Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/54/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.04.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000185 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілої ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, м. Ічня, Чернігівської області, українця, громадянина України, не працює, проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого

- 25.04.2013р. Дергачівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 305, ч.1 ст. 309, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки,
засуджено за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього особистого майна, за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Згідно ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського райсуду м. Харкова від 25.04.2013 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією всього особистого майна.

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Красногвардійськ, Красногвардійського району, АР Крим, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працює, проживає АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього особистого майна та ? частини автомобіля марки «AUDI Allroad», реєстраційний номер НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 ; за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна та ? частини автомобіля марки «AUDI Allroad», реєстраційний номер НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 .

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_6 завдану матеріальну шкоду в сумі 81235,3 грн. та моральну шкоду в сумі 150000 грн. Стягнуто солідарно з обвинувачених на користь потерпілої ОСОБА_11 завдану моральну шкоду в сумі 50000 грн.

Стягнуто солідарно з обвинувачених на користь потерпілого ОСОБА_12 завдану моральну шкоду в сумі 50000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 17075 грн. 23 коп.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 17075 грн. 23 коп.

В задоволені цивільних позовів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про стягнення завданої злочином матеріальної шкоди відмовлено.

Речові докази, а саме: автомобіль марки «Nissan Primera», реєстраційний номер НОМЕР_3 , кузов № НОМЕР_4 , який зберігається на штраф майдані УДАІ УМВС в області, вул. Панфіловців, 22-а конфісковано в дохід держави; автомобіль «Nissan X-Trail», реєстраційний номер НОМЕР_5 , кузов № НОМЕР_6 , який зберігається на штраф майдані УДАІ УМВС в області, вул. Панфіловців, 22-а конфісковано в дохід держави; автомобіль «АUDI S-8», чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_7 , який перебуває на штраф майдані УДАІ УМВС в області, вул. Панфіловців, 22-а конфісковано в дохід держави; автомобіль «Мазда-6», чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_8 , виданий під розписку ОСОБА_15 , залишено останній як їй належний;

Знято арешт з ? частини автомобіля марки «AUDI Allroad», реєстраційний номер НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , який зберігається на штраф майдані УДАІ УМВС в області, вул. Панфіловців, 22-а.

Доля інших речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_16 ,

потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 ,

представника потерпілих ОСОБА_18 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_19 ,

захисника адвоката ОСОБА_20 .

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за те, що вони вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заволодінням майном у особливо великих розмірах та поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинили заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в червні 2014 року, вирішив шляхом вчинення розбійного нападу заволодіти грошовими коштами осіб, які користувались послугами банку «Новий», що в м. Дніпропетровську по вул. Ливарній, 17. В ході виконання свого злочинного наміру ОСОБА_7 , протягом червня 2014 року встановив, що приватний підприємець ОСОБА_21 регулярно відвідує банк. Обвинувачений порахував наступну дату прибуття потерпілого до банку та визначив вказану дату, датою вчинення злочину. Для реалізації злочинного умислу ОСОБА_7 , вирішив запропонувати прийняти участь у вчиненні розбійного нападу раніше йому знайомим обвинуваченому ОСОБА_9 та ОСОБА_22 .

Наприкінці червня 2014 року, точна дата та час не встановлена, обвинувачений ОСОБА_7 запропонував обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_22 заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_21 шляхом вчинення відносно останнього розбійного нападу із застосуванням вогнепальної зброї, у разі вчинення опору потерпілим, визначивши дату вчинення злочину 01.07.2014р., на що останні погодилися.

01.07.14 року у денний час, точний час не встановлено, обвинувачені одягнувши камуфляжну форму та озброївшись вогнепальною зброєю калібру 5,45мм, на автомобілі «AUDI S-8» реєстраційний номер НОМЕР_7 , під керуванням ОСОБА_9 , з м. Дніпропетровська у напрямку м. Кіровограда прослідували до 1,9 км автодороги «Знам`янка-Луганськ-Ізварино», де зупинилися біля заздалегідь приготованої ними 30.06.14р. у вечірній час канави, розміром 1,9 метри в довжину та 0,4 см в ширину, 1 см в глибину по обох краях, вирізаної за допомогою «болгарки» у асфальтному покритті автодороги по ходу руху з права від узбіччя до середини проїзної частини дороги, необхідної для полегшення вчинення злочину та поклали до неї заздалегідь приготовлені та привезені із собою дерев`яні палиці, із цвяхами у верхній їх частині, тим самим створивши перешкоду для пересування транспортних засобів, шляхом пошкодження автомобільних шин, та стали чекати на потерпілого ОСОБА_21 .

В той же день, тобто 01.07.14 близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_22 побачили автомобіль потерпілого та виконуючи свій злочинний умисел за допомогою мотузки, яка була з`єднана з пристроєм для пошкодження автомобільних шин, підняли її вище рівня асфальтного покриття, внаслідок чого під час перетинання автомобілем «Мазда-6» вказаної перешкоди було пошкоджено автомобільну шину. ОСОБА_21 почувши хлопок, прослідував деяку відстань по автодорозі та відчувши ускладнення у керуванні транспортним засобом, зупинився на узбіччі згаданої автодороги поблизу с. Тарасівка, Олександрійського району Кіровоградської області та з метою огляду технічного стану автомобіля вийшов з нього разом зі своїм знайомим ОСОБА_17 , який перебував із ОСОБА_21 у вказаному вище транспортному засобі.

В цей час до них під`їхав автомобіль марки «AUDI S-8», без номерних знаків, після чого з вказаного транспортного засобу вийшли обвинувачені, які були одягнуті в камуфляжну форму та маски з прорізами для очей, зі зброєю в руках. Діючи за попередньою змовою групою осіб і прагнучи тісно поєднати свої зусилля для досягнення єдиного злочинного умислу, який відобразився в їх прагненні до незаконного збагачення, навмисно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи здійснили напад, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілих.

Так, обвинувачені знаходячись біля автомобіля «Мазда-6» та тримаючи в руках вогнепальну зброю, погрожували застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілому ОСОБА_21 , у разі невиконання їх вимог передати грошові кошти. В свою чергу ОСОБА_21 , не бажаючи передати грошові кошти, вирішив чинити опір нападникам та зробив декілька кроків у бік ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_22 , а ОСОБА_7 виконуючи умови злочинної змови, завчасно обумовленої спільним планом учасників розбійного нападу, з метою припинення опору з боку ОСОБА_21 , погрожуючи останньому застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я здійснив кілька пострілів із наявної автоматичної зброї, поряд з потерпілим ОСОБА_21 . Однак, потерпілий продовжував рух у бік ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_22 .

Після чого, ОСОБА_7 з метою припинення опору з боку потерпілого ОСОБА_21 , діючи узгоджено з ОСОБА_9 та ОСОБА_22 , що здійснив один постріл у бік потерпілого, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального наскрізного поранення лівого стегна з повним поперечним ушкодженням стегнової артерії та перелому діалізу стегнової кістки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 228 від 05.09.2014р. відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Після отримання вогнепального поранення потерпілий ОСОБА_21 сів у належний йому транспортний засіб, де в подальшому і помер внаслідок отриманого тілесного ушкодження.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на досягнення спільного злочинного результату - заволодіння чужим майном, з метою подолання можливого опору з боку ОСОБА_17 , використовуючи заздалегідь приготовлений та привезений із собою електрошокер, застосував його до останнього, який в цей час знаходився в положенні лежачи на животі на узбіччі дороги за вимогою ОСОБА_7 , внаслідок чого ОСОБА_17 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 664 від 02.07.14р. отримав тілесні ушкодження у вигляді синців у ділянці шиї, саден на правому променево-зап`ясному суглобі, правій гомілці, черевній стінці та втратив свідомість.

Після чого ОСОБА_22 хомутами зв`язав руки та ноги ОСОБА_17 та залишив його у кюветі, у непритомному стані.

Заволодівши грошовими коштами в сумі 1000 грн., мобільним телефоном «Noкіа 5130 с-2 Express Music», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № В-652 від 25.09.2014 - 120 гривень, сім-картою мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київ-стар», вартістю 50 грн., на рахунку якої були грошові кошти в сумі 50 грн., чоловічою шкіряною барсеткою, вартість 700 грн., в якій знаходились особисті речі потерпілого ОСОБА_17 , а саме: технічний паспорт на автомобіль, зарплатна картка «Ощадбанку», на рахунку якої були грошові кошти в сумі 500 грн., пенсійна картка «Ощадбанку», на рахунку якої відсутні грошові кошти та кредитна картка «Приватбанку», на рахунку якої були грошові кошти в сумі 4600 грн., картка соціального страхування, дозвіл на носіння мисливської зброї, ключі від квартири, гаражу та автомобіля «ВАЗ», які для потерпілого не становлять матеріальної цінності та які належали ОСОБА_17 та грошовими коштами потерпілого ОСОБА_21 в сумі 3327000 гривень та 84600 доларів США. офіційний курс національної валюти по співвідношенню до іноземної, станом на 01.07.2014р., згідно довідки наданої Національним Банком України, складав 1178,5498 гривень за 100 доларів США.

Обвинувачені з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, незаконно завдавши потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 1920 гривень та потерпілому ОСОБА_21 на загальну суму 4323588 гривень.
В апеляціях:

-прокурор просить вирок районного суду щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України при кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через його м`якість, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винними та призначити покарання за ч.4 ст.187 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч.2 п.п.6, 12 ст.115 КК України 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст.ст. 70, 71 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого; ОСОБА_9 визнати винними та призначити покарання за ч.4 ст.187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч.2 п.п.6, 12 ст.115 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст.ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. В решті вирок районного суду залишити без зміни.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинувачених в частині вчинення ними розбійного нападу, вважає вирок в частині зміни правової кваліфікації дій останніх з умисного вбивства з кваліфікуючими ознаками на умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, тобто з ч.2 п.п.6, 12 ст.115 на ч.2 ст.121 КК України є незаконним та необґрунтованим, не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, висновки суду в частині зміни кваліфікації не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду. Так судом першої інстанції не враховано матеріали слідчого експерименту з участю ОСОБА_9 , негласних слідчих розшукових дій з участю обвинувачених щодо розподілу ролей учасників групи, слідкування за потерпілим, планування, підготовки до вчинення злочину, обізнаності учасників щодо наявності вогнепальної зброї, можливості її застосування в тому числі з летальним наслідком, заволодіння грошовими коштами потерпілого. Вказані обставини вказують на наявність в діях обвинувачених ознак саме умисного вбивства. Також зазначає, що в судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про оголошення показань свідка ОСОБА_23 у зв`язку із вжиттям достатніх заходів для забезпечення його явки та допиту свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 про відомі їм обставини кримінального провадження з використанням технічних засобів, що унеможливлюють ідентифікацію особи.

- захисник-адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції щодо свого підзахисного змінити, виключити з вироку визнання ОСОБА_7 винним та призначення покарання за ч.2 ст.121 КК України, закрити провадження в цій частині, у зв`язку з встановленою відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, пом`якшити призначене покарання за ч.4 ст.187 КК України; виключити з вироку суду рішення про конфіскацію в дохід держави автомобіль марки «Nissan Primera» р/н НОМЕР_3 , кузов № НОМЕР_4 , який зберігається на штраф майдані УДАІ УМВС в області і повернути його власнику ОСОБА_26 . Речові докази повернути ОСОБА_27 , а свідоцтво про реєстрацію ТЗ на ім`я ОСОБА_26 - повернути останньому.

Мотивуючи тим, що висновок районного суду щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 надав суду показання щодо кримінального провадження та інкримінованих йому правопорушень, після чого заявив клопотання про приєднання до кримінального провадження своїх показань у письмовому вигляді, дане клопотання районним судом задоволено. За таких обставин вказівка суду у вироку про відмову ОСОБА_7 від дачі показань не відповідає дійсності та підлягає виключенню. Згідно показань в суді першої інстанції його підзахисним було зазначено, що пропозиція про скоєння розбійного нападу на ОСОБА_21 надійшла від ОСОБА_22 , так останній придбав камуфляжну форму, маски та камуфляж автомата і саме ОСОБА_22 здійснював постріли під час нападу на потерпілого. ОСОБА_22 керував його діями та ОСОБА_9 .

Крім того зазначає, що аналогічні показання в частині дій та розподілі ролей щодо обставин нападу, надав ОСОБА_9 під час слідчого експерименту та в суді першої інстанції.

Також, районним судом визначено проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо обвинувачених - допустимим доказом, проте листи переписки між заступником начальника СУ УМВС та процесуальним прокурором у відповідності до вимог ч.2 ст.84 КПК України не є джерелами доказів, і не свідчить про законність, обгрутованість та допустимість доказів. Більше того зазначає, що всі негласні слідчі дії проведено працівниками оперативного підрозділу УКР УМВС в Кіровоградській області без доручення слідчого чи прокурора на дане проведення. В матеріалах даного кримінального провадження постанови прокурора або ухвали слідчого судді по даному питанню відсутні. Так, в реєстрі матеріалів досудового розслідування взагалі відсутні відомості на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції формально зазначив про те, що останній позитивно характеризується, одружений, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, працює, проте фактично суд не врахував ці обставини при призначені покарання. При цьому вказує, що обвинувачений позитивно характеризується за попередніми місцями своєї роботи, за місцем навчання, має на утриманні трьох малолітніх і одну неповнолітню дитину, щиро розкаявся у вчиненому правопорушенні, передбаченому ч.4 ст.187 КК України.

Крім того, судом не враховано у якості пом`якшуючої обставини перебування ОСОБА_7 у матеріальній залежності від ОСОБА_22 , оскільки під розписку позичив у останнього гроші в сумі 10 000 США., а коли в травні потрібно було повертати борг, через відсутність грошей останній запропонував йому допомогти, натомість він зарахує йому борг.

Також зазначає, що районним судом помилково прийнято рішення про застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації в дохід держави автомобіля марки «Nissan Primera» р/н НОМЕР_3 , кузов № НОМЕР_4 , який зберігається на штраф майдані УДАІ УМВС в області, оскільки обвинувачений не є власником даного автомобіля, а власником згаданого транспортного засобу відповідно до свідоцтва про реєстрацію ТЗ є ОСОБА_26

-захисник-адвокат ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок районного суду щодо свого підзахисного в частині обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України скасувати, а провадження по справі закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, за ч.4 ст.187 КК України вирок щодо ОСОБА_9 змінити застосувати більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України призначивши 7 років позбавлення волі. Крім того, просить визнати матеріали проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 недопустимим доказом. Звільнити з

під арешту транспортний засіб «AUDI ALLROAD», 2001 року, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що знаходиться на штраф майдані за адресою м. Кіровоград, вул.. Панфіловців 22-а, та повернути автомобіль, ключі від нього та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу ОСОБА_28 . Свої вимоги мотивує тим, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що ОСОБА_9 в момент вчинення розбійного нападу мав у своєму розпорядженні та руках вогнепальну зброю з якої було проведено постріл в потерпілого, що в подальшому призвело до його смерті. На досудовому слідстві необґрунтовано кваліфіковано дії ОСОБА_9 я умисне вбивство, оскілки під час судового слідства встановлено, що ОСОБА_9 перебував за кермом автомобіля на якому обвинувачені здійснювали розбійний напад, спостерігаючи за обстановкою. Обвинувачений не знав про те, що відбудеться розбійний напад на потерпілого, дізнавшись про це безпосередньо прибувши з іншими обвинуваченими на місце зустрічі, коли останні дістали вогнепальну зброю та камуфляж. Умислу на заподіяння будь кому тяжких тілесних ушкоджень не було.

Крім того зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам саме проведення негласних слідчих (розшукових) дій, визнавши їх належними та допустимими. Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні рішення, постанови прокурора чи ухвали суду про здійснення такої негласної дії щодо ОСОБА_9 .

Більше того вказує, що суд першої інстанції при вирішенні питання щодо арешту на майно обвинуваченого не взято до уваги, що автомобіль Ауді Елроуд 2001 р.в. зареєстрований на обвинуваченого, придбала за власні кошти та кошти батьків його дружина ОСОБА_28 оскільки останні перебувають у зареєстрованому шлюбі їхнє майно є спільною сумісною власністю, якою має розпоряджатися і користуватися і ОСОБА_28 . Також зазначає, що відповідно до висновку вартості згаданого транспортного засобу, виданий ТОВ «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс», ринкова вартість автомобіля становить 203 тис. 17 грн. 08 коп., тому з метою звільнення майна з під арешту ОСОБА_28 згодна сплатити ? частину зазначеної вартості авто.

Також зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції не врахував пом`якшуючі обставини, а саме: позитивну характеристику з місця роботи та постійного проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліках в нарко та псих диспансері не перебуває, має на утриманні малолітню дитину. Крім того, зазначає що його підзахисний активно сприяв та співпрацював з органами досудового слідства, надавав показання, з`явився зі зізнанням, частково відшкодував потерпілим завдану шкоду.

-потерпіла ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати частково та постановити новий вирок за яким змінити кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України на ч.4 ст.187, п. 6, 9 ч.2 ст.115 КК України призначивши йому покарання за ч.4 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього майна, за п.п. 6, 9 ч.2 ст.115 КК України довічне позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Вирок районного суду щодо ОСОБА_9 залишити без зміни. Збільшити розмір відшкодування моральної шкоди у розмірі 292 320 грн., стягнувши її солідарно з обвинувачених, відповідно до висновку судової психологічної експертизи. В решті вирок просить залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не дав належну оцінку висновку судово-медичної експертизи трупа потерпілого, а саме описаному експертом напрямку раневого каналу від здійсненого у її чоловіка пострілу, характер раневого каналу, вказує на те, що постріл в бік потерпілого ОСОБА_7 здійснив в той момент коли потерпілий сидів на передньому сидінні свого автомобіля. Обвинувачений здійснюючи постріл усвідомлював розташування життєво-важливих органів і повинен був передбачити, що такий характер ушкоджень призведе до настання смерті. Інший обвинувачений ОСОБА_9 коли вилучав із автомобіля салону сумку з грошима робив це у той час коли потерпілий стікав кров`ю. При цьому обвинуваченими не було надано негайної медичної допомоги, тому вважає що дії ОСОБА_7 носили характер прямого умислу направленого на настання смертельного результату протиправного діяння відносно іншої людини, тобто охоплюються кваліфікуючими ознаками умисного вбивства і дії обвинуваченого містили прямий умисел позбавити життя ОСОБА_21 , який насмілився чинити опір обвинуваченим. Крім цього, суд безпідставно та необґрунтовано задовольнив частково позов в частині моральної шкодив сумі 150 000 грн., не врахувавши висновок судової психолого-психіатричної експертизи. Також вказує, що районним судом неправильно оцінено поведінку обвинувачених як під час готування до злочину так і під час його вчинення, не враховано цинічне ставлення до жертв на місці події, тож зазначає, що судом першої інстанції неправильно кваліфіковані дії обвинувачених, а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, є несправедливою по відношенні до потерпілих.

-обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду щодо нього змінити, скасувати його засудження за ч.2 ст.121 КК України, а за ч.4 ст.187 КК України призначити мінімальне покарання передбачене санкцією згаданої статті. Повернути арештований автомобіль «Nissan Primera» його законному власнику ОСОБА_26 . Свої вимоги мотивує тим, доказів його винуватості у пораненні потерпілого та його смерті в матеріалах провадження не має. Постріли ні в бік потерпілого ні в самого потерпілого він не здійснював, оскільки технічно з макета автомата, який йому дав ОСОБА_22 не міг цього зробити. Постріл здійснив ОСОБА_22 , який не попереджував і не говорив, що буде їх здійснювати. Крім того, вважає безпідставним висновок суду першої інстанції щодо слідкування та організації ним нападу на ОСОБА_21 через матеріальну заборгованість перед ОСОБА_22 він змушений був виконувати пропозицію останнього. Ніякої камуфляжної форми та масок на місце вчинення правопорушення він не привозив. Крім того, не погоджується з сумою коштів, які були забрані у потерпілого, зазначивши при цьому, що особисто він отримав від ОСОБА_22 10000 грн. і 10000 доларів США. Матеріалах провадження відсутні докази про наявність в автомобілі потерпілого грошових коштів понад 4 мільйона гривень. Дану суму було приблизно зазначено в суді першої інстанції свідком ОСОБА_29 без до належного підтвердження. Визнає свою вину за вчинення нападу та заподіяну матеріальну шкоду завдану ОСОБА_6 в частині пошкодження автомобіля.

Крім того, при призначені покарання просить врахувати, що на його утриманні перебувають четверо дітей та мати похилого віку.

Більше того зазначає, що суд першої інстанції безпідставно конфіскував не належний мені автомобіль марки «Nissan Primera», оскільки він належить ОСОБА_26 . Згаданий автомобіль він брав у останнього в тимчасове користування.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинувачених та дослідження матеріалів провадження, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , вислухавши думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляцій інших учасників судового провадження, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні вимоги, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_19 в його інтересах., які підтримали свої апеляційні вимоги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_10 , які просили задовольнити їх апеляції, а інші апеляційні вимоги залишити без задоволення, потерпілого ОСОБА_17 та представника потерпілих ОСОБА_18 , які підтримали апеляційні скарги прокурора та потерпілої, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України, за які їх засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які в повній мірі досліджені судом першої інстанції, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

В суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 від дачі показань відмовився, повністю підтримавши письмові показання, які він надавав суду першої інстанції.

Під час судових дебатів обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України визнав повністю, щиро розкаявся, за ч.2 ст.121 КК України вину не визнав, заперечив свою причетність до нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_21 , а також заперечив попередню змову між учасниками нападу на спричинення ОСОБА_21 будь-яких тілесних ушкоджень.

В апеляційній інстанції ОСОБА_9 також відмовився від дачі показань, повністю підтримавши письмові показання, які він давав суду першої інстанції. Під час судових дебатів обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України визнав повністю, щиро розкаявся, за ч.2 ст.121 КК України вину не визнав повністю. Заперечив свою причетність до нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_21 , а також заперечив попередню змову між учасниками нападу на спричинення ОСОБА_21 будь-яких тілесних ушкоджень.

Не зважаючи на часткове визнання обвинуваченими своєї вини, їх вина у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.187 та ч.2 ст.121 КК України, підтверджується зібраними у справі належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції надав відповідну оцінку.

Так, потерпілий ОСОБА_17 , в суді першої інстанції пояснив, що 01.07.2014 року він погодився їхати з ОСОБА_30 до м. Дніпропетровська. Коли їхали по трасі на кордоні між Дніпропетровською та Кіровоградською області почули хлопок, зупинились та побачили, що два колеса, з правої сторони, спущені. В цей час до них під`їхала «Ауді» чорного кольору з якої, з пасажирських сидінь, вискочили дві особи в камуфляжній формі в масках, один з яких почав стріляти з автомата бойовими кулями в асфальт і землю. Після чого він ліг на землю і до нього застосували електрошокер, в області шиї, він втратив свідомість. Коли прийшов в себе, звільнив з хомута ноги, вийшов і побачив автомобіль, який був закритий. ОСОБА_31 сидів на пасажирському сидінні з відкинутою головою і простріленою ногою. З автомобіля вилучили гроші, але їх суму не знає.
З показань потерпілого ОСОБА_14 , наданих суду першої інстанції вбачається, що вони з ОСОБА_30 займались обміном валют і останній мав передати йому гроші. Гроші ОСОБА_32 передавались в рублях, однак точної суми не пам`ятає, знає, що в перерахунку це було 15 тис. доларів США. Письмових доказів передачі коштів немає.
Показання потерпілого ОСОБА_14 в частині обставин передачі коштів ОСОБА_32 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_33 , який в судовому засіданні в суді першої інстанції зазначив, що 01.07.2014 року отримав від ОСОБА_34 , за місцем його проживання, гроші в сумі 600 тис. рублів. Гроші перерахував і в другій половині дня відвіз їх на об`їзну дорогу Знам`янка Дніпропетровськ, в межах м. Олександрії, де передав ОСОБА_32 . Крім цього, ОСОБА_32 передав і свої особисті кошти в російських рублях, в сумі еквівалентній 20 тис. доларів.
Потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні в суді першої інстанції зазначив, що 26.06.2014року передав ОСОБА_32 , гроші в сумі 36500 доларів США, які він повинен був обміняти в Дніпропетровську на гривні. 29.06.2014року ОСОБА_35 привіз ОСОБА_32 гроші в сумі 100 тис. грн., які він був йому винен. Гроші ОСОБА_36 передав ОСОБА_32 , так як між ним та ОСОБА_30 була така домовленість. ОСОБА_31 повинен був повернути йому 36500 дол. САШ та 100 тис. грн., в перерахунку на долари США. Будь яких договорів з ОСОБА_30 не укладалось, будь які розписки не писались, в тому числі і на ці гроші.
Вказані показання потерпілого повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_35 щодо суми та обставин передачі коштів ОСОБА_21 .

Показання потерпілих та свідків повністю узгоджуються з аналізом сукупності зібраних у ході досудового слідства письмових доказів, у тому числі протоколу огляду місця події, висновків судово-медичної, судово-психіатричної експертиз та інших детально наведених у вироку доказах, а саме:

- протоколом огляду місця події від 01.07.2014р., об`єктом якого є ділянка місцевості, що розташована на автодорозі Київ Луганськ Ізварино, де знаходився автомобіль «Мазда 6», чорного кольору, д.н. НОМЕР_8 , в якому знаходився труп ОСОБА_21 з раною на лівому стегні. Крім цього, в ході огляду місця події, при огляді прилеглої території, виявлено вибоїни на грунтовій поверхні обочині та фрагмент кулі в деформованому стані та на проїжджій частині виявлено чотири гільзи калібру 5.45 мм., хомути білого кольору розірвані /т.1 а.к.п.50-65/;
- протоколом огляду місця події від 02.07.2014року в ході якого на узбіччі дороги виявлено барсетку чорного кольору у відкритому вигляді /т.1 а.к.п.66-71/;
- протоколом огляду місця події від 02.07.2014року в ході якого при огляді ділянки дороги Київ Луганськ Ізварино на лівій половині проїжджої частини, асфальтному покритті, має місце випил асфальтного покриття довжиною 1.9 метрів, шириною 4 см., глубиною 10 см., перпендикулярно до осьової лінії дроги /т.1 а.к.п.78-79/;
- протоколом огляду місця події від 02.07.2014 року в ході якого оглянуто труп ОСОБА_21 /т.1 а.к.п.80-81/;
- протоколом огляду місця події від 19.07.2014року, з фото таблицею, в ході якого оглянуто автомобіль «Мазда 6», д.н. НОМЕР_8 , чорного кольору, /т.1 а.к.п.82-85/;
- висновком експерта №228 від 05.09.2014року згідно якого труп ОСОБА_21 має тілесні ушкодження у вигляді вогнепального наскрізного поранення лівого стегна з повним поперечним ушкодженням стегнової артерії та переломом діалізу стегнової кістки, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Дані тілесні ушкодження утворилися в результаті одного пострілу. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_21 стала гостра крововтрата, геоморрагічний шок, як наслідок наскрізного вогнепального поранення лівого стегна з повним поперечним ушкодженням стегнової артерії /т.1 а.к.п.103-115/;
- висновком експерта №252 від 12.09.2014року згідно якого в момент пострілу дульний зріз вогнепальної зброї був направлений до передньої поверхні лівого стегна потерпілого ОСОБА_21 .. Ознак дії кулі з порушеною зовнішньою балістикою в результаті подолання якої-небудь щільної перешкоди, або зі зміненою траєкторією внаслідок рикошету не має. /т.1 а.к.п.161-171/;
- висновком експерта №664 від 02.07.2014року, згідно якого у ОСОБА_17 маються тілесні ушкодження у вигляді: синців в ділянці шиї, садин на правому променево зап`ясному суглобі правій гомілці черевній стінці. Дані тілесні ушкодження утворились від травматичного контакту з тупим об`єктом /об`єктами/, можуть відповідати вказаному в постанові строку та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Пошкодження утворились від не менш 9 травматичних впливів. /т.2 а.к.п.53-54/;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 01.08.2014року, з фото таблицею до протоколу, в ході якого потерпілий ОСОБА_17 розповів про обставини вчинення відносно нього розбійного нападу /т.2 а.к.п.71-80/;
- протоколом огляду місця події від 05.07.2014р. в ході якого оглянуто гараж № НОМЕР_9 , який розташований по вул. Фізкультурній в м. Дніпропетровськ і належить ОСОБА_37 , в якому виявлено та оглянуто автомобіль «Ауді Sд.н. НОМЕР_7 , з багажнику якого вилучено шліф машинку з врізним колом на неї та генератор /т.2 а.к.п.137-148/;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2014р., в ході якого ОСОБА_37 , впізнав ОСОБА_23 , який певний проміжок часу винаймав приміщення належного йому гаража /т.2 а.к.п.159-161/;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2014року, в ході якого ОСОБА_37 впізнав ОСОБА_9 як ту особу якій він давав гвинтовий ключ /т.2 а.к.п.162-164/;
- висновком експерта №202 від 26.08.2014року, згідно якого предмет, вилучений 19.07.2014року в ході додаткового огляду автомобіля «Мазда 6», д.н. НОМЕР_10 за адресою вул.. В. Перспективна, 1 в м. Кіровограді боєприпасам не являється. Наданий на дослідження предмет є оболонковою кулею, калібру 5.45 мм., яка є частиною патрону, що використовується для стрільби з нарізної зброї, калібру 5.45 мм. (АК-74, АКС-74, РПК-74) /т.4 а.к.р.13-16/;
- висновком експерта №179 від 03.07.2014року, згідно якого предмет вилучений 01.07.2014року в ході огляду місця події, а саме частини автодороги Знам`янка Луганськ Ізварино на грунті з права від автомобіля «Мазда 6» д.н. НОМЕР_8 боєприпасам не являється. Наданий предмет являється частиною боєприпаси гільзою автоматного патрону центрального бою, калібру 5.45ч39мм., що використовується для стрільби з автоматів системи «Калашніков» /т.4 а.к.п.33-35/;
- протоколами огляду предметів від 16.07.2014року та 20.07.2014р., в ході яких оглянуто автомобіль «Мазда 6», д.н. НОМЕР_8 , чорного кольору /т.5 а.к.п.202-205/;
- протоколом застосування спеціальних технічних засобів при проведенні заходу аудіо - відео контролю особи стосовно ОСОБА_7 з додатками у виді оптичного диску /т.8 а.к.п.119-121/;
- протоколом слідчого експерименту від 09.07.2014року та стенограмою за участю ОСОБА_9 /т.9 а.к.п.12-39/;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.07.2014року в ході якого ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_22 , як особу котрий разом з ним скоював напад на автомобіль «Мазда 6» /т.9 а.к.п.41-44/;
- протоколом застосування спеціальних технічних засобів при проведенні заходу аудіо - відео контролю особи стосовно ОСОБА_9 з додатками у виді оптичного диску /т.9 а.к.п.102-103/;
- протоколом застосування спеціальних технічних засобів при проведенні заходу аудіо - відео контролю особи стосовно ОСОБА_22 з додатками у виді оптичного диску /т.9 а.к.п. 185-186/;
- постановою про закриття кримінального провадження від 28.09.2014року відносно ОСОБА_22 у зв`язку зі смертю останнього /т.9 а.к.п.187/;
На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187КК України, кваліфікувавши їх дії, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заволодінням майном у особливо великих розмірах та поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Також суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121КК України, кваліфікувавши їх дії як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого настала смерть потерпілого.

Апеляційні доводи потерпілої ОСОБА_6 та прокурора щодо зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з ч.2 ст.121 КК України на п. 6, 9 ч.2 ст.115 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони належним чином були перевірені судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Органами досудового розслідування дії обвинувачених, крім кваліфікації за ч.4 ст.187 КК України, були кваліфіковані і за п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
За змістом ст.115 КК України умисне вбивство має місце у тих випадках, коли особа усвідомлює характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої особи і бажає або свідомо припускає її настання.

Об`єктивна сторона умисного вбивства характеризується діянням у вигляді посягання на життя людини; наслідком у вигляді смерті людини; та причинним зв`язком між вказаними діями та наслідками.

Відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ст.115 КК України, настає коли винний усвідомлює суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачає його наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання або ж коли і не бажає настання смерті, але свідомо припускає її настання. При цьому, крім інших обставин, також враховуються знаряддя злочину та локалізація поранень.
Відповідно до пункту 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07 лютого 2003 року №2 для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст.121 КК України) необхідно визначити суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: а саме при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , з метою припинення опору з боку потерпілого, здійснив один постріл у бік ОСОБА_21 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального наскрізного поранення лівого стегна з повним поперечним ушкодженням стегнової артерії та перелому діалізу стегнової кістки, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №228 від 5.09.2014 року відносяться дло категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_21 стала гостра крововтрата, геморрагічний шок, як наслідок наскрізного вогнепального поранення лівого стегна з повним поперечним ушкодженням стегнової артерії. (т.1 а.с.103-115).
Встановлені судом першої інстанції обставини заподіяння потерпілому ОСОБА_21 тілесних ушкоджень (під час розбійного нападу, з метою припинення опору потерпілого, після здійснення кількох пострілів поряд з потерпілим), характер нанесених тілесних ушкоджень потерпілому ( один постріл в ліве стегно, що не є життєво-важливим органом), причини смерті потерпілого (внаслідок гострої крововтрати), подальші дії обвинувачених (припинення дій, направлених на нанесення інших тілесних ушкоджень за відсутності перешкод для їх продовження) свідчать про відсутність у обвинувачених наміру вбивати потерпілого та бажання настання його смерті. І висновок суду першої інстанції щодо необхідності кваліфікувати дії обвинувачених за ч.2 ст.121 КК України, як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, є правильною.
Доводи апеляції прокурора та потерпілої ОСОБА_6 щодо наявності в діях обвинувачених умислу на умисне вбивство потерпілого з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, ретельно перевірені судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з огляду на вищевикладене.
Будь-яких інших доказів, які б не були досліджені судом першої інстанції, стороною обвинувачення не надано.
Апеляційні твердження потерпілої ОСОБА_6 , що ОСОБА_7 , зробивши постріл у стегно потерпілого ОСОБА_21 , міг і повинен був усвідомлювати, що фонтануюча кровотеча неминуче призведе до швидкої смерті у разі ненадання негайної допомоги сторонніми особами, а тому була відсутня потреба додаткових пострілів для смерті потерпілого, є лише припущеннями, які не підтверджені жодними доказами.
Доводи сторони захисту щодо відсутності в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_38 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, оскільки постріл в бік потерпілого та спричинення ОСОБА_32 тілесних ушкоджень стався внаслідок ексцесу виконавця, і такі дії не охоплювалися умислом ОСОБА_39 та ОСОБА_40 під час вчинення розбійного нападу на потерпілого, колегія суддів вважає помилковими.

Згідно з п. З постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи", при ексцесі виконавця, тобто коли один зі співучасників вийшов за межі домовленості щодо обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий або інший злочин, за цей злочин повинен відповідати лише його виконавець, а інші особи - за злочини, вчинені ними в межах домовленості.
Ексцес виконавця наявний, якщо виконавець вчинив злочинні дії, що не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників. Ці дії, фактично, виходять за межі угоди, що відбулася між ними. Про ексцес виконавця йдеться, коли інші співучасники не передбачали, не бажали та не припускали можливості вчинення тих злочинних дій, що їх вчинив виконавець.
Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кваліфіковані судом першої інстанції за ч.4 ст.187 КК України як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заволодінням майном у особливо великих розмірах та поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Така кваліфікація дій обвинувачених за ч.4 ст.187 КК України не оспорювалася в апеляційному порядку стороною захисту та іншими учасниками засідання.

При цьому судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 запропонував обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_22 заволодіти коштами потерпілого ОСОБА_21 шляхом вчинення відносно останнього розбійного нападу із застосуванням вогнепальної зброї у разі вчинення опору потерпілим, на що останні погодилися. Тобто судом першої інстанції було встановлено, що під час досягнення домовленості щодо розбійного нападу на потерпілого, обвинувачені передбачали та припускали можливість застосування зброї для подолання опору потерпілого, а отже, хоча і не бажали, але свідомо припускали настання суспільно-небезпечних наслідків, зокрема можливість спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6.11.2009 року якщо під час розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів - за частиною четвертою статті 187 і частиною другою статті 121 КК України.
Оскільки під час вчинення розбійного нападу, внаслідок застосування зброї одним із нападників, потерпілому ОСОБА_32 були спричинені тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть потерпілого, дії обвинувачених ОСОБА_39 та ОСОБА_40 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за сукупністю злочинів за ч.4 ст.187 та ч.2 ст.121 КК України.

Твердження сторони захисту щодо відсутності у обвинувачених попередньої домовленості на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, не відповідають обставинам, встановленим судом першої інстанції.

Твердження сторони захисту щодо недопустимості доказів протоколів проведення НС(Р)Д з додатками, також були перевірені судом першої інстанції та визнані необґрунтованими. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду.

Стаття 246 КПК України регламентує підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що аудіо, відео контроль осіб ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_22 в рамках даного кримінального провадження проводилось на підставі ухвал апеляційного суду №1324т від 04.07.2014р. /терміном на 60 днів/, №1325т від 04.07.2014р. /терміном 60 днів/, №1326 від 04.07.214року / терміном на 60 днів/.
За результатами виконання вищевказаних доручень слідчих наданих відповідно до ч.6 ст. 246 КПК України, оперативним підрозділом УКР УМВС України в області складено протоколи про застосування спеціальних технічних засобів при проведенні заходу аудіо, відео контроль особи №4/1991, №4/1982, №4/1984 від 03.09.2014р., які розсекречені та долучені до матеріалів кримінального провадження у встановленому законом порядку.
Будь-яких порушень вимог ст. 246, 252, 260 КПК України та розділу ІV Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом генеральної прокуратури України, міністерством внутрішніх справ України, служби безпеки України, адміністрації державної прикордонної служби України, міністерством фінансів України, міністерством юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 при проведенні фіксації ходу та результатів негласних слідчих дій під час розгляду справи судом першої інстанції не встановлено.
Інші апеляційні доводи сторони захисту є аналогічними тим, які засуджений і його захисник заявляли у судовому засіданні суду першої інстанції, котрий їх ретельно перевірив та дав правильну оцінку щодо необґрунтованості і надуманості з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння. На кожен із доводів суд у вироку навів відповідну мотивацію щодо їх безпідставності пославшись на сукупність зібраних досудовим слідством і перевірених в судовому засіданні доказів, і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжкого та особливо тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив дане кримінальні правопорушення в період іспитового строку, одружений, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, працює, позитивні характеристики, його стан здоров`я, вчинення злочину в стані осудності, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства та відсутності підстав до застосування ст. ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів також враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 винуватість свою за ч.4 ст.187 КК України визнав в повному обсязі, а за ч.2 ст.121 КК України частково, у вчиненому розкаявся, а тому колегія суддів визнає дані обставини такими, що пом`якшують його покарання, так як свідчать про його критичне ставлення до вчиненого.

Вищевикладене, на думку колегії, дає можливість пом`якшити призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції статей інкримінованих кримінальних правопорушень. Таке покарання буде виваженим, необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

При цьому підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст..69, 75 КК України відсутні.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності призначити покарання обвинуваченому із застосуванням ст..71 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дергачівського райсуду м. Харкова від 25.04.2013 року.
При цьому колегія суддів не погоджується з доводами апеляції прокурора та потерпілої ОСОБА_6 щодо необхідності призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у максимальних межах санкції статті інкримінованих злочинів, оскільки з урахуванням особи обвинуваченого, обставин кримінального правопорушення, запропоноване прокурором та потерпілою покарання буде занадто суворим.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжкого та особливо тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має на утриманні малолітню дитину, позитивні характеристики, його стан здоров`я, вчинення злочину в стані осудності, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.
Викладені обставини надали суду підстав прийти до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_9 лише за умови його ізоляції від суспільства, та відсутності підстав до застосування ст. ст. 69, 75 КК України, тому суд першої інстанції призначив винному покарання у межах санкції статей обвинувачення із його реальним відбуттям.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів також враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 винуватість свою за ч.4 ст.187 КК України визнав в повному обсязі, у вчиненому розкаявся, добровільно намагався частково відшкодувати завдану шкоду, а тому колегія суддів визнає дані обставини такими, що пом`якшують його покарання, так як свідчать про його критичне ставлення до вчиненого.

Вищевикладене, на думку колегії, дає можливість пом`якшити призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах санкції статей інкримінованих кримінальних правопорушень. Таке покарання буде виваженим, необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

При цьому підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 вимог ст..69, 75 КК України відсутні.

Доводи апеляції прокурора щодо необхідності призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 12 років позбавлення волі, колегія суддів вважає не обґрунтованими, оскільки з урахуванням особи обвинуваченого, обставин кримінального правопорушення, запропоноване прокурором покарання буде занадто суворим.

Колегія суддів погоджується з доводами потерпілої ОСОБА_6 щодо необґрунтованого зменшення судом розміру завданої моральної шкоди.

Потерпілою ОСОБА_6 заявлений цивільний позов про стягнення солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 292320 грн. моральної шкоди та 191754 гр. матеріальної шкоди.

Суд першої інстанції задовольнив цивільний позов частково та стягнув солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 матеріальну шкоду в сумі 81235.3грн. та моральну шкоду в сумі 50000 грн.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляції потерплої, не погоджується з таким висновком суду в частині стягнення моральної шкоди, зважаючи на таке.

Згідно п.2 ч.2 ст.23 ЦК України, моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди суд приймає до уваги стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його житті, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити з засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх розумності і справедливості, характер порушення прав потерпілого, глибини фізичних та душевних страждань, а також ступінь вини особи, яка завдала матеріальної та моральної шкоди.

В судовому засіданні районним судом встановлено наявність регламентованого законом юридичного складу, що є підставою для відшкодування моральної шкоди ОСОБА_6 .

Проте, районним судом фактично не враховані доводи потерпілої про те, що внаслідок скоєних обвинуваченими кримінальних правопорушень вона зазнала тяжких моральних страждань. Крім того, судом першої інстанції, вирішуючи питання щодо задоволення позовних вимог, безпідставно не враховано акт судово-психіатричного експерта №467 від 16.09.2014 року. Як вбачається з вище зазначеного акту, ОСОБА_6 виявляє ознаки посттравматичного стресового розладу, що є наслідком перенесеної психотравмуючої ситуації (загибель чоловіка), у зв`язку з чим останній завдано моральну шкоду та страждання. Відповідно до формул, що зазначені в акті експерта, сума розрахунку моральної шкоди за ОСОБА_41 складатиме 292320 грн. за формулою розрахунку моральної шкоди по М.А. Ердєлєвскій сума моральної шкоди 263088 грн (т.1 а.к.п.228-230).

Тому виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, а також враховуючи ступень участі кожного з обвинувачених у вчиненні злочину, колегія суддів вважає необхідним стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 по 146160 грн. з кожного, моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_6 .

Доводи захисника-адвоката ОСОБА_10 щодо необхідності зняти арешт з автомобіля «Нісан Прем`єра 2.0», реєстраційний номер НОМЕР_3 , кузов № НОМЕР_4 , так як останній належить ОСОБА_26 , колегія суддів вважає необґрунтованими, зважаючи на таке.
Відповідно до ст.174 КПК України володілець майна, який не був присутнім при розгляді питання про арешт майна, має право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.
Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_26 під час судового провадження до суду першої інстанції із заявою про скасування арешту з автомобіля «Nissan Primea» р/н НОМЕР_3 , кузов № НОМЕР_4 , не звертався. Також встановлено, що під час розгляду провадження захисником-адвокатом ОСОБА_10 подано заяву та заявлено клопотання про зняття арешту із вказаного вище автомобіля, так як він належить ОСОБА_26 , однак згадана заява від імені ОСОБА_26 не містить підпису особи, яка її подала, а лише завірена адвокатом ОСОБА_10 .
Будь-які докази, що на час вчинення обвинуваченими інкримінованих злочинів та на час розгляду кримінального провадження власником транспортного засобу «Nissan Primea» р/н НОМЕР_3 , кузов № НОМЕР_4 , є саме ОСОБА_26 , в матеріалах кримінального провадження відсутні. Не були ці обставини встановлені і судом першої інстанції.

Відповідно до п.11 ст.100 КПК України у разі, якщо власник (законний володілець) грошей, цінностей або іншого майна, визначений п.1 ч.9 даної статті, був встановлений після застосування спеціальної конфіскації та не знав і не міг знати про їх незаконне використання, він має право вимагати повернення майна або коштів з державного бюджету, отриманих від реалізації такого майна.

Спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства (ч.12 ст.100 КПК України).

Доводи захисника адвоката ОСОБА_19 щодо необхідності зняття арешту з автомобіля «AUDI Allroad», реєстраційний номер НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , який належить дружині ОСОБА_9 ОСОБА_28 , колегія суддів також вважає необґрунтованими.
Судом першої інстанції вказаний автомобіль було визнано сумісною власністю подружжя ОСОБА_42 та знято арешт з ? частини автомобіля.
Будь-яких нових доказів, не досліджених судом першої інстанції, які б підтверджували право власності ОСОБА_28 на вказаний автомобіль захисник-адвокат ОСОБА_19 суду не надав.
Доводи захисника адвоката ОСОБА_10 в частині неправильного вирішення у вироку питання про долю речових доказів, які залишені судом першої інстанції на зберігання в камері речових доказів Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області колегія суддів вважає слушними, з огляду на положення ст.100 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 частковому задоволенню.
.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині призначення покарання, вирішення цивільного позову та вирішення питання щодо речових доказів зміні.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову, речових доказів та призначення покарання змінити, пом`якшивши їм покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання:
- за ч.4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 10 /десять/ років з конфіскацією всього особистого майна,
- за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 /дев`ять/ років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 /десяти/ років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Згідно ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Дергачівського райсуду м. Харкова від 25.04.2013 року і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 /одинадцять/ років з конфіскацією всього особистого майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 02 жовтня 2015 року.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його перебування під вартою з з 04 липня 2014року по 07 квітня 2016 року включно у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_9 вважати засудженим до покарання:
- за ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 /дев`ять/ років з конфіскацією всього особистого майна та 1/2 частини автомобіля марки «AUDI Allroad», реєстраційний номер НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 ;
.
- за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 /вісім/ років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді 9 /дев`яти/ років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна та 1/2 частини автомобіля марки «AUDI Allroad», реєстраційний номер НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 ..
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 02 жовтня 2015 року.
Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 04 липня 2014року по 07 квітня 2016 року включно у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнути на користь потерпілої ОСОБА_6 з обвинуваченого ОСОБА_7 - 146160 грн., з обвинуваченого ОСОБА_9 - 146160 грн. моральної шкоди.
Речові докази - свідоцтво про реєстрацію ТЗ на ім`я ОСОБА_26 на автомобіль «Ніссан Прем`ера 2.0», свідоцтво про реєстрацію ТЗ на ім`я ОСОБА_43 на автомобіль ЛУАЗ 969М, 1991року випуску, двигун № НОМЕР_11 , кузов № НОМЕР_12 , легковий, реєстраційний номер НОМЕР_13 , серії НОМЕР_14 - повернути власникам,
-перепустка НОМЕР_15 на ім`я ОСОБА_27 повернути власнику,
-посвідчення ради ветеранів спецпідрозділів МВС України на ім`я ОСОБА_7 , , боргова розписка, дозвіл на право зберігання та носіння зброї на ім`я ОСОБА_7 , водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_7 ,; закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_7 , дві медичні довідки щодо придатності до керування ТЗ на ім`я ОСОБА_7 , печатка ФОП ОСОБА_7 , вилучена в ході обшуку, п`ять зв`язок ключів та два окремих ключа загальною кількістю 25 штук та брилок з фото вилучені в ході обшуку 29.07.14р, чотири в`язки ключів та один окремий ключ загальною кількістю шістнадцять штук, предмет малинового кольору з розп`яттям, який відкривається у вигляді двох ікон, повідомлення з управління містобудування та архітектури Прилуцької міської ради, страховий поліс та Європротокол повернути дружині ОСОБА_7 ОСОБА_27 .
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2