АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2006 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст.190 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та до покарання у виді штрафу у розмірі 510 гривень, які постановлено виконувати самостійно;

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2008 року за ч. 2 ст. 289, ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. ст.70, 71 КК України на 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, звільненого з місць позбавлення волі 12 квітня 2013 року умовно-достроково на 7 місяців,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 17 жовтня 2014 року близько 03 години 40 хвилин з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись за адресою бул. Перова, 18 у м. Києві, підійшов до автомобіля «ВАЗ-21063», д/н НОМЕР_1 та використовуючи заздалегідь заготовлений предмет у виді металевих ножиць, пошкодив замок водійських дверцят вказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_9 сів за кермо вищезазначеного автомобіля та витягнув із серцевини запалення автомобіля дроти електроживлення, за допомогою яких шляхом підбору і з`єднання запустив двигун, після чого рушив з місця, таким чином повторно незаконно заволодівши транспортним засобом, а саме автомобілем «ВАЗ-21063», д/н НОМЕР_1 , вартістю 20143 гривень 03 копійки, що належав ОСОБА_10 . У подальшому, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник на автомобілі «ВАЗ-21063», д/н НОМЕР_1 , яким незаконно заволодів, та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_9 07 листопада 2014 року близько 00 годин 30 хвилин з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись за адресою вул. Райдужна, 55 у м. Києві, підійшов до автомобіля «ВАЗ-21033» д/н НОМЕР_2 та використовуючи заздалегідь заготовлений предмет у виді металевих ножиць, пошкодив замок водійських дверцят вказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_9 сів за кермо вищезазначеного автомобіля та витягнув із серцевини запалення автомобіля дроти електроживлення, за допомогою яких шляхом підбору і з`єднання запустив двигун, після чого рушив з місця, таким чином повторно незаконно заволодівши транспортним засобом, а саме автомобілем «ВАЗ-21033» д/н НОМЕР_2 , вартістю 17118 гривень 70 копійок, що належав ОСОБА_11 . В подальшому ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник на автомобілі «ВАЗ-21033» д/н НОМЕР_2 , яким незаконно заволодів, та розпорядився ним на власний розсуд.

15 листопада 2014 року близько 07 години 00 хвилин під час керування автомобілем «ВАЗ-21033» д/н НОМЕР_2 ОСОБА_9 був затриманий працівниками міліції по вул. Райдужній, 69.

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи висновок суду про доведеність вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необґрунтованим звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України; дослідження доказів та ухвалення нового вироку, яким просить призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та без застосування ст. 75 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до тяжких, його суспільну небезпеку, та особу ОСОБА_9 , який маючи не зняту та не погашену судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальне правопорушення.

На думку прокурора, призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, в даному випадку, буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не заперечується в апеляційній скарзі прокурора, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив ОСОБА_9 мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України без конфіскації майна з чим і погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

Однак, вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.

При цьому, обґрунтовуючи у цій частині своє рішення, суд послався у вироку на ті ж обставини, які були ним враховані при обранні виду та розміру покарання, а саме: особу обвинуваченого, конкретні обставини справи.

Разом з тим, у вироку суду не наведені обставини, які відповідно до вимог ст. 75 КК України істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та є підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_9 вимог ст. 75 КК України суду належало врахувати тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив два епізоди кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що згадані вище обставини провадження не давали суду першої інстанції підстав для висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, вирок суду в частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, за яким обвинувачений має реально відбувати покарання, призначене йому за вироком суду першої інстанції.

Також колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України при обчисленні ОСОБА_9 строку покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 необхідно обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 15 листопада 2014 року по 16 грудня 2014 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту звернення вироку апеляційного суду до виконання.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд міста Києва протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/942/2016 Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_12
Доповідач: ОСОБА_1