Дата документу Справа № 320/6343/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 320/6343/13-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 4 ст. 190 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2016 року місто Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі

кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Приазовського району Запорізької області ОСОБА_9 та прокурора прокуратури Приморського району Запорізької обрості ОСОБА_10 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 вересня 2013 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Кринички Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України та засуджено

- за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання та звільнено з-під варти у залі судового засідання.

Цивільний позов ТОВ «Преображенське» залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України за наступних обставин.

9 січня 2013 року ОСОБА_7 за допомогою мобільного зв`язку, представившись посередником власника насіння соняшника ОСОБА_11 , під вигаданим ім`ям ОСОБА_12 , домовився з ОСОБА_13 про продаж насіння соняшника ОСОБА_14 загальною вагою 200 тонн. Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 , використовуючи мобільний зв`язок, під вигаданим ім`ям ОСОБА_12 , домовився з ОСОБА_11 про купівлю насіння соняшника.

Після чого, 11 січня 2013 року приблизно о 9 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи з умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись біля складу, розташованого на околиці с. Жовтневе Приазовського району Запорізької області, під приводом термінової виплати за продаж насіння соняшника, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_15 , умисно, усвідомлюючи, що предмет продажу йому не належить, незаконно заволодів грошовими коштами останнього у розмірі 400000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду у особливо великих розмірах на вказану суму, після чого з місця злочину зник і згодом розпорядився викраденим на свій розсуд.

Крім того, 21 лютого 2013 року ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомивши довіреній особі ТОВ «Преображенське» - ОСОБА_17 неправдиві відомості про свою належність до одного з фермерських господарств в с. Нельгівка Приморського району Запорізької області, виступаючи в якості посередника при купівлі-продажу зернових культур, по мобільному телефону запропонував останньому придбати на вказаному ним підприємстві насіння соняшника по вигідній для нього ціні, чим викликав у ОСОБА_17 впевненість в укладенні угоди купівлі-продажу сільськогосподарської продукції.

22 лютого 2013 року приблизно об 11 годині 00 хвилин ОСОБА_7 в продовження свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння чужим майном, шляхом обману, знаходячись на території складів фермерського господарства «Денченко О.П.» в с. Нельгівка Приморського району Запорізької області, з керівником якої ОСОБА_18 він напередодні від імені ТОВ «Бріс-оскол» уклав договір на придбання насіння соняшника, перебуваючи у салоні автомобіля марки «ВАЗ-21110» реєстраційний номер НОМЕР_1 , під управлінням ОСОБА_17 , шляхом обману, запропонувавши останньому передати йому гроші в якості оплати за придбання насіння соняшника для особистого розрахунку з власником сільськогосподарського підприємства, отримав від ОСОБА_17 , а потім умисно, з корисливих мотивів, повторно заволодів грошовими коштами в сумі 200000 гривень, які належали на праві приватної власності ТОВ «Преображенське», чим завдав підприємству матеріальну шкоду на вказану суму.

В подальшому ОСОБА_7 розпорядився вказаними грошима за власним розсудом.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини і кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та винести новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування наведених апеляційних вимог зазначає, що судом недостатньо враховані дані про особу обвинуваченого, який хоча раніше і не судимий, але за короткий проміжок часу вчинив два кримінальних правопорушення, які відносяться до тяжкого та особливо тяжкого злочинів, крім того ОСОБА_7 підозрюється в скоєні ще одного аналогічного злочину на території іншої області, після вчинення якого переховувався від органів досудового розслідування, був оголошений у розшук. Судом не враховані наслідки вчинених злочинів, які полягають у завданні потерпілим шкоди на загальну суму 600000 грн., яку обвинуваченим не відшкодовано. Врахована в якості пом`якшуючої покарання обставини відсутність судимості у ОСОБА_7 до таких у відповідності до ст. 66 КК України не відноситься, а враховані судом позитивні характеристики обвинуваченого, сімейний стан та збіг тяжких особистих обставин не стали перешкодою для вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочинів. Доказів на підтвердження того, що на утриманні обвинуваченого знаходиться малолітня дитина стороною захисту суду не надано, шлюб обвинуваченого розірвано у судовому порядку, і лише запис про батьківство в свідоцтві про народження дитини не доводить факт утримання обвинуваченим дитини. Доказів того, що на час скоєння злочинів ОСОБА_7 страждав на будь-які захворювання та перебував на лікуванні стороною захисту суду надано не було, а сам обвинувачений в суді стверджував, що мотивами вчинення злочинів було прагнення легкої наживи.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 також, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини і кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та винести новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Крім доводів, які є аналогічними доводам апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , зазначає, що суд при призначенні покарання не врахував в якості обтяжуючої покарання обставин повторність вчинення ОСОБА_7 злочинів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційні скарги та просила їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які вирок суду вважали законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін, а апеляційні скарги - без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку апеляційного суду в цій частині з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 винним себе у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України визнав повністю та розкаявся у вчиненому, представник потерпілого ТОВ «Преображенське» ОСОБА_17 в судовому засіданні підтвердив фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, потерпілий за епізодом вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України ОСОБА_14 до судового засідання суду першої інстанції не з`явився, але надав письмову заяву, в якій просив розглядати справу без його участі в судовому засіданні (а.с. 80), у зв`язку з чим, судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорювались.

Розгляд справи в суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_7 був проведений відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Виконання судом цих вимог відображено в технічному засобі фіксування кримінального провадження.

Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка.

Рішення суду в частині доведеності вини та кваліфікації заподіяного в апеляції не оспорюється.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 65-67 КК України, врахував тяжкість вчинених злочинів, які відносяться відповідно до категорії тяжкого та особливо тяжкого, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, вину у вчинених злочинах визнав повністю та щиросердечно розкаявся в їх вчиненні, сприяв розкриттю злочинів, і обґрунтовано призначив йому покарання в майже мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України та в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України та із застосуванням принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Проте, застосування судом ст. 75 КК України є необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам закону.

Зокрема, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд у вироку належним чином не вмотивував прийняття такого рішення, не врахував в достатній мірі дані про його особу та обставини вчинених ним злочинів, а також безпідставно взяв до уваги, що злочини вчинені були внаслідок збігу тяжких обставин і що потерпілі матеріальних претензій до обвинуваченого не мають.

Так, згідно вироку, в суді першої інстанції ОСОБА_7 показав, що мотивами вчинення злочинів було прагнення отримання швидкого заробітку, гроші, отримані злочинним шляхом він витрачав на придбання дорогих речей та на відпочинок.

Згідно матеріалів справи шлюб між ОСОБА_7 та матір`ю його дитини ОСОБА_19 ОСОБА_20 розірвано в судовому порядку ще у листопаді 2011 року, будь-яких доказів на підтвердження того, що дійсно обвинувачений утримував його малолітню дитину ОСОБА_19 стороною захисту суду надано не було.

Висновки суду з приводу того, що потерпілі матеріальних претензій до обвинуваченого не мають є хибними, оскільки з письмової заяви потерпілого ОСОБА_21 видно, що шкоду йому не відшкодовано і він має намір звертатися до суду із позовом про відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства, представник потерпілого ТОВ «Преображенське» ОСОБА_17 в судовому засіданні першої інстанції висловив аналогічну позицію.

Відомості на підтвердження добровільного відшкодування шкоди, завданої злочином в матеріалах провадження відсутні.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що наведені обставини в якості таких, що свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання судом першої інстанції враховані були безпідставно.

Також судова колегія погоджується з доводами прокурора ОСОБА_10 , що суд першої інстанції безпідставно не врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання повторність вчинення злочинів обвинуваченим, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України злочин, передбачений ч. 3 ст. 190 КК України ОСОБА_7 було вчинено повторно і оскільки наведена обставина, не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України у відповідності до положень ст. 67 КК України та з урахуванням роз`яснень судової практики, що містяться у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2013 року «Про практику призначення судам кримінального покарання», суд мав її врахувати при призначенні покарання обвинуваченому або навести, мотиви невизнання цієї обставини в якості обтяжуючої покарання.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути прийнятим з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та інших обставин справи у їх сукупності.

З урахуванням наведених вище обставин вчинення злочинів, мотивів їх вчинення, даних про особу обвинуваченого, відсутності відомостей про відшкодування завданої шкоди або намагання її відшкодувати, приймаючи до уваги наявність обтяжуючої покарання обставини, яку як вважає судова колегія слід враховувати при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про можливе виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Разом судова колегія не погоджується доводами прокурорів про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання через його м`якість та ухвалення нового вироку із призначенням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 К України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, а за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі.

Так у відповідності до статті 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів та даних про його особу, судова колегія вважає, що призначене йому покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та 5 років за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а також застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим при призначенні остаточного покарання за сукупністю вчинених злочинів у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України повністю відповідає меті покарання, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів і з огляду на наведене судова колегія не вбачає передбачених ст. 414 КПК України підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання таким, що за своїм розміром є явно несправедливим через його м`якість.

Частиною 4 статті 190 КК України передбачено обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскацією майна, яке судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 не було.

Оскільки суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих прокурорами апеляційних скарг, які в них не просили призначити ОСОБА_7 вказане додаткове покарання, у відповідності до вимог ст.ст. 404, 421 КПК України судова колегія приймає рішення лише в частині скасування звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.

З матеріалів провадження вбачається, що затримано ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні було 21 травня 2013 року, ухвалою слідчого судді від 22 травня 2013 року щодо нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, змінено цей запобіжний захід на особисте зобов`язання та звільнено з-під варти ОСОБА_7 було вироком суду 6 вересня 2016 року, тому з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України вказаний строк його попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Приазовського району Запорізької області ОСОБА_9 та прокурора прокуратури Приморського району Запорізької обрості ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 вересня 2013 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України в частині звільнення його від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити без зміни у вигляді особистого зобов`язання.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного йому покарання у вигляді позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 травня 2013 року по 6 вересня 2013 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок щодо нього залишити без зміни і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, 70 ч. 1 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4