АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2116/16 Справа № 185/5100/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2016 року місто Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000373 від 14 вересня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора яка приймала участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2016 року, якою обвинувальний акт відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Співакове Талалаївського району Чернігівської області, громадянин України, одруженого, маючого вищу освіту, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого, ч. 1 ст. 258-3 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків.
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9 у режимі відеоконференції.

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2016 року, повернуто обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого, ч. 1 ст. 258-3 КК України, як такий що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Своє рішення суд мотивує тим, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

На думку суду, в обвинувальному акті наявна лише правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність без формулювання обвинувачення, яке висунуто саме обвинуваченому.

Така неконкретність обвинувачення перешкоджає як обвинуваченому, так і його захиснику реалізації передбаченого ст. 42 КПК України права знати, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення особу обвинувачують.

Суд першої інстанції також зазначає, що згідно до вимогам ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Враховуючи те, що висунуто неконкретне обвинувачення, суд позбавлений можливості проводити судовий розгляд відносно ОСОБА_7 , оскільки обвинуваченому, на думку суду, фактично не висунуте обвинувачення.

Крім того,суд першої інстанції як на порушення норм КПК, які перешкоджають призначенню до розгляду кримінального провадження, посилається на порушено права обвинуваченого на захист та вказує що санкція ч.1 ст. 258-3 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми років до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна або без такої, тобто відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, а тому відповідно до ч.1 ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному правопорушенні щодо особливо тяжких злочинів, є обов`язковою.

Виходячи з реєстру досудового розслідування долученого до даного обвинувального акту п.4. 30 червня 2016 року була винесена постанова про залучення захисника ОСОБА_7 , тобто захисник був залучений вже після повідомлення про підозру і повідомлення про зміну підозри, що вказує на порушення права на захист обвинуваченого під час проведення досудового розслідування.

Як на підставу повернення обвинувального акту прокурору, суд вказує на недотримання органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону відносно реєстру до обвинувального акту де повинно бути відображено всі процесуальні дії проведені у ході проведення досудового ( спеціального досудового) розслідування. Натомість оглядом реєстру матеріалів досудового розслідування встановлена відсутність посилання на здійснення такої процесуальної дії як виклик обвинуваченого, що унеможливлює перевірити дотримання органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, суд вказує, що з доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення про висунуту ОСОБА_7 підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2016 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує що в обвинувальному акті по вказаному кримінальному провадженню викладені фактичні обставини правопорушення та чітко сформульовано обвинувачення (коли, в яку терористичну організацію вступив ОСОБА_7 , на підставі чого вона є терористичною, яку саме роль він там виконує, розкрита об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину з посиланням на положення закону про кримінальну відповідальність).
Не згоден також прокурор з тим, що по даному кримінальному провадженню у ході проведення спеціального досудового розслідування порушено право на захист обвинуваченого, оскільки по справі на момент повідомлення про підозру не приймав участь захисник.
Прокурор зазначає, що відповідно до п.8 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування з моменту прийняття відповідного процесуального рішення. Зважаючи на те, що дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування по кримінальному провадженню наданий слідчим суддею 01.06.2016 року, вступ до вказаної справи захисника 30 травня 2016 року, не привів до порушення права підозрюваного ОСОБА_7 на захист. Захиснику ОСОБА_10 після його залучення вручено повідомлення про підозру ОСОБА_7 .
Згідно постанови слідчого, захисник ОСОБА_10 залучений до участі у вказаному провадженні 28.05.2016 року, що підтверджується копією постанови слідчого, дорученням регіонального центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Донецькій області, підписом захисника на повідомленні про підозру від 30.05.2016 року.
Крім того, колегія суддів вважає, що у вказаному провадженні порушені норми КПК про складання реєстру матеріалів досудового розслідування, який є невід`ємною частиною обвинувального акта, зокрема в реєстрі відсутні дані про вручення повісток про виклик підозрюваного. Натомість, в реєстр(п.31 розділу 2) внесені відомості про винесення постанови про доручення проведення слідчих (розшукових) дій від 18.09. 2015 року, в якій доручено вручити повідомлення про підозру родичам ОСОБА_7 .
Прокурор вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи,а тому ухвала суду про повернення обвинувального акта є незаконною та підлягає скасуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу,думку захисника, який вважає рішення суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Перевіркою матеріалів обвинувального акту встановлено порушення органами досудового розслідування зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність повернення обвинувального акту за цих підстав є обґрунтованим.

Колегія суддів не може не погодитися з висновками суду щодо відсутності в обвинувальному акті конкретного обвинувачення, оскільки вказаний процесуальний документ, яким завершується досудове слідство містить навіть посилання на звернення ВРУ до ООН, Європейського Парламенту на національних парламентів держав світу, але не містить конкретного обвинувачення відповідно до ч.1 ст. 258-3 КК України щодо ОСОБА_7 .

З метою врахування особливих умов, в яких перебуває Україна (наявність тимчасово окупованої території, районів проведення антитерористичної операції), 12 травня 2016 року Верховною Радою України схвалено Закон за № 889-VIII, яким тимчасово до 15 квітня 2017 року у розділі XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України визначено нові особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Спеціальне досудове розслідування застосування визнаного міжнародним правом правила (in absentia), яке полягає в заочному досудовому розслідуванні, а у подальшому і заочному судовому розгляді з метою забезпечення принципу невідворотності покарання у випадках, коли особа ухиляється від слідства і суду.

Законом встановлено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів у тому числі за ст. 258-3 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадження відповідно до Рекомендацій № R ( 87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Про спрощення кримінального провадження», держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови,що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд, а тому у суду першої інстанції обґрунтовано виникли сумніви щодо належного повідомлення саме ОСОБА_7 про висунуте обвинувачення та належного забезпечення права на захист підозрюваному у ході досудового слідства.

Одним з важливих критеріїв забезпечення права на захист особи щодо якої здійснюється відповідно до КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальний судовий розгляд з моменту прийняття відповідного процесуального рішення, на що вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Проте такий підхід видається хибним, оскільки обвинувачення, яке було висунуто ОСОБА_7 відноситься до особливо тяжких злочинів, а тому участь захисника відповідно до ч.1 ст. 52 КПК є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного, а саме з 15 вересня 2015 року, тоді як слідчим 28 травня 2016 року була винесена постанова про доручення призначити захисника, після чого було залучено захисника, що свідчить про порушення право на захист обвинуваченого, про що обґрунтовано вказав у своєму рішення суд першої інстанції.

Посилання прокурора на те, що обов`язкова участь захисника щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування з моменту прийняття відповідного процесуального рішення, не може бути прийнято апеляційною інстанцією, оскільки по даному кримінальному провадженню порушення право на захист вбачається ще до прийняття слідчим суддею процесуального рішення щодо спеціального досудового розгляду.

Суд першої інстанції призначаючи до спеціального судового розгляду кримінальне провадження, повинен перевірити, чи буде доведено що обвинувачений свідомо ухилився від явки в суд або іншим чином відмовився від права брати участь у судовому засіданні, а тому суд обґрунтовано піддав сумніву реєстр матеріалів кримінального провадження, де взагалі не зазначена процесуальна дія щодо виклику обвинуваченого, враховуючи те, що повістки про виклик та газета « Урядовий кур`єр» не надходять до тимчасово окупованої території України, тобто в місто Горлівку Донецької області ( район проведення антитерористичної операції).

Законодавство України зазначає що судам необхідно враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист під час досудового розслідування на розгляд під час судового провадження.

Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі «Леонід Лазаренко проти України» ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).

КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст.7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обгрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч.5 ст.374 КПК).

Крім того, в Євросуді наголошують: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя( що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).

При цьому повістки повинні вказувати на наслідки неявки обвинуваченого. Для виконання цієї вимоги зміст повістки, закріплений в ст.137 КПК, доповнено положенням про можливість здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в разі неявки ( п.8), що саме відсутнє у наявної у провадженні повістки про виклик для допиту в якості підозрюваного ( а.п. 55).
Додані до апеляційної скарги корінці повісток про виклик ОСОБА_7 для допиту у якості підозрюваного, саме свідчать про вручення повісток іншим особам, які перебувають на території України та існують сумніви про можливість вручення повісток на тимчасовій окупованій території ( а.п. 77, 82).
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах провадження наявна форма № 1 на ім`я ОСОБА_11 та вказано дві дати народження ІНФОРМАЦІЯ_2 та 1970 року народження та відсутні особисті дані про обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.п. 56 61), що неуможливлює встановлення судом особи обвинуваченого, та згідно до реєстру відсутні процесуальні дії для встановлення особи обвинуваченого, хоча слідчим суддею ухвалювалося рішення щодо проведення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_7 , що вказує також на невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та необхідність звернення уваги прокурора на вказані недолікі обвинувального акту.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленої судом першої інстанції ухвали та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора яка приймала участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2016 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 повернуто прокурору для усунення недоліків залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді апеляційного суду :
___________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4