квартири АДРЕСА_7 , проник до приміщення вищевказаної квартири, звідки викрав належний потерпілій ОСОБА_9 плазмовий телевізор марки «LG 42LB561V», вартість якого згідно висновку експерта № 1494 від 07.08.2015 року складає 7607,50грн.

З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 7607, 50 грн.

У апеляційній скарзі прокурор,який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій та висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить змінити вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінально процесуального законодавства, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України та зарахування в строк відбування ОСОБА_7 покарання за цим вироком, покарання призначеного за вироком Ленінського райсуду м. Кіровограда від 19.10.2011 року, вказуючи на те, що частина невідбутого ОСОБА_7 покарання за даним вироком, приєднана до покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2015 року.

У зв`язку з чим, прокурор просить призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання за вироком, призначеного Кіровоградським районним судом Кіровоградської області від 14.12.2015 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В апеляційні скарзі кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказав, що у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, його особу, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних, умисних корисливих злочинів, вчинив новий злочин у період умовно - дострокового звільнення, за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце проживання та неповнолітню дитину, ніде не працює.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлені.

Враховуючи, ступінь тяжкості та зухвалий характер вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особу, який будучи неодноразово судимий за вчинення, в тому числі умисних, тяжких, кваліфікованих, корисливих злочинів проти власності, знов вчинив, умисне, тяжке, кваліфіковане, корисливе кримінальне правопорушення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з цим слід зазначити про те, що відповідно до роз`яснень п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

В даному випадку, суд першої інстанції при ухваленні вироку, неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, на підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком суду, частково приєднав невідбуту ОСОБА_7 частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суд м. Кіровограда від 19 жовтня 2011 року, частина якого вже була приєднана до покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2015 року ( т.1 а.с. 213-214).

Тому вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК Українив цій частині слід змінити, з мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку виключити посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покаранняу виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців і на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2015 року більш суворим, призначеного за даним вироком, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Оскільки, відповідно до положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого, то в обговорення питань про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке призначено ОСОБА_7 за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2015 року, колегія суддів не входить.

При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, апеляційний суд вважає правильним застосувати принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, більш суворим покаранням, призначеного за даним вироком у виді позбавлення ОСОБА_7 волі на 4 роки 6 місяців, а не принцип часткового складання покарань, як зазначено в апеляційній скарзі прокурора, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровоградавід 06 травня 2016 року в кримінальному провадженні № 0010811 від 15 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженимза ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців .

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2015 року більш суворим, призначеного за даним вироком, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

З мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку виключити посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4