Номер провадження: 11-кп/785/1153/16
Номер справи місцевого суду: 523/4515/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.09.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.06.2016 року, по кримінальним провадженням, внесеним в ЄРДР за №№0000350, 0000282, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Узужколь Возвишенського району Північно-Казахської області, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, неодружений, офіційно не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений:

- за ст. 309 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі;

- за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

НА підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ст. 76 КК України

ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 16.01.2015 року співробітниками міліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 в будинку АДРЕСА_1 виявлено та вилучено: два сірникових коробка з насінням зеленого кольору; речовину рослинного походження темного кольору у вигляді кульки; дві металевих банки з речовиною рослинного походження зеленого кольору; поліетиленовий пакет з речовиною рослинного - походження зеленого кольору; паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору; скляну банку з речовиною рослинного походження зеленого кольору; рослину зеленого кольору; мішок білого кольору з рослинами зеленого кольору; мішок білого кольору з рослинами та речовиною рослинного походження зеленого кольору; металеве сито залишками речовини рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області № 55 від 20.01.2015 року надана на експертизу речовина рослинного походження, масою 3,40 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить - 3,05 грам.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області №56 від 23.01.2015 року надана на експертизу речовина рослинного походження, масою 2753 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 12491,46 грам.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області № 65 від 23.01.2015 року надана на експертизу речовина рослинного походження, масою 1,98 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 1,78 грам.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області № 66 від 21.01.2015 року надана на експертизу речовина рослинного походження, масою 2,83 грам та 45,17 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 2,59 грам та 41,14 грам.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області № 67 від 21.01.2015 року надана на експертизу речовина масою 0,27 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області № 68 від 21.01.2015 року надана, на експертизу речовина рослинного походження, масою 211 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 193,27 грам.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області № 71 від 21.01.2015 року надана на експертизу речовина рослинного походження, масою 1,23 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 1,11 грам.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області №72 від 21.01.2015 року надана на експертизу речовина рослинного походження, масою 64,0 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 56,44 грам.

Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 2790,84 грам, що згідно наказу MOЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є особливо великим розміром.

Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонений: канабіс, загальною масою 2790,84 грам, та смола канабісу, масою 0,27 грам, ОСОБА_8 зберігав за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_8 незаконно зберігав пластмасову ємкість білого кольору з надписом «Ефкур» , в якій знаходиться речовина темно-зеленого кольору рослинного походження та трубки для куріння зі слідами паління, які 12.03.2015 року виявлено та вилучено у ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем його мешкання.

Згідно висновку експерта № 362 від 02.04.2015 року, надана на експертизу речовина рослинного походження вилучена у ОСОБА_8 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 6,73 г, надані на експертизу нашарування речовини, які знаходяться на внутрішніх стінках дерев`яної трубки, містять особливо небезпечний наркотичних засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу по сухому залишку становить 0,07 г. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно зберігав за вказаною адресою.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, посилаючись на положення ст.ст. 409, 412 ч. 1, 414 КПК України, так як покарання не відповідає степеню тяжкості кримінального правопорушення, пов`язаного з суспільною небезпечністю кримінального правопорушення по незаконному обігу наркотичних засобів, та особі обвинуваченого.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор зазначив, що суд при призначені покарання безпідставно врахував сімейний стан обвинуваченого, зокрема, що на його утриманні знаходиться мати пенсіонерка, бабуся, яка хворіє і потребує стороннього догляду, так як судом не з`ясовано чи відсутні у вказаних осіб інші працездатні родичі, які мають можливість надавати їм допомогу,а також чи має можливість надання такої допомоги обвинувачений.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги,вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 309 ч.ч.2, 3КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту; вчинене повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого у вироку суду.

Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, з посиланням на положення ст.ст. 409, 412 ч. 1, 414 КПК України, посилаючись на те, що покарання не відповідає степеню тяжкості кримінального правопорушення, пов`язаного з суспільною небезпечністю кримінального правопорушення по незаконному обігу наркотичних засобів, та особі обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що зазначені вимоги апеляційної скарги не можуть бути задоволені, оскільки в апеляційний скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити покарання, яке вже було призначено в оскаржуваному вироку суду.

При цьому, в апеляційній скарзі прокурор зазначив, що суд при призначені покарання безпідставно врахував сімейний стан обвинуваченого, зокрема, що на утриманні обвинуваченого знаходяться мати пенсіонерка, бабуся, яка хворіє і потребує стороннього догляду, так як судом не з`ясовано чи відсутні у вказаних осіб інші працездатні родичі, які мають можливість надавати їм допомогу,а також чи має можливість надання такої допомоги обвинувачений.

Однак, при судовому розгляді та при розгляді апеляційної скарги сторона захисту надала документи щодо працевлаштування обвинуваченого, документи, які підтверджують зазначений сімейний стан обвинуваченого.

Крім того, посилаючись на положення ст.ст. 409, 412 ч. 1, 414 КПК України, прокурор просить скасувати вирок в частині застосування ст. 75 КК України, тобто в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, однак з підстав невідповідності покарання степеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому, в апеляційній скарзі фактично не міститься доводів щодо необґрунтованості або незаконності застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України щодо обвинуваченого, з урахуванням доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку, на підставі якої прийшов до висновку, що обвинувачений може виправитися без ізоляції від суспільства. Сторона обвинувачення не була позбавлена можливості в ході кримінального провадження надавати докази суду, які б спростовували правову позицію сторони захисту щодо наявності підстав для застосування ст. 75 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинені кримінальні правопорушення, а також при застосуванні ст. 75 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпеку та особу обвинуваченого, зокрема, вік, стан здоров`я, та характеризуючи матеріали відносно обвинуваченого, а саме що обвинуваченого має на утриманні мати пенсіонерку ОСОБА_10 , 1947 року народження, бабусю ОСОБА_11 , 1924 року народження, яка згідно посвідчення серії НОМЕР_1 має статус ветерана війни, та в силу похилого віку хворіє і потребує стороннього догляду, амбулаторну наркологічну експертизу №32 від 26.05.2015 року ОСОБА_8 , згідно якої ОСОБА_8 страждає епізодичним вживанням «коноплі» (марихуани), примусового лікування від наркоманії не потребує, а також посвідчення серії НОМЕР_2 від 23.05.2011 року Морського координаційного аварійно-рятувального центру Державної спеціалізованої аварійно-рятувальної служби на водних об`єктах, посвідчення №637287 від 13.03.2009 року, згідно яких ОСОБА_8 працював рятівником сезонного рятувального поста та монтажником ЧМУ ЗАТ «Укренергомонтаж» (Зона відчуження - Чорнобиль). Зазначені обставини підтверджуються матеріалами провадження.

У відповідності до вимог ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття обвинуваченого та позитивну характеристику обвинуваченого з місця проживання, першу судимість.

Також, згідно вимог ст.67 КК України, суд 1-ї інстанції встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином, суд 1-ї інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 65-67 КК України, прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, у межі санкції ст.ст. 309 ч. 3, 309 ч. 2 КК України, та призначив обвинуваченому покарання, за ст. 309 ч. 3 КК України у вигляді нижчої межі у вигляді 5 років позбавлення волі, за ст. 309 ч. 2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи в апеляційній скарзі про те, що висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання невмотивований, так як суд не оцінив та не врахував характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки з змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції, при застосуванні ст. 75 ч. 1 КК України, дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання у вигляді позбавлення волі та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, встановлених даних про особу обвинуваченого та визнаних у вироку обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, які, згідно ст. 65 КК України, також були враховані при обґрунтуванні рішення про призначення покарання.

Таким чином, згідно ст. 370 КПК України, суд вмотивовував своє рішення про застосування ст. 75 ч. 1 КК України, врахував зазначені обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, оцінив та врахував характер та ступень тяжкості вчинених злочинів та призначив іспитовий строк в максимальному терміні, передбаченому ч. 4 ст. 75 КК України.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора підтвердження не знайшли, при розгляді апеляційної скарги не встановлено обставин, які б підтверджували незаконне та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим підстав, передбачених ст.ст. 413, 414 КПК України для скасування вироку суду, не вбачається, судове рішення ухвалене з врахуванням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Крім того, інших підстав для скасування судового рішення в апеляційній скарзі прокурора не міститься, згідно ст. 404 ч. 1 КПК України, апеляційний суд переглянув судове рішення в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.06.2016 року у відношенні ОСОБА_8 , засудженого за ст.ст. 309 ч. 3, 309 ч. 2, 70 КК України до 5 років позбавлення, та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладення обов`язків, передбачених п.п.2,3 ст. 76 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали буде оголошений 26.09.2016 року, о 09:30 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2