№ провадження 11-кп/781/795/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000054 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_8 на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 08 липня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кропивницький, українку, громадянку України, з вищою освітою, яка не одружена, має на утриманні двох малолітніх дітей, ОСОБА_10 2008 року народження та ОСОБА_11 2010 року народження, не працює, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,
засуджено за:
- ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 рік;

- ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 1 (один) рік.

Відповідно до вимог ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на (один) рік з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 рікта покладено обов`язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи або навчання; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 880 грн. 40 коп.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

представника Українського державного підприємства

поштового зв`язку «Укрпошта» ОСОБА_14

захисника адвоката ОСОБА_15 ,

обвинуваченої ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винною у тому, що вона, вчинила привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчиненого повторно, за таких обставин.

ОСОБА_9 , працюючи на посаді оператора (листоноші) поштового зв`язку ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта» у період часу з 16 жовтня 2015 року по 29 лютого 2016 року, будучи матеріально відповідальною особою, діючи з метою власного незаконного збагачення привласнила чуже майно - ввірені їй матеріальні цінності, грошові кошти в сумі 14398 грн. 66 коп., що є власністю Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта».

Так, згідно наказу №1243/к від 14.04.2014 року ОСОБА_9 призначена на посаду оператора (листоноші) поштового зв`язку ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта».

Відповідно до посадової інструкції листоноші поштового зв`язку начальника відділення поштового зв`язку ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта» ОСОБА_9 , згідно пункту 2.1.8 посадової інструкції повинна приймати різні види платежів (квартплата, комунальні та телекомунікаційні послуги, кабельне телебачення, електроенергія, газ, тощо) від населення.

Усупереч зазначеним зобов`язанням ОСОБА_9 , діючи умисно заволоділа грошовими коштами на загальну суму 14398 грн. 66 коп., які їй було ввірено Українським державним підприємством поштового зв`язку «Укрпошта», як матеріально-відповідальній особі, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, умисно порушила вимоги: п.п. 2.1.8. посадової інструкції та умови договору про повну матеріальну відповідальність від 14.04.2014 року, та їх наступного незаконного обернення на власну користь.

Згідно Акту планової документальної ревізії від 14.03.2016 року, проведеної Кіровоградською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» у ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», встановлена нестача грошових коштів які було привласнено ОСОБА_9 , в сумі 14398 грн. 66 коп.

Крім цього, ОСОБА_9 , працюючи на посаді оператора (листоноші) поштового зв`язку ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта» у період часу з 17.04.2014 року, будучи матеріально відповідальною особою, діючи з метою власного незаконного збагачення привласнила чуже майно - ввірені їй матеріальні цінності, а саме 12.12.2015 привласнила грошові кошти в сумі 869 грн. 92 коп., які їй було ввірено ОСОБА_16 , жителькою АДРЕСА_2 , за сплату послуг за користування електроенергією та розпорядилась вказаними коштами на власний розсуд.

Згідно Акту планової документальної ревізії від 14.03.2016 року, проведеної Кіровоградською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» у ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», встановлено нестача грошових коштів які було прийнято за спожиту електроенергію, але не оприбутковані ОСОБА_9 , в сумі 869 грн. 92 коп.

Також, ОСОБА_9 , працюючи на посаді оператора (листоноші) поштового зв`язку ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта» у період часу з 17.04.2014 року, будучи матеріально відповідальною особою, діючи з метою власного незаконного збагачення привласнила чуже майно - ввірені їй матеріальні цінності, а саме 22.12.2015 привласнила грошові кошти в сумі 233 гр. 20 коп., які їй було ввірено ОСОБА_17 , жителем села АДРЕСА_3 , за сплату послуг за користування електроенергією та розпорядилась вказаними коштами на власний розсуд.

Згідно Акту планової документальної ревізії від 14.03.2016 року, проведеної Кіровоградською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» у ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», встановлено нестача грошових коштів які було прийнято за спожиту електроенергію, але не оприбутковані ОСОБА_9 , в сумі 233 грн., 20 коп.

Окрім того, ОСОБА_9 , працюючи на посаді оператора (листоноші) поштового зв`язку ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта» у період часу з 17.04.2014 року, будучи матеріально відповідальною особою, діючи з метою власного незаконного збагачення повторно привласнила чуже майно - ввірені їй матеріальні цінності, а саме 24.12.2015 року привласнила грошові кошти в сумі 509 грн. 46 коп., які їй було ввірено ОСОБА_18 , жителем с. Гарманівка, Компаніївського району Кіровоградської області по вул. Молодіжній, 5, за сплату послуг за користування електроенергією та розпорядилась вказаними коштами на власний розсуд.

Згідно Акту планової документальної ревізії від 14.03.2016 року, проведеної Кіровоградською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» у ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», встановлено нестача грошових коштів які було прийнято за спожиту електроенергію, але не оприбутковані ОСОБА_9 , в сумі 509 грн. 46 коп.

Крім цього, ОСОБА_9 , працюючи на посаді оператора (листоноші) поштового зв`язку ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта» у період часу з 17.04.2014 року, будучи матеріально відповідальною особою, діючи з метою власного незаконного збагачення привласнила чуже майно - ввірені їй матеріальні цінності, а саме 11.02.2016 року привласнила грошові кошти в сумі 148 грн. 66 коп., які їй було ввірено ОСОБА_19 , жителем АДРЕСА_4 , за сплату послуг за користування електроенергією та розпорядилась вказаними коштами на власний розсуд.

Згідно Акту планової документальної ревізії від 14.03.2016 року, проведеної Кіровоградською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» у ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», встановлено нестача грошових коштів які було прийнято за спожиту електроенергію, але не оприбутковані ОСОБА_9 , в сумі 148 грн. 66 коп.

Також, ОСОБА_9 , працюючи на посаді оператора (листоноші) поштового зв`язку ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта» у період часу з 17.04.2014 року, будучи матеріально відповідальною особою, діючи з метою власного незаконного збагачення привласнила чуже майно - ввірені їй матеріальні цінності, а саме 13.02.2016 року привласнила грошові кошти в сумі 160 грн., які їй було ввірено ОСОБА_20 , жителем АДРЕСА_5 , за сплату послуг за користування електроенергією та розпорядилась вказаними коштами на власний розсуд.

Згідно Акту планової документальної ревізії від 14.03.2016 року, проведеної Кіровоградською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» у ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», встановлено нестача грошових коштів які було прийнято за спожиту електроенергію, але не оприбутковані ОСОБА_9 , в сумі 160 грн.

Окрім того, ОСОБА_9 , працюючи на посаді оператора (листоноші) поштового зв`язку ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта» у період часу з 17.04.2014 року, будучи матеріально відповідальною особою, діючи з метою власного незаконного збагачення привласнила чуже майно - ввірені їй матеріальні цінності, а саме 13.02.2016 року привласнила грошові кошти в сумі 461 грн. 93 коп., які їй було ввірено ОСОБА_21 , жителем АДРЕСА_6 , за сплату послуг за користування електроенергією та розпорядилась вказаними коштами на власний розсуд.

Згідно Акту планової документальної ревізії від 14.03.2016 року, проведеної Кіровоградською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» у ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», встановлено нестача грошових коштів які було прийнято за спожиту електроенергію, але не оприбутковані ОСОБА_9 , в сумі 461 грн. 93 коп.

Також, ОСОБА_9 , працюючи на посаді оператора (листоноші) поштового зв`язку ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта» у період часу з 17.04.2014 року, будучи матеріально відповідальною особою, діючи з метою власного незаконного збагачення привласнила чуже майно - ввірені їй матеріальні цінності, а саме 13.02.2016 року привласнила грошові кошти в сумі 603 грн. 59 коп., які їй було ввірено ОСОБА_22 , жителем АДРЕСА_4 , за сплату послуг за користування електроенергією та розпорядилась вказаними коштами на власний розсуд.

Згідно Акту планової документальної ревізії від 14.03.2016 року, проведеної Кіровоградською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» у ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», встановлено нестача грошових коштів які було прийнято за спожиту електроенергію, але не оприбутковані ОСОБА_9 , в сумі 603 грн. 59 коп.

Крім цього, ОСОБА_9 , працюючи на посаді оператора (листоноші) поштового зв`язку ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта» у період часу з 17.04.2014 року, будучи матеріально відповідальною особою, діючи з метою власного незаконного збагачення привласнила чуже майно - ввірені їй матеріальні цінності, а саме 16.02.2016 року привласнила грошові кошти в сумі 197 грн. 45 коп., які їй було ввірено ОСОБА_23 , жителем АДРЕСА_7 , за сплату послуг за користування електроенергією та розпорядилась вказаними коштами на власний розсуд.

Згідно Акту планової документальної ревізії від 14.03.2016 року, проведеної Кіровоградською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» у ОВ Гарманівка (Компаніївського району) ПВПЗ № 20 ЦОС № 5 Кіровоградської дирекції УДППЗ «Укрпошта», встановлено нестача грошових коштів які було прийнято за спожиту електроенергію, але не оприбутковані ОСОБА_9 , в сумі 197 грн. 45 коп.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_9 , просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною і призначити покарання: - за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаних з обігом матеріальних цінностей, строком на 1 рік, на підставі ч.І ст.70 КК України остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаних з обігом матеріальних цінностей, строком на 1 рік, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити від основного покарання з іспитовим строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаних з обігом матеріальних цінностей, строком на 1 рік.

У решті вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 08.07.2016 стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 3 ст. 61 КК України, згідно з якою обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, а обвинувачена ОСОБА_9 має на утриманні двох малолітніх дітей 2008 та 2010 року народження.

Таким чином, при призначенні покарання судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, та незастосування закону, який підлягав застосуванню, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Крім цього, судом першої інстанції належним чином не враховано, що обвинувачена ОСОБА_9 вчинила умисний злочин повторно, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких кримінальних правопорушень, що свідчить про те, що призначене судом покарання є м`яким.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_15 , які не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, представника Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» ОСОБА_14 , яка не заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку з таких підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якій її засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказах, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікація її дій за ч. 1, 3 ст. 191 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядає.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність виниобвинуваченої ОСОБА_9 та правильно кваліфікував її дії за ч. 1, 3 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчиненого повторно.
Разом з тим, при призначенні ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема ч. 3 ст. 61 КК України.
Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 має на утриманні двох малолітніх дітей: доньку - ОСОБА_10 , 2008 року народження та сина ОСОБА_11 , 2010 року народження (м.к.п. 77- 80).

Однак, всупереч вимогам ч. 3 ст. 61 КК України суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі без врахування того, що такий вид покарання у даному випадку не застосовується.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_9 покарання скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, колегія суддів відповідно до вимог до ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, її особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК України є невеликої тяжкості, а злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК України є злочином тяжким.
Характеризуючи особу обвинуваченої ОСОБА_9 колегія суддів враховує, що вона раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, за місцем проживання характеризується позитивно, проживає разом з малолітніми дітьми з донькою 2008 року народження і сином 2010 року народження, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, збитки потерпілим відшкодувала повністю.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_9 є її щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, повне визнання нею вини, добровільне відшкодування збитків, вчинення злочину вперше та те, що тяжких наслідків від скоєння злочину не настало.
Ураховуючи викладене, обставини кримінального провадження, особу обвинуваченої ОСОБА_9 її ставлення до вчиненого і наслідків, обставини, що пом`якшують покарання і відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що за спрямованістю поведінки, як особа обвинувачена не представляє суспільну небезпеку, а тому її виправлення можливе без ізоляції від суспільства, із застосування ст. 75 КК України звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. При цьому, призначивши ОСОБА_9 покарання, за ч. 1, 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в розмірі запропонованим в апеляції прокурором із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України.
На думку колегії суддів, призначене обвинуваченій ОСОБА_9 покарання за ч. 1, 3 ст. 191 КК України із звільненням її від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є обґрунтованим, законним і справедливим буде сприяти її перевихованню та попередженню вчинення нових злочинів і слугуватиме меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 08.07.2016 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною та призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаних з обігом матеріальних цінностей на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаних з обігом матеріальних цінностей строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаних з обігом матеріальних цінностей на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаних з обігом матеріальних цінностей строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи або навчання; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.
У решті вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 08.07.2016 року залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд Кіровоградської області протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання його копії.
Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2