Справа № 158/2279/15-к Провадження №11-кп/773/358/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.190 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 липня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000625 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з вищою освітою, розлучений, не працює, в порядку ст. 89 КК України не судимий, засуджений:

-за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 30 жовтня 2015 року, тобто з моменту його затримання, зарахувавши йому в строк основного покарання термін попереднього ув`язнення, з дня його затримання до моменту набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової та моральної шкоди, а також витрат на правову допомогу задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду в сумі 749484 (сімсот сорок дев`ять тисяч чотириста вісімдесят чотири) грн. та моральну шкоду в сумі 50000 (п`ятдесят тисяч) грн., а також витрати, понесені потерпілим на правову допомогу в сумі 10000 (десять тисяч) грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 1473,12 грн.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд

В С Т А Н О В И В:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що 13 серпня 2015 року, близько 15 год., перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, умисно шляхом обману потерпілого ОСОБА_11 під приводом надання послуг з обміну валюти, незаконно заволодів грошима останнього в сумі 749484 грн., тобто в особливо великих розмірах, які той надав ОСОБА_8 добровільно, який в подальшому привласнив вказані кошти та втік з вищевказаної квартири через вікно у невідомому напрямку.
Захисник в своїй апеляційній скарзі, вважає що при ухваленні вироку судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог Конституції України, конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Законів України «Про прокуратуру», «Про міліцію», «Про національну поліцію», «Про забезпечення права на справедливий суд», «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», кримінального процесуального та іншого законодавства України, що призвело до чисельних істотних порушень прав, свобод та інтересів ОСОБА_8 та прийняття відносно нього безпідставного судового рішення на підставі недопустимих, неналежних і недостовірних доказів. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_8 та закрити дане кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, і в суді вичерпані можливості їх отримання.
Потерпілий в своїй апеляційній скарзі оскаржує вирок у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна. Стягнути з ОСОБА_8 майнову шкоду в сумі 749484 грн. та моральну шкоду в сумі 100000 грн., а також витрати понесені на правову допомогу в сумі 10000 грн.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а його апеляційну скаргу - задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та захисників, які свою апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги потерпілого заперечили, прокурора, який апеляційну скаргу захисника вважав безпідставною, а скаргу потерпілого такою, що підлягає до задоволення, потерпілого та його представника, які свою апеляційну скаргу підтримали, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечили, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Дані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та при постановлені вироку не дотримані.
Так з матеріалів провадження вбачається, що 17 серпня 2015 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.4 ст.190 КК України, і відповідно до п.2 ч.1 ст.219 КПК України з вказаної дати розпочався двохмісячний строк досудового розслідування.
Постановою слідчого СВ Ківерцівського РВ УМВС України ОСОБА_13 погодженою з прокурором ОСОБА_14 20.08.2015 року досудове розслідування щодо ОСОБА_8 зупинено (т.1 а.с.157).
Постановою від 07.09.2015 року слідчого СВ Ківерцівського РВ УМВС України ОСОБА_13 відновлено досудове розслідування. (т.1 а.с.158), проте не виконані вимоги ч.3 ст.282 КПК України.
Також в матеріалах наявна постанова слідчого СВ Ківерцівського РВ УМВС України ОСОБА_13 про зупинення досудового розслідування від 08.09.2015 року (т.1 а.с.177), яка не погоджена з прокурором.
Відповідно до ч.4 ст.280 КПК України досудове розслідування зупиняється вмотивованою постановою прокурора або слідчого за погодженням з прокурором, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Копія постанови надсилається стороні захисту, потерпілому, які мають право її оскаржити слідчому судді.
З реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні (т.1 а.с.4) вбачається, що 08.09.2015 року було постановлено постанову про зупинення досудового розслідування, що не відповідає фотознімку інформації щодо руху кримінального провадження № 0000625 про обвинувачення ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, яка міститься у Єдиному реєстрі досудових розслідувань, наданої Прокуратурою Волинської області 02.07.2016 року вихідний № 04/2/2/1868вих-16, оскільки з вказаного фотознімку вбачається, що вказана постанова до