Справа № 369/5575/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/898/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 12.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
12 липня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 10 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Омськ, Росія, росіянина, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, пенсіонера по інвалідності (ІІІ група інвалідності, загальне захворювання), працюючого заступником директора ТОВ «Совки», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 121 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання та покладено обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 3374 (три тисячі триста сімдесят чотири) грн. 13 коп. матеріальної шкоди та 35000 (тридцять п`ять тисяч) грн. моральної шкоди, а всього 38374 (тридцять вісім тисяч триста сімдесят чотири) грн. 13 коп.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 26 січня 2016 року вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 . Вирок змінено: його дії перекваліфіковано з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 121 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання за даною статтею у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи та проживання.

На підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 грудня 02 червня 2016 року призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 121 КК України, вчиненого за наступних обставин.

8 квітня 2010 року близько 10 години між ОСОБА_8 , що перебував на земельній ділянці, розташованій в АДРЕСА_3 , та ОСОБА_10 , яка знаходилась на сусідній земельній ділянці АДРЕСА_4 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, що склалися з 2007 року з приводу розподілу вищевказаних земельних ділянок, виникла сварка. У ході сварки ОСОБА_8 , маючи намір на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, пішов до власного домоволодіння, взяв зброю, пристосовану для відстрілу набоїв «Флобер» калібру 4,5 мм і, підійшов до межі вищевказаних ділянок, де в цей час знаходилась ОСОБА_10 , яка намагалась витягнути стовпчики, встановлені ОСОБА_8 . Останній, наблизившись до потерпілої на відстань 1 метру, реалізуючи свій злочинний намір, умисно здійснив постріл із вказаної зброї в обличчя потерпілій ОСОБА_10 . Вважаючи, що виконав усі дії, необхідні для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 з місця злочину зник. Проте, злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла ОСОБА_10 під час даного пострілу, підводячись різко відхилила голову в бік, завдяки чому змогла запобігти настанню тяжких наслідків, та, у подальшому, їй було надано своєчасну медичну допомогу. В результаті вказаних дій ОСОБА_8 , згідно з висновком медичної експертизи № 244 від 16-17.06.2010 року ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді рани правої щоки з пошкодженням передньої стінки гайморової пазухи, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погоджуючись з вироком, захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій вона просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діях її підзахисного складу кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх вимог вона вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим через неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням кримінального закону та порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Апелянт вважає, що у матеріалах справи не має переконливих судово-медичних даних, які б свідчили про характер та індивідуальні властивості травмуючого предмета, зброя не знайдена, а сам ОСОБА_8 не міг здійснити прицільний постріл. Твердження потерпілої про прицільність пострілу є лише її суб`єктивним відображенням реальності, та не засновано на фактах. У викладених в обвинуваченні обставинах у діях ОСОБА_8 не було конкретизованого умислу на спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень, та спричинення тяжких тілесних ушкоджень не відбулося, а відтак суд 1-ї інстанції виявив значну упередженість при винесенні судового рішення, внаслідок чого невірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 121 КК України. Крім того, судом не надана оцінка діям самої потерпілої, яка самовільно зносила паркан, який належав родині обвинуваченого. При наявності істотних протиріч в показаннях потерпілої і ОСОБА_8 , свідків обвинувачення і свідків захисту, суд, на думку автора скарги, постановивши обвинувальний вирок, не мотивував, чому саме взяв до уваги одні покази і відкинув інші, якими спростовується обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечує проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Нормами кримінального процесуального законодавства, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства дотримано не було, зокрема, обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення, а виклад фактичних обставин кримінального правопорушення є некоректним.
Органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 121 КК України, як закінчений замах на умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Згідно ч. 2 ст. 15 КК України, замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Однак при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, зазначено, що ОСОБА_8 вважаючи, що виконав усі дії, необхідні для доведення злочину до кінця, з місця злочину зник. Проте, злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла ОСОБА_10 , під час вистрілу підводячись, різко відхилила голову в бік, завдяки чому змогла запобігти настанню тяжких наслідків.
Наведені у обвинувальному акті твердження містять логічну суперечність та підпадають під ознаки ст. 17 КК України, оскільки ОСОБА_8 із власної волі не довів кримінальне правопорушення до кінця та зник із місця вчинення кримінального правопорушення, а не під дією обставин, які не залежали від його волі.
Відповідно до ст. 17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.
Також, при винесенні вироку обґрунтовуючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 121 КК України суд першої інстанції у порушення ч.3 ст. 62 Конституції України, припускав вірогідні наслідки, які не підтверджуються матеріалами справи та мають імовірний характер. Відтак, обвинувачений здійснив постріл в область обличчя потерпілої, проте куди саме мала б потрапити куля, якби потерпіла під час пострілу не змінювала положення свого тіла (вставала) та не відхилила голову, залишається не встановленим.

З метою знаходження зброї, із якої ОСОБА_8 здійснив постріл в область голови потерпілої ОСОБА_10 органами досудового було здійснено обшук за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_8 . Для встановлення та ідентифікації зброї, з якої було здійснено постріл, органами досудового слідства було проведено судово-медичну експертизу, у висновку за результатами якої зазначено, що переконливих судово-медичних даних, які б свідчили про характер та індивідуальні властивості (розмір, вагу, тощо) травмуючого предмета немає. При проведенні судово балістичної експертизи встановити чи відноситься пристрій, з якого було здійснено постріл, наданим для експертного дослідження сферичним металевим предметом, до вогнепальної зброї не представилось за можливе. Проведення додаткових експертиз, допитів експертів та інших слідчих дій, спрямованих на встановлення виду, типу, моделі та цільового призначення зброї, з якої було здійснено постріл, здійснено не було.

Згідно з висновком балістичної експертизи №547 ВКД від 08.10.2010 року, відповідно до якого наданий на дослідження предмет являється кулькою від патрону «Флобер» та може використовуватися як металевий снаряд, призначений для відстрілу набоїв «Флобер» калібру 4,5 мм.

Методичні рекомендації судово-медичним експертам, видані ДНДЕКЦ МВС України, свідчать про те, що в результаті комплексного дослідження встановлено, що незважаючи на наявність конструктивних елементів, які притаманні вогнепальній зброї, револьвери, які використовуються для відстрілу типу «Флобер», не призначені для ураження людини, оскільки ці кулі не мають достатньої кінетичної енергії для нанесення людині тяжких тілесних ушкоджень.

Відповідно до положень ч.3 ст.356 КПК України експерту можуть бути поставлені запитання щодо наявності в експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань (освіти, стажу роботи, наукового ступеня тощо), дотичних до предмета його експертизи; використаних методик та теоретичних розробок; достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок; наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов висновку; застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження; інші запитання, що стосуються достовірності висновку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції не було допитано в судовому засідання експерта з метою перевірки експертного висновку та уточнення технічних характеристик зброї, призначеної для відстрілу патронів типу «Флобер».

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності належним чином сформульованого обвинувачення, викладених у обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, неповне досудове розслідування та судовий розгляд, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 10 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.
При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно надати належну оцінку доказам, ухвалити відповідно до норм КПК України законне і справедливе рішення, в якому зазначити достатні й переконливі мотиви про наявність або відсутність умислу на спричинення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень з урахуванням всіх обставин справи, знаряддя кримінального правопорушення та механізму намагання спричинення тілесних ушкоджень.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 10 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий:

Судді :