АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/562/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/400/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі 09 червня 2016 року режимі відеоконференції провадження, за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
засуджений ОСОБА_6
представник Софіївської ВК №45 ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі 01 квітня 2014 року по 16 вересня 2014 року.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 липня 2014 року ОСОБА_6 засуджений за ст.121 ч.1 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом складання покарань за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 липня 2014 року у виді 2 днів позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 днів позбавлення волі (а.с.8-9).

Вказаний вирок суду набрав законної сили 16 вересня 2014 року (а.с.10-11).

10 березня 2016 року на адресу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від ОСОБА_6 надійшла заява про зарахування йому судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання (а.с.1).

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року вищезазначена заява було задоволена. Зараховано у строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 3 липня 2014 року по 16 вересня 2014 року (а.с.17).

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції послався на ту обставину, що згідно протоколу затримання ОСОБА_6 було затримано 03.07.2014 року. 03.07.2014 року до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відповідно до ухвали Ордженікідзевського міського суду Дніпропетровської області. Вироком Ордженікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16.07.2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбачене ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом складання покарань за сукупністю вироків, за вироком від 02.07.2014 року Ордженікідзевського міського суду Дніпропетровської області та частково приєднано невідбуте покарання у вигляді 2 дні позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 2 дні позбавлення волі. Запобіжний захід тримання під вартою залишити без змін до набрання вироку законної сили.
Вирок вступив в законну силу 16.09.2014 року.
Отже, ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 03 липня 2014 року по 16 вересня 2014 рік із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що під варту його було взято 01.04.2014 року і до 01.07.2014 року він знаходився в СІЗО м. Дніпропетровська. 01.07.2014 року у нього закінчився строк затримання і його було звільнено з-під варти. Але 03.07.2014 року його знову було взято під варту.
Засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні під час апеляційного розгляду підтримав свою апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор заперечував проти апеляційної скарги засудженого.
Представник Софіївської ВК №45 в судовому засіданні при апеляційному розгляді не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги засудженого.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, відповідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Також згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких зокрема відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку передбаченому цим Кодексом.

Так, з матеріалів провадження суду першої інстанції видно, що розгляд справи проводився за присутності учасників судового провадження. В матеріалах провадження мається журнал судового засідання від 28 березня 2016 року (а.п.15), з якого видно, що 28 березня 2016 року судом було проголошено вступну та резолютивну частину ухвали, а повний текст ухвали суд проголосить 31 березня 2016 року.

Але в матеріалах провадження відсутні дані щодо того, чи було 31 березня 2016 року судом проголошено повний текст ухвали, а саме відсутній журнал судового засідання.

Крім того, у матеріалах провадження взагалі відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 28 березня 2016 року та 31 березня 216 року.

Отже, враховуючи що судом першої інстанції при розгляді провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду скасуванню.

У зв`язку зі скасуванням ухвали по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 , які необхідно перевірити при новому розгляді провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі та ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року про зарахування засудженому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала підлягає до негайного виконання і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4