АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/644/14-к
Провадження №11-кп/791/608/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

представника потерпілого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0003371 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 08.04.2016 року щодо: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком в один рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнено судові витрати.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 09.12.2013 року близько 02 год. 00 хв., знаходячись в АДРЕСА_2 , біля кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом із ОСОБА_10 , матеріали відносно якого було виділено в окреме провадження та вироком Голопристанського районного суду від 26.02.2014 року засуджено, під час сварки, умисно, шляхом нанесення ударів руками по голові, ногами по тулубу та ногам потерпілого ОСОБА_11 , спричинив останньому тілесні ушкодження середньої тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я.

Суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків передбачених у ст.121 цього кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням норм Конституції України, кримінального, кримінального процесуального права, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому, на її думку, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 треба залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, думки потерпілого та представника потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено ґрунтується на показах потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , висновках судово-медичних експертиз.

Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що в ніч з 8.12.13р. на 9.12.13р. разом зі своїм знайомим ОСОБА_16 відпочивав у кафе-барі «Поляна». Близько 2 год. ночі кафе зачинилося. Коли виходили, на вулиці відбувалася бійка. Коли проходили скрізь натовп, незнайомі хлопці перекинулися на його знайомого ОСОБА_17 , а він у свою чергу намагався здійснити відсіч нападаючим. ОСОБА_18 приймав участь у бійці. Він стояв в стороні, у бійку не втручався, тримав речі ОСОБА_19 ; раптом ззаду відчув удар по голові, впав і втратив свідомість. Коли перебував у лікарні, до нього приїхали ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , запропонували матеріальну допомогу за лікування, просили не звертатися у міліцію. Потім ніякої допомоги не надали.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що разом із ОСОБА_11 перебував у барі «Поляна». Коли виходили з бару, на вулиці почалася бійка. Коли бився з ОСОБА_20 , ще троє втрутилися в бійку, серед них ОСОБА_21 , вони збили його з ніг, почали бити штахетами по спині. Потім побачив, що Конотоп лежить на землі без свідомості.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що приїхав забрати з бару « ОСОБА_22 » свою цивільну дружину ОСОБА_23 , її куму ОСОБА_15 та кума ОСОБА_24 . Біля бару почалася бійка. ОСОБА_21 та ОСОБА_25 били ОСОБА_26 . ОСОБА_27 стояв з речами в стороні, потім почав відтягувати хлопця, що бив ОСОБА_28 . При цьому, ОСОБА_25 та ОСОБА_21 напали на ОСОБА_29 , вдарили по голові, він впав і вони почали бити його ногами. Нанесли приблизно до семи ударів в різні частини тіла та по ногам.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні підтвердила, що разом зі своєю кумою та кумом прийшла до бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відпочити. Коли бар зачинився, на вулиці почалася бійка. ОСОБА_21 та ОСОБА_25 били ОСОБА_26 . ОСОБА_27 стояв з речами в стороні, потім почав відтягувати хлопця, який бив ОСОБА_28 .. ОСОБА_25 і ОСОБА_21 напали на ОСОБА_29 , вдарили по голові, він впав і вони почали бити його ногами. Нанесли приблизно до семи ударів в різні частини тіла та по ногам.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показала, що коли перебувала біля бару «Поляна» бачила, що бійку розпочав ОСОБА_30 . В бійці постраждав її чоловік ОСОБА_31 , лежав із травмою голови. ОСОБА_21 і ОСОБА_25 били ОСОБА_29 , нанесли йому до п`яти ударів ногами по різних частинах тіла та ногам.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що 8.12.13р. разом із друзями святкували його день народження в барі « ОСОБА_22 ». У нього виник конфлікт з ОСОБА_32 , із-за чого - не пам`ятає. Він разом із ОСОБА_33 підбігли і почали бити ОСОБА_34 . Можливо через те, що він відтягував ОСОБА_20 від ОСОБА_28 . Він та ОСОБА_21 били ОСОБА_29 по ногам, тулубу, скільки нанесли ударів - не пам`ятає.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 4.02.14р. та фототаблиці до нього свідок ОСОБА_13 продемонстрував як ОСОБА_9 та ОСОБА_10 наносили потерпілому ОСОБА_11 удари руками по голові, а після того як останній впав на спину, били ногами по тулубу та ногам потерпілого (т.1 а.п.55-57).

Таким чином, вказані докази, дали суду підстави зробити висновок про вину ОСОБА_9 в побитті потерпілого ОСОБА_11 та заподіянні йому тілесних ушкоджень.

Разом з тим, згідно з вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 26.02.14р. (т.2 а.п.54-55), який досліджений в судовому засіданні апеляційного суду,судом першої інстанції було затверджено угоду про примирення від 13.02.2014 року укладену між потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та ОСОБА_10 був визнаний винним та засуджений за ст.122 ч.1 КК України за те, що він 9.12.13р. близько 2 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння по вул.Будьонного,14-а в м.Гола Пристань Херсонської області, біля кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », під час сварки, умисно наніс удари руками та ногами в область голови, тулубу і ніг ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому, згідно з висновком судово-медичної експертизи, тілесні ушкодження, які є середньої тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я. Тобто за злочин, за який засуджений ОСОБА_9 , раніше був засуджений ОСОБА_10 ; при цьому останній був визнаний винним в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодження, яке було ним вчинено самостійно без участі іншої особи.

Вказане рішення ОСОБА_10 не оскаржував та повністю визнавав свою вину у вчиненому злочині, у тому числі і в нанесенні удару ногою по нозі потерпілого ОСОБА_11 , в результаті якого стався перелом, вказаний у висновках судово-медичних експертиз.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ст.122 ч.1 КК України, суд не врахував вказаний вирок, який набрав законної сили, а також такий принцип кримінального провадження, як обов`язковість судового рішення, закріплений ст.ст.7 ч.1 п.14, 21 ч.2 КПК України.

Висновок суду про те, що у потерпілого ОСОБА_11 закритий двохщиколотний перелом правої голені з підвивихом стопи назовні, який згідно з висновками судово-медичних експертиз (т.1 а.п.65-66, 71-72) відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я, є єдиним тілесним ушкодженням цієї категорії тяжкості та стався від дій не тільки ОСОБА_10 , а й ОСОБА_9 достеменно не доведений та є припущенням.

Цей факт не підтвердив жодний з допитаних свідків-очевидців події, ніхто не повідомив суду куди саме і чим наносив удари потерпілому ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_35 . В ході слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 , на протокол якого суд посилається як на доказ, також не встановлено куди саме і які удари наносив ОСОБА_36 потерпілому ОСОБА_11 . Сам же обвинувачений ОСОБА_36 заперечував нанесення потерпілому ударів по ногам.

Таким чином, доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що удар по нозі потерпілого, від якого виник вказаний перелом ноги, був нанесений не ОСОБА_9 , а ОСОБА_10 ні чим не спростовуються. Показання свідків лише підтверджують факт побиття потерпілого обвинуваченим та ОСОБА_10 , але не вказують на те хто саме з них наніс удар, від якого стався перелом ноги.

Враховуючи викладене, колегія суддів відкидає, як доказ вини ОСОБА_9 за ст.122 ч.1 КК України, висновки основної та додаткової судово-медичних експертиз №9/ГП від 28.01.14р. та №2-9/ГП від 5.02.14р., які досліджені в судовому засіданні апеляційного суду, в частині встановлення у потерпілого ОСОБА_11 тілесних ушкоджень першої групи - закритого двохщиколотного перелому правої голені з підвивихом стопи назовні, який відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень по критерію тривалості розладу здоров`я (т.1 а.п.65-66, 71-72), оскільки висновки експертиз в цій частині не викривають ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину.

Факт нанесення саме обвинуваченим ОСОБА_9 удару по нозі потерпілого ОСОБА_11 , від чого стався перелом ноги останнього і що призвело до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, - являється сумнівним, а висновки суду про це ґрунтуються на припущеннях.

Згідно зі ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При таких обставинах, доводи апеляційної скарги сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого до заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень заслуговують на увагу та підлягають частковому задоволенню, вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю в зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 08.04.2016 року щодо: ОСОБА_9 скасувати, кримінальне провадження № 0003371 щодо ОСОБА_9 закрити за недоведеністю його вини у вчинені злочину передбаченого ст. 122 ч.1 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2