АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 652/356/15-к
Номер провадження : 11-кп/791/771/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.119 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

2016 року листопада місяця 29 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря : ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000317 від 18.04.2015 року за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого бухгалтером ТзОВ «Альфа 77» м.Київ, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.119 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 4 роки, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня звернення вироку до виконання та затримання засудженого. Вирішено питання щодо речових доказів. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , у відшкодувати завданої злочином моральної(немайнової) шкоди в розмірі 300000 (триста тисяч) гривень.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 18 квітня 2015 року близько 01.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля автобусної зупинки, що розташована по АДРЕСА_1 , в ході сварки, що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин з неповнолітнім ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 не передбачаючи можливості настання смерті ОСОБА_10 , хоча повинен був і міг передбачити падіння потерпілого і настання від цього суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті при даних обставинах, долонею правої руки штовхнув потерпілого в груди, від чого останній втратив рівновагу та з висоти власного зросту впав на асфальтове покриття, отримавши, згідно висновку судово-медичного експерта №33 від 03.06.2015 року, тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у виді перелому потиличної частини кістки, крововиливу під м`які мозкові оболонки, забою головного мозку, крововиливів в м`які покрови голови, садна в потиличній області, які за ознакою небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та які знаходяться у прямому причинному зв`язку із настанням смерті потерпілого, який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 в період часу з 01.00 до 01.20 годин.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням КПК.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що у резолютивній частині вироку судом визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.

Разом з тим, відповідно до ст. 86 КВК України та ч. 4 ст.374 КПК України, посилання суду на вид кримінально-виконавчої установи, в якій повинен відбувати покарання обвинувачений ОСОБА_7 , підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

Просить у резолютивній частині вироку виключити посилання суду на вид кримінально-виконавчої установи, в якій повинен відбувати покарання обвинувачений ОСОБА_7 . В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не погоджуються з вироком суду та вважають, що суд безпідставно в мотивувальній частині вироку оминув ту обставину, що в стані алкогольного сп`яніння знаходився як обвинувачений, так і потерпілий, а також те, що саме віктивна, провокативна поведінка потерпілого спричинила сварку. Вважають, що вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Призначене судом покарання у вигляді 4 років позбавлення волі не відповідає тяжкості злочину та особі винного, є явно несправедливим через його суворість.

Судом враховано не всі дані щодо особи винного, які спростовують факт його небезпеки для суспільства : ОСОБА_7 одружився із дівчиною, честь якої захищав у конфлікті із потерпілим ОСОБА_10 , на момент постановлення вироку вони очікували народження дитини. ІНФОРМАЦІЯ_4 ( на наступний день після оголошення вироку) народився син, ОСОБА_11 , який потребує постійної батьківської допомоги в утриманні, догляді та вихованні.

Високопільським районним судом також не враховано дані щодо працевлаштування обвинуваченого на постійну роботу, що гарантує, можливість реального відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_9 .

При обранні міри покарання судом першої інстанції не було враховано поведінку обвинуваченого після вчинення злочину: він був збентежений, турбувався про стан потерпілого, ОСОБА_7 не тікав, намагався допомогти потерпілому , поїхав з потерпілим до лікарні. Після усвідомлення скоєного він просив пробачення у потерпілого ОСОБА_9 , пояснював, що готовий допомагати у разі потреби, готовий відшкодовувати моральну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням .

Пом`якшуючою обставиною по справі, серед інших, суд врахував «часткове добровільне відшкодування завданих злочином збитків», не зазначивши, що матеріальна шкода, завдана злочином, відшкодована обвинуваченим потерпілому в повному обсязі.

Суд не навів мотивів відмови і у застосуванні до ОСОБА_7 ст. 75 КК України про застосування якої до обвинуваченого просив захист.

Вказують, що в питанні відшкодування моральної шкоди потерпілий ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 не досягли згоди через надвисокий розмір шкоди, заявлений потерпілим - 300000 грн.

При відшкодуванні шкоди мають враховуватись не лише негативні моральні (немайнові) наслідки вчиненого злочину, а і форма вини особи, яка спричинила моральну шкоду, спроможність винної особи здійснити відповідне відшкодування, матеріальне становище обвинуваченого (у власності якого відсутнє будь-яке цінне майно) та потерпілого, які проживають у сільській місцевості , не мають високих статків, отримують дохід значно нижчий від заявленої потерпілим суми (середній рівень заробітної плати в Херсонській області один з найнижчий в Україні і складає близько 2500 грн. на місяць ).

Потерпілим було заявлено суму відшкодування моральної шкоди без обґрунтування визначеного розміру (300 тисяч грн.). Ні в позовній заяві, ні в судовому засіданні ОСОБА_9 не навів розрахунок визначеного ним розміру шкоди, не надав доказів на його підтвердження.

Вважають, розмір моральної шкоди, що може бути стягнутий з ОСОБА_7 , має бути значно знижений під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження як такий, що є надмірним та завищеним. Обвинувачений пояснив, що його матеріальне становище ( за матеріальної підтримки батьків ) дозволить відшкодувати 50000 гри.

Просять вирок суду змінити в частині призначення покарання та розміру стягнення моральної шкоди на користь потерпілого. Пом`якшити обвинуваченому покарання, змінити вид покарання із позбавлення волі на обмеження волі, знизити термін покарання та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, застосувавши до нього ст. 75 КК України. Зменшити розмір стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 у рахунок відшкодування моральної шкоди з 300000 грн. до 50000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть ухвали та доводи апеляцій, думку прокурора та потерпілого про необхідність задоволення поданої прокурором у кримінальному провадженні апеляційної скарги, захисника і обвинуваченого, які підтримали доводи поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а захисника і обвинуваченого необхідно задовольнити частково з наступних підстав.
Висновок суду про винність засудженого у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст.119 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджується зібраними по справі та дослідженими в суді доказами та ніким не оспорюється.

Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню оскільки резолютивна частина вироку відповідає вимогам п.2 ч.4 ст. 374 КПК України.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, на думку колегії суддів, дані вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, судом першої інстанції не в повній мірі враховано вимоги ст.ст. 65, 69-1 КК України та вимоги п. 1,2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме те що потерпілий знаходячись в стані алкогольного сп`яніння спровокував сварку, його віктивну поведінку. Крім того ОСОБА_7 одружився та у нього народився син ІНФОРМАЦІЯ_5 та він має постійну роботу.

При призначені покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, особу підсудного, характеристику, визнання ним вини, щире каяття, добровільне відшкодування збитків, як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів вважає, що апеляція захисника і обвинуваченого в цій частині підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.

Вважає що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України. Без застосування ст. 75 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 91 КПК України доказуванню підлягають вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

За ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана злочином може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до положень ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України, за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Обвинувачений цивільний позов до себе про стягнення моральної шкоди визнав у розмірі 50 000 грн.

Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

При встановленні можливої суми відшкодування в грошовому еквіваленті суд зіставляє глибину моральних страждань і суму заявлених компенсацій.

Як вбачається з матеріалів справи, син позивача постраждав внаслідок необережних дій обвинуваченого, а тому вказані обставини свідчать про заподіяння потерпілому ОСОБА_9 значної моральної шкоди.

Колегія суддів також вважає що позовні вимоги потерпілого про відшкодування моральної шкоди, можуть бути задоволені з урахуванням ступеню вини обвинуваченого у заподіянні шкоди, характеру та обсягу душевних страждань потерпілого, їх тривалості, вимушеності змін в її житті, нормалізації психологічного стану, та зважаючи на надані ним докази, у розмірі 300 000 грн., що, на думку суду, є достатнім для компенсації втрат потерпілого немайнового характеру.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - залишити без задоволенняа апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.119 КК України на 3 років обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового розгляду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, обвинуваченою, - в той же строк з моменту вручення їй копії цієї ухвали шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)