Справа №489/6877/15-к 28.04.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
28 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 лютого 2016 року, яким обвинуваченого
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Захисник в апеляційній скарзі просить вирок змінити та визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.185, а його дії за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України перекваліфікувати на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Призначити покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді 160 годин громадських робіт; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
____________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/374/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним за ч.1 ст.125, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:

- ч.1 ст.125 КК України у виді 160 годин громадських робіт;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 суму завданої матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_9 435 грн.60 коп.; ТОВ «Свантовіт» - 1803 грн.21 коп.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

Узагальнені доводи апелянтів.
В апеляційній скарзі захисник вважає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та судом помилково кваліфіковані дії обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, як закінчений замах на грабіж. Вважає, що судом застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосування, внаслідок чого призначено занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

Стверджує, що ОСОБА_5 після його викриття не намагався утримувати викрадене мано, а вчинив спробу втекти, залишивши викрадене у потерпілого. Тобто, на його думку, викрадення майна ОСОБА_10 розпочалося таємно і не переросло у відкрите, оскільки заходів щодо вилучення майна ОСОБА_5 у присутності його власника на вживав та усвідомивши, що його викрили, не довів свій умисел на вчинення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Вважає, що суд безпідставно призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки, на його думку, відповідно до ст.73 КК України, покарання повинно призначатися лише у роках. При цьому посилається на постанову Верховного Суду України від 01 жовтня 2015 року №5-118-кс-18.

Вважає, що у зв`язку з тим, що обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, активно сприяв розкриттю злочину, то ці обставини дають підстави для призначення покарання обвинуваченому у меншому розмірі, ніж призначено судом.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Вказує, що судом у мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення за ч.1 ст.125, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, яке визнано судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.

Також зазначає, що у зміненому обвинувальному акті від 24.12.2015 року наведено лише мотиви його зміни, при цьому теж відсутнє формулювання обвинувачення.

Звертає увагу на те, що вирок був проголошений у його відсутності, у зв`язку з чим йому не було роз`яснено зміст рішення та відповідні процесуальні права.

Узагальнення викладу позиції прокурора.
В запереченнях на апеляційні скарги прокурор, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції просить залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, а вирок суду без змін. Вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, доведена повністю і підтверджується доказами, дослідженими у судовому провадженні.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 03.10.2015 року о 14 годині обвинувачений ОСОБА_5 , знаходячись в торговому кіоску "1000 та 1 дрібниця" по вул. Космонавтів на ринку на «Площі Перемоги», маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон "LG X135", спричинивши їй матеріальну шкоду на суму 1444 гривень.

20.09.2015 року (точного часу слідством не встановлено), обвинувачений ОСОБА_5 , знаходячись в магазині «Лайф» на ринку «Колос» за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 2/3, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон «FLY IQ 4405», спричинивши їй матеріальну шкоду на суму 2600 гривень.

30.09.2015 року о 16 годині 12 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 знаходячись в приміщенні магазину «Міда», що знаходиться по пр. Жовтневому, 41/2 в м. Миколаєві, таємно, шляхом вільного доступу, діючи повторно, викрав пляшку рому «Captan Morgan Black» 0,5 л., загальною вартістю 249 гривень 48 копійок, заподіявши матеріальну шкоду ТОВ «Свантовіт» на вищевказану суму.

02.10.2015 року о 19 годині 36 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 знаходячись в приміщенні магазину «Міда», по пр. Жовтневому, 41/2 в м. Миколаєві, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку віскі «Ballantines-файнест» 0,5 л., загальною вартістю 284 гривень 06 копійок, заподіявши матеріальну шкоду ТОВ «Свантовіт» на вищевказану суму.

04.10.2015 року о 18 годині 03 хвилині, обвинувачений ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні магазину «Міда», по пр. Жовтневому, 41/2 в м. Миколаєві, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку лікеру «Jagermeister-штоф» 0,5 л., загальною вартістю 246 гривень, заподіявши матеріальну шкоду ТОВ «Свантовіт» на вищевказану суму.

07.10.2015 року, приблизно о 18 годині 41 хвилині, обвинувачений ОСОБА_5 знаходячись в приміщенні магазину «Міда», по пр. Жовтневому, 41/2 в м. Миколаєві, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку алкогольного напою «Бехеровка» 0,5 л., загальною вартістю 224 гривень 06 копійок, заподіявши матеріальну шкоду ТОВ «Свантовіт» на вищевказану суму.

04.11.2015 року о 13 годині 53 хвилині, обвинувачений ОСОБА_5 знаходячись в приміщенні магазину «Міда» по пр. Жовтневому, 41/2 в м. Миколаєві, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку віскі «Jamson» 0,5 л., загальною вартістю 310 гривень 91 копійок, заподіявши матеріальну шкоду ТОВ «Свантовіт» на вищевказану суму.

04.11.2015 року о 19 годині 12 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 знаходячись в приміщенні магазину «Міда» по пр. Жовтневому, 41/2 в м. Миколаєві, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку віскі «White Horse» 0,5 л., загальною вартістю 245 гривень 90 копійок, заподіявши матеріальну шкоду ТОВ «Свантовіт» на вищевказану суму.

07.11.2015 року, приблизно о 13 годині 59 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 знаходячись в приміщенні магазину «Міда» по пр. Жовтневому, 41/2 в м. Миколаєві, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав блок цигарок «Парламент», загальною вартістю 242, 80 гривень заподіявши матеріальну шкоду ТОВ «Свантовіт» на вищевказану суму.

Після наведеного вище таємного викрадення майна потерпілих, обвинувачений ОСОБА_5 з місць вчинення кримінальнихо правопорушеннь зникав, а викраденим майном розпоряджався на власний розсуд.

Наведені вище дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Також судом у вироку вказано, що згідно обвинувачення, в редакції від 30.11.2015 року, по факту крадіжки куртки у ОСОБА_10 18.11.2015 року о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 знаходячись на ринку «Колос» по пр. Миру, 2 в м. Миколаєві, з торгівельного кіоску №1613 таємно, шляхом вільного доступу, діючи повторно, викрав шкіряну куртку «Crаde Marko», загальною вартістю 5750 гривень, яка належить ОСОБА_10 , заподіявши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

З викраденою курткою ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Також 18.11.2015 року о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 знаходячись на ринку «Колос» по пр. Миру, 2 в м. Миколаєві, вчинивши крадіжку у приватного підприємця ОСОБА_10 , з метою не бути затриманим іншими торговцями, діючи за прямим умислом, наніс удари рукою ОСОБА_12 в область обличчя, внаслідок чого останній було заподіяно легкі тілесні ушкодження.

Наведені дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.1 ст.125 КК України, як умисне спричинення легких тілесних ушкоджень.
Далі у вироку, суд зазначив (текст приводиться дослівно), що «змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_5 на більш тяжку в редакції обвинувального акту від 24.12.2015 року прокурор посилається на наступне: так в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_10 повідомив суду, що після того, як ОСОБА_5 взяв куртку з його магазину та пройшов метрів 15, він помітив його, побачив, що ОСОБА_5 несе куртку з його контейнеру, яку взяв без його дозволу. Після того, як ОСОБА_10 зробив йому зауваження ОСОБА_5 прискорив крок, почав бігти. Після чого потерпілий почав кричати, що його куртку вкрали, почав бігти за ОСОБА_5 , наздогнав та забрав куртку. ОСОБА_5 втік, його затримали інші особи.»
Вказані дії ОСОБА_5 суд кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, недоведений до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи наведені в своїй апеляційній скарзі та апеляційній скарзі обвинуваченого, думку прокурора, який вважав, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок скасуванню в частині засудження за ч.1 ст.125, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України з призначенням нового розгляду судом першої інстанції, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині апелянтами не оспорюється.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на та те, що обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, активно сприяв розкриттю злочину, а тому, ці обставини дають підстави для призначення покарання обвинуваченого у меншому розмірі, ніж призначено судом, є необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст.65-67 КК України, врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень за ч.2 ст.185 КК України, яке у відповідності до положень ст.12 КК України, відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості.

Окрім цього, суд вірно взяв до уваги та послався на характер злочину, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку в Миколаївському ОНД у зв`язку з залежністю від опіатів, характеризується негативно, а також обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття.

Зважив суд і на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши всі обставини та дані про особу обвинуваченого, в тому числі й ті на які посилається апелянт, суд призначив ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців.

Виходячи із принципів необхідності і достатності покарання, а також того, що обвинувачений неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, вчинив аналогічні злочини (9 епізодів таємного викрадення майна) маючи не зняту та непогашену судимість, суд дійшов правильного висновку, що призначене покарання за вказаною нормою закону в такому розмірі є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд вважає таке покарання справедливим, а тому не вбачає підстав для призначення покарання у меншому розмірі, ніж призначено судом.

Що стосується доводів захисника про те, що покарання у виді позбавлення волі повинно призначатися лише у роках, то воно є необґрунтованими.

Так, суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки відповідно до ст.73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках та місяцях.

Посилання захисника на постанову Верховного Суду України від 01 жовтня 2015 року №5-118-кс-18, на обґрунтування своїх доводів, є неспроможними, оскільки у вказаному рішенні йдеться про неправильність обчислення строків покарання у виді позбавлення волі у днях.

Рішення суду в цій частині належним чином мотивоване, не суперечать вимогам кримінального закону і відповідає меті покарання.

Також неспроможними є доводи обвинуваченого про проголошення вироку у його відсутності у зв`язку з чим порушені його процесуальні права.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 25.02.2016 року суд вийшов до нарадчої кімнати для прийняття рішення та, відповідно до журналу судового засідання, 26.02.2016 року о 13.08 годині проголосив вирок за відсутністю обвинуваченого, так як останній не був доставлений конвоєм.

Зазначене також підтверджується листом командира взводу конвойної поліції від 25.02.2016 року про неможливість здійснювати конвоювання осіб, які утримуються у СІЗО м. Миколаєва до Ленінського районного суду м. Миколаєва 26.02.2016 року.

Відповідно до розписки, наявної в матеріалах справи, копію вироку засудженому було вручено 29.02.2016 року.

Крім того, як вбачається з вироку від 26.02.2016 року в ньому всім учасникам кримінального провадження, в тому числі й обвинуваченому роз`янені всі процесуальні права, строки його оскарження, право на ознайомлення з журналом судового засідання та інше.

За такого, підстав вважати, що судом були порушені права обвинуваченого, немає.

Разом з тим, є слушними доводи обвинуваченого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо визнання його винним за ч.1 ст.125, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з визначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Постановляючи вирок стосовно ОСОБА_5 суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд виклав у ній не формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним за ч.1 ст.125, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, а лише зазначив, у чому органом досудового слідства обвинувачувався ОСОБА_5 та при цьому навів редакцію обвинувального акту від 30.11.2015 року та зміненого обвинувального акту від 25.12.2015 року.

Тобто суд, визнавши винним обвинуваченого за вказаними статтями, не зазначив обставин вчинення злочину, які встановлені судом під час судового провадження.
Таким чином, суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто, як зазначено у ч.1 ст. 412 КПК України, такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, з причин істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, судове рішення в цій частині підлягає скасуванню.
При цьому, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи захисника щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, оскільки скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, апеляційний суд не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до норм зазначених у ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
У випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Виходячи з викладеного, оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади судового провадження, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині визнання винним ОСОБА_5 за ч.1 ст.125, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, з призначенням нового судового розгляду в цій частині.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно провести судове провадження згідно вимог кримінального процесуального закону та відповідно до встановленого прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.
З огляду на те, що доводи вказані в апеляційній скарзі обвинуваченого щодо істотного порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального закону знайшли своє підтвердження, тому апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 532 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_5 в частині його засудження за ч.2 ст.185 КК України до призначеного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі залишити без змін.

Цей же вирок відносно ОСОБА_5 в частині засудження за ч.1 ст.125, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Залишити обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В іншій частині вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: