АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 177/2978/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/139/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 31 березня 2016 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні № 0000667 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не працюючого, уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, офіційно неодруженого, раніше судимого:

- 21.02.2014 року Центрально-Міським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень;

- 12 лютого 2015 року Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді дев`яти років позбавлення волі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з призначенням покарання - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна засудженого, яке є його власністю.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком про засудження за ст.307 ч.2 КК України та вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2015 року за ст.121 ч.2 КК України, призначено остаточно ОСОБА_7 покарання у виді 9 (Девять) років 2 (Два) дні позбавлення волі з конфіскацією особистого майна засудженого, яке є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дати затримання та тримання під вартою з 04 вересня 2014 року, що зазначено у вироку Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2015 року про засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення ст.121 ч.2 КК України.

Питання з речовими доказами та судовими витратами судом першої інстанції вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від своєї апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах:

Захисник ОСОБА_6 просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2015 року по справі № 177/2978/14-к про визнання винним ОСОБА_7 за ст.307 ч 2 КК України скасувати та постановити новий вирок про визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.2 ст. 307 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Прокурор просить, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 23 грудня 2015, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307, ч.4 ст.70 КК України до 9 років 2 днів позбавлення волі з конфіскацією майна, скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, та ухвалити свій вирок, яким:

Визнати винним ОСОБА_7 та призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В резолютивній частині вироку зазначити рішення щодо 3 (трьох) медичних шприців з рідинами, загальною масою 2,9663 г., яка відповідно до висновків судово-медичних експертиз визнана наркотичним засобом - опій ацетильований, визнана речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000667 та поміщена до камери схову Криворізького РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, а саме знищити.

В резолютивній частині вироку зазначити рішення щодо мобільного телефону марки «Нокіа 105-В», ІМЕІ НОМЕР_1 , який вилучено 26.08.2014року під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 , який визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000667 та поміщений до камери схову Криворізького РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, а саме повернути ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2015 відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

За вироком суду ОСОБА_7 , раніше судимий 21.02.2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 309 ч. 1 КК України, до штрафу в сумі 850 гривень.

ОСОБА_7 в невстановлений час, з метою незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту необмеженому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, незаконно придбав з метою збуту медичний шприц з невстановленою кількістю рідини, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, після чого став незаконно, навмисно, з корисливих мотивів зберігати при собі з метою збуту.

19 серпня 2014 року приблизно в період часу з 09 години 30 хвилин по 10 годину 00 хвилин співробітниками Криворізького РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, був проведений санкціонований контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, під час проведення якого, ОСОБА_7 , у лісосмузі поблизу с. Надеждівка, Криворізького району, Дніпропетровської області, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу опій ацетильований, незаконно збув особі, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, а саме гр. ОСОБА_9 у медичному шприці, обємом 2 мл, рідину, масою 1,0514 грами, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-684 від 20.08.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0408 грами.

ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, в невстановлений слідством час, з метою незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту необмеженому колу осіб особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, перебуваючи у невстановленому місці з невстановленого джерела, незаконно придбав з метою збуту медичний шприц з невстановленою кількістю рідини, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, після чого став незаконно, навмисно, з корисливих мотивів зберігати при собі з метою збуту.

26 серпня 2014 року приблизно в період часу з 11 години 50 хвилин по 12 годину 10 хвилин співробітниками Криворізького РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, був проведений санкціонований контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, під час проведення якого, ОСОБА_7 , у лісосмузі поблизу с. Новомайське, Криворізького району, Дніпропетровської області, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу опій ацетильований, незаконно збув особі, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, а саме гр. ОСОБА_9 у медичному шприці, обємом 2 мл, рідину, масою 1,0305 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-722 від 08.09.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0408 грами.

