АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/140/16 Справа № 207/2170/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 03 грудня 2014 року відносно :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09.07.2008 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднаний невідбутий строк покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 20.04.2007 року, і остаточно призначено покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
засудженого за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку тривалістю 3 роки, не вчинить нового злочину і буде виконувати покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну свого місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Цим же вироком суду був засуджений ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК, ст.75,76 КК України на 4 роки позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08 грудня 2015 року, ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2015 року та вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 03 грудня 2014 відносно обвинуваченого ОСОБА_9 залишені без змін.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

09.04.2014 року, о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, знаходячись поряд з будинком № 17 по вул. Матросова у м. Дніпродзержинську, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підійшли до раніше незнайомого їм малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого при собі знаходився мобільний телефон Prestigio Multi Phone PAP 4055 DUO ,вартістю 1485 гривень 72 копійки, що належить його матері - ОСОБА_11 . ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою між собою, реалізуючи свій злочинний намір, стали вимагати від малолітнього ОСОБА_10 передачі їм вищевказаного мобільного телефону, при чому ОСОБА_7 своєю присутністю змушував останнього виконати висунуті вимоги. Побоюючись вірогідного насилля з боку обвинувачених, малолітній ОСОБА_10 передав їм мобільний телефон Prestigio Multi Phone PAP 4055 DUO. При спробі потерпілого повернути зазначений телефон, ОСОБА_7 , діючи з метою утримання протиправно набутого майна, використав газовий балончик, розпиливши його вміст у безпосередній близькості від потерпілого, чим завдав йому фізичного болю. Таким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_7 відкрито протиправно заволоділи майном законного представника малолітнього ОСОБА_10 - ОСОБА_11 на суму 1485 гривень 72 копійок.

В апеляційній скарзі:
-прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_12 за ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі, строком на 6 років. При призначенні йому покарання, суд в повній мірі не врахував тяжкість та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, рецидив злочину, скоєння злочину відносно малолітнього, скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що суд призначив таке покарання, яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з частинами 1 і 2 ст.409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Підстави для скасування або зміни судового рішення це сукупність достовірних даних, встановлених судом апеляційної інстанції, які вказують на незаконність та необґрунтованість вироку чи ухвали суду першої інстанції.
Висновки суду першої інстанції про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вказаного у вироку суду кримінального правопорушення, а також правильність кваліфікації його протиправних дій в апеляційному порядку не оскаржується, а тому керуючись вимогами ст.404 КПК України, колегія суддів апеляційної інстанції в оцінку доведеності та обґрунтованості вироку не входить.

Перевіривши матеріали кримінального правопорушення в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Висновок суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання.

Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети й приписів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При урахуванні особи винного повинно передбачатися врахування судом позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик особи, які мають кримінально - правове значення.
При виборі міри покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Як випливає з положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням і таке рішення має бути належним чином умотивоване.

Але як вбачається з кримінального провадження цих вимог закону суд першої інстанції при вирішенні питання щодо справедливості призначеного ОСОБА_7 покарання та порядку його відбування не дотримався.

Як вбачається з матеріалів справи кримінального провадження у поданій апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок районного суду й ухвалити свій, яким призначити ОСОБА_7 покарання, яке належить відбувати реально.

Аргументуючи свою позицію, прокурор навів конкретні доводи, які на його думку, вказували про суспільну небезпечність скоєного ОСОБА_7 і неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства, звідси і про неправильне застосування судом першої інстанції ст.75 КК України.

Суд першої інстанції навів у вироку суду відносно ОСОБА_7 обставини, які пом`якшують покарання останнього, а саме те, що він працює, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, відшкодував завдану шкоду, вину визнав частково, розкаявся у скоєному, потерпілий та законний представник потерпілого просили не призначати йому покарання з реальним позбавленням волі.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не в достатній мірі врахував інші обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу, всупереч ст.65 КК України та принципу індивідуалізації покарання.

Так, без належної оцінки суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий, на шлях виправлення не став , більш того вчинив новий умисний тяжкий злочин щодо малолітнього, не врахував його активну роль та характер безпосередніх дій, що полягали у завданні потерпілому фізичного болю в результаті застування до нього газового балончика й розпилювання шкідливої речовини.

Цим обставинам в їх поєднанні суд не дав відповідної оцінки з точки зору суспільної небезпечності винної особи, тому висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можна визнати обґрунтованим, а вирок законним і вмотивованим, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

В свою чергу, колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_7 враховує те, що він брав участь в АТО, був нагороджений грамотою за сумлінне виконання службових обов`язків командиром військової частини.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 та постановлення нового вироку в частині призначення покарання підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 03 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вироку суду щодо нього залишити без змін.
Міру запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню за період з 11.04.2014 року по 30.04. 2014 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді: