АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №№ 11-кп/790/2543/15, 11-кп/790/423/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/605/15-К
Категорія: ст.ст. 115 ч.2 п.6; 187 ч.4; 186 ч.2; 263 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001829 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 липня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23.12.2013 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.296, ч.1 ст.122, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, на підставі п. «В» ст.1 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року звільнений від відбування покарання,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.263 КК України, і призначено покарання: за п.6 ч.2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 15 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.4 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 12 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 15 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Визначено обчислюватиОСОБА_11 строк відбування покарання з моменту його фактичного затримання, тобто з 09 грудня 2014 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_11 залишено без змін - у виді тримання під вартою в Харківському слідчому ізоляторі;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Харкова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, і призначено покарання у виді позбавленні волі на строк 8 років, із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Визначено обчислюватиОСОБА_12 строк з моменту його фактичного затримання, тобто з 08 грудня 2014 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_12 залишено без змін - у виді тримання під вартою в Харківському слідчому ізоляторі;
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харкова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, та на нього покладені обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_13 у вигляді тримання під вартою - скасовано, звільнено його з під варти в залі суду;
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Харкова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено покарання у виді позбавленні волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_14 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, та на нього покладені обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_14 у вигляді тримання під вартою - скасовано, звільнено його з під варти в залі суду.
Провадження за цивільним позовом ДОРП «Обласний аптечний склад» на суму 7 552, 92 грн., закрито у зв`язку з відмовою цивільного позивача від позову.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати: за проведення судово - дактилоскопічної експертизи № 213 від 01.08.2014 р. в сумі 884,52 грн. ; за проведення судово - балістичної експертизи № 348 від 17.11.2014р. в сумі 2767,05 грн.; за судову - балістичну експертизу № 596 від 09.12.2014р. в сумі 491,40 грн.; за судову - балістичну експертизу № 400 від 09.12.2014р. в сумі 393,12 грн.
Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати за комплексну судову дактилоскопічно-трасологічну експертизу № 215 від 28.09.2014р., в сумі по 4583,04 грн. з кожного.
Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати за криміналістичну експертизу №6 від 19.01.2015р., в сумі по 764,75 грн. з кожного.
Питання про речові докази суд вирішив відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_11 , за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_13 , вчинили злочини при наступних обставинах.
Так, в один із днів з 20 по 22 липня 2014 року у денний час, точні дата та час не встановлені в ході досудового слідства, під час бесіди, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у зв`язку зі склавшимся у них скрутним матеріальним становищем, вважаючи, що іншим шляхом покращити його вони не зможуть вирішили заволодіти грошима із аптеки в м. Харкові.
Вступивши таким чином у злочинну змову, спрямовану на заволодіння майном із аптеки, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 розробили план її реалізації.
Згідно із вказаним планом ролі були розподілені наступним чином:
- ОСОБА_11 увійде до приміщення аптеки та, із застосуванням насильства, придушить у співробітників аптеки, що знаходяться там, волю до опору та заволодіє грошима із касового апарату.
- ОСОБА_12 та ОСОБА_13 будуть знаходиться біля вхідних дверей до аптеки та з метою усунення можливого надання допомоги та припинення скоєння злочину забезпечуватимуть неможливість проникнення до неї сторонніх осіб.
- ОСОБА_14 на власному автомобілі привезе їх до приміщення аптеки та з метою забезпечення своєчасного залишення місця скоєння злочину буде чекати в ньому доки вони заволодіють грошима.
З метою реалізації злочинного наміру, 25.07.2014р. біля 18.00 год. ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 зустрілись біля будинку 8/4 по вул. Червоної зірки в м. Харкові та на автомобілі «ToyotaCrown» під керуванням ОСОБА_14 з метою реалізації їх злочинного наміру проїхали на вул. Іл`їнську в м. Харкова. ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , діючи відповідно до розробленого плану, вийшли із автомобіля і пішли до приміщення ДОРП «Обласний аптечний склад № 287», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Клапцова, 46, а ОСОБА_14 , слідуючи відведеній йому ролі, залишився в автомобілі і чекав на співучасників, забезпечуючи тим самим можливість швидкого залишення місця скоєння злочину.
Прибувши до приміщення ДОРП «Обласний аптечний склад № 278», ОСОБА_13 , відповідно до відведеної йому ролі, залишився біля вхідних дверей з метою спостерігання за оточуючою обстановкою та забезпечення невтручання у дії співучасників сторонніх осіб. З метою реалізації злочинного умислу групи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , обравши вдалий момент, коли в аптечному складі відсутні покупці, увійшли до приміщення. Діючи за межами згоди, ОСОБА_11 дістав із ранця невстановлений слідством пістолет та направив у бік фармацевта ОСОБА_15 , що знаходилась за скляною вітриною. ОСОБА_12 в цей час знаходився поблизу та своїм виглядом підтримував дії співучасника.
Після цього ОСОБА_11 , перевищуючи межі відведеної йому ролі та не ставлячи ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у свідомість, застосував насильство за допомогою пістолета, небезпечне для життя та здоров`я особи, а саме здійснив один постріл у бік ОСОБА_15 , заподіявши тим самим наскрізне проникаюче вогнепальне кульове поранення передньої поверхні грудної клітки справа в 1 міжребер`ї до вихідної рани на задній поверхні грудної клітки зліва, проникаюче в плевральну порожнину з наскрізним ушкодженням по ходу раньового каналу правої легені, яке, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 2334-Дм/14 від 01.09.2014, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.
Від отриманого тілесного ушкодження ОСОБА_15 упала на підлогу та померла, а ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу групи, наблизились до вітрини. ОСОБА_12 з метою пошуку грошей спробував дістати касовий апарат, але йому перешкоджало скло вітрини. ОСОБА_11 з метою полегшення пошуку грошей пістолетом розбив вітринне скло, чим забезпечив безперешкодний доступ ОСОБА_16 до касового апарату.
Продовжуючи злочинні дії, діючи із корисливих мотивів, ОСОБА_11 дістав із касового апарату гроші в сумі 5101 гривня 674 копійки, які належали ДОРП «Обласний аптечний склад № 278», після чого разом із ОСОБА_12 , який весь час знаходився поруч, залишив місце події.
Після чого, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 з місця скоєння злочину з викраденим зникли.
Крім того, в один із днів в період з серпня по грудень 2014 року, точні дата та час в ході досудового слідства не встановлені, ОСОБА_11 , не маючи на те передбаченого законом дозволу, вирішив виготовити холодну зброю - кастет.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 в один із днів в період з серпня по грудень 2014 року, точні дата та час в ході досудового слідства не встановлені, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_5 , використовуючи розплавлений свинець і саморобну форму для лиття, незаконно, без передбаченого законом дозволу, виготовив кастет, який для зручності користування довів до необхідної форми шляхом шліфування абразивними матеріалами.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_11 незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав за місцем свого мешкання - у домоволодінні АДРЕСА_5 , а також носив при собі вказаний кастет.
09.12.2014 року об 00.10 год. під час проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0001829 ОСОБА_11 був затриманий працівниками міліції на вулиці біля воріт домоволодіння АДРЕСА_5 . Під час огляду речей ОСОБА_11 співробітниками міліції в рюкзаку останнього було виявлено і вилучено наступні предмети: 27 бойових пістолетних патронів 7,62х25 ТТ, калібру 7,62 мм призначених для стрільби з бойової нарізної зброї відповідного калібру, які відповідно до висновку балістичної експертизи №596 від 09.12.2014 непридатні для проведення пострілів; металевий предмет, виготовлений саморобним способом по типу кастетів, який, відповідно до висновку криміналістичної експертизи № 400 від 09.12.2014, відноситься до ударно-дробильної холодної зброї. Вказаний кастет, який є холодною зброєю, ОСОБА_11 незаконно, без передбаченого законом дозволу, виготовив та носив до моменту припинення його злочинної діяльності співробітниками міліції.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 , з уточненими апеляційними доводами та вимогою, просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В своїх апеляційних доводах обвинувачений вказує на неповноту судового розгляду, на порушення його права на захист під час досудового розслідування та в суді першої інстанції, а також зазначає, що матеріали кримінального провадження сфальсифіковані, показання щодо визнання вини за пред`явленим обвинуваченням він надавав під психологічним та фізичним тиском з боку працівників міліції. Більш того, обвинувачений ОСОБА_11 зазначає про те, що не намагається уникнути відповідальності, але він не бажав вчиняти вбивство потерпілої, оскільки постріл вчинив ненавмисно.

В своїй апеляційній скарзі захисникОСОБА_17 просить вирок районного суду змінити, постановити ухвалу, якою визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання в межа мінімальної санкції даної статті. В обґрунтування свого апеляційного прохання захисниквказує на те, що судовий розгляд проведено неповно, висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки у ОСОБА_12 був відсутній умисел на застосування насильства до потерпілої ОСОБА_15 , він зайшов до приміщення аптеки вже після того як пролунав постріл та він не вийшов за межі попередньої домовленості щодо пограбування аптеки, у зв`язку з чим, на думку апелянта, дії його підзахисного не вірно були кваліфіковані за ч.4 ст.187 КК України. Крім того, захисник зазначає про те, судом не враховано стан здоров`я ОСОБА_12 та наявність у нього неповнолітніх дітей, а призначене покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, а також доводи обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 щодо законності і обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, а також думку прокурора щодо необхідності скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 , в частині наявності істотних порушень вимог КПК України, які допущені судом під час судового розгляду та ухвалення вироку, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема, внаслідок перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , судом першої інстанції було змінено формування обвинувачення стосовно всіх обвинувачених, тобто стосовно фактичних обставин події, пов`язаної із злочинним нападом на аптеку, що встановлені під час судового розгляду та зазначені судом в мотивувальній частині оскарженого вироку. При цьому належить врахувати, що змінюючи формулювання обвинувачення стосовно заздалегідь складеного плану та розподілу ролей між співучасниками, суд вказав про те, що ОСОБА_11 за розробленим планом повинен був увійти до приміщення та із застосуванням насильства, придушити у співробітників аптеки, що знаходяться там, волю до опору та заволодіє грошима із касового апарату. Колегія суддів погоджується зі слушністю пояснень прокурора, обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та їх захисників стосовно неконкретності сформульованого судом обвинувачення стосовно невизначеного способу застосуванням насильства, за допомогою якого співучасники розраховували що ОСОБА_11 придушить у співробітників аптеки, що знаходяться там, волю до опору та заволодіє грошима. На думку колегії суддів, за змістом таке формулювання обвинувачення передбачає, в межах попереднього зговору співучасників, можливість застосування будь-якого насильства, в тому числі поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, оскільки об`єктивно цього вимагали фактичні обставини, тобто місце, обстановка та мета злочинних дій співучасників, що діяли як співвиконавці з розподілом ролей.
Отже, на думку колегії суддів, при перекваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст.186 КК України суд неповно сформулював обвинувачення стосовно всіх обвинувачених, а саме не конкретизував зміст злочинної змови всіх чотирьох співучасників стосовно фактичних дій ОСОБА_11 , як безпосереднього виконавця, пов`язаних із межами та способами насильства щодо співробітників аптеки, з метою придушення їх волі та опору. Це має істотне значення, оскільки згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, розмежування дій виконаних обвинуваченими у співучасті пов`язано з ексцесом виконавця, внаслідок чого залишилося незрозумілим за межі якої злочинної змови вийшов ОСОБА_11 застосувавши насильство небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, заподіявши її смерть.
Більш того, згідно даних судового провадження жоден з обвинувачених не давав суду показання стосовно попереднього зговору.
Оцінюючи досліджені під час судового розгляду докази, суд у вироку (том 3 арк.229; 231) зазначив свої висновки стосовно процесуальної неможливості застосування показань обвинувачених, які вони давали під час досудового слідства. Водночас, суд послався у вироку в обґрунтування винуватості всіх обвинувачених на показання ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_14 які вони надавали слідчому під час слідчих експериментів щодо попередньої змови всіх співучасників як співвиконавців в події злочину за версією обвинувачення, сформульованого безпосередньо органами досудового слідства. Виходячи зі змісту пояснень прокурора та сторони захисту, які вони надавали в ході апеляційного розгляду, вочевидь такі висновки суду першої інстанції, що викладені у мотивувальній частині вироку, містять істотні суперечності. З огляду на викладене, колегія суддів, також погоджується зі слушністю доводів захисника ОСОБА_8 , підтриманих іншими учасниками апеляційного розгляду, про те, що за змістом вироку залишилося незрозумілим, на підставі яких даних суд дійшов висновку про наявність змови на вчинення злочину всіх співучасників, оскільки в судовому засіданні обвинувачені безпосередньо на вказували на участь у вчиненні нападу на аптеку ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , а останні взагалі надали показання про відсутність будь-якої спільної домовленості щодо попередньої змови.
При цьому належить врахувати, що суд, всупереч вимог норм ст. 95 ч. 4 КПК України, послався на зізнавальні показання ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , які вони надавали слідчому під час слідчих експериментів, незважаючи на оспорювання ними в суді пред`явленого обвинувачення, з вказівкою щодо незаконності отримання показань під час досудового розслідування.
Вказані обставини свідчать про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що, відповідно до вимог ст. 409 ч.1 п. 2 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Дотримуючись вимог ч.1 ст. 458 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність застосування висновків Верховного Суду України, оскільки вони є обов`язковими для всіх судів загальної юрисдикції.
Разом з цим, формулюючи обвинувачення щодо вчинення грабежу одними співучасникам та розбою - іншим, які мали єдиний розроблений спільно план вчинення злочину, а саме за попередньою змовою групою осіб, - судом при перекваліфікації дій обвинувачених не враховано наявність висновків Верховного Суду України, що містяться у постанові № 5-15кс12 від 15 листопада 2012 року. Вказані висновки містять вказівку про те, що змістпоняття «проникнення» у нормативному визначенні ознак злочину, передбаченого частини третьої статті 187 Кримінального кодексу України, належить виходити з правової природи конститутивних (визначальних) ознак складу злочину у взаємозв`язку та з урахуванням правозастосовної судової практики.

Логіко-граматичне тлумачення формулювання (словосполучення) «розбій, поєднаний з проникненням у приміщення», дає підстави вважати, що під проникненням до будь-якого приміщення слід розуміти: а) фізичне входження, потрапляння до нього з метою заволодіння майном, що знаходиться в ньому; б) доступ до майна, що знаходиться в приміщенні, будь-яким способом (без фізичного входження до нього), який дає змогу заволодіти таким майном, вилучити його із приміщення.

Залежно від того, які фактичні ознаки складу суспільно небезпечного діяння будуть установлені, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, що містяться у кримінально-правовій нормі, та від того, як вони трактуються й застосовуються на практиці, можна виділити фізичний і юридичний (психологічний) критерії розуміння поняття «проникнення». Характерними рисами першого є: а) факт входження чи потрапляння у приміщення; б) спосіб, місце, час та обставини (існуючий режим доступу до майна, яке там знаходилось), за яких відбулося входження чи потрапляння у приміщення. Характерними рисами другого є: а) незаконність входження у приміщення (за відсутності в особи права перебувати там, де знаходиться майно, на заволодіння яким спрямовані її дії); б) мета, яку переслідує особа, що вчиняє таке входження, усвідомлення характеру (перебігу) вчинюваного нею суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного проникнення (входження чи потрапляння) у приміщення, передбачення наслідків свого діяння.

Якщо особа мала намір заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовили вибір конкретного способу посягання, реалізації якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний чи заборонений), то фізичне потрапляння до такого приміщення з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися я к розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Факт входження, потрапляння у приміщення чи поява у ньому іншим способом у поєднанні з іншими зовнішніми поведінковими проявами дають можливість визначити об`єктивну сторону суспільно небезпечного діяння. Із хронології та послідовності цих дій можна з`ясувати, зокрема, чи існували і які саме обмеження в доступі до майна, а також визначити, що, встановлюючи у певний спосіб безперешкодний (вільний) режим доступу до майна, його власник чи володілець не обмежує в цьому нікого, серед них, по суті, й особу, яка входить туди з умислом заволодіти чужим майном і використовує такий доступ як зручні, сприятливі умови для скоєння злочину.

Зовнішній прояв діяння розкриває внутрішній (психічний) процес діяння, окреслює суб`єктивне ставлення особи до вчинюваних нею дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння.

Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Адже у тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, цілепокладання, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо. Через сукупність таких дій і суб`єктивне ставлення до них особи, яка їх вчинила, відбувається візуалізація останньої (позиціонування самої себе), тобто проявляються процеси діяння, які недоступні для безпосереднього спостереження.

Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном, певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний чи заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Отже, під час юридичної оцінки цих даних належить з`ясовувати: предмети майна, якими особи хотіли заволодіти, їх місце знаходження, мотиви їх злочинної поведінки, характер, спосіб, час та послідовність вчинюваних ними дій.

Поряд з цим, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки щодо оцінки дій співучасників та перекваліфікації їх дій не взяв до уваги наявність висновків, що містяться у постанові Судової палати у кримінальних справ Верховного Суду України від 14 листопада 2013 року №5-35кс13 щодо розмежування розбою від грабежу поєднаного з насильством. Згідно зазначених висновків розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.
Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства - дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов`язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування (фізичне або психічне насильство) наповнюються якісно іншим змістом - набувають ознак розбійного нападу.
У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.
У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.
Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним.
Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником.
При грабежі неможливо заподіяти небезпечні для життя чи здоров`я тілесні ушкодження, оскільки форма, в якій реалізується злочинний умисел, не передбачає використання дій (прийомів, засобів), які можуть призвести до більш тяжчих наслідків. Інакше ці дії за певних обставин матимуть ознаки розбою. Особа, яка вчиняє грабіж, не вдається до демонстративної агресивно-насильницької поведінки і своїм станом та характером дій не виражає її, не використовує предметів із підвищеною травмувальною дією, не застосовує засобів впливу, які очевидно можуть призвести до наслідків, небезпечних для життя чи здоров`я, не погрожує застосуванням саме такого насильства, оскільки такі погрози при грабежі об`єктивно неможливі.
Отже, прояв ознак розбою та насильницького грабежу, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.
Відмінність між насильством при розбої і насильством при грабежі полягає у способах і природі самого насильства, його спрямованості та характері дій особи, яка його застосовує. Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою; спрямована проти волі або поза волею потерпілого; насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров`я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій.
За відсутності цих ознак вчинене має кваліфікуватись як насильницький грабіж.
При цьому належить врахувати те, що поза увагою суду, при оцінці показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 залишилися фактичні дані, повідомлені ними з приводу злагодженої спільності дій ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , в тому числі стосовно обставин зникнення з місця події з пограбованої аптеки.

Отже, формулювання обвинувачення та встановлені судом у вироку фактичні обставини події злочину у порівнянні з оцінкою вищезазначених доказів містять істотні суперечності, що свідчить на користь апеляційних доводів сторони захисту стосовно невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, недотримання вимог щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що містяться у нормах ст. 370 КПК України.

Разом з цим, зазначені порушення вказують на неконкретність обвинувачення, яка негативно впливає на реалізацію таких загальних засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, права на захист обвинувачених, оскільки ефективний захист можливо здійснювати лише за наявністю чітко сформованого обвинувачення. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами та вимогами захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 лише в частині необхідності скасування оскарженого вироку внаслідок допущених в суді істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, права обвинувачених на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п.п. 10, 13, 15, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409; ст. 410 п.2 , ст. 411 ч.1 п. 4 КПК України.
Поряд з цим, переглядаючи оскаржений вирок в межах апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_11 щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів вважає, що тяжкість злочину та фактичні обставини його вчинення, згідно версії обвинувачення, свідчать про підвищену небезпеку таких дій, а тому якщо зазначені обставини будуть встановлені при новому судовому розгляді, суд повинен дотримуватися вимог норм ст. ст. 50, 65 КК України, з метою унеможливлення призначення безпідставно м`якого покарання. Водночас наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних процесуальних порушень унеможливлює розгляд решти апеляційних вимог апелянтів.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2 , 15, 17 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинувачених, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що вони можуть переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може негативно вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 14 жовтня 2016 року, а стосовно обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 необхідно обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до 14 жовтня 2016 року, заборонивши їм залишати місце проживання з 22 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. наступного дня, та зобов`язавши своєчасно з`являтися до суду за першою вимогою.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 9 ч. 6; 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; 410 п. 2; ст. 411 ч.1 п. 4 , ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 липня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 14 жовтня 2016 року.

Обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_6 ,до 14 жовтня 2016 року, заборонити їм залишати місце проживання з 22 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. наступного дня та зобов`язати своєчасно з`являтися до суду за першою вимогою.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4