26 серпня 2014 року о 12 годині 40 хвилин в ході затримання ОСОБА_7 в районі зупинки «Коломійцівський хлібокомбінат» поблизу с. Новомайське, Криворізького району, Дніпропетровської області, працівниками міліції в присутності двох понятих виявлено та вилучено із-за поясу спортивних штанів, в які був одягнений ОСОБА_7 , медичний шприц, ємкістю 5,0 мл, заповнений рідиною темного кольору, масою 2,7106 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-722 від 08.09.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою якого у перерахунку на суху речовину становить 0,1073 г, яку ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, незаконно придбав та незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , слід кваліфікувати за ст.307 ч.2 Кримінального кодексу України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310 КК України, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

В обґрунтування апеляційних скарг:

Захисник ОСОБА_6 посилається на те, що копія протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 28.08.2014 року, який стороною захисту був отриманий 28.08.2014 року разом із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_7 , має інший зміст ніж протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 28.08.2014 року який міститься в матеріалах кримінального провадження.

Cвідок ОСОБА_10 надав суду свідчення про те, що понятим він при здійсненні оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 не був, сам є наркозалежним ; що ОСОБА_12 наркотичні засоби не збував а сам купував. Після того, як ОСОБА_13 здійснив купівлю наркотику, його було затримано співробітниками міліції, які йому повідомили або його наразі буде затримано із наркотичним засобом та його буде притягнуто до кримінальної відповідальності або він підпише усі необхідні документи в якості понятого, які засвідчать факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 . ОСОБА_13 погодився на пропозицію співробітників міліції та підписав усі необхідні документи на надав неправдиві свідчення задля звинувачення ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів. Наголосив, що при жодній процесуальній дії в якості понятого насправді участі не приймав.

Надані в судовому засіданні свідчення під присягою свідком ОСОБА_10 є доказом того, що звинувачення підзахисного здійснюється на матеріалах сфабрикованої справи та в повній мірі кореспондуються з тим фактом, що прокотол його допиту від 28.08.2014 року з 10.15. до 11.15 год, який перебуває в матеріалах кримінального провадження є також сфабрикованим.

Також свідок ОСОБА_10 надав суду свідчення про те, що коли його було доставлено до Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу для надання свідчень по справі за звинуваченням ОСОБА_7 до приміщення конвойної кімнати зайшов співробітник міліції, який надав йому аркуш паперу на якому було щось надруковано та вказав, що він повинен ознайомитись із текстом свідчень які він повинен надати у суді.

Також захисник вважає, що свідчення свідка ОСОБА_14 є непослідовними та такими, що не відповідають дійсності.

Захисник наголошує на тому , що допитаний в якості свідка ОСОБА_15 , який перебував на посаді о/у БНОН Криворізького РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області і повідомив про те, що 26,08.2014 року здійснював затримання гр. ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України разом із слідчим ОСОБА_16 та факт затримання ним особисто фіксувався на відео на власний телефон, потім із власного телефону відео було ним записано на СД диск та віддано слідчому для залучення до матеріалів кримінального провадження. До судового засідання йому стало відомо, що вказане відео до матеріалів справи не долучено, тому він записи на СД дисках приніс до судового засідання, та повідомив, що факт застосування технічного засобу відео фіксації його особистого телефону слідчим відображений у протоколі затримання.За клопотанням прокурора суд в судовому засіданні здійснив огляд наданих СД дисків свідком ОСОБА_15 в той час як стороною захисту категорично заперечувалось про дослідження вказаного відео, відповідно до вимог ст. 290 КПК України.

Захисник також, зазначає що з копії протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 26.08.2014 року порядку ст. 208 КПК України,не вбачається, що при затримані ОСОБА_7 під час проведення його обшуку було будь що виявлено та вилучено, відповідні графи у протоколі є незаповненими, свідчень про те, що вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_7 будь які речи описані на окремому аркуші відсутні.Але , як наголошує захисник , в матеріалах кримінального провадження перебуває протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину в порядку ст. 208 КПК України, від 26.08.2014 року іншого змісту ніж скріплена копія гербовою печаткою надана стороні захисту. Так в матеріалах справи перебуває протокол затримання від 26.08.2014 року в порядку ст. 208 КПК України де вже дивним чином зявляється аркуш під назвою проведення обшуку де вже зазначено, що саме начебто було вилучено у ОСОБА_17 , проте де коли ким не є зрозумілим. Також звертає увагу захисник на те, що в протоколі затримання вказано про застосування технічного засобу фіксації фотографування фотоапаратом «Олімпус», жодних відомостей про здійснення відоефіксації на мобільний телефон немає.

Вказані обставини в суді першої інстанції не досліджувались, копія протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину в порядку ст. 208 КПК України отриманого стороною захисту до матеріалів кримінального провадження за клопотанням захисника залучені не були, суд у клопотання захисника 23.12.2015 року відмовив, в клопотанні зазначалось, що в судовому засіданні було оголошено про закінчення зясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами та суд перейшов до судових дебатів.

Захисник посилаеться на ч 5 ст. 364 КПК України де визначено, що якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює зясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами.

Захисник наголошує на те, що начебто вилучені у ОСОБА_7 наркотичні засоби, мічені грошові купюри та інші речі під час проведення його особистого обшуку при затриманні здійснено з порушенням норм КПК України, що дає підставу для визнання отримання внаслідок такої процесуальної дії доказів недопустимими, а надані свідчення ОСОБА_15 такі, що в вочевидь не відповідають дійсності та матеріалам кримінального провадження.

Також допитаний в судовому засіданні залегендований свідок ОСОБА_9 в режимі відео конференції надав суду свідчення про те, що він за запрошенням співробітників міліції здійснював двічі оперативну закупку наркотичних засобів, проте зі стовідсотковою впевненістю вказав, що це відбувалось у липні 2014 року, а слідці плутають та невірно вказують, що події були у серпні. На неодноразові запитання прокурора чи розуміє він українську мову та вільно нею володіє та нічого не плутає, свідок запевнив неодноразово, що закупку він здійснював у липні, українською мовою володіє вільно та може розрізнити липень та серпень. Також справа за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч 2 ст. 307 КК України за підсудністю спочатку розглядалась у Криворізькому районному суді Дніпропетровської області, де вже допитувався свідок ОСОБА_9 . Проте в судовому засіданні в Жовтневому районному суді м.Кривого Рогу на запитання сторони захисту свідок із впевненістю засвідчив,що покази за цією справою надає в перше.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про порушення оперативно-розшукової справи відповідно до положень ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

Таким чином, сторона захисту ставить під сумнів наявність передбачених законом підстав для проведення оперативних закупок у ОСОБА_7 , а також те, що існувало доручення слідчого, яким оперативні працівники були уповноважені проводити оперативні закупки.

Окрім цього, просить суд звернути особливу вагу на те , що здійснення досудового розслідування в даному провадженні слідчо- оперативною групою є нелегітимним відповідно до ч 2 ст. 38 КПК України, а докази які отримані внаслідок дії нелегітимного органу досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 86 КПК України .

Сторона обвинувачення, не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативних закупок у обвинуваченого, а також на підтвердження існування доручення слідчого на проведення оперативних закупок працівниками оперативного підрозділу.

За таких обставин маються сумніви в дотримані вимог ст. 246 та ст. 271 КПК України щодо наявності законних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 працівниками оперативного підрозділу.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При проведенні закупок були складені ряд процесуальних документів, які сторона обвинувачення вважає доказом по справ та які були дослідженні в судовому засіданні.

Оскільки сторона обвинувачення не надала суду можливість перевірити наявність процесуальних документів про проведення оперативної закупки та доручення її проведення працівникам оперативного підрозділу, то , відповідно до ст.ст. 86,87 КПК України сторона захисту вважає, що суд зобовязаний визнати недопустимими зазначені письмові докази, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження незаконного збуту наркотичних засобів, висновки експертів, оскільки отримані з порушенням порядку встановленого законом як зазначалось раніше.

З огляду на допущені порушення під час досудового розслідування, є обґрунтованими сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого, які в розумінні ст.. 62 Конституції України, мають тлумачитися на його користь, а тому вказані вище докази обвинувачення повинні бути судом відкинуті.

Суду не надано належних та допустимих доказів обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 ст. 91 КПК України - події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватості обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, форми вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Звертає увагу суду також на те , що в порушення ст. 376 КПК України суд першої інстанції після виходу із нарадчої кімнати не оголосив повний текст вироку, що підтверджується технічним записом судового засідання від 23.12.2015 року, суд оголосив тільки вступну і резолютивну частину рішення, при цьому відразу вручив обвинуваченому копію вирок суду.

Прокурор не оскаржуючи висновків суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікацію дій за ч.2 ст.307 КК України.

Разом з тим вважав, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню відповідно до ст. 414 КПК України, зважаючи на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі, що обвинувачується. Посилаючись на те, що судом першої інстанції не дотримано ст.65 КК України, та розяснень п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу судів на необхідність суворого додержання вказаних норм кримінального закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КК України у звязку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Крім того судом в резолютивній частині вироку прийнято рішення не по всім речовим доказом. Так судом першої інстанції в порядку ч.4 ст.374, ст.100 КПК України у резолютивній частині вироку не вирішено питання щодо 3 (трьох) медичних шприців з рідинами, загальною масою 2,9663 г., яка відповідно до висновків судово- медичних експертиз визнана наркотичним засобом - опій ацетильований, та мобільного телефону марки «Нокіа 105-В», ІМЕІ НОМЕР_1 , який вилучено 26.08.2014 під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 .

Зазначені предмети, згідно постанови слідчого СВ Криворізького РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_18 від 11.09.2014р. та 10.09.2014р.визнані речовими доказами у кримінальному провадженні №0000667 та поміщені до камери схову Криворізького РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області (т. 1 а.кп. 124-127).

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений підтримав вимоги апеляційної скарги свого захисника ОСОБА_6 , від своєї апеляційної скарги відмовився, вважав , зщо підстав для задоволення апеляції прокурора немає.

Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримала свою апеляційну скаргу в повному обсязі, прохала колегію суддів скасувати вирок суду першої інстанції на підставах зазначених в апеляції, проти апеляційної скарги прокурора заперечувала.

Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , та задовольнити його апеляційну скаргу в повному обсязі на підставах зазначених в апеляційній скарзі прокурора.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційних скаргах доводи, у порядку підготовки прослухавши технічний запис судових засідань колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Статтею 409 КПК України встановлено підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неповнота судового розгляду , істотне порушення вимог криминаного процесуального закону , неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях.

Положеннями статті 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте суд першої інстанції під час розгляду справи не дотримався вищезазначених вимог Закону.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційних скарг захисника та прокурора, допитавши обвинуваченого та детально перевіривши докази, наявні в матеріалах провадження, проаналізувавши і оцінивши їх у сукупності, встановила, що суд першої інстанції, не зясував усі обставини які мають суттєве значення, для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Так ,допитаний в якості свідка ОСОБА_10 під присягою , надав суду першої інстанції свідчення про те, що понятим він при здійсненні оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 не був, сам є наркозалежним та зазначив, що 26.08.2014 року прибув до місця збуту наркотичних речовин, придбав наркотичний засіб на їх місці продажу, також в цей час бачив ОСОБА_7 , який також здійснив у тієї ж особи, що здійснювала збут, купівлю наркотичного засобу. Вказав що ОСОБА_19 наркотичні засоби не збував а сам купував.Наголосив, що при жодній процесуальній дії в якості понятого насправді участі не приймав.Протоколи підписав під психологічним тиском .

Судом першої інстанції поверхнево перевірено і версію обвинуваченого, про те що 19 серпня 2014 року він був з товаришем з 08 години ранку до вечора, так як було церковне свято яблучний спас,що насправді його не було на місці вчинення злочину.

Крім того , як вбачаться з матеріалів кримінального провадження мається 2 протоколи допиту свідка ОСОБА_10 від 28.08.2014 року, різні за змістом ( а.с. 128 т.1,150 т.2) в той же час обставини ,стосовно різних за змістом протоколів допиту свідка у один і тоже день і в один і той же час , та наданих у судовому засіданні показів свідка ОСОБА_11 про те , що він не був у якості понятого, підписав протоколи під психологічним тиском, не були перевірені належним чином , піддіні аналізу як свідчення так і письмові докази при винесенні рішення по справі.

Крім того, допитаний в якості свідка ОСОБА_15 , який перебував на посаді о/у БНОН Криворізького РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області у судовому засіданні суду першої інстанції вказав , що 26,08.2014 року здійнював затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України разом із слідчим ОСОБА_16 , факт затримання ним особисто фіксувався на відео на власний телефон, потім із власного телефону відео було ним записано на СД диск та віддано слідчому для залучення до матеріалів кримінального провадження.

Натомість , як вбачається з матеріалів кримінального провадження,відеозапис наданий свідком ОСОБА_15 суду під час судового провадження при цьому , судом не взято до уваги протокол затримання ОСОБА_7 від 26.08.2014 року і оформлення цього протоколу затримання , те що в протоколі затримання від 26.08.2014 року вказано про застосування технічного засобу фіксації фотографування фотоапаратом «Олімпус», відомостей про здійснення відоефіксації на мобільний телефон немає.

Крім того , засвідчена гербовою печаткою копія протоколу затримання ОСОБА_7 від 26.08.2014 року надана захиснику не співпадає з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину в порядку ст. 208 КПК України, від 26.08.2014 року, яка є наявною у матеріалах кримінальної справи.Суд не звернув на це уваги і не дослідив , не піддав аналізу.

Суд першої інстанції не звернув уваги і не піддів аналізу і не дослідив , свідчення залегендованого свідка ОСОБА_9 допитаного в режимі відео конференції, який неодноразово наголошував на тому , що він за запрошенням співробітників міліції здійснював двічі оперативну закупку наркотичних засобів,вказавши , що це відбувалось у липні 2014 року, запевнив , що закупку він здійснював у липні, українською мовою володіє вільно. Вказав також , що покази за цією справою надає в перше. Хоча справа за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч 2 ст. 307 КК України за підсудністю спочатку розглядалась у Криворізькому районному суді Дніпропетровської області, де допитувався свідок ОСОБА_9 .

Заслуговують на увагу і є слушними посилання захисника на порушення порядку проведення оперативної закупівлі . Так, згідно до положення ст. 5 Закону України від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР «Про захопи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка - операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" та Кримінальним процесуальним кодексом України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України від 18 лютого 1992 р. N 2135-ХІІ «Про оперативно- розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно- розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу внутрішніх справ, підрозділу внутрішньої безпеки МВС, органу Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу податкової міліції, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону, органу державної митної служби або його уповноваженим заступником.

Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про порушення оперативно-розшукової справи відповідно до положень ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно вимогам ч.7 ст.271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобовязаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Зважаючи на положення викладених законів наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обовязковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованого злочину ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини справи, порядок проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, передчасно дійшов висновку про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на те, що зазначені порушення перешкоджають суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.

В той же час ,колегія суддів, виходячи з положень ч.3 ст.404 КПК України, не може дослідити ті обставини, які судом першої інстанції не досліджені , або досліджені не повністю, без клопотань учасників судового провадження.

В ході нового судового розгляду належить усунути вказані порушення кримінально-процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляцій, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог, в тому числі - прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.

На підставі викладенного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2015року відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду .

Запобужний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у данному кримінальному провадженні не обирався .
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4