Справа №579/369/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/562/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кролевецького районного суду Сумс ької області, від 31 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кролевець Сумської обл., зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживаючий в с. Артюхове, Кролевецького р ну, Сумської обл., раніше судимий Кролевецьким районним судом Сумської області:

1) 27.07.1999 р. за ч. 3 ст. 140; ч. 2 ст. 140; ст. 17, ч. 3 ст. 81; ст. 46 1 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

2) 26.04.2000 р. за ст. 17, ч. 2 ст. 140; ст. 42; 43 КК України (в ред. 1960 р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 21.05.2001 р. звільнений умовно достроково на 2 роки 3 місяці 7 днів;

3) 5.12.2001 р. за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 289; ст. ст. 42; 43 КК України до 4 років позбавлення волі, 11.06.2004 року звільнений умовно достроково на 1 рік 2 місяці 24 дні;

4) 23.12.2005 р. за ч. 2 ст. 185; ст. 15 ч. 2, ст. 185; ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, 19 квітня 2008 року звільнений по відбуттю строку покарання;

5) 10.08.2012 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, 29 січня 2015 року звільнився умовно достроково від відбування невідбутої частини покарання у виді обмеження волі на 1 рік 3 місяці 3 дні;

6) 29.09.2015р. за ч. 3 ст. 185; ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,

обвинувачений за ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, остаточно визначино покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Відповідно до ст. 71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 1 року позбавлення волі за вироком Кролевецького районного суду Сумської області, від 29 вересня 2015 року, і остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 січня 2016 року по 31 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 3497,04 грн., в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 обвинувачений за вчинення таких кримінальних правопорушень.

В ніч з 20 на 21 грудня 2015 року ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом зривання навісного замка на вхідних дверях, проник до житлового будинку, що знаходиться в АДРЕСА_2 , звідки викрав належні ОСОБА_11 електричний дриль марки "Титан ПДУ 710 РЕ", вартістю 717 грн., електричний дриль марки "Ритм ДЕУ 1500/2", вартістю 455 грн., кутову шліфувальну машину марки "Focter УШМ 13 125 Д", вартістю 654 грн. та склоріз, вартість якого встановити не представилось за можливе.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 , шляхом відкривання замку ключем, який знайшов в будинку, проник в приміщення гаражу в цьому ж господарстві, звідки викрав подовжувач електропроводу, білого кольору, довжиною 7 метрів, подовжувач електропроводу, білого кольору, довжиною 12 метрів, подовжувач електропроводу, синього кольору, довжиною 12 метрів, власником яких є ОСОБА_11 , вартість яких встановити не виявилось можливим.

Потерпілому ОСОБА_11 діями ОСОБА_8 була заподіяна матеріальна шкода на суму 1826 грн.

Крім того, цієї ж ночі, з 20 на 21 грудня 2015 року, ОСОБА_12 , з метою крадіжки, будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, таємно, шляхом зривання навісного замка на дверях, проник до погребу в домогосподарстві ОСОБА_13 , розташованого АДРЕСА_2 , звідки викрав 5 трьохлітрових банок консервованого сала, загальною вартістю 610 грн., 2 трьохлітрові банки консервованого м`яса, вартістю 367,60 грн. та пляшку олії "Хуторок", об`ємом 840 гр., вартістю 28 грн.

Далі ОСОБА_8 через незамкнені ворота проник до приміщення гаражу в господарстві ОСОБА_13 , звідки таємно викрав велосипед марки "Мінськ", моделі "Аіст", вартістю 850 грн.

В результаті зазначених дій ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1855,60 грн.

В ніч з 20 на 21 грудня 2015 року ОСОБА_8 з метою крадіжки, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи таємно, повторно, через незамкнені двері, шляхом вільного доступу, проник до гаражу в домогосподарстві ОСОБА_14 , розташованого в с. Буйвалове, вул. Південна, Кролевецького р ну, Сумської обл., звідки викрав електричний дриль марки "Алмаз АД 1100", вартістю 513 грн., бензопилу марки "Forte FGS 5200 РRО", вартістю 2236 грн. та два ліхтарики, вартість яких визначити не виявилося можливим.

Діями ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_14 заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 2749 грн.

Цієї ж ночі ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, таємно, з метою крадіжки, через незамкнені ворота, шляхом вільного доступу, проник до гаражу в господарстві ОСОБА_15 , розташованого по АДРЕСА_3 , звідки викрав бензопилу марки "Forte FGS 5200 РRО", вартістю 2359,04 грн., пилку по металу, вартістю 30 грн. та подовжувач електропроводу, визначити вартість якого не видалося можливим.

Діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_15 була заподіяна матеральна шкода на суму 2389,04 грн.

В ніч з 20 на 21 грудня 2015 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, таємно, ОСОБА_8 , з метою крадіжки чужого майна, шляхом зривання навісного замка на дверях, проник до гаражу в господарстві ОСОБА_10 , розташованого в АДРЕСА_4 , звідки викрав зварювальний апарат марки "Benwei", інвенторного типу ММА, вартістю 3381,84 грн., автомагнітолу марки "Pioneer MVH 150 UB", вартістю 1079,10 грн., флеш картку марки "Transcend", об`ємом 8 Гб., вартістю 115,20 грн. та кутову шліфувальну машину, марки УШМ "Walled", вартістю 843 грн.

В результаті зазначених дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 5419,14 грн.

В ніч з 21 на 22 грудня 2015 року ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою в групі осіб з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом зривання навісного замка з дверей, проник до погребу в господарстві ОСОБА_15 , розташованого по АДРЕСА_3 , звідки викрав 6 трьохлітрових банки консервованого сала, загальною вартістю 750 грн. та 6 трьохлітрових банки консервованого м`яса, вартістю 1095 грн., а всього майна належного потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 1845,60 грн.

Крім того, в ніч з 21 на 22 грудня 2015 року, близько опівночі, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, діючи повторно, за попередньою змовою в групі осіб з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом відламування дошки, на якій кріпиться скоба з навісним замком, проник до гаражу в господарстві ОСОБА_16 , розташованого в АДРЕСА_2 , де незаконно заволодів мопедом марки "Вікінг" VМ 49 3А", вартістю 3206,75 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на зазначену суму.

В подальшому ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з вказаним траспортним засобом залишили місце вчинення злочину та розпорядилися мопедом на власний розсуд.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в якій, не оспорюючи висновки суду щодо встановлення винуватості ОСОБА_8 у вчиненому та юридичної кваліфікації його дій, ставиться питання про скасування вироку у з зв`язку з призначенням судом відносно ОСОБА_8 покарання яке за своїм розміром є явно несправедливим через його м`якість, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що суд, вирішуючи питання про призначення відносно ОСОБА_8 покарання, в порушення вимог ст. 65 КК України, не врахував в повному обсязі дані про особу ОСОБА_8 , зокрема те, що ОСОБА_8 маючи ряд судимостей, будучи засудженим до покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, яке не відбуте, став знову вчиняти кримінальні правопорушення.

На думку прокурора, вказана обставина свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_8 , а тому призначене судом покарання відносно ОСОБА_8 є м`яким за строком покарання.

Крім того, прокурор вказує, що суд, призначаючи відносно ОСОБА_8 покарання за ст. 289 ч. 2 КК України, не дивлячись на те, що санкція вказаного закону про кримінальну відповідальність передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна чи без такої, не застосував такого покарання, не навівши у вироку мотивів про недоцільність застосування цього покарання. На думку прокурора, за таких обставин суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку.

Прокурор, вимагаючи скасування вироку за наведених обставин, ставить питання про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, яким призначити відносно ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від захисника ОСОБА_7 в якій ставиться питання про зміну вироку з закриттям матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст. 289 ч. 2 КК України.

Мотивуючи свої апеляційні вимоги, захисник вказує, що суд безпідставно дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, оскільки такий висновок не знайшов свого підтвердження в ході судового розгляду.

На думку захисника, судом не було встановлено обставин попередньої змови ОСОБА_8 та ОСОБА_17 на незаконне заволодіння мопедом, що належить потерпілому ОСОБА_16 . При цьому захисник вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги пояснення ОСОБА_8 в ході судового розгляду про те, що ОСОБА_17 в його, ОСОБА_8 , присутності самостійно заволодів мопедом, а він, ОСОБА_8 , взагалі ніяких дій по незаконному заволодінні мопедом не здійснював.

Захисник також вважає, що суд безпідставно, в порушення вимог ст. 95 ч. 4 КПК України, прийняв до уваги пояснення ОСОБА_8 та ОСОБА_17 дані ними під час слідчого експерименту проведеного органом досудового розслідування з їх участю, оскільки безпосередньо не дослідив вказані пояснення в ході судового розгляду, шляхом допиту судом ОСОБА_8 та ОСОБА_17 .

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_8 який вказує на незаконність висновку суду про його винуватість у вчиненні незаконного заволодіння мопедом, що належить потерпілому ОСОБА_16 , оскільки вказаним транспортним засобом одноособово заволодів ОСОБА_17 без його, ОСОБА_8 , на те згоди під час їх спільного наміру викрасти майно з приміщення гаражу.

Обвинувачений ОСОБА_8 також вказує, що суд безпідставно визнав його винуватим у викраденні зварювального апарату у потерпілого ОСОБА_10 , оскільки він такої крадіжки не вчинював, а також безпідставно встановив суму вартості викраденого ним майна потерпілих, оскільки вартість такого майна була встановлена без експертного дослідження цього майна.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що вироком суду він вдруге підданий кримінальній відповідальності за фактом викрадення майна потерпілого ОСОБА_16 , що є незаконним, оскільки він по даному факту викрадення засуджувався 10 березня 2016 року та 31 березня 2016 року.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , визнаючи обґрунтованими висновки суду в іншій частині його обвинувачення та щодо юридичної кваліфікації його дій за ст. 185 ч. 3 КК України, ставлячи питання про пом`якшення призначеного йому покарання, вказує, що суд безпідставно врахував обтяжуючою покарання обставину вчинення ним кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що при призначенні покарання, суд не врахував, що потерпілим було повернуто переважну більшість викраденого ним майна, а тому вони не мають до нього ніяких претензій, не врахував наявність у нього захворювання, його позитивні характеристики та відсутність у нього рідних та близьких для нього осіб, постійного місця проживання.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечення апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , думку захисника ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримку поданих ними апеляційних скарг та заперечення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора, захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Колегія суддів, здійснюючи апеляційний розгляд матеріалів в межах апеляційних вимог, виходячи з того, що в своїх апеляційних скаргах захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 не заперечують висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, належного потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням до житла та іншого приміщення, не ставить під сумнів вказані висновки суду.

При цьому колегія суддів, приймає до уваги, що вказані висновки суду були зроблені на підставі встановлених судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 крадіжки майна вказаних потерпілих, що знайшли своє підтвердження в результаті аналізу досліджених судом доказів.

Колегія суддів не може погодитись з мотивами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що в ході викрадення ним майна потерпілого ОСОБА_10 він не викрадав належний останньому зварювальний апарат.

Колегія суддів вважає, що суд на законних підставах дійшов до висновку про те, що ОСОБА_8 в ніч з 20 на 21 грудня 2015 року, проникнувши до приміщення гаражу в домогосподарстві ОСОБА_10 , поряд з іншим майном також викрав і належний ОСОБА_18 зварювальний апарат.

Суд обґрунтовано поклав в основу свого висновку про викрадення ОСОБА_8 зварювального апарату пояснення потерпілого ОСОБА_10 , який вказував, що в ніч з 20 на 21 грудня 2015 року, з приміщення гаражу в його домогосподарстві, поряд з іншим майном також був викрадений належний йому зварювальний апарат.

У суду не було підстав ставити під сумнів вказані пояснення потерпілого ОСОБА_10 , оскільки вони знайшли своє підтвердження при дослідженні судом інших доказів.

З пояснень свідка ОСОБА_19 судом було встановлено, що вона, перебуваючи разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_17 під час перевезення ними майна з с. Буйвалове, Кролевецького р ну, Сумської обл., серед цього майна бачила предмет, який за описом потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні, був схожий на належний йому зварювальний апарат.

Крім того, у суду не було підстав ставити під сумнів достовірність пояснень потерпілого ОСОБА_10 з мотивів наявності підстав у ОСОБА_18 для обмови ОСОБА_8 , оскільки судом не було встановлено обставин за яких ОСОБА_10 мав намір для такої обмови.

Колегія суддів вважає, що за наведених обставин, приймаючи до уваги, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , не тільки не спростовував факт викрадення ним належного потерпілому ОСОБА_10 зварювального апарату, а й не заперечував цього, вказуючи, що він не пам`ятає обставин такого викрадення, суд дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 цього викрадення.

На думку колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , даючи пояснення суду щодо не вчинення ним викрадення зварювального апарату, що належить потерпілому ОСОБА_10 , тим самим намагається уникнути відшкодування ним шкоди потерпілому завданої викраденням.

Приймаючи до уваги наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в цій її частині.

Не може погодитись колегія суду з мотивами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо незаконності висновків суду по встановленню вартості викраденого майна у потерпілих, оскільки суд встановив таку вартість без експертного дослідження викраденого ним майна.

Колегія суддів знаходить вказані мотиви апеляційної скарги обвинуваченого безпідставними, оскільки за кожним інкримінованим ОСОБА_8 епізодом викрадення майна в ході досудового слідства для встановлення вартості цього майна було проведено судово товарознавчі експертизи висновки яких були досліджені в ході судового розгляду та оцінені судом в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст. ст. 185 ч. 3; 289 ч. 2 КК України ( Т. 1 а. п. 32 36; 64 67; 72 74; 97 100; 141 144; 171 174; 179 182; 233 236; 259 261; 266 268 ).

Аналізуючи апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , в частині їх мотивів щодо незаконності висновків суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з проникненням в приміщення, незаконного заволодіння транспортним засобом мопедом потерпілого ОСОБА_16 та кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 289 ч. 2 КК України, колегія суддів знаходить вказані мотиви апеляційних скарг необґрунтованими, виходячи з наступного.

Колегія суддів вважає, що суд, піддавши аналізу досліджені у судовому засіданні докази в їх сукупності, на законних підставах дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом мопедом, що належить потерпілому ОСОБА_16 , вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з проникненням в приміщення, та вірно кваліфікував його дії за ст. 289 ч. 2 КК України.

З пояснень потерпілого ОСОБА_16 судом було встановлено, що 22 грудня 2015 року він виявив пошкодженим замок на вході гаража де він зберігав належний йому мопед, а в самому приміщенні гаража він виявив відсутність мопеду, який в ході досудового слідства йому був повернутий.

З пояснень свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 судом було встановлено, що в їх присутності, як понятих при проведенні слідчого експерименту з участю ОСОБА_17 , останній привів працівників поліції до місця в лісопосадці, де був схований мопед, який, як пояснив ОСОБА_17 , він викрав разом з ОСОБА_8 в с. Буйвалове, Кролевецького р ну, Сумської обл.

З протоколу слідчого експерименту ( Т. 1 а. п. 187 192 ) судом було встановлено, що при огляді місця події господарства ОСОБА_16 , виявлено сліди проникнення в гараж у вигляді пошкодження дошки, на якій кріпиться скоба з навісним замком на гаражі, а також сліди взуття сторонніх осіб.

З протоколу слідчого експерименту ( Т. 1 а. п. 204 208; 213 219 ) судом було встановлено, що в ході огляду місця події ОСОБА_17 вказав місце та пояснив, де він сховав ключі та мопед, яким він та ОСОБА_8 заволоділи з приміщення гаражу в с. Буйвалове, Кролевецького р ну, Сумської обл.

З висновку судово товарознавчої експертизи ( Т. 1 а. п. 233 236 ) судом було встановлено, що вартість викраденого у ОСОБА_22 становить 3206,75 грн.

З протоколу слідчого експерименту ( Т. 2 а. п. 156 167 ) судом було встановлено, в ході відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_8 вказував на обставини заволодіння мопедом з приміщення гаражу домоволодіння АДРЕСА_2 .

З протоколу слідчого експерименту ( Т. 2 а. п. 168 173 ) судом було встановлено, в ході відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_17 вказував на обставини заволодіння мопедом з приміщення гаражу домоволодіння АДРЕСА_2 .

Колегія суддів вважає, що наведені докази по справі, що були досліджені судом, давали суду законні підстави для висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконного заволодіння транспортним засобом мопедом, що належить потерпілому ОСОБА_16 .

Суд обґрунтовано оцінив зміну ОСОБА_8 своїх пояснень, стосовно обставин заволодіння мопедом, згідно яких він вказує, що ОСОБА_17 без його відома та згоди заволодів мопедом, а він лише був присутнім при цьому, як обраний ОСОБА_8 спосіб захисту від обвинувачення його у незаконному заволодінні транспортним засобом з метою уникнення відповідальності за вчинене.

Суд на законних підставах дійшов до висновку, що такі пояснення ОСОБА_8 спростовуються дослідженими судом доказами, зокрема протоколом проведення слідчих експериментів з його та ОСОБА_17 участю в ході яких він та ОСОБА_17 , відтворюючи обстановку та подію вчиненого ними, вказували, що вони спільно, домовившись між собою, своїми діями доповнюючи дії один одного, заволоділи мопедом, що належить потерпілому ОСОБА_16 .

Суд обґрунтовано оцінив протоколи проведення слідчих експериментів, як належні та допустимі докази, що підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, виходячи з того, що вказані слідчі дії були проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів критично відноситься до пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які вони надали в ході апеляційного розгляду, стосовно того, що слідчий експеримент з участю ОСОБА_8 був проведений з порушенням права на захист ОСОБА_8 , оскільки він був проведений без участі захисника, який на час проведення цієї слідчої дії приймав участь у кримінальному провадженні.

Так, в ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 повідомила, що вона не була повідомлена слідчим про проведення слідчого експерименту з участю її підзахисного ОСОБА_8 , а обвинувачений ОСОБА_8 в ході апеляційного розгляду пояснив, що слідчий умовив його скласти заяву про проведення слідчим слідчого експерименту без участі захисника.

Колегією суддів з протоколу проведення слідчого експерименту ( Т. 2 а. п. 156 167 ) встановлено, що слідчий експеримент з участю ОСОБА_8 був проведений без участі захисника ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає, що слідчий на законних підставах провів слідчий експеримент, в ході якого ОСОБА_8 відтворив обставини та події вчинених ним кримінальних правопорушень, без участі захисника ОСОБА_7 .

У відповідності з ч. 2 ст. 46 КПК України, неприбуття захиснгика для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов`язковою.

Не дивлячись на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про повідомлення слідчим захисника ОСОБА_7 про проведення слідчого експерименту з участю її підзахисного ОСОБА_8 , у суду не було підстав вважати, що захисник не була повідомлена про проведення вказаної слідчої дії.

До такого висновку дає підстави дійти те, що захисник ОСОБА_7 , ні в ході досудового слідства, ні в ході судового розгляду, не робила будь яких заяв з цього приводу. Крім того, ні захисник ОСОБА_7 , ні обвинувачений ОСОБА_8 , в установленому законом порядку не оскаржували дії слідчого з приводу незаконності проведення слідчої дії, що призвела до порушення права на захист ОСОБА_8 , а також не ставили питання про визнання протоколу про проведення слідчого експерименту недопустимим доказом.

Наведені обставини, а також наявність згоди ОСОБА_8 ( Т. 2 а. п. 155 ) на проведення слідчого експерименту з його участю та без участі його захисника, виходячи з вимог ч. 2 ст. 46 КПК України, давали суду підстави для висновку про визнання результатів проведення слідчого експерименту такими, що здобуті без порушення права на захист ОСОБА_8 , та такими, що є допустимими в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненому.

Колегія суддів також не погоджується з мотивами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що суд не мав права приймати до уваги пояснення ОСОБА_8 , дані ним під час проведення слідчого експерименту, якими він підтвердив свою участь в незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілого ОСОБА_16 , оскільки суд, у відповідності з ч. 4 ст. 95 КПК України, не вправі обґрунтовувати свої висновки показаннями, що надавались слідчому, прокурору, а також не вправі посилатися на них.

Виходячи з того, що в ході проведення слідчого експерименту, що був здійснений в порядку, передбаченому ст. 240 КПК України, яка регламентує порядок проведення слідчого експерименту, ОСОБА_8 не давав пояснення, як особа, що допитується в порядку, передбаченому ст. 224 КПК України, що регламентує порядок проведення допиту, а відтворив обстановку та подію вчинених ним кримінальних правопорушень з поясненням вчинювання ним тих чи інших дій, то ці пояснення не можуть оцінюватись як такі, що у відповідності ст. 95 ч. 4 КПК України, не можуть покладатись в обґрунтування судового рішення, оскільки вони не були отримані в суді безпосередньо.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не може погодитись з мотивами апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 про незаконність висновку суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом мопедом, що належить потерпілому ОСОБА_16 .

Розглядаючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині його вимог про пом`якшення призначеного відносно нього покарання, колегія суддів знаходить їх безпідставними, виходячи з наступного.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд, у відповідності з ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_8 та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Суд на законних підставах визнав обтяжуючою покарання обставиною вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, оскільки ОСОБА_8 , як вході досудового слідства, так і вході судового розгляду пояснював, що напередодні вчинення ним викрадення майна потерпілих він вживав спиртні напої.

Вказана обставина давала суду підстави для висновку про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень під час його перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Колегією суддів також було встановлено, що не дивлячись на те, що відносно ОСОБА_8 маються характеристики позитивного характеру, він схильний до вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з викраденням чужого майна, у зв`язку з чим має ряд судимостей, що не зняті та непогашені в установленому законом порядку.

Вказана обставина, не дивлячись на те, що переважну більшість викраденого ОСОБА_8 майна було повернуто потерпілим, у зв`язку з чим потерпілі не мають до ОСОБА_8 ніяких претензій, давала суду підстави для висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в тих розмірах які визначив суд, як за ст. ст. 185 ч. 3; 289 ч. 2 КК України, так і за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. ст. 70 ч. 1; 71 ч. 1 КК України.

Колегія суддів також знаходить безпідставними мотиви апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і проте, що суд безпідставно двічі засудив його за фактом викрадення майна потерпілого ОСОБА_16 , а саме 31 березня 2016 року за цим вироком та 9 березня 2016 року.

Колегією суддів з постанови судді Кролевецького районного суду Сумської області, від 9 березня 2016 року, встановлено, що ОСОБА_8 вказаною постановою був підданий до адміністративного стягнення за ст. 51 ч. 1 КУпАП за фактом вчинення ним таємного викрадення належних ОСОБА_16 пилки по металу та паяльної лампи ( Т. 3 а. п. 122 ), а за вироком, що на цей час переглядається в апеляційному порядку, ОСОБА_8 обвинувачується за ст. 289 ч. 2 КК України за фактом вчинення ним за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить потерпілому ОСОБА_16 .

Таким чином, ОСОБА_8 притягнутий до відповідальності за різні суспільно небезпечні дії за вчинення яких законом передбачено різну відповідальність, а саме за викрадення майна потерпілого ОСОБА_16 , що встановлена КУпАП, а за незаконне заволодіння транспортним засобом, належним ОСОБА_16 , що встановлена КК України.

За наведених обставин колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_8 про пом`якшення призначеного йому судом покарання, оскільки знаходить призначене покарання, як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, таким, що буде сприяти виправленню ОСОБА_8 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За наведених обставин колегія суддів також не знаходить підстав і для задоволення апеляційних вимог прокурора про визнання призначеного ОСОБА_8 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_8 , яке за своїм розміром є явно несправедливим.

При цьому колегія суддів приймає до уваги те, що прокурор у своїй апеляційній скарзі фактично не погоджується з розміром призначеного судом покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі за сукупністю вироків, прохаючи при цьому скасувати відносно ОСОБА_8 вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, визначивши ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, збільшивши його на 6 місяців від розміру того покарання яке визначив ОСОБА_8 суд за сукупністю вироків.

Такі вимоги апеляційної скарги прокурора колегія суддів розцінює як такі, що не вмотивовані прокурором ні за логікою вимог, ні за їх змістом.

З огляду на такі обставини, колегія суддів не знаходить під став для задоволення апеляційних вимог прокурора про визнання призначеного відносно ОСОБА_8 покарання м`яким.

Не може погодитись колегія суддів і з мотивами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що суд у вироку не мотивував своє рішення про не призначення відносно ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, що передбачене санкцією ст. 289 ч. 2 КК України, як альтернативне.

Колегія суддів вважає, що суд, вирішуючи питання про обрання виду та міри покарання відносно ОСОБА_8 , навівши відповідні мотиви, дійшов до висновку про необхідність призначення покарання, в тому числі і за ст. 289 ч. 2 КК України, у виді позбавлення волі до відбуття реально, яке суд вважав необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що такими мотивами вирішення питання про призначення покарання відносно ОСОБА_8 , суд фактично навів мотиви про недоцільність призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, які колегія суддів знаходить достатніми для мотивації такого рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів, знаходячи ухвалений судом відносно ОСОБА_8 вирок законним, не вбачає підстав для його зміни чи скасування, а відповідно, не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, захисника та обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Вирок Кролевецького районного суду Сумської області, від 31 березня 2016 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , без задовлення.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 1 квітня 2016 року по 5 липня 2016 року включно, з розрахунку 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4