АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/1230/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/372/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 червня 2016р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справав Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 07.02.2016р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000320 відносно
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Палатка, Хасинського
району, Магаданської області, громадянки України,
не заміжньої, яка не має на утримані неповнолітніх дітей,
з середньою освітою, не працюючої, мешкаючої за адресою:

АДРЕСА_1 ., зареєстрованої
за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше судимої:
-27. 02. 2009р. Дзержинським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.1 ст.185 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 1р.,
звільненої на підставі ст.75, 76 КК України від відбування
покарання з випробуванням строком на 1р.;
-13. 08. 2009р. Центрально - Міським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, 71 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 1міс.
31.03.2014р. умовно-достроково звільненої від відбування
покарання на 3міс. 29дн.;
-23.02.2016р. Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 1р. 6міс., на підставі
ст.75 КК України звільненої від відбування покарання
з випробуванням строком на 2р. ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2016р.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 2р.
У відповідності до п.п.3, 4 ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 23.02.2016р. за яким ОСОБА_6 засуджена за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1р. 6міс. позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 2р., з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено покарання, у виді позбавлення волі, строком на 2р.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, просить змінити вирок суду, виключити з його резолютивної частини зазначення суду першої інстанції на застосування ст.ст.75, 76 КК України після призначення обвинуваченій покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.
На підставі ст.76 КК України покласти на обвинувачену обов`язки, передбачені п.п.3, 4, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у скоєні злочину за те, що вона, 06.02.2016р. в період часу з 15.30 год. до 15.40 год., повторно, перебуваючи в приміщенні ТОВ "Омега" магазин "Варус-12", який розташований за адресою: м-н 5-й Зарічний,11К м.Кривого Рory, де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, та обернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяла з полиці приміщення ТОВ "Омега" магазину «Варус-12» та намагалася таємно викрасти майно, а саме: чотири банки рибної консерви «Фіш Лайн Тунець 185г.» загальна вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 354 від 27.02.2016 року становить 156,28 грн. без урахування ПДВ.

Того ж дня, приблизно о 15.40 год., ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь. діючи на досягнення єдиного злочинного наміру, намагалася зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, проте, не виконавши всі дії, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, не довела свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від її волі, через те, що була викрита співробітниками охорони ТОВ «Омега» за касовою зоною.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 намагалася таємно викрасти належний ТОВ «Омега» магазину «Варус -12» товар на суму 156,28 грн., проте не довела свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від її волі, через те, що була викрита співробітниками охорони магазину разом з викраденим майном.

Прокурор, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказав, що суд першої інстанції безпідставно, в резолютивній частині вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 , двічі застосував ст.75 КК України, після призначення покарання за злочин, передбачений ч.2 15, ч.2 ст.185 КК України, та після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, прокурор звертає увагу, що в резолютивній частині вироку, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, із застосуванням ст.75 КК України, не зазначив, які саме обов`язки, передбачені ст.76 КК України покладені на ОСОБА_6 .
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, просила змінити вирок суду, виключивши з його резолютивної частини зазначення суду першої інстанції на застосування ст.ст.75, 76 КК України після призначення обвинуваченій покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.
На підставі ст.76 КК України покласти на обвинувачену обов`язки, передбачені п.п.3, 4, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обвинувачена ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України, докази не досліджувались.

Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо подвійного застосування ст.75 КК України при звільненні обвинуваченої від відбування покарання, з випробуванням, а також щодо не зазначення судом першої інстанції, у резолютивній частині вироку, після призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України і звільненні обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, передбачених ст.76 КК України, колегія суддів вважає слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення 06.02.2016р. злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, тобто до ухвалення попереднього вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 23.02.2016р. (ар.пр. 32-34), тому покарання обвинуваченій необхідно призначати за сукупністю злочинів.
У відповідності до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, приймається тільки після визначення остаточного покарання - виходячи з його виду і розміру.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, у разі коли буде встановлено, що засуджений винен і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
До особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.
Призначивши ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, і дійшовши висновку, про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання і звільнені її від відбування покарання, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, тобто зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, призначивши покарання за новий злочин, повинен був, керуватися правилами ч.4 ст.70 КК України, і призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто нового і злочинів, вчинених нею у 2015р., за які її засуджено 23.02.2016р. вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу, і звільнено від відбування покарання, з випробуванням, після чого, застосувати правила ст.75 КК України, звільнивши обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши певні обов`язки, встановлені в ст.76 КК України.
Тоді, як суд першої інстанції, дійшовши висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від покарання з випробуванням, призначив обвинуваченій покарання за новий злочин, після чого застосував правила ст.ст.75,76 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, потім застосував правила ч.4 ст.70 КК України, визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів і вдруге звільнив обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст.75 КК України, не врахувавши, що за попереднім вироком їй призначено не реальне покарання, а звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що, в свою чергу, згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.
Доводи прокурора про те, що у резолютивній частині вироку, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України із застосуванням ст.75 КК України, не зазначив, які саме обов`язки, передбачені ст.76 КК України покладені на ОСОБА_6 , колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою при звільненні її від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 КК України, зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки покладені на засудженого.
Суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, порушивши вимоги п.2 ч.4 ст.374 КПК України, призначивши обвинуваченій остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України і звільнивши її від відбування покарання з випробуванням, зазначив тільки тривалість встановленого ним іспитового строку 2р. і не зазначив обов`язків які він поклав на ОСОБА_8 (ар.пр.42), що є порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України для зміни судового рішення.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні з підстав порушення п.п. 3, 4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити повністю.
Змінити вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винною і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.75 ст.76 КК України, після призначення засудженій покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Вважати ОСОБА_6 , засудженою за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного 23.02.2016р. попереднім вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, більш суворим, призначеним цим вироком, та остаточно визначити покарання, у виді позбавлення волі, строком на 2р.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, з випробуванням на строком 2 р.,
На підставі п.п.3, 4 ст.76 КК України покласти на засуджену ОСОБА_6 обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В іншій частині, вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід засудженій ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання залишити без змін до виконання вироку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_4 ОСОБА_3