Номер провадження: 11-кп/785/39/16
Номер справи місцевого суду: 521/1888/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.02.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.11.2015 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000160 від 14.01.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, не одружений, не працюючий, з середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз 08.11.2013 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71, ч.3 ст.72 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 22.01.2008 року у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., який виконувати самостійно, на підставі ст.ст.75, 76 КК України - звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08.11.2013 року, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі, та штраф у розмірі 850 грн.

Тримається під вартою з 03.11.2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 засуджений за те, що 09.01.2015 року, приблизно о 19:30 год., більш точний час в ході досудового слідства не встановлений, таємно викрав з другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 дитячу коляску, тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_8 на суму 5500 грн.,. розпорядився викраденим майном за власним розсудом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій у вироку суду, просить змінити вирок суду, застосувати відносно ньогост.69 КК України, посилаючись на те, що суд першої інстанції не врахував, що він є сиротою, має на утриманні бабусю, яка є пенсіонеркою та інвалідом 1-ї групи, за якою потрібний постійних догляд.

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_7 зазначає, що він вину визнав та щиро кається у скоєному злочині.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, вирок суду змінити, призначити обвинуваченому покарання за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу о розмірі 850 грн., який, згідно ст. 72 ч. 1 КК України, виконувати самостійно, а також виключити з мотивувальної частини вказівку на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, з урахуванням засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, за кваліфікаційною ознакою повторності вчинення злочину, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_7 , який послідовно, в повному обсязі визнавав пред`явлене обвинувачення, в зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює доведеність вини і кваліфікацію його дій у вироку суду, просить застосувати відносно ньогост.69 КК України, посилаючись на відповідні обставини.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був засуджений, скоїв злочин у період непогашеної судимості, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не став на шлях виправлення та переховування,

У відповідності до вимог ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 65, 66 КК України, суд 1-ї інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, у межі санкції ст. 185 ч. 2 КК України, та призначив обвинуваченому покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження ним нових злочинів.

Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що суд першої інстанції при визначенні покарання не врахував обставини, що пом`якшують відповідальність, а також те, що призначене покарання є занадто суровим, не можуть бути прийняті до уваги, так як спростовуються змістом вироку суду, в якому враховано особу обвинуваченого, в тому числі зазначені в апеляційній скарзі та прямо вказані обставини, що пом`якшують покарання,

Апеляційний суд вважає, що передбачених законом підстав для застосування ст. 69 КК України не вбачається, з урахуванням даних про особу обвинуваченогоОСОБА_7 , вчинення ним кримінального правопорушення у період іспитового строку. Зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченим обставини щодо його сімейного стану жодними доказами в ході судового та апеляційного розгляду не підтверджені.

Разом з тим, згідно ст. 404 ч. 2 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ст. 404 ч. 2 КПК України, апеляційний суд вважає, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити вказівку на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, з урахуванням засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, за кваліфікаційною ознакою повторності вчинення злочину.

Згідно ст. 413 ч. 1 п. 1 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно ст. 72 ч. 3 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Так, при розгляді кримінального провадження судом першої інтонації встановлено, що 08.11.2013 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 був засуджений до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71, ч.3 ст.72 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 22.01.2008 року у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., який виконувати самостійно та, на підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Також суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 2 КК України, у період іспитового строку.

З резолютивної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції на підставі ст. 71 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн.,

Однак,апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції, не застосував вимоги ст. 72 ч. 3 КК України, оскільки призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн. без зазначення виконувати штраф самостійно, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, в зв`язку з чим вирок суду 1-ї інстанції має бути змінений в частині застосування ст. 72 ч. 3 КК України щодо штрафу.
Відповідно п. 4 .ч 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, апеляційній суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ї інстанції має бути змінений в зазначеній частині.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.11.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн. змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08.11.2013 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі та штраф у розмірі 850 грн., який, згідно ст. 72 ч. 3 КК України, виконувати самостійно.

З мотивувальної частини вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 03.11.2015 року виключити вказівку на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали суду буде оголошений 01.03.2016 року, о 10:30 год., в залі судового засідання апеляційного суду Одеської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4