Справа № 359/4832/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1136/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 37 06.09.2016

ВИРОК
Іменем України
06 вересня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :

головуючого - судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_10

потерпілого - ОСОБА_11

представника потерпілого - ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження №0000097 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кононівка Лубенського району Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання:

-за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки,

-за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_9 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном в два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обовязки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цивільний позов прокурора задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину в сумі 10135,44 грн.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 36473, 58 коп. та моральну шкоду в розмірі 10000 грн. В решті вимог відмовлено.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у вироку, 15.01.2015 р. ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем свого проживання біля будинку АДРЕСА_2 . Цього ж дня близько 14 год. 40 хв. до нього прийшли його син ОСОБА_13 , а також ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Під час розмови ОСОБА_9 із сином ОСОБА_13 , останній повідомив батька про те, що він продав ОСОБА_15 власну земельну ділянку, яка розташована навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 і на якій знаходиться гаражне приміщення. Також, ОСОБА_13 попросив батька віддати йому ключі від цього гаражного приміщення для того, щоб передати їх новому власнику земельної ділянки.

Після цього, з метою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, посилаючись на те, що ОСОБА_13 разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 знаходяться біля його будинку, ОСОБА_9 взяв в будинку власну мисливську рушницю «МЦ-255», вийшовши з нею на вулицю та здійснив два постріли у бік ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . На звуки пострілів прибіг ОСОБА_11 , де в цей час ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , припиняли хуліганські дії ОСОБА_9 , подолавши його опір із застосуванням фізичної сили, вони забрали у останнього мисливську рушницю «МЦ-255».

Однак, не припиняючи свої злочинні дії, близько 14 год. 45 хв. 15.01.2015 року, ОСОБА_9 знову повернувся до будинку АДРЕСА_2 , взяв власний мисливський карабін «WALTHER G22» та вийшов на вулицю, де грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства почав рухатися до ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 і здійснювати при цьому постріли з мисливського карабіну «WALTHER G22» по автомобілях, біля яких знаходилися останні. Внаслідок таких пострілів ОСОБА_9 влучив однією кулею в нижню частину бамперу автомобіля «BMW X-5», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , спричинивши йому матеріальний збиток на суму 17118 грн. Не припиняючи свої хуліганські дії, ОСОБА_9 підійшов до місця, де знаходились ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 біля будинку № 189 по вул. Центральна ділянка в садовому товаристві «Чайка» та здійснив постріл з мисливського карабіну «WALTHER G22» у праву руку ОСОБА_11 , заподіявши останньому тілесне ушкодження у вигляді вогнепального уламкового перелому нижньої третини правої променевої кістки зі зміщенням уламків та наявності сторонніх тіл, яке за своїм характером тягне тривалий розлад здоровя на строк понад 21 день, і за цією ознакою відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Одразу ж після спричинення ОСОБА_11 тілесного ушкодження, шляхом подолання опору із застосуванням фізичної сили до обвинуваченого, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 забрали у останнього мисливський карабін «WALTHER G22».

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив хуліганство, тобто грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, пов`язане з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, із застосуванням вогнепальної зброї.

Крім цього, близько 14 год. 45 хв. 15.01.2015 року ОСОБА_9 , під час вчинення хуліганства, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, взяв з будинку АДРЕСА_2 власний мисливський карабін «WALTHER G22», вийшов з ним на вулицю. Підійшов до місця, де знаходилися ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 біля будинку АДРЕСА_2 , здійснив постріл з мисливського карабіну«WALTHER G22» у праву руку потерпілого ОСОБА_11 , заподіявши останньому тілесне ушкодження у вигляді вогнепального уламкового перелому нижньої третини правої променевої кістки зі зміщенням уламків та наявності сторонніх тіл, яке за своїм характером тягне тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 день, і за цією ознакою відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисно заподіяв ушкодження потерпілому, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 122 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів -3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 122 КК України на ч.1 ст. 122 КК України. Вказує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме, суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_11 , які вказували, що під час застосування вогнепальної зброї та заподіяння тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 неодноразово вимагав від потерпілого та інших залишити територію садового товариства «Чайка», а після невиконання таких вимог спричинив потерпілому вогнепальне поранення. За таких обставин в діях ОСОБА_9 наявна така кваліфікуюча ознака, як вчинення дій, передбачених ст. 122 ч.2 КК України з метою примусу до певних дій.

Крім того, прокурор вважає, що вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України до обвинуваченого, яка у даному випадку не підлягає застосуванню. Вказує, що суд не мав підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням оскільки ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості та у вчиненні тяжкого злочину. Свою вину обвинувачений у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав. Обставини, які б пом`якшували відповідальність обвинуваченого судом не встановлено. Натомість судом було встановлено, що обставинами, які обтяжують його покарання є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину загально небезпечним способом. Тому, судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України, як норму закону яка у даному випадку не підлягає застосуванню.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19.11.2015 року щодо засудженого за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 296 КК України ОСОБА_9 скасувати як незаконний в частині правової кваліфікації за ч. 1 ст. 122 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Ухвалити новий вирок, згідно якого призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 122 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначене судом покарання є недостатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також не може ефективно запобігти вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Вказує на те, що ОСОБА_9 під час досудового розслідування та судового розгляду не вживав заходів для відшкодування завданої шкоди і тільки під час розгляду справи усвідомив невідворотність відбування покарання за вчинений ним злочин, повністю змінив свою позицію до скоєного, жодним чином не відшкодував шкоду, завдану внаслідок кримінального правопорушення, медичну допомогу безпосередньо після вчинення злочину не надав, в лікарню до потерпілого не навідувався та взагалі жодного разу не звертався з пропозицією про допомогу, а вину визнав частково лише на останньому засіданні для пом`якшення йому призначеного покарання.

Посилається на те, що при призначенні покарання судом належним чином не враховано, що кримінальне правопорушення вчинено з прямим умислом, отже обвинувачений ОСОБА_9 передбачав суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажав їх настання, має місце обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення обвинуваченим злочину загально небезпечним способом.

Вважає, що під час судового засідання не було здобуто достатньо даних, які б стали підставою для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 ст. 75 КК України.

Крім того вказує, що судом безпідставно була змінена правова кваліфікація кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 122 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України, та що висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, в своїх показаннях свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 вказували, що обвинувачений надав їм 5 хвилин, щоб вони покинули садове товариство, після чого здійснив декілька пострілів, при цьому примушуючи його (потерпілого) до певної дії, а саме залишити територію садового товариства. За таких обставин вважає, що в діях ОСОБА_9 наявна така кваліфікуюча ознака ч.2 ст. 122 КК України як вчинення дій, передбачених ст. 122 ч.2 КК України з метою примусу до певних дій.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілого обвинувачений ОСОБА_9 просить апеляційні скарги прокурора та потерпілого залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду щодо нього залишити без змін. Вважає, що судом вірно встановлені фактичні обставини справи та дана правильна юридична оцінка його діям.

Заслухавши доповідь судді, думку сторін кримінального провадження: прокурора, який вимоги поданої прокурором апеляційної скарги підтримав частково та частково підтримав вимоги апеляційної скарги потерпілого, думку потерпілого та його представника, які вимоги поданої потерпілим та прокурором апеляційних скарг підтримали та просили їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційних скарг потерпілого і прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду 1-ої інстанції, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, викладених у вироку і належно оцінених судом. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка. Рішення суду в частині доведеності вини ОСОБА_9 та правильності кваліфікації його дій за ч.4 ст. 296 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Доводи потерпілого та прокурора щодо безпідставної перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.2 ст. 122 КК України на ч.1 ст. 122 КК України не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Так, в ході судового розгляду в суді першої інстанції не знайшли підтвердження обставини заподіяння ОСОБА_9 тілесного ушкодження саме з метою примусу потерпілого до певних дій. Вказаний висновок суду ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та показаннях самого потерпілого ОСОБА_11 , які в суді першої інстанції вказували, що вимога покинути садове товариство «Чайка» мала загальний характер, вказану вимогу не було висловлено до потерпілого. Інших належних та допустимих доказів на підтвердження вказаної обставини матеріали провадження не містять. Крім того, в обвинувальному акті не зазначено зміст примусу та обвинувальний акт не містить зазначення характеру дій, вчинити які обвинувачений вимагав від потерпілого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст. 122 на ч.1 ст. 122 КК України. Рішення суду в цій частині є належно вмотивованим та апеляційні скарги в цій частині учасники в ході апеляційного розгляду, а саме прокурор та потерпілий, не підтримали.

Щодо доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого про безпідставність звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є обгрунтованими.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України було враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, його стан здоров`я, вік, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так судом враховано, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин (ч.4 ст. 296 КК України) та злочин середньої тяжкості (ч.1 ст. 122 КК України) за обтяжуючих покарання обставин, а саме, злочини вчинено в стані алкогольного сп`яніння та загальнонебезпечним способом, обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено, судом також враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, згідно медичної довідки через наявні хвороби є непрацездатним, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, шкоду в добровільному порядку не відшкодував, також судом враховано думку потерпілого.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно визначив вид та розмір призначеного ОСОБА_9 за ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 122 КК України покарання та остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України, вказане покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. А тому доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_11 про м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання за вчинені ним злочини та остаточне покарання за сукупністю злочинів є необґрунтованими.

Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції недостатньо врахував обставини справи та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а саме те, що злочини, передбачені ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 122 КК України є умисними злочинами, один з яких є тяжким злочином, а інший злочином середньої тяжкості, обвинувачений ОСОБА_9 не відшкодував завдану потерпілому шкоду, судом належно не враховано особистого ставлення обвинуваченого до наслідків вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що обвинувачений своєї провини повністю в ході судового розгляду не визнав, безпосередньо після вчинення злочину допомоги потерпілому не надав. Також недостатньо враховано наявність декількох обставин, які обтяжують покарання, та відсутність обставин, які пом`якшують покарання, судом не враховано думку потерпілого, який вважав, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, а тому вказані обставини не дають підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

За змістом ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі не правильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а тому твердження в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого про неправильне застосування судом положень ст.75 КК України та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є обґрунтованими, отже вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_9 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту його затримання.

В іншій частині вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2015 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на його касаційне оскарження.

На вирок суду безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

____________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3