Справа № 369/7336/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1433/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 14.11.2016

УХВАЛА
іменем України
14 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0002285 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, раніше судимого: 29.03.2016 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 15.04.2016 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 березня 2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 квітня 2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яка є його власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 16 червня 2016 року близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Вишневому Києво-Святошинського району Київської області, побачив припаркований автомобіль марки «ВАЗ - 21011» д. н. з. НОМЕР_1 , 1978 року випуску, який знаходився біля багатоповерхового будинку № 9, та вирішив заволодіти зазначеним транспортним засобом з метою збагачення за рахунок чужого майна. З цією метою, маючи прямий умисел та мету на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю користувача даного автомобіля ОСОБА_10 та сторонніх осіб, з корисливих мотивів ОСОБА_7 , повторно, шляхом підбору ключа, які знаходились при ньому, відкрив дверцята водія, проник до салону автомобіля та сів на водійське сидіння. Знаходячись у автомобілі, ОСОБА_7 шляхом підбору ключа до замка запалювання, привів у транспортному засобі двигун у дію. Після того, заволодівши автомобілем розпочав рух у напрямку м. Вишневе, але не впорався з керуванням даним автомобілем та з`їхав з проїжджої частини в кювет, що розташований поблизу АДРЕСА_2 . Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 15430 грн.
Не погоджуючись з вироком суду та не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначеного покарання змінити та визначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покаранння за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29.03.2016 року і вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.04.2016 року, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В обгрунтування своїх вимог, зазначає апелянт про те, що в порушення вимог закону, судом першої інстанції ОСОБА_7 двічі на підставі ст. 71 КК України призначено покарання, а саме: за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29.03.2016 року та вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.04.2016 року.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Зазначає, що при призначенні йому покарання судом першої інстанції не взято до уваги пом`якшуючу обставину - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції обґрунтував вирок на доказах, досліджених під час судового розгляду та оцінив докази в їх сукупності, ґрунтуючись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження, відповідно до вимог закону.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині підтверджується: показаннями самого ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , протоколами огляду місця події, протоколом проведення слідчого експерименту, висновком судової автотоварознавчої експертизи та іншими доказами.

Судом першої інстанції вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що він вчинив, на його думку, лише замах на незаконне заволодіння транспортним є надуманими, оскільки не ґрунтуються на матеріалах справи, в тому числі на його поясненнях, які він давав у судовому засіданні.

Закінченим злочин, який інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 , є з моменту початку руху транспортного засобу з допомогою двигуна чи буксируванням.

Як пояснив в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , 16 червня 2016 року близько 02-ї години він, знаходячись у м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області біля багатоповерхового будинку № 9, побачив припаркований автомобіль марки «ВАЗ - 21011» д. н. з. НОМЕР_1 , яким вирішив заволодіти. Шляхом підбору ключів відкрив дверцята автомобіля, сів за кермо, завів даний автомобіль та поїхав по вул. Жовтнева. На світлофорі у м. Вишневе на перехресті вул. Жовтнева та вул. Київська побачив працівників поліції, які почали його наздоганяти, при цьому «маякували» і вказували на термінову зупинку , на що він не реагував. Виїхавши з м. Вишневе, заклинив двигун автомобіля, після чого він почав тікати, але працівники поліції наздогнали його та доставили до відділення поліції.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі (мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією за частиною статті обвинувачення) з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття у вчиненому злочині, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та зазначив, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Враховуючи, що 29.03.2016 року ОСОБА_7 був засуджений Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, та вчинив новий злочин в період іспитового строку, суд першої інстанції за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим - даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вищевказаним вироком, застосовуючи ст. 72 КК України, згідно якому одному дню позбавлення волі відповідають: два дні обмеження волі, визначивши ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Крім того, враховуючи що 15.04.2016 року ОСОБА_7 був засуджений Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, та вчинив новий злочин в період іспитового строку, суд першої інстанції за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим - даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вищевказаним вироком, застосовуючи ст. 72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посилання на ст. 71 КК України.
Однак в порушення вказаних вимог, суд першої інстанції двічі на підставі ст. 71 КК України призначив ОСОБА_7 покарання, а саме за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29.03.2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі та вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.04.2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі.

Тому колегія суддів вважає, що на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання за новим вироком у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29.03.2016 року і вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.04.2016 року, у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На думку колегії суддів дане покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання колегія суддів не вбачає.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього більш м`якого покарання ніж передбачено санкцією статті та його посилання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував обставини, які пом`якшують покарання, не ґрунтується на вимогах закону та матеріалах даного провадження, а тому в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 слід відмовити.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі про допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання без ухвалення нового вироку.

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 16 червня 2016 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тому строк попереднього ув`язнення з 16 червня 2016 року до моменту набрання вироком законної сили, тобто по 14 листопада 2016 року, ОСОБА_7 слід зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області - ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29.03.2016 року і вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.04.2016 року, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 16 червня 2016 року по 14 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В інший частині вирок залишити без зміни.

Головуючий
Судді: