Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 квітня 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 28 січня 2016 року.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_6 .

У касаційній скарзі ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що подану апеляційну скаргу судом повернуто безпідставно, а судове рішення, в порушення вимог Закону, винесено колегіально, а не суддею одноособово. Крім того, посилається на те, що ухвала апеляційного суду винесена незаконним складом суду, оскільки головуючий вже приймав участь у розгляді вказаного провадження та, за участю якого, ухвала апеляційного суду була скасована судом касаційної інстанції. Також вказує, що апеляційним судом не було виконано вказівки суду касаційної інстанції, які є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 17 липня 2014 року ОСОБА_5 відмовлено у відкритті провадження за його скаргою на бездіяльність прокурора Харківської області.

Як зазначено в ухвалі суду, бездіяльність прокурора, яку оскаржує ОСОБА_5 , не підлягає оскарженню, оскільки п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України містить вичерпний перелік дій чи бездіяльності слідчого, прокурора, які можуть бути оскарженні до слідчого судді на досудовому розслідуванні.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 28 січня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_5 постановлено вважати йому повернутою.

Як зазначено в ухвалі апеляційного суду, 23 листопада 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишено без руху та надано строк на усунення недоліків. Зазначена ухвала була направлена апелянту, однак даних про її отримання до апеляційного суду не надійшло, у зв`язку з чим 23 грудня 2015 року було повторно направлено ухвалу разом з повідомленням про дату, час та місце судового засідання, яку, відповідно до повідомлення, що надійшло з підприємства Укрпошта, ОСОБА_5 особисто отримав 9 січня 2016 року, однак станом на день винесення ухвали, недоліки, зазначені в ухвалі, не виконав.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, передбачені статтями 75, 76 КПК, які виключали участь судді в розгляді справи.

Як указав Європейський суд у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).

Як убачається з матеріалів провадження, відповідно до протоколу про автоматичний розподіл судової справи між суддями від 6 квітня 2015 року, скаргу ОСОБА_5 призначено судді-доповідачу ОСОБА_7 (а. п. 42).

14 квітня 2015 року апеляційним судом, за участю судді ОСОБА_7 , постановлено ухвалу про відмову у відкритті апеляційного провадження (а. п. 44). яка була скасована ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 жовтня 2015 року.

Після надходження провадження до апеляційного суду було повторно здійснено автоматизований розподіл судової справи між суддями. Згідно протоколу розподілу суддею доповідачем визначено ОСОБА_7 (а. п. 63, 74, 94).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанції, при перегляді рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Право кожного на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом закріплено у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своєму рішенні по справі «Фельдман проти України» Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі «Фельдман проти України», заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п.97).

Таким чином, в порушення вимог ст. ст. 75, 76 КПК України, під час розгляду провадження за скаргою ОСОБА_5 , незважаючи на наявність обставин, які виключають участь судді у судовому розгляді, головуючий у суді апеляційної інстанції суддя ОСОБА_7 не заявила самовідвід, а натомість розглянула провадження та 28 січня 2016 року у складі суду постановила ухвалу, не забезпечивши при цьому достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу своєї безсторонності.

Крім того, як правильно зазначено ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції, на порушення ч. 2 ст. 439 КПК України, не виконав вказівки суду касаційної інстанції, які є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

За таких обставин ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно розглянути апеляційну скаргу і ухвалити законне й обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Інші доводи касаційної скарги підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

постановила:

Касаційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 28 січня 2016 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3