АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/322/16 Справа № 204/3342/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0001212, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 травня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Варварівка Юр`ївського району Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, одружений, який має трьох малолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий

26 вересня 2001 року Дніпропетровським апеляційним судом за ч.1 ст.185 КК України 2001 року, п. «Е» ст.93 КК України до 10 років позбавлення волі. Ухвалою Верховного Суду України від 25 грудня 2001 року вирок змінено, перекваліфіковано ст. 93 п «Е» на ст. 94 КК України. На підставі постанови Веселівського районного суду Запорізької області від 21 травня 2009 року звільнений умовно-достроково 29 травня 2009 року на 1 рік 10 місяців 9 днів,

засуджений за ч.1 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ст.76 КК України, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляції прокурор зазначає, що судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не було дотримано вимог ст.75 КК України та не враховано роз`яснень, що містяться в п.п.1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Наголошує, що суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного, корисливого злочину проти власності, який, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів, має не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, відповідних висновків не зробив. Звертає увагу на те, що судом обставинами, які обтяжують покарання визнано рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що за таких умов звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком не відповідає вимогам ст.65 КК України.

Крім того, апелянт зазначає, що в порушення вимог ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку судом не вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат, які згідно з довідкою про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні складають 61 грн. 50 коп.

Прокурор просить ухвалити новий вирок суду апеляційної інстанції, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 61 грн. 50 коп.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині вирішення питання про відшкодування процесуальних витрат та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 61 грн. 50 коп. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання необґрунтованими.

Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що 17 травня 2015 року приблизно о 22 годині 15 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 32 по пр. Пушкіна у м. Дніпропетровську, побачив раніше йому незнайому ОСОБА_11 , яка проходила біля вказаного будинку. У цей час у ОСОБА_8 раптово виник умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, що належить ОСОБА_12 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Далі ОСОБА_8 , перебуваючи у зазначеному місці та в зазначений час, реалізуючи свій злочинний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи із корисливих мотивів, наблизився до потерпілої ОСОБА_12 та з метою подолання можливого опору з боку потерпілої ОСОБА_11 , схопив останню лівою рукою за голову та штовхнув, від чого потерпіла впала на асфальт та вдарилась головою. Після чого ОСОБА_8 , наблизившись до потерпілої, схопив останню лівою рукою за шию та шляхом придушення став утримувати ОСОБА_11 за шию. Далі ОСОБА_8 , скориставшись тим, що воля потерпілої до вчинення можливого опору подавлена, заволодів майном ОСОБА_11 , а саме: мобільним телефоном «Nokia Asha-200», IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи становить 271 грн. 60 коп., в якому знаходились дві сім-картки операторів мобільного зв`язку «МТС» та «Life», які матеріальної цінності для потерпілої не представляють. Далі потерпіла ОСОБА_11 намагалась вирватися від ОСОБА_8 та відштовхувала останнього лівою рукою, однак обвинувачений укусив її за великий палець лівої руки.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 згідно з висновком судово-медичного експерта № 2281е від 18 травня 2015 року були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: саден на обличчі та лівій верхній кінцівці; внутрішньо-шкіряних крововиливів на голові та шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просив скасувати вирок і ухвалити новий, яким призначити зазначене в апеляції покарання та вирішити питання про відшкодування процесуальних витрат, міркування представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 щодо залишення вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання без змін, позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про залишення вироку суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, повністю відповідають матеріалам кримінального провадження, підтверджені доказами, ретельно дослідженими у судовому засіданні, та є правильними. Фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 , юридична кваліфікація дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оскаржуються, тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , як зазначено у вироку, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий. Як обставини, що пом`якшують покарання, у відповідності до ст.66 КК України, суд врахував щире каяття обвинуваченого, добровільне відшкодування потерпілій 7 000 грн. в рахунок відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди, а також наявність на утриманні обвинуваченого трьох малолітніх дітей. Як обставини, що обтяжують покарання, у відповідності до ст.67 КК України, суд врахував рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. З урахуванням зазначених обставин, приймаючи до уваги позицію потерпілої ОСОБА_11 щодо призначення ОСОБА_8 не суворого покарання, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з іспитовим строком.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суд також повинен ураховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції всупереч цим вимогам закону не врахував сукупності всіх обставин, які могли вплинути на його висновки щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Суд не дав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений має не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисних злочинів, що злочин, за вчинення якого засуджений ОСОБА_8 , відповідно до ч.4 ст.12 КК України є тяжким. А також обставини вчинення розбійного нападу на жінку із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, наявність двох обставин, що обтяжують покарання: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів. У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону, не навів переконливих доказів та обставин, що є підставою для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням Наведені у вироку обставини, що пом`якшують покарання, та дані про особу обвинуваченого, який має трьох малолітніх дітей і вагітну дружину, на переконання колегії суддів, з урахуванням конкретних обставин справи не дають достатніх підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно зі ст.414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, з ухваленням відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції з призначенням ОСОБА_8 мінімального покарання у вигляді позбавлення волі, передбаченого санкцією частини 1 статті 187 КК України.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо стягнення судових витрат, колегія суддів вважає їх необґрунтованими. Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат. Вказана вимога закону судом при ухваленні вироку не виконана, у зв`язку з чим доводи прокурора про відсутність в резолютивній частині вироку рішення суду про відшкодування процесуальних витрат колегія суддів вважає обґрунтованими. Разом з тим, відповідно до положень ст.ст.537, 539 КПК України, якщо судом першої інстанції не вирішені питання, в тому числі, про визначення розміру і розподілення судових витрат, вони вирішуються судом, який ухвалив вирок, в порядку його виконання за клопотанням (поданням) прокурора. Таким чином, вирішення питання, зазначеного в апеляційній скарзі, законодавцем віднесено до компетенції суду першої інстанції, який ухвалив вирок, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. За вимогами ч.1 ст.392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили. Оскільки судом першої інстанції не приймалось рішення щодо зазначених в апеляційній скарзі процесуальних витрат, суд апеляційної інстанції не має підстав для його перегляду.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст.412 КПК України, під час апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15 грудня 2015 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в апеляційному суді Дніпропетровської області.

Судді:
______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4