Справа № 161/527/16-к Провадження №11-кп/773/495/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ст.263 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 вересня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 червня 2016 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ківерці, Волинської області, українець, громадянин України, середньо-спеціальна освіта, не працюючий, учасник бойових дій, інвалід 3 групи, розлучений, має на утриманні батьків-пенсіонерів, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладанням на нього обов`язків: прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, не відлучатись з м. Луцька без дозволу суду.

У справі вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат у справі.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -
В С Т А Н О В И В :
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він біля 18 год. 45 хв. 11 жовтня 2015 року, в м. Луцьк Волинської області, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля кафе Бульвар, що в буд. №2-а по вул. Дружби Народів незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав, знайшов бойовий припас, придатний до вибуху, ручну наступальну осколкову гранату РГД-5 разом з уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2, які без передбаченого законом дозволу, в період з 18 год. 45 хв. до 20 год. 30 хв., носив безпосередньо при собі в руках та шкарпетці лівої ноги, в приміщенні кафе Бульвар", де біля 20 год. 30 хв. був затриманий працівниками міліції, які вилучили в ОСОБА_9 зазначений бойовий припас з запалом.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинувачений в поданій апеляції вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого. Зазначає, що судом не було враховано тієї обставини, що в його діях була відсутня суб`єктивна сторона інкримінованого складу злочину, зокрема його намір добровільно видати знайдену гранату. Крім того, при призначенні покарання судом не належно дану оцінку його стану здоров`я (взято до уваги його стан здоров`я), належним чином не досліджені дані про його особу. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.263 КК України та звільнити від покарання з випробувальним терміном на підставі ст.ст.75, 76 КК України. До початку судового розгляду обвинувачений відкликав апеляційну скаргу подану захисниками в його інтересах і просив задовольнити його апеляцію, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Відмова від апеляції захисників прийнята судом.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляції, думку обвинуваченого ОСОБА_9 який вину у скоєнні інкримінованого злочину визнав повністю та просив задовольнити апеляцію, а також його захисників, які підтримали апеляцію з змінами обвинуваченого і просили звільнити від покарання з випробуванням останнього, прокурора, який подану апеляцію заперечив і просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.
Зокрема, в самій апеляції зазначається, що судом першої інстанції була забезпечена змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів та вказується, що в діях ОСОБА_9 формально вбачаються ознаки інкримінованого злочину.
Факт вчинення ОСОБА_9 умисних дій, які виразились у придбанні, носінні, зберіганні бойового припасу без передбаченого дозволу об`єктивно стверджується протоколом огляду місця події від 11.10.2015 року, згідно якого в приміщенні кафе «Бульвар», що знаходиться по вул. Дружби Народів, 2а, в місті Луцьку, в шкарпетці лівої ноги ОСОБА_9 виявлено гранату РГД-5 та запал до неї.

Відповідно до висновку експерта №96 від 19.10.2015 року, вилучений в ОСОБА_10 об`єкт, є придатна до проведення вибуху, наступальна осколкова ручна граната РГД-5 разом з уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2, що відноситься до категорії «бойових припасів».

Крім того, обставини придбання, зберігання ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 разом з уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2, без передбаченого законом дозволу стверджується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який показав, що ввечері, перебуваючи в барі Бульвар, вийшовши на вулицю, під час бійки між незнайомими особами, знайшов на вулиці гранату.

Обставини виявлення та вилучення осколкової ручної гранати РГД-5, зазначені у протоколі огляду місця події від 11.10.2015 року, підтвердили у судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Разом з тим, дані свідки ствердили, що ОСОБА_9 про наявність у нього вказаного бойового припасу працівникам міліції не повідомляв.

Таким чином, показання зазначених осіб повністю узгоджуються з доказами, зафіксованими під час виявлення та вилучення гранати та запалу до неї, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх достовірними та поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони відповідають реальному перебігу подій та підтверджуються іншими доказами, зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні.
Разом з тим, слід зазначити, що огляд місця події є невідкладною слідчою дією і проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування.

З врахуванням встановлених і досліджених обставин у справі, на думку колегії суддів, при конкретних обставинах працівниками правоохоронних органів були вжиті екстрені заходи по запобіганню можливості настання негативних наслідків для оточуючих. При цьому підставно було проведено зазначену слідчу дію, без порушень норм процесуального закону з метою фіксації обставин.
Твердження про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 11.10.2015 року є надуманим та не заслуговує на увагу, оскільки дана слідча дія проведена з дотриманням вимог ст.237 КПК України, та відповідно до ст.84 КПК України є процесуальним джерелом доказу, на підставі якого суд встановлює обставини, що мають значення для кримінального провадження, та на який може посилатися при ухваленні судового рішення. Крім того, під час проведення вказаної слідчої дії зауважень та доповнень до його проведення зі сторони ОСОБА_9 , як і інших її учасників не було.

Твердження про те, що ОСОБА_9 з моменту знайдення гранати вживав активні заходи, спрямовані на добровільну її здачу органам влади, детально розглянуті місцевим судом та спростовані дослідженими доказами, які обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку. Крім того, вказана обставина не знайшла свого підтвердження й в ході апеляційного перегляду кримінального провадження.

Наведене є неспроможним, оскільки сукупність зібраних в ході судового слідства доказів і їх дослідження, дали суду можливість об`єктивно встановити часовий проміжок вчинення протиправних дій, який становить майже дві години, а також хронологію їх розвитку. Маючи у володінні бойовий припас ОСОБА_9 фактично не вчинив активних дій з тим щоб його добровільно видати. При цьому слід зазначити, що він як працівник правоохоронного органу і учасник бойових дій достеменно знав і усвідомлював небезпечне призначення бойової гранати, а також знав про відповідальність яка наступає за її носіння і зберігання. Разом з тим, як встановлено в ході судового слідства, ОСОБА_9 з гранатою повернувся в бар де продовжив вживати алкогольні напої. Таким чином судом першої інстанції правильно зроблений висновок про наявність в діях ОСОБА_9 інкримінованого складу злочину.

У відповідності до ч.3 ст.263 КК України можливе звільнення від кримінальної відповідальності за умови добровільної здачі зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи пристроїв. Однак, як об`єктивно встановлено судом у відповідності до сукупності досліджених доказів ОСОБА_9 не вчинив дій, які б давали підстави для застосування зазначеної норми, попри те і коли працівники міліції у форменному одязі знаходились в барі, він до них не мав наміру звертатись, а в подальшому не висловлював заяв з цього приводу.

З сукупності оцінених доказів судом першої інстанції вірно зроблений висновок про відсутність об`єктивних підстав для застосування зазначеної норми закону. Вказані стороною захисту дані щодо стану особи обвинуваченого можуть бути взяті до уваги при визначенні міри покарання за вчинення протиправного діяння.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано зробив висновок про винуватість ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального чи кримінального процесуального законів, які могли б перешкодити суду повно, всебічно розглянути кримінальне провадження та постановити законне, обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.
Разом з тим, відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, індивідуалізації та законності, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, ступеню тяжкості скоєного та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. На вказаних обставинах наголошується і в роз`ясненнях до пунктів 1, 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
У ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».

Призначене покарання має співвідноситись зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, особою винного та обставинами, що впливають на визначення його виду і розміру, має на меті не тільки покарати, а й сприяти виправленню засудженого, а також запобігти вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції ці вимоги, в повній мірі, дотримані не були, покарання ОСОБА_9 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад, у зв`язку із чим апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині є обґрунтованою.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_9 покарання, місцевий суд виходив, насамперед, із ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та наявність пом`якшуючої і обтяжуючої покарання обставини.
Водночас, досліджуючи дані про особу винного, суд встановив, що ОСОБА_9 є не судимою особою, являється учасником бойових дій, нагороджений медаллю Захиснику Вітчизни та медалями Міністерства Внутрішніх Справ України, його вік, відсутність сім`ї, позитивну характеристику за місцем служби, незадовільний стан здоров`я, та наявність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Разом з тим, при виборі заходу примусу судом не в повній мірі взято до уваги особу обвинуваченого, не враховано його незадовільний стан здоров`я, а також відсутність тяжких наслідків чи заподіяної шкоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 визнав свою провину у скоєнні інкримінованого злочину, усвідомив наслідки вчинених ним дій та розкаявся у вчиненому, відсутність заподіяної шкоди, що є обставинами, які пом`якшують покарання і які слід врахувати при обранні останньому покарання.
Також апеляційний суд враховує дані про стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє і потребує відповідного лікування та реабілітації. Зокрема те, що ОСОБА_9 , внаслідок вибуху отримав поранення та контузію, у зв`язку з чим його визнано інвалідом ІІІ групи та надано статус інваліда війни.
Крім того, до уваги беруться і дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем служби РПССП «Світязь» УМВС України у Волинській області характеризується виключно з позитивної сторони, приймав участь в проведенні АТО, нагороджений медаллю Захисник Вітчизни, та відзнаками, є учасником бойових дій, зважаючи на його вік і незадовільний стан здоров`я, усі ці обставини дають підстави вважати, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства.
За таких обставин колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 слід звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановити мінімальний іспитовий строк та покласти певні обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Призначення такого покарання відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України і воно буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення, а вирок - зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 409, 414 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 червня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Залишити призначене судом ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:

- не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, та повідомляти її про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Головуючий :

Судді :