Номер провадження: 11-кп/785/384/16
Номер справи місцевого суду: 523/3036/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.03.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0008052 від 27.12.2013 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 13.10.2015 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, одружений, не працюючий, який є інвалідом 2 групи, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки;

На підставі ст.75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробувальним строком 1 (один) рік,-

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за скоєння злочину за наступних обставин:

26.12.2013 року приблизно о 18 годині 10 хвилин, ОСОБА_9 , діючи навмисно з корисних мотивів, за попередньою змовою з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 , відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння шляхом шахрайства грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 , зателефонували на її особистий номер мобільного телефону, не назвав свої анкетні дані та представившись слідчим транспортної міліції, що не відповідало дійсності, та повідомив потерпілій, що її син знаходиться в відділенні транспортної міліції, оскільки скоїв наїзд на дівчину, яка знаходиться в реанімації та на даний час їй потрібна операція, вартість якої складає 40000 гривень.
Однак ОСОБА_11 , яка не має сина, зрозумівши злочинний намір телефонуючих осіб, направлений на заволодіння її коштами шляхом обману, повідомила, що не змозі заплатити таку суму, запропонувавши у свою чергу надати їм 26000 гривень, після чого невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 , погодилась вирішити питання про не притягнення неіснуючого сина потерпілої до кримінальної відповідальності за вищевказану суму, домовившись з ОСОБА_11 про зустріч.
В подальшому ОСОБА_9 , виконуючи відведену йому роль, приїхав на орендованому ним у ТОВ «РВ-Лізінг» автомобілі марки «Дачіа Логан» державний номер НОМЕР_1 для приватного перевезення на зустріч з потерпілою ОСОБА_11 та з метою забрати у неї оговорену суму. Знаходячись в умовному місці, ОСОБА_9 , діючи з корисних мотивів, завершуючи свій намір на заволодіння грошовими коштами, взяв у ОСОБА_11 гроші, намагаючись зникнути з місця скоєння злочину, однак був затриманий співробітниками міліції з отриманими в результаті шахрайських дій грошима.
Не погоджуючись з постановленим районним судом вироком, заступником прокурора Одеської області ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій прокурор, посилаючись на допущену неповноту судового розгляду, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку.

В обгрунтування своїх доводів прокурор послався на допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону в частині безпідставного розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 фактично не визнав свою провину в інкримінованому йому злочині, спростовуючи свідчення потерпілої ОСОБА_11 та заперечував проти встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин справи. При цьому прокурор звернув увагу, що маючи наявні дані про заперечення обвинуваченим цих обставин, суд дослідження інших доказів не провів, чим допустив неповноту судового розгляду.

Крім того прокурор послався на неправильність кваліфікації судом дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України, а саме закінченого злочину, так як вчиненими обвинуваченим діями, він об`єктивно не мав можливості передати отримані ним від потерпілої гроші будь кому та також не мав можливості сам розпорядитися ними, оскільки був затриманий безпосередньо після їх отримання від потерпілої. Враховуючи викладене, заступник прокурора вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, як закінчений замах на шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області; захисника обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню та призначення нового розгляду обвинувального акту, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що вказані вимоги закону судом першої інстанції не були виконанні.

З журналу судового засідання від 10.04.2014 року і аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт невизнання обвинуваченим вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у загальному порядку, а саме шляхом допиту обвинуваченого, потерпілої, свідків та дослідження інших доказів. (а.с. 27-33).

Крім того, з журналу судового засідання, яке мало місце 23.10.2014 року, під час допиту потерпілої, остання підтвердила викладені в обвинувальному акті фактичні обставини справи, однак обвинувачений ОСОБА_9 заперечував проти показань потерпілої, тобто проти цих фактичних обставин (а.с.46-49).

При цьому, як видно з журналу судового засідання та аудіо запису фіксації судового процесу, під час судового засідання, яке було проведено 13.10.2015 року, після тривалої перерви, маючи у наявності дані про невизнання обвинуваченим своєї винуватості, місцевий суд, провів судові дебати та встановивши фактичне визнання обвинуваченим винуватості у інкримінованому йому злочині, без врахування думки учасників кримінального провадження та вирішення питання щодо зміни порядку та об`єму дослідження доказів, прийняття заходів щодо належного роз`яснення учасникам кримінального провадження можливості розгляду провадження у обмеженому порядку не прийняв та безпідставно зазначив у вироку, що розгляд справи був проведений у такому порядку, який передбачений вимогами ч.3 ст.349 КПК України.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи, що у відповідності до вимог ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Крім того, апеляційним судом встановлено інше порушення вимог КПК України, яке також тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_9 районний суд не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні до суду з обвинувальним актом, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України - є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити:1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;3) формулювання обвинувачення.

Разом з цим, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_9 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 та правова кваліфікація кримінального правопорушення. Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_9 за цим процесуальним рішенням, має статус підозрюваного.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджала судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_9 .

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_9 фактично висунуте не було у встановленому законом порядку, оскільки воно, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті (а.с. 2-3).

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що слідчий зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що обвинувачений скоїв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, що є безпідставним на недопустимим. При складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу визначеному ст. 17 КПК України можливо вказувати тільки на те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка в обвинувальному акті про те, що обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог ст. 291 КПК України під час підготовчого провадження уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Крім того, з обвинувального акту відносно ОСОБА_9 вбачається, що він складений слідчим, підписаний від імені прокурора ОСОБА_12 , але в ньому відсутня печатка відповідної прокуратури, яка могла б компенсувати ту обставину, що до обвинувального акту, на підтвердження повноважень саме прокурора ОСОБА_12 на затвердження обвинувального акту та його участі як процесуального керівника, не долучено жодного документу який би підтверджував його повноваження на затвердження обвинувального акту та участі у кримінальному провадженні (завірених належним чином копій витягу з ЄРДР або постанови про створення групи прокурорів-процесуальних керівників). Більш того, районний суд, при виконанні вимог ст.314 КПК України, не враховував той факт, що посвідчення гербовою печаткою прокуратури затвердження обвинувального акту процесуальним керівником по кримінальному провадженню, передбачено положеннями пункту 3 Додатку 61 («Перелік документів, які посвідчуються гербовою печаткою в органах прокуратури України») до п.п.18.2.1, 18.2.4 «Інструкції з діловодства в органах прокуратури України» затвердженої Наказом генерального прокурора України №3 від 15.01.2013 року.

Встановлені апеляційним судом вищевказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції положень ст. 291 КПК України щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону та встановлені факти неналежного виконання районним судом вимог ст.349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9, ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги прокурора щодо кваліфікації дій обвинуваченого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Разом з цим, після виконання вимог ст.314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 , суду першої інстанції необхідно дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи прокурора та забезпечити належні умови виконання вимог кримінального закону при вирішенні питання щодо кваліфікації його дій та кримінального процесуального закону щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

За встановлених апеляційним судом обставин, апеляційна скарга прокурору підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акту.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 13.10.2015 року відносно ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні матеріали №0008052 від 27.12.2013 року відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала є остаточною та оскарження у касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_13 .