АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/172/16 Справа № 187/46/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпропетровську матеріали за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_6 , який народився у 1970 році в квітні 25 числа, уродженця м. Тбілісі, Грузія, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

04 березня 2013 року Петриківським районним судом Дніпропетровській області за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000054 від 17 січня 2014 року

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , а також перекладача ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 як незаконний та необґрунтований, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України являється незаконним, оскільки суб`єктивна і об`єктивна сторони вказаного злочину не підтверджені жодним доказом.

Зазначає, що суд посилається на показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на протоколи огляду місця події, протокол впізнання потерпілим мопеда, як на докази вини ОСОБА_6 в крадіжці мопеда, однак жоден з вказаних судом доказів не підтверджує об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , а навпаки, вказують на відсутність в діях обвинуваченого складу злочину за недоведеністю об`єктивної сторони.

Також зазначає, що суд, порушуючи вимоги презумпції невинуватості ОСОБА_6 , зазначив у вироку, що ОСОБА_6 взяв мопед біля кафе-бару, тобто там, де його залишив потерпілий ОСОБА_10 , але жодного доказу цієї обставини ні досудове слідство, ні суд не представили. Обвинувачений ОСОБА_6 з самого початку давав показання, що мопед знайшов на пустирі і коли після його огляду побачив, що мопед пошкоджений, прийшов до висновку, що хтось покинув цей мопед, тому і забрав його до себе додому; при зустрічі зі свідком ОСОБА_11 обвинувачений сказав йому, що знайшов побитий мопед на пустирі, свідок ОСОБА_11 в свою чергу сказав про це ОСОБА_12 , який сам забажав купити у ОСОБА_6 вказаний мопед.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України призначено покарання ОСОБА_13 за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбутий термін покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2013 року, остаточно призначено основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу без конфіскації майна.

Зараховано в строк відбутого покарання період часу, протягом якого ОСОБА_6 перебував під вартою з 25 травня 2014 року по 19 грудня 2014 року.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 , залишивши запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні наступного:

Повторно, 16 січня 2014 року близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи біля кафе бару «Хуторок», розташованого по вул. Чапаєва, 162-А в с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області, на ґрунті раптово виниклого умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом марки «Альфа» синього кольору, який належить ОСОБА_10 , підійшов до вищезазначеного мопеда, який знаходився неподалік від вказаного кафе-бару. Не приводячи в дію двигун, ОСОБА_6 відкотив даний мопед до свого домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та в подальшому продав його ОСОБА_12 , заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2 300 гривень.

Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив скасувати вирок щодо ОСОБА_6 та виправдати його, посилаючись на те, що в діях останнього відсутній склад злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України. обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника та просив скасувати вирок щодо нього, думку прокурора ОСОБА_8 , яка заперечувала проти апеляційної скарги захисника та вважала законним та обґрунтованим вирок суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в незаконному заволодінні транспортним засобом, а саме мопедом марки «Альфа», відповідають фактичним обставинам та обґрунтовані сукупністю доказів, які були безпосередньо досліджені судом, належним чином оцінені та викладені у вироку.

Свої висновки суд зробив виходячи з показань потерпілого ОСОБА_10 , про те, що 16 січня 2014 року він відпочивав в Хутірському кафе- барі, біля якого без охорони залишав свій мопед, відлучався від кафе, а коли повернувся виявив що мопед відсутній, розшукував мопед, а через деякий час знайшов мопед у ОСОБА_11 , який повідомив, що придбав його у ОСОБА_6 .

З показань свідка ОСОБА_12 про те, що він хотів придбати мопед та шукав модель «Альфа», по телефону йому повідомили, що продається мопед. У ОСОБА_6 мопед стояв на подвір`ї, на ньому були зламані сигнали поворотів та подряпини, однак його все задовольняло, ОСОБА_6 , запевнив, що мопед належить йому, а продає його тому, що потрібні гроші.

З показань свідка ОСОБА_11 про те, що він з ОСОБА_12 шукали для придбання мопед, незнайомий раніше ОСОБА_13 зателефонував йому та запропонував мопед, про що він повідомив ОСОБА_12 , який самостійно і придбав у останнього мопед.

З протоколу огляду місця події від 18 січня 2014 року, згідно з яким проведено огляд території, прилеглої до кафе бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташоване по АДРЕСА_2 .

З протоколу огляду місця події від 10 лютого 2014 року з фото таблицями до нього, згідно яких була оглянута територія домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 та мопед синього кольору марки «Альфа» який було вилучено під час огляду та визнано речовим доказом по справі.

З протоколу пред`явлення речей для впізнання з фото таблицями від 01 квітня 2014 року під час якого потерпілий ОСОБА_10 серед пред`явлених мопедів впізнав мопед, який належить йому і ним виявився мопед вилучений у ОСОБА_11 під час огляду його домоволодіння.

З талону на мопед «Альфа» синього кольору,власником якого є ОСОБА_10 , номер шасі (рама) якого збігається з номером шасі (рами) виявленого під час огляду домоволодіння ОСОБА_11 .

Всі зазначені докази, якими суд першої інстанції обґрунтував свої висновки, є належними і допустимими, оскільки отримані у порядку передбаченому КПК України, а також достатніми і підтверджують факт заволодіння ОСОБА_6 мопедом марки «Альфа», який належить потерпілому ОСОБА_10 при встановлених судом обставинах.

Доводи захисника - адвоката ОСОБА_7 про те, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на припущеннях та про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, оскільки ОСОБА_6 знайшов у кюветі побитий мопед та забрав собі, оскільки вважав, що його викинув власник є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_10 пояснював, що 16 січня 2014 року залишав свій мопед біля приміщення кафе без нагляду під час перебування в кафе, а також коли на 1 годину їздив до Петриківки, а коли повернувся мопед був відсутній і самостійні пошуки результату не дали.

Як убачається з протоколу огляду мопеда «Альфа» від 10 лютого 2014 року мопед має захисні дуги викрашені в чорний колір, ліва захисна дуга перемотана білим скетчем, панель приладів ремонтувалася клейкою речовиною, на бачку для пального мається горизонтальна подряпина на відстані близько 10 см від сидіння, на лампі правого повороту відсутня захисна кришка, отвір для ключа запалювання несправий.

Згідно з протоколом впізнання від 01 квітня 2014 року, потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що зможе впізнати належний йому мопед «Альфа» за синім кольором, написом на бардачку, подряпинах біля панелі приборів та на топливному бачку і саме за вказаними прикметами впізнав мопед, який був вилучений з домоволодіння ОСОБА_11 .

Як пояснював обвинувачений ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ремонтних робіт мопеда вони не виконували.

Виходячи з наведеного об`єктивно підтверджено, що наявні на мопеді технічні пошкодження виникли під час користування ним потерпілим ОСОБА_10 набагато раніше його зникнення, що спростовує пояснення ОСОБА_6 про те, що він знайшов мопед в кюветі з пошкодженому стані, де було видно сліди його зсуву.

Суд першої інстанції проаналізував і належним чином оцінив наявні в кримінальному провадженні докази в тому числі і показання обвинуваченого ОСОБА_6 та виходячи з того, що ОСОБА_6 зразу ж став шукати покупців на мопед, повідомив покупцю, що мопед належить йому а продає його через потребу в грошах, прийшов до висновку про наявність у останнього умислу на заволодіння транспортним засобом з корисливих спонукань та обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_6 повідомив свідка ОСОБА_11 про те, що знайшов на пустирі побитий мопед, а останній в свою чергу повідомив про це ОСОБА_12 , який забажав купити у ОСОБА_6 вказаний мопед спростовуються показаннями як свідка ОСОБА_11 , про те, що саме ОСОБА_6 запропонував йому придбати мопед, так і показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_6 завірив його що мопед належить йому, а продає його через потребу в грошах.

Зазначені вище докази спростовують і доводи захисника про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та обґрунтовані на суперечливих доказах та на припущеннях.

Виходячи із встановлених обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ст. 289 ч. 2 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Неповноти в дослідженні зібраних у кримінальному провадженні доказів, суд першої інстанції не допустив.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду при вивченні кримінального провадження не встановлено.

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції, то як убачається з вироку, суд при призначенні йому покарання враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який одружений, задовільно характеризується за місцем проживання. за даними лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей. Що суд відніс до обставин, що пом`якшують його покарання та відсутність обставин, що обтяжують його покарання та дійшов висновку, що покарання повинно бути обраним у виді позбавлення волі без конфіскації майна та з застосуванням правил ст. 71 КК України, якою передбачено призначення покарання за сукупністю вироків.

Колегія суддів вважає, що обрані судом обвинуваченому ОСОБА_6 вид і міра покарання відповідають вимогам ст. 65 КК України.
Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: