Справа № 747/727/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/402/2016
Категорія - ст. 152 ч. 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000241 за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 21 січня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною середньою освітою, розлученого, на утриманні має неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого: 13 липня 2007 Талалаївським районним судом Чернігівської області за ст.ст. 185 ч. 3, 164 ч. 1, 121 ч. 2, 70 КК України до 8 років позбавлення волі, 20.08.2014 року звільнений умовно-достроково на 8 місяців 3 дні,

з участю учасників кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_6 , законного представника потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

До апеляційного суду Чернігівської області надійшли апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 , в яких:

- захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 21 січня 2016 року щодо його підзахисного скасувати, а провадження по справі закрити.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а у разі доведеності його вини призначити більш м`яке покарання ніж визначене судом першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 152 ч. 3, 153 ч. 2 КК України і призначено покарання за ст. 152 ч. 3 КК України у виді 9 років позбавлення волі, за ст. 153 ч. 2 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворої міри покарання більш суворою, остаточно до відбування покарання ОСОБА_7 призначено 9 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній у виді - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання.

Згідно ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.08.2015 року по 21.01.2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на незаконність вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, грубе порушення норм матеріального та процесуального права. Вважає, що вина його підзахисного у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не доведена доказами, що містяться в матеріалах провадження. Вказує, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. На думку захисту, вирок суду ґрунтується лише на показаннях потерпілої, які є непослідовними та суперечливими, а ряд непрямих доказів свідчать про намагання покарати підзахисного за інкриміновані правопорушення, які він не вчиняв. Також, зазначає, що будь-яких даних, які б вказували на вчинення його підзахисним з потерпілою насильницького акту в матеріалах провадження не має. Вважає, що на досудовому слідстві було порушено право на захист ОСОБА_7 . Окрім цього, на думку захисту сторона обвинувачення у судовому засіданні не довела вину ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.

- обвинувачений ОСОБА_7 також посилається на незаконність вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що кримінальне провадження відносно нього було сфабриковано. На думку апелянта, вирок суду побудований на протирічливих показаннях потерпілої та свідків. Також, посилається на незаконність свого затримання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановив суд, 29 серпня 2015 року, близько 1-ї години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та маючи намір вступити в статеві зносини зі своєю неповнолітньою дочкою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зустрів останню на подвір`ї господарства по АДРЕСА_3 та проти волі останньої, долаючи здійснюваний з її боку фізичний опір, пов`язаний з небажанням вступити в статеві зносини, наніс потерпілій удар кулаком по обличчю, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці нижньої щелепи справа, та погрожуючи подальшим фізичним насильством змусив пройти з ним до кущових насаджень з лівого боку автошляху при виїзді з с.Липове в напрямку с.Скороходове Талалаївського району, де погрожуючи застосуванням фізичного насильства змусив потерпілу роздягнутися та здійснив з нею статеві зносини.

Після цього ОСОБА_7 з метою насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом зі своєю неповнолітньою дочкою проти волі останньої, погрожуючи їй застосуванням фізичного насильства здійснив з неповнолітньою ОСОБА_7 орогенітальний статевий контакт, задовольнивши свою статеву пристрасть неприродним способом.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, думку прокурора, потерпілої ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг і просили їх залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів підстав для задоволення апеляційних скарг не знаходить виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

Твердження захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що матеріалами провадження не доведена вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, те, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, а висновки суду, які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, позбавлені підстав.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, дослідив всі докази і, давши їм оцінку, обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілої, свідків, висновки експертиз та інші докази у кримінальному провадженні.

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, посилаючись на те, що його обмовляють у вчиненні дій які він не вчиняв.

Спростовуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність у його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч.2 ст.153 КК України, суд послався на докази у кримінальному провадженні, які у своїй сукупності є допустимими і підстав для їх сумніву не має.

Так, будучи неодноразово допитаною, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_7 вказувала на обставини, які мали місце 29 серпня 2015 року, при цьому упевнено зазначала, що саме ОСОБА_7 вчинив відносно неї насильницькі дії та здійснив з нею статеві зносини.

В судовому засіданні суду першої інстанції, під час допиту потерпілої ОСОБА_7 педагог ОСОБА_10 повідомила про добровільність, послідовність та логічність давання показань неповнолітньою ОСОБА_7 .

Показання потерпілої ОСОБА_7 повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила, що 29 серпня 2015 року, близько 01 години, її донька ОСОБА_7 прийшовши додому плакала, була заляканою, просила закрити за нею двері та повідомила, що батько ОСОБА_7 її ударив та зґвалтував. При цьому зазначала, що на щелепі її доньки було почервоніння.

Аналогічні показання свідка ОСОБА_9 дала свідок ОСОБА_11 .

Показання потерпілої ОСОБА_7 в частині нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 їй удару в область обличчя в результаті якого вона не чинила опір останньому підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 364 від 06.10.2015 року (а.п. 83-85), згідно якого у потерпілої ОСОБА_7 мали місце тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці нижньої щелепи справа, які по давності можуть відповідати 29.08.2015 року та мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. В цьому ж висновку зазначено, що яких-небудь даних, якіб вказували на вчинення з ОСОБА_7 насильницького статевого акту не виявлено. В слідах на марлевих тампонах з вмістом піхви, роторвої порожнини та в помарках, на мазках з вмістом піхви потерпілої сперма не знайдена.

Суд першої інстанції вірно визначивсь, що такий висновок повністю узгоджується з показаннями потерпілої, яка з першого допиту вказувала, що під час зґвалтування батьком, статевий акт природнім способом не був закінченим, а еякуляцією було закінчено орогінетальні зносини.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсутність тілесних ушкоджень характерних для насильницького статевого акту пов`язане із тим, що під час статевих зносин фізичне насильство не застосовувалось, оскільки спочатку обвинувачений ОСОБА_7 завдав удар потерпілій в область обличчя, після чого вступив з нею у статеві зносини, а вона фізичний опір не чинила через страх, що батько її буде бити.

Слід зазначити і те, що відповідно до висновку судово-психологічного експерта № 162 від 16 вересня 2015 року (а.п. 90-93) показання потерпілої ОСОБА_7 не є плодом фантазій, остання здатна правильно сприймати обставини, зокрема вчинені відносно неї протиправні дії і давати про них відповідні показання

Згідно протоколу огляду місця події від 29 серпня 2015 року з фото таблицею та схемою до нього (а.п. 69-75), потерпіла ОСОБА_7 в деталях розповідала про обставини даної події і показала де саме її зґвалтував батько та вбачається прим`ятість трав`яного покриття та порушення поверхні ґрунту (невеликі зсуви та вим`яте місце).

Будучи допитаною в судовому засіданні суду першої інстанції, свідок ОСОБА_12 , як акушер-гінеколог вказувала, що 29 серпня 2015 року, близько 05 години, під час огляду зовнішніх статевих органів потерпілої ОСОБА_7 в ділянці лівої статевої губи була виявлена суха трава, остання була в шоковому стані і зазначала, що її зґвалтував батько.

Такі показання потерпілої та свідків є послідовними, незмінними та конкретними, а тому на думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх свідчення допустимими доказами і поклав їх в основу вироку, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами, які були досліджені в суді.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 365 від 22 вересня 2015 року (а.п. 181-183) в змивах зі статевого члену ОСОБА_7 на марлі, волоссі з лобка виявлена сперма.

Згідно висновку судово-цитологічної експертизи № 223 від 27 жовтня 2015 року (а.п. 110-112), при дослідженні трусів вилучених у підозрюваного ОСОБА_7 (об. № 1) виявлена слина, статева приналежність якої не встановлена через відсутність клітин букального епітелію в препаратах. При встановленні групової приналежності слини в об`єкті № 1 виявлені антигени А та В за ізосерологічною системою АВ0 видільника (видільників). Враховуючи групову приналежність підозрюваного ОСОБА_7 (група АВ), походження слідів слини в об`єкті № 1 від нього не виключається, без врахування категорії видільництва. Домішку слідів слини в об`єкті № 1 потерпілої ОСОБА_7 (група В, видільник) не виключається.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 178 від 23 вересня 2015 року (а.п. 96-99) у ОСОБА_7 в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння та у вчиненні якого він обвинувачується, психічного розладу не виявлено, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Крім того ОСОБА_7 свідомо вигадує різні версії в своє виправдання: « я не можу сказати Вам точно чи було, чи ні, я не пам`ятаю все могло буть, а могло і не буть … як дочка скаже так і буде». Згідно цього ж висновку ОСОБА_7 брехливий, виверткий, егоцентричний. В розмові нещирий, при торканні особистісно значимих питань збуджується, звучить груба лайка з нецензурними висловлюваннями відносно дружини.

Безпідставними є посилання в апеляційній скарзі захисника на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , з тих підстав що обвинуваченого було фактично затримано о 04 год. 00 хв. 29.08.2015 року, а не о 19-30 год. як зазначено у протоколі затримання, а тому з часу фактичного затримання останній знаходився поза межами правового захисту, з огляду на наступне. Так, в період до 19-30 год. ОСОБА_7 не допитувався, слідчі експерименти чи інші слідчі дії направлені на з`ясування обставин кримінальних правопорушень з ним не проводились. Особистий огляд ОСОБА_7 до моменту складання протоколу про затримання, на який вказує захист, не проводився.

За наведених обставин у суду першої інстанції не було підстав сумніватись в об`єктивності та правдивості показань потерпілої ОСОБА_7 про обставини вчинених стосовно неї кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_7 , а тому, ретельний аналіз досліджених в судовому засіданні доказів дав суду змогу дійти обґрунтованого висновку, як про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, так і про юридичну оцінку дій останнього.

Таким чином, з урахуванням встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, на переконання колегії суддів, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст.153 КК України, а саме вчинення умисних дій, що виразились у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства до неповнолітньої, погрози його застосування, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України та вчиненні умисних дій, що виразились у статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування.

На думку колегії суддів, доводи захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо наявності в матеріалах провадження неналежних та недопустимих доказів, порушення права на захист обвинуваченого не знайшли свого підтвердження, порушень норм КПК України не встановлено, а твердження викладені в апеляційних скаргах про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, колегія суддів розцінює як намагання останнього уникнути встановленої законом відповідальності за вчинене.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, призначив його враховуючи характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи ОСОБА_7 та всіх обставин кримінальних правопорушень.

Призначене покарання ОСОБА_7 колегія суддів визнає необхідним і достатнім для його виправлення.

Вирок суду є законний, обґрунтований і справедливий, а тому скасуванню він не підлягає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3