Дата документу Справа № 310/2309/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1330/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/2309/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.311 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 серпня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000656 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 28.01.2009р. Бердянським міським судом Запорізької області за ст.186 ч.1 КК України до арешту строком на 1 місяць;
2) 26.12.2011р. Бердянським міським судом Запорізької області за ст.309 ч.1 КК України до арешту строком на 6 місяців;
3) 18.07.2012р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст.ст.307 ч.2, 28 ч.3, 306 ч.3, 263 ч.1, 185 ч.1, 69, 70 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26.12.2011р. та визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць з конфіскацією майна та з позбавленням права займатись певною діяльністю строком на 3 роки; звільнений 25.06.2014р. ухвалою Вільнянського райсуду Запорізької області від 17.06.2014р. на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
4) 02.03.2016р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст.263 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.263, ч.3 ст.311, ч.1 ст.317 КК України;

за участю: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 червня 2016 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.311 КК України всупереч вимогам ч.2 ст.59 КК України призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав прекурсори в особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, а не з корисливих мотивів. Тому просить вирок змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення за ч.3 ст.311 КК України додаткового покарання у вигляді конфіскації майна та вважати ОСОБА_6 остаточно засудженим на підставі ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_6 не погоджується із вироком суду в частині визнання його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.311, ч.1 ст.317 КК України, а тому просить перекваліфікувати його дії, або виключити із обвинувачення вчинення ним зазначених злочинів або пом`якшити призначене йому покарання, посилаючись на те, що він, не маючи відповідної освіти, не мав можливості будь-яким чином виявити, що виявлений у нього під час обшуку оцет, є ангідридом (прекурсором), а виявлені порожні шприці, окрім шприцу 20 мл., не містили залишків екстракційного опію. Крім того, після того як він виготовив наркотичний засіб та вжив його, ОСОБА_9 вже знаходився під впливом наркотичного засобу, який він вжив ще до зустрічі із ним, і він не бачив, щоб ОСОБА_10 вживав у його квартирі екстракційний опій.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.311 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст.317 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно до ч.4 ст.70 КК України невідбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02.03.2016р. постановлено виконувати самостійно.
ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взятий під варту з зали суду. Строк відбування покарання обчислюється з моменту затримання з 10.06.2016р.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у сумі 1396,86 грн.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 16 лютого 2016 року, приблизно об 11 годині, знаходячись на Центральному ринку, розташованому по вул. Свободи в м. Бердянську Запорізької області, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильований опій, без мети збуту, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, придбали кондитерське макове насіння, масою 1 кг, а також розчинник «№650», об`ємом 0,8 л., після чого перенесли їх за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 .

Після цього, 16 лютого 2016 року, приблизно о 12 годині, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 діючи умисно, з метою створення сприятливих умов для виготовлення та вживання наркотичних засобів, на прохання ОСОБА_9 , погодився надати йому приміщення кімнати, розташованої за вказаною адресою, для незаконного вживання ним та ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Після цього, ОСОБА_6 , володіючи технологією кустарного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, з наявного макового насіння, побутового розчинника, які вони придбали, а також за допомогою оцту та води, які в нього раніше були за місцем проживання, шляхом випарювання, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

ОСОБА_9 в цей же день, приблизно о 13 годині, вибрав в медичний шприц об`ємом 5,0 мл. зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб і за згодою ОСОБА_6 у приміщенні кімнати, на території гуртожитку, вжив його шляхом ін`єкції. Тим самим ОСОБА_6 надав приміщення кімнати АДРЕСА_3 для незаконного вживання наркотичного засобу.

Крім того, 16 лютого 2016 року, приблизно о 13 годині, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 307, 317 КК України, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на зберігання залишкової частини особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, раніше виготовленого за місцем проживання ОСОБА_6 без мети його подальшого збуту, вибрав частину особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у медичний шприц об`ємом 20,0 мл. та поклав його зберігати на стіл у приміщенні кімнати за місцем свого проживання за вказаною адресою.

В один із днів у середині вересня 2015 року, знаходячись у лісосмузі біля с. Нововасилівка Бердянського району, Запорізької області, ОСОБА_6 виявив п`ять кущів дикорослої коноплі. Далі ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу для подальшого його власного вживання, без мети збуту, зірвав дані кущі, після чого, незаконно зберігаючи його при собі, на рейсовому автобусі перевіз їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де поклав для просушки в кімнату за вказаною адресою.

Наприкінці вересня 2015 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , переконавшись, що листя та верхівки з раніше зірваних кущів коноплі повністю висохли, з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу для власного вживання, частину наркотичного засобу на місці перетер руками, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, придатний для вживання, які поклав у полімерний пакет блакитного кольору та скляну банку ємністю 3 л., а іншу частину сухої частково подрібненої рослини поклав у полімерний пакет чорного кольору, які поклав на столі своєї кімнати за вказаною адресою, чим продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

16 лютого 2016 року в період часу з 14 години до 14 години 40 хвилин в ході проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено згідно висновку експерта № 106 від 10.03.2016 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0571 гр. (в перерахунку на суху речовину), та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, а саме: на столі, що розташований в приміщенні кімнати - полімерний пакет чорного кольору з сухими частково подрібненими частинами рослин (верхівками) сіро-зеленого кольору масою 749,96 гр. (в перерахунку на суху речовину), блакитний полімерний пакет та скляна банка ємністю 3 л. з сухими подрібненими речовинами сіро-зеленого кольору масами 263,45 гр. та 303,97 гр. (в перерахунку на суху речовину), а загальною масою 1317,38 гр. (в перерахунку на суху речовину), що згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, відповідно до законодавства України», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, є великим розміром, які ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 307, 317 КК України, діючи з єдиним умислом незаконно зберігав без мети збуту.

Крім того, в невстановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись на території «Міського цвинтаря № 1» по Мелітопольському Шосе в м. Бердянськ, Запорізької області, ОСОБА_6 , знайшов полімерну пляшку об`ємом 0,5 л., заповнену прозорою рідиною. Визнавши за кольором та запахом, що речовина у пляшці є ангідридом оцтової кислоти, який використовується для виготовлення наркотичних засобів, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою використання для виготовлення наркотичних засобів, поклав її до кишені свого одягу, тим самим незаконно придбав прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, який переніс за місцем свого проживання у кімнату АДРЕСА_3 , де зберігав його з метою використання для виготовлення наркотичних засобів.

06 лютого 2016 року в період часу з 14 години до 14 години 40 хвилин в ході проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено згідно висновку експерта № 106 від 10.03.2016 прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, масою 183,31 гр., згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, відповідно до законодавства України», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів.

Крім того, в середині січня 2016 року в вечірній час, рухаючись по вул. Ярослава Мудрого (вул. Шаумяна), біля гаражного кооперативу «Юпітер», в м. Бердянськ, Запорізької області, ОСОБА_6 на землі побачив поліетиленовий пакет з патронами, котрі, діючи умисно, з метою незаконного придбання, узяв з собою, тим самим незаконно придбав бойові припаси.

Відразу після цього, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, з метою незаконного зберігання бойових припасів, ОСОБА_6 переніс придбані патрони до свого помешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно зберігати у себе в кімнаті на території гуртожитку.

16 лютого 2016 року в період часу з 14 години до 14 години 40 хвилин в ході проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено згідно висновку експерта №83/3 від 18.02.2016 39 патронів, які є боєприпасами. А саме: 4 військові патрони калібру 7,62x53 мм., придатні для здійснення пострілу; 35 військових патронів калібру 5,45x39 мм., зразка 1974 року, придатні для здійснення пострілу, які ОСОБА_6 придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення, необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

1. Органами досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_6 ставилося у провину незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 307, 317 КК України ( а.п. 4).
Із вироку районного суду вбачається, що ОСОБА_6 був визнаний винний в незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України (а.п. 91 об).

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 18.07.2012 р. був засуджений Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, зокрема, за вчинення злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки, і судимість за цей злочин не знята і непогашена, а у вироку відсутні мотиви зміни обвинувачення чи підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, колегія суддів дійшла висновку про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне судове рішення.

Крім того, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, районний суд не вказав у вироку ні одного доказу винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в незаконному зберіганні цих прекурсорів, оскільки як видно із вироку, останній визнавав себе винним тільки в незаконному придбанні вищевказаних прекурсорів (а.п. 91 об).

2. Згідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Із вироку вбачається, «що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильований опій, без мети збуту, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, придбали кондитерське макове насіння, масою 1 кг, а також розчинник «№650», об`ємом 0,8 л., після чого перенесли їх за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 » (а.п.90-90 об).

Враховуючи вимоги закону, а також те, що судовий розгляд проводиться лише стосовно ОСОБА_6 , прізвище ОСОБА_9 , як особи, яка також вчиняла злочин, не повинно було зазначатися у вироку цього суду.

3. Колегія суддів вважає також, що місцевий суд порушив вимоги ч.ч. 1, 2, 3 ст. 349 КПК України, оскільки після виконання дій, передбачених статтею 348 КПК України, не з`ясував думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. При цьому, місцевий суд, в порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 109 КПК України, - ухвалу про обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження та ухвалу про визнання недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються, не виносив, про ще свідчить зміст журналу судового засідання (а.п. 88 об).
За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій та призначеної йому міри покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - ч. 1 ст. 412 КПК України.
Під час нового розгляду у суді першої інстанції, необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляційних скарг та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального процесуального законодавства.

Колегія суддів залишає обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про його особу, і вважає необхідним продовжити останньому строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до того ж міськрайонного суду на новий розгляд в іншому складі суддів.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 24 жовтня 2016 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: