АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/940/16 Справа № 703/2941/16-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв?язку)

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, не працює, раніше судимий:

- 26.09.2001 Шполянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України - 2 роки іспитового строку та штраф 510 грн.;

- 14.01.2003 Шполянським районним чудом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 16.04.2007 Шполянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до З років 6 місяців позбавлення волі;

- 20.01.2011 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироку законної сили залишено тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 10 по 31 серпня 2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення на 2 дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи в сумі 1320,60 грн.

ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він, маючи не зняту та не погашену судимість на шлях злочину не став та повторно, 22 травня 2016 року близько 14 год. 00 хв. перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скоїв крадіжку ноутбука «Samsung», мобільного телефону НОМЕР_1 , планшета «Bravis» NB 753G, чим спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 3 940 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

Зазначив, що судом першої інстанції при ухваленні рішення застосовано норму матеріального права, яка не підлягає застосуванню, а саме суд дійшов хибного висновку про визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого. Вказує, що ОСОБА_9 раніше був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема, за крадіжки чужого майна, судимість за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав, що в ній наведені, обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечував доводи апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, щодо кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України та призначення покарання за даний злочин в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, є законними і обґрунтованими.

Проте, при вирішенні питання про призначення покарання винному, суд припустився процесуальної помилки, на що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора, оскільки дійсно, суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з даного питання врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Згідно з п.п. 15,19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає безпідставним посилання, як на обтяжуючу обставину наявність рецидиву, що належить виключенню і що фактично не впливає на законність і обґрунтованість вироку в цілому.

Таким чином, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,412,413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31 серпня 2016 року відносно ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 10 серпня 2016 року по 27 жовтня 2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення на 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін

Дана ухвала може бути оскаржена до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий :

Судді :