АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №610/1466/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 11кп/790/1587/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
28 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, в новій редакції на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 11.04.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вербівка Балаклійського району Харківської області, громадянин України, освіта базова загально-середня, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий останній раз:

- 08.10.2015р. Балаклійським районним судом Харківської області за ст.395 КК України до двох місяців арешту, звільнений 08.12.2015р. по відбуттю строку покарання;

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

-ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

Згідно ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 3(три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання, якщо в період 3(трирічного) іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки передбачені п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Згідно вироку, 03.01.2016р. о 20год. 00хв ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку в гостях у ОСОБА_9 , який проживає в АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю господаря, викрав мобільний телефон марки «Nokia-5130С2», який знаходився на столі в кімнаті, вартістю 140грн, та металеві вироби зі сталі вагою 3кг, вартістю 6грн. 90коп., які знаходилися в коридорі будинку. Після цього зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 146грн. 90коп.

Крім того, 10.02.2016р. о 13год. 00хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_2 , маючи намір на викрадення чужого майна, проник до будинку через віконний отвір, який був закритий дерев`яною фанерою та зняв цю фанеру, звідки умисно, таємно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, викрав з кімнати продукти харчування: дві упаковки пряників «Чарівниця», вагою по 0,35кг, кожна вартістю 10грн. 55коп., на суму 21грн. 10коп; дві пляшки соняшникової олії «Розумниця», об`ємом 0,87л. кожна, вартістю по 23грн. 60коп., на суму 47грн. 20коп.; упаковку цукру «Розумний вибір» вагою 1кг, вартістю16грн. 30коп.; каву «Чорна карта Gold», вагою 150гр., вартістю 70грн. 25коп; упаковку гречаної крупи «Розумний вибір», вагою 1кг, вартістю 28грн. 45коп. Після цього зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 183грн. 30коп.

В апеляційній скарзі, в останній редакції, прокурор просить вищезазначений вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України і ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 3 роки позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.

Так, апелянт посилається на те, що судом не враховано того факту, що ОСОБА_8 раніше надавалась можливість для виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства проте він будучи неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та знов вчинив умисні злочини проти власності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію ОСОБА_8 та його захисника, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.1 а.с.53-54) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого, що виразились у таємному викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно вірно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як і таємне, повторне, з проникненням у житло викрадення чужого майна (крадіжка) за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, відповідно до вищенаведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок лише в частині призначення обвинуваченому покарання.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував, що той вчинив злочини один з яких відноситься до тяжких злочинів, раніше судимий, вину визнав, щиро кається у скоєному, у лікаря нарколога перебуває з 2007р., також перебуває на диспансерному обліку у лікаря психіатра з 2001р., за місцем мешкання характеризується негативно, як особа, яка зловживає спиртними напоями, потерпілі не наполягали на суворому покаранні.

У якості обставин, що пом`якшують покарання, суд врахував, що обвинувачений щире кається та перебуває на обліку у лікаря психіатра, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння обставиною, яка обтяжує покарання.

Поряд з цим, обґрунтовуючи застосування ст.75 КК України суд послався на те, що врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини їх вчинення, незначну суму викраденого майна, яке повернуто потерпілим; особу винного, який вину свою визнав повністю, розкаявся у вчиненому злочині, не працює; думку потерпілих, наявність по справі обставин, які пом`якшують покарання та обставини, яка обтяжує покарання, на підставі наведеного суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Проте, таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, яке не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_8 до цього неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, аналогічних тим за які його визнано винним у даному провадженні. При цьому, він вже реально відбував покарання у виді позбавлення волі і як свідчать обставини справи не став на шлях виправлення.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що районний суд застосувавши положення ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 допустив порушення тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування рішення суду.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 11.04.2016р. в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 11.04.2016р. відносно ОСОБА_8 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

Згідно ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3(три) роки позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В іншій частині той же вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, у той же строк з дня отримання копії.

Головуючий

Судді