Справа №487/6756/14-к 29.06.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/10/16 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 червня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 :
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві приватної власності майна.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 245 грн. 96 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає, що вирок підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та через провокацію злочину з боку правоохоронних органів.
Стосовно неповноти розгляду посилається на відхилення судом клопотання захисту про проведення судової експертизи відеозапису.
Також зазначає про фальсифікацію слідчим протоколу огляду місця події від 25.04.2014 р. шляхом підписання його замість понятого ОСОБА_11 , про що за заявою апелянта внесено відомості до ЄРДР.
Що стосується провокації злочину, апелянт, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини та обов`язковість її застосування судами України, вважає, що районний суд не виконав свого обов`язку щодо перевірки обставин провокації, не зважаючи на наявність таких даних:
- заяву про добровільну видачу 25.04.2014 р. придбаного у ОСОБА_7 наркотичного засобу складено ОСОБА_12 , який проживає за адресою розташування Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області. Разом з тим, даних про підстави для легендування ОСОБА_12 на стадії звернення із цією заявою сторона обвинувачення не надала, що позбавляє можливості ідентифікувати належність такої заяви, окрім працівникам правоохоронного органу;
- відсутня інформація про реєстрацію вказаної заяви. До того ж, в ній ОСОБА_12 вказав прізвище, імя та по батькові обвинуваченого та адресу проживання останнього, хоча при допиті у суді він же повідомив, що на момент написання заяви ці дані йому були невідомі;
- цей свідок також повідомив, що раніше не приймав участі в оперативних закупках наркотиків, що суперечить поясненням свідка ОСОБА_13 . Пояснення ОСОБА_12 містять і розбіжності відносно обставин справи, що вказує на хворобливий стан закупника та на незадовільну роботу оперативно-розшукового підрозділу стосовно перевірки можливостей та ділових якостей кандидата на роль покупця;
- підставою для внесення відомостей до ЄРДР була усна заява (повідомлення), тому ОСОБА_12 , будучи агентом правоохоронних органів, вчинив дії з метою провокації вчинення злочину;
- ОСОБА_12 у заяві та поясненнях у суді повідомляв різну вартість опію за 1 мл., який він нібито раніше купував у ОСОБА_7 ;
- прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину не виклав обставин, які б свідчили про відсутність під час такої дії провокування особи на вчинення злочину.
Щодо невідповідності висновків суду, на думку апелянта, в основу вироку суд поклав докази, які є недопустимими з огляду на положення ст.ст.65,86 КПК України, рішення Конституційного суду України від 20.10.2011 р. та інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду україни з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання порядку здійснення судового провадження з перегляду судових рішень у суді апеляційної інстанції відповідно до КПК України».
Такими недопустимими доказами апелянт вважає:
1. Протокол огляду місця події від 25.04.2014 р., оскільки свідок ОСОБА_11 повідомив у суді, що у той день у міліції не був і жодних документів не підписував;
2. Протокол оперативної закупки від 14.05.2014 р. за наявності таких порушень:
- відсутності доручення слідчого на проведення оперативної закупки оперуповноваженими СБНОН;
- відсутності даних про надходження коштів для проведення оперативної закупки, хоча у провадженні є відповідний корінець платіжного доручення;
- відсутності у провадженні заяви закупника ОСОБА_12 (хоча це є лише псевдонімом) про згоду на участь у закупці;
- відсутності у провадженні постанови про оперативну закупку від 06.05.2014 р., на підставі якої проведено останню;
- відсутність у провадженні акту особистого огляду покупця, замість якого складено протокол огляду покупця із залученням понятих, чим допущено розголошення таємниці досудового слідства;
- відсутність відтворення у протоколі відповідної частини інформації, що має значення для конкретного досудового розслідування;
- протокол складено російською мовою;
3. Протокол помітки ідентифікаційних засобів з огляду на те, що складання такого окремого протоколу під час оперативної закупки чинним КПК України не передбачене, сам протокол складено російською мовою, у ньому відсутній підпис начальника СБНОН, який приймав участь у цій слідчий дії, також протокол має посилання на постанову прокурора від 14.05.2014 р., яка не відкривалась стороні захисту;
4. Протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 17.06.2014 р., оскільки:
- відсутнє доручення про проведення такої дії;
- у протоколі не зазначено про здійснення зняття інформації та за допомогою яких конкретних засобів, не зазначені їх технічні характеристики, що унеможливлює експертним шляхом встановити достовірність отриманих результатів;
- додатком до протоколу є флеш-накопичувач, який стороні захисту не було відкрито;
5. Постанову про призначення хімічної експертизи, оскільки проведення останньої, всупереч Інструкції, затвердженої наказом Мінюсту України за № 53/54 від 08.10.1998 р., доручено НДЕКЦ при УМВС України на Одеській залізниці, а не до Одеського НДІСЕ, як мало бути.
Також, апелянт зазначає, що матеріали справи містять суперечливі відомості стосовно об`єму шприца, виданого закупником.
Вважає, що на момент кримінального переслідування ОСОБА_7 обвинувачення не мало достатніх підстав для об`єктивної підозри у тому, що він займається збутом наркотичних засобів.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
Обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлені під час досудового розслідування дату та час, знаходячись у невстановленому місці, у невстановленої особи, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, у перерахунку на суху речовину масою не менше 0,0809 грама.
14 травня 2014 року, у ході проведення оперативної закупки, о 10 год. 09 хв., знаходячись на перехресті вул. Скороходова та вул. 5-та Слобідська у м. Миколаєві, ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_12 вказаний опій у кількості, більше за 2 мл., за грошову винагороду у розмірі 300 грн.
Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника та думку обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення оскаржуваного вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини кримінального провадження та додатково надані апеляційному суду матеріали, обговоривши доводи скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Оцінивши перевірені докази, районний суд обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засобів.
Цього висновку, відповідно до вироку, суд дійшов на підставі таких фактичних даних.
Так свідок ОСОБА_14 , надав суду пояснення, що з ОСОБА_7 знайомий біля півроку, раніше той кілька разів збував йому (свідку) опій, але через те, що він тратив стійку залежність від наркотиків, вирішив добровільно звернутись до правоохоронних органів з повідомленням про злочинну діяльність ОСОБА_7 .
Детально обставин проведення оперативної закупки опію у той день не пам`ятає, проте підтвердив, що дав письмову згоду на свою участь у проведенні, а також, що у травні 2014 року у приміщенні Заводського РВ отримав гроші, після чого приїхали на вул. 5-ту Слобідську, де подзвонив ОСОБА_7 , домовився про зустріч, надалі зустрівся з ним біля трансформаторної будки, де обвинувачений з поліетиленового пакету дістав та передав йому шприц з опієм, об`ємом 2 мл., а він - йому за це гроші. У цей час в нього знаходилась барсетка з технічним пристроєм.
Повернувшись після закупки, видав працівникам міліції вказаний опій.
Свідок ОСОБА_15 повідомив суду, що у середині травня 2014 року, був понятим при оперативній закупці наркотиків, бачив закупника ОСОБА_12 , якому були передані гроші для закупки, після чого всі учасники поїхали на вул. Слобідську у м. Миколаєві. Там закупник, вийшов з автомобіля, пішов у напрямку трансформаторної будки, де зустрівся з чоловіком, схожим на обвинуваченого. Вони чимось між собою обмінялись, закупник повернувся та видав працівникам міліції медичний шприц, наповнений рідиною.
Свідок ОСОБА_11 , що був другим понятим при проведенні оперативною закупки у ОСОБА_7 , надав суду аналогічні пояснення.
Обставини проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 підтвердив у суді і свідок ОСОБА_13 , оперуповноважений відділу СБНОН, який безпосередньо вчиняв негласний контроль за цією дією.
Свідок ОСОБА_16 , старший слідчий Заводського РВ, суду показав, що за наявності інформації про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів, проведено оперативну закупку 14 травня 2014 року, за результатами якої йому (слідчому) було надано медичний шприц, об`ємом 2 мл.
При призначені хімічної експертизи у постанові він помилково вказав, що цей шприц має об`єм 3 мл.
Вина ОСОБА_7 , відповідно до вироку, вбачається також із змісту письмових доказів:
- постанови старшого прокурора прокуратури заводського р-ну м. Миколаєва від 06.05.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 ;
- протоколів оперативної закупки, позначки ідентифікованих засобів та огляду покупця від 14.05.2014 р., виконаних під час контролю за закупкою наркотичних засобів у ОСОБА_7 ;
- заяви ОСОБА_12 , якою він повідомляє про своє добровільне бажання видати медичний шприц з опієм, придбаний ним у ОСОБА_7 ;
- рапортом начальника СБНОН Заводського РВ від 14.05.2014 р. щодо проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 наркотичного засобу - опію, зареєстрованого у ЖСОЗ за № 5430;.
- протоколу огляду місця події, за яким оглянуто медичний шприц з ін`єкційною голкою та ковпачком з речовиною коричневого кольору;
- висновку експерта № 90, що надана на дослідження речовина, яку ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_12 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0809 гр.;
- протоколу огляду та постанови про визнання цього опію речовим доказом;
Під час судового засідання, судом 1-ї інстанції також був оглянутий вказаний медичний шприц із наявною у ньому речовиною.
Об`єктивні дані, що містяться у вище наведених доказах, у тому числі пояснення понятих та особи із зміненими даними « ОСОБА_12 », що саме ОСОБА_7 збув покупцю ацетильований опій, суд 1-ї інстанції визнав достатніми для визнання доведеності вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.
З цим рішенням суд апеляційної інстанції погоджується, підстав для скасування оскаржуваного вироку, про що просить захисник, не вбачає.
Доводи про те, що ОСОБА_7 не вчиняв інкримінованого злочину, не заслуговують на увагу, оскільки є надуманими, нічим не підтвердженими, спростованими вище наведеними доказами, допустимість яких, законність отримання та відповідність фактичним обставинам скоєних обвинуваченим дій, не викликають сумніву.
Твердження у скарзі, що на момент переслідування досудове слідство не мало достатніх підстав для об`єктивної підозри ОСОБА_7 суперечать матеріалам провадження, оскільки за змістом постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 06.05.2014 р., прокурором зазначено, що за інформацією у кримінальному провадженні, порушеному 25.04.2014 р., оперативно-розшуковими заходами виявлено, що ОСОБА_7 займається незаконним збутом опію, внаслідок чого виникла потреба у проведенні цієї слідчого дії щодо нього.
Такою інформацією, зокрема, були і відомості, викладені у заяві « ОСОБА_12 » від 25.04.2014 р.
Безпідставними також є посилання на розбіжності у визначенні об`єму наркотичного засобу, виданого закупником, тому як за висновком хімічної експертизи, надана на дослідження речовина, яку ОСОБА_7 збув ОСОБА_12 , містить у своєму складі особисто небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,0809 гр.
З описової частини дослідження також вбачається, що слідчим експерту надано медичний шприц, ємкістю 2 мл., де міститься рідина, масою 2,5031 гр.
Той факт, що у постанові слідчого про призначення хімічної експертизи
замість шприцу, ємкістю 2 мл., вказано шприц, ємкістю 3 мл., є лише опискою особи, яка склала вказану постанову, про що слідчий і повідомив при допиті у суді з цього приводу.
Зазначені обставини у будь-якому разі не можуть свідчити про недоведеність у суді як виду наркотичного засобу, його кількості, так і предмету, де він зберігався під час збуту.
Що стосується недотримання правил про визначення експертної установи, ці обставини також істотного значення не мають, оскільки сам висновок експерта, як доказ у цьому провадженні, в апеляційній скарзі не оспорюється. Так само не наведено доводів апелянтом щодо його невідповідності фактичним обставинам справи по суті висновку, або відсутності у науково-дослідного експертно-криміналістичного центру на Одеській залізниці належних повноважень на проведення хімічної експертизи наркотичних засобів.
За такого, визначення слідчим експертної установи для проведення відповідної експертизи на свій розсуд не тягне за собою з цих підстав визнання експертного дослідження у цьому провадженні недопустимим доказом.
Доводи про недопустимість як доказу протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 17.06.2014 р. є неспроможними, оскільки за змістом цього протоколу, його складено уповноваженою особою оперативного підрозділу СБНОН, відповідно до вимог Закону «Про оперативно-розшукову діяльність», зміст протоколу не суперечить обставинам, у ньому зазначеним, та містить відомості про носії інформації, один з яких був переглянутий апеляційним судом за клопотанням сторони захисту. Самі носії інформації були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування.
Аналогічно не містить істотних процесуальних порушень і протокол помітки ідентифікаційних засобів через відсутність у ньому підпису начальника ОБНОН, оскільки усіма іншими учасниками цієї дії (у тому числі - понятими) протокол підписано, а також через не відкриття стороні захисту постанови прокурора від 14.05.2014 р., тому як ця постанова досліджувалась у судовому засіданні, а про її наявність стороні захисту було відомо ще при виконанні вимог ст.290 КПК України.
Стосовно порушень у протоколі оперативної закупки від 14.05.2014 р., на які посилається апелянт, ці доводи суперечать матеріалам провадження, оскільки:
- закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 проведено оперативним підрозділом за дорученням слідчого ОСОБА_16 , що вбачається із відповідного розсекреченого доручення про проведення негласних слідчих дій, наданого прокурором апеляційному суду, а слідчий мав такі повноваження від прокурора за постановою від 06.05.2014 р.;
- надходження коштів для проведення закупки підтверджене відповідною довідкою за № 1/45 від 14.02.2016 р., наданою апеляційному суду, за якою у 2014 році Управлінням БНОН УМВС України в Миколаївській області отримані асигнування із державного бюджету на проведення оперативних закупок. При цьому, у видатних касових ордерах конкретні відомості про мету видачі коштів не зазначаються у зв`язку із тим, що така інформація має ступінь обмеження доступу «таємно» відповідно до ст.4.5.3 «Зводу відомостей, що становлять державну таємницю». Вказаним спростовані доводи апелянта, що зазначені кошти правоохоронному органу для оперативної закупки у ОСОБА_7 взагалі не надавались;
- згода особи із зміненими даними « ОСОБА_12 » на участь у закупці вбачається із змісту відповідної його заяви, дослідженою судом. Крім того, при допиті у районному та апеляційному суді, ця особа підтвердила добровільну згоду на свою участь у якості закупника при проведенні зазначеної слідчої дії - оперативної закупки наркотиків саме у ОСОБА_7 ;
- саму закупку здійснено відповідно до постанови прокурора 06.05.2014 р., дослідженої під час судового розгляду;
- огляд покупця перед закупкою зафіксовано протоколом його огляду. Невідповідність назви такого проколу положенням чинного КПК України та складання його за участю понятих, чим нібито допущено розголошення таємниці досудового слідства, на об`єктивність даних, викладених у протоколі, не впливають;
- протокол закупки містить достатню інформацію, що має значення для цього кримінального провадження, тобто щодо осіб, які приймали участь у цій дії, місця і обставин її проведення, результатів закупки та речовини, яку видав закупник після зустрічі з обвинуваченим. Крім того, у скарзі не зазначено, які саме додаткові відомості мали бути зазначені у протоколі, та, які, на переконання сторони захисту, свідчили б про невідповідність протоколу вимогам чинного кримінально-процесуального закону.
Посилання у скарзі на пояснення свідка ОСОБА_11 , що 25.04.2015 р. у міліції не був і жодних документів не підписував, не можна визначити беззаперечними, оскільки за витоком значного часу після події свідок міг не пам`ятати усіх її подробиць.
Разом з тим, при тому ж допиті у суді, ОСОБА_11 підтвердив свою участь у закупці в якості понятого, обставини її проведення та достовірність складених під час її виконання процесуальних документів фактичним її обставинам.
Допитаний повторно за клопотанням сторони захисту, свідок ОСОБА_15 , другий понятий при закупці, підтвердив в апеляційному суді участь ОСОБА_11 , а також відповідність документів ним (свідком) підписаних, стосовно тих дій, очевидцем яких він був особисто.
Внесення відомостей до ЄРДР за заявою апелянта про фальсифікацію слідчим підпису ОСОБА_11 не є доказом такої фальсифікації, оскільки остаточного рішення компетентним органом з цього приводу на даний час не прийнято.
Щодо провокації злочину, доводи і у цій частині є неприйнятними, оскільки:
- сам « ОСОБА_12 » у судовому розгляді підтвердив свою участь як закупника наркотиків у ОСОБА_17 , а також про добровільну видачу ним придбаного наркотичного засобу, що спростовує твердження апелянта про неможливість ідентифікувати належність заяви про таку видачу.
Щодо відсутності даних для легендування « ОСОБА_12 », то у скарзі не зазначено, які саме дані апелянт вважає необхідними для легендування покупця на стадії звернення із зазначеною заявою, а також, яким чином ці обставини свідчать про незаконність дій працівників правоохоронного органу. З наданої апеляційному суду копії розсекреченої постанови про забезпечення заходів безпеки та зміни анкетних даних від 05.05.2014 р. видно, що зміну даних закупника здійснено у відповідності до законодавства України з метою уникнення загрози його (закупника) життю чи здоров`ю з боку осіб, що здійснюють незаконний збут наркотичних засобів. Такі підстави, на переконання суду апеляційної інстанції, є достатніми для визнання легендування « ОСОБА_12 » легітимним;
- самий лише факт внесення відомостей до ЄРДР за усною заявою (повідомленням) не є доказом, що « ОСОБА_12 » був агентом правоохоронних органів, і тому вчинив свої дії з метою провокації вчинення злочину, за відсутності інших даних, які б об`єктивно та у достатній мірі свідчили про наявність такої провокації;
- пояснення ОСОБА_12 щодо вартості опію, який він раніше купував у ОСОБА_7 будь-якого значення для доведеності винуватості останнього у цьому кримінальному провадженні не мають, оскільки стосуються обставин, які не є предметом інкримінованого обвинуваченому злочину.
Доводи про безпідставне відхилення судом клопотання захисту про призначення експертизи відеозапису оперативної закупки, належним чином не обґрунтовані процесуальною потребою такого експертного дослідження, оскільки наведені захистом питання для вирішення експерту (а.п.108) стосуються лише кола технічної сторони носія та засобів його запису, які не мають відношення до змісту ні відеозапису, ні аудіофіксації цієї слідчої дії, отже їх вирішення жодним чином не має доказового значення для визнання видеофайлу недопустимим доказом.
Той факт, що на запису не видно обличчя особи, яка збувала закупнику наркотичний засіб, беззаперечно не спростовує збут саме ОСОБА_7 , оскільки з пояснень « ОСОБА_12 », яким зроблено цей запис прихованим технічним пристроєм, слідує, що на відео зафіксовано збут опію ОСОБА_7 , якого закупник знав і раніше, про що він неодноразово та беззаперечно стверджував, як на досудовому слідстві, та к при допиті у суді.
Крім того, відеозапис не є єдиним доказом винуватості ОСОБА_7 , яка встановлена судом на підставі сукупності доказів, у тому числі і здобутим під час проведення вказаної негласної слідчої дії.
Інші апеляційні доводи, а саме: складання окремих процесуальних документів російською мовою, незазначення прокурором у постанові про проведення оперативної закупки обставин про відсутність під час такої дії провокування особи на вчинення злочину, незадовільну перевірку ділових якостей кандидата на роль покупця, незазначення у протоколі про зняття інформації технічних характеристик засобу фіксації, на переконання суду апеляційної інстанції, стосуються обставин, які не впливають на правильність та законність постановленого щодо ОСОБА_7 обвинувального вироку.
За такого, доводи сторони захисту є неприйнятними, внаслідок чого оскаржуваний вирок скасуванню із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не підлягає.
Разом з тим, апеляційний суд визнає за необхідне, на підставі ч.2 ст.404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог захисника в інтересах обвинуваченої особи та виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду про вчинення ОСОБА_7 виготовлення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, що є ознакою злочину за ч.2 ст.307 КК України, оскільки суд розглянув кримінальне провадження у межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, за яким таку ознаку злочину обвинуваченому інкриміновано не було.
З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст.367,405,407,424,426,532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 - без зміни.
Виключити із обвинувачення ОСОБА_7 посилання суду на виготовлення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий
Судді: