Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/562/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.08.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження №0006709 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18.04.2016 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Інші учасники судового розгляду:

прокурора ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), з проникненням у інше приміщення.

Кримінальне правопорушення вчинене за наступних обставин:

ОСОБА_8 22 липня 2015 року близько 09-00 години, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 з метою вчинення нападу на банківську установу для протиправного заволодіння чужим майном грошовими коштами, поклав до сумки ноутбуку 7 книг, а в пачку від сигарет «Bond» пластичну массу та шурупи, які замотав у фольгу для імітації вибухового пристрою. Після чого, взявши із собою змінний одяг та заздалегідь підготовлені засоби вчиннення злочину, ОСОБА_8 , пішов до парку «Перемоги» у місті Кіровограді, де переодягнувшись та вдівши на голову кепку і сонцезахисні окуляри з метою приховати свою зовнішність, направився до відділення № 999 АТ «УкрСиббанк», розташованого по вулиці Ельворті (Орджонікідзе) 7 у місті Кіровограді. Дочекавшись, коли у відділенні не буде сторонніх осіб, близько 13-43 години, усвідомлючи протиправність власних дій, з корисливих мотивів, через незачинені двері ОСОБА_8 проник до приміщення відділення № 999 АТ «УкрСиббанк», де із застосуванням погрози фізичного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я працівників банку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , що виразилось у погрозі приведення в дію вибухового пристрою, який нібито знаходився у сумці для ноутбуку, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 56645,26 гривень, 1617 доларів США, 560 Євро, 2200 російських рублів, які належали АТ «УкрСиббанк». Після чого, кинувши на підлогу пачку від сигарет «Bond» та погрожуючи приведенням в дію вибухового пристрою, який нібито знаходився всередині, з місця вчинення злочину зник, викраденими грошима розпорядився на власний розсуд, чим завдав відповідно до довідки УНБУ в Кіровоградській області № 130014/2215 від 26.08.2015 року матеріальні збитки АТ «УкрСиббанк» на загальну суму 106505,06 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції перший прокурор у кримінальному провадженні звернувся до суду з апеляційною скаргою в якій просить вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 квітня 2016 року скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві приватної власності. З метою забезпечення цивільного позову та можливості конфіскації майна на класти арешт на спільну квартиру подружжя, а саме к. АДРЕСА_2 .
В решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичних обставин справи а кваліфікацію дій обвинуваченого вражає, що вирок є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначає, що суд застосовуючи ст. 69 КК України належним чином мотивував своє рішення щодо зменшення основної міри покарання ОСОБА_8 , натомість враховуючи корисливий склад злочину, передбаченого ст.187 КК України, додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не застосував, підстави його не призначення належним чином не мотивував.
З метою забезпечення цивільного позову та можливості конфіскації майна сторона обвинувачення просила накласти арешт на спільну квартиру подружжя, яка після скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 була переоформлена за рахунок коштів, викрадених з банківської установи на дружину ОСОБА_13 , що підтверджується довідкою за № 41472673, квартира була спільною сумісною власністю подружжя, однак з метою уникнути саме конфіскації майна, як додаткової міри покарання вона була під час досудового розслідування переоформлена на дружину.
Вважає, що призначене судом покарання не сприятиме виправленню засудженого, а також запобіганню вчиненню ним нових злочинів.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_14 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи проведений з дотриманням вимог ст. 22 КПК України.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) із проникненням у інше приміщення .

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судових рішень, по справі не встановлено.

Під час апеляційного розгляду було проведено судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого та дослідження даних що характерезують особу.

Так під час допиту обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав факт пограбування банку. Пояснив, що 22.07.2015 року в першій половині дня знаходився вдома. У другій половині дня потрібно було сходити до охоронного агентства з метою працевлаштування. В той день він мав намір продати ноутбук за браком коштів. Після обіду одягнувся в одяг охоронця (камуфльовані куртка, штани, кепка). Цей одяг він часто носив у повсякденному житті. Взяв із собою сумку з ноутбуком, одягнув сонцезахисні окуляри та пішов з квартири. На перехресті вулиць Орджонікідзе та Медведєва зупинився, щоб покласти пакет з тапочками до сумки з ноутбуком. Коли відкрив сумку, то побачив, що там замість ноутбука якісь книжки. Пізніше він дізнався, що ці книжки туди поклала його дружина, а ноутбук залишила в селі. В цей момент він дуже обурився, що не зможе продати ноутбук та отримати гроші. Взагалі в силу життєвих обставин, які склалися в його родині, він був дуже знервований та неврівноважений, йому не хотілось жити. Тоді навпроти він побачив, як дві співробітниці банка відкрили двері та зайшли до відділення АТ «Укрсиббанк». Він подумав, що якщо він зайде в банк та скаже, що має намір пограбувати їх, то до відділення приїде озброєна служба охорони та його пристрелять. Подивившись ще декілька хвилин, що до банку ніхто не заходив, він направився до відділення. Доступ до відділення був вільний. Коли він заходив у відділення одна з працівників стояла біля вхідних дверей та розмовляла по телефону. Він взяв її за руку, завів у відділення та попросив сісти за своє робоче місце. Потім він сказав, що хоче їх пограбувати, а якщо вони не віддадуть йому гроші, він підірве себе бомбою, яка знаходиться в нього у сумці. Цю сумку він поклав на стіл, а на інший стіл поклав пакет. Він не знав, що у відділенні можуть бути грошові кошти і що працівник банку почне їх складати до пакету. Охорона чомусь не приїхала і він подумав, що може забрати гроші та моментально схопив пакет з грошима і сумку зі столу, пішов на вихід з відділення. В кармані його курки була пачка з-під цигарок «Bond», всередині якої був пластилін і шурупи, а ззовні обгорнута фольгою. Цю пачку він вже декілька місяців носив при собі, оскільки використовував її як рівень (отвіс) , коли вдома клав плитку на балконі. Виходячи з відділення, він дістав цю пачку та кинув на підлогу, попередивши щоб за ним ніхто не йшов, бо там бомба. З відділення він направився до «Ковалівського» парку. В парку біля недобудованої будівлі він зняв із себе одежу охоронника, залишившись в шортах та футболці. Комуфльований одяг та сумку з книгами залишив в кущах. Взяв пакет з грошима, на маршрутці доїхав до обласної лікарні, де зрозумів, що фактично він скоїв злочин. В лісосмузі біля лікарні під бетонною плитою він заховав пакет з грошима, прикривши його каменем. Грошей він не рахував та яка там була сума він не знає. З пакету він взяв частину грошей, скільки не рахував та не пам`ятає, поїхав додому. Потім вирішив повернутися за грошима, щоб піти в міліцію, а коли приїхав, то грошей під плитою вже не було. Частину грошей він витратив на переоформлення квартири, частину віддав борги, скільки саме точно назвати не може. Квартиру переоформив на дружину через те, що мав намір виїхати в інше місто або за кордон на заробітки. Раніше не переоформлював через брак коштів. На даний час дружина частково відшкодовує завдану шкоду, оскільки остання не працює та перебуває у відпустці по догляду за дитиною. У скоєному щиро розкаявся, в судовому засіданні попросив вибачення у свідків працівників банку, просив його строго не карати, оскільки його родина потребує його допомоги.

Проводячи перевірку апеляційних вимог, які були порушені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що не підлягає задоволенню вимога щодо накладення арешту на спільну квартиру подружжя, яка після скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 була переоформлена за рахунок коштів, викрадених з банківської установи на дружину ОСОБА_13 , що підтверджується довідкою за № 41472673. Судом першої інстанції було прискіпливо вивчено зазначене питання, та обґрунтовано відмовлено в заявленому клопотанні. Колегія суддів першої інстанції вірно прийшла до висновків, які визначеній у вироку суду про те, що відповідно матеріалам кримінального провадження інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно № 41472673 від 30.07.2015 року у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та у Реєстрі прав власності на нерухоме майно відомості стосовно ОСОБА_8 відсутні, а вказана квартира на підставі договору дарування від 29.07.2015 року перейшла у власність ОСОБА_13 та відповідно до положень ст.57 СК України є її особистою приватною власністю.

Інших належних доказів щодо права власності обвинуваченого на зазначену квартиру стороною обвинувачення а ні на час розгляду справи в суді першої інстанції, а ні при розгляді апеляційної скарги не надано. За таких обставин зазначена апеляційна вимога підлягає залишенню без задоволення.
Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, особу винного, який раніше не засуджений, на обліку в психоневрологічному на наркологічному диспансерах не значиться, обставини, які пом`якшують.

Обставини, що обтяжують покарання не встановлено.

Суд першої інстанції виходячи із того, що обвинувачений ОСОБА_8 , злочин вчинив вперше, характеризується виключно з позитивного боку, встановлені обставини що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття; активне сприяння органу досудового розслідування в розкритті злочину; вчинення злочину внаслідок тяжких сімейних обставин, викликаних тяжкою хворобою дружини, на лікування якої потрібна була значна сума грошових коштів; наявність на його утриманні малолітнього сина, який в силу своєї статі та віку потребує піклування та виховання саме з боку батька; намагання спокутувати свою провину шляхом часткового відшкодування завданої шкоди шляхом періодичного внесення грошових коштів на рахунок АТ «Укрсиббанк», є обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину виходячи з вимог чинного законодавства обґрунтовано дійшов висновку щодо можливості призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.187 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією зазначеної статті, у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно п.8. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

З підстав, зазначених у ч.1 ст.69 КК, суд може не призначати додаткового покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК як обов`язкове.

Колегія суддів апеляційного суду дослідивши матеріали справи в їх сукупності дійшла висновку, що за вказаних обставин апеляційна вимога про постановлення вироку та призначення більш суворого покарання не підлягає задоволенню.

ОСОБА_8 повністю визнав вчинення та усвідомив їх протиправність своїх дій, та його поведінка як в ході досудового розслідування, так і в ході судового розгляду свідчить про наявність щирого каяття й намагання спокутувати свою провину, а застосовані ним для вчинення розбійного нападу муляжі вибухових пристроїв в дійсності не могли завдати шкоди життю чи здоров`ю працівників банку. Крім того представник потерпілої особи, в судовому засіданні висловила позицію в якій не наполягала на призначенні обвинуваченому суворої міри покарання, залишивши вирішення цього питання на розсуд суду.

Сукупність цих обставин у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів при обранні покарання, з застосуванням ст.69 КК України, що відповідає засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання. Таке покарання за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене, підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Однак при системному аналізі постановленого вироку було встановлене не вірне застосування вимог ч.5 ст.72 КК України, а саме, суд першої інстанції застосовуючи зазначений закон визначив, що в строк відбування покарання ОСОБА_8 слід зарахувати час його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 31 липня 2015 року по день ухвалення вироку включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не відповідає нормам ч.5 ст.72 КК України.

У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню тільки строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто строк з моменту затримання особи до набрання вироком законної сили.

Таким чином в зазначеній частині вирок підлягає зміні та приведенню у відповідність до чинного законодавства, в решті частині оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.376, 407, 419 КПК України колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18.04.2016 року стосовно ОСОБА_8 змінити:

зарахувати в строк відбуття покарання у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України час попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 31 липня 2015 року по 09 серпня 2016 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді: ( підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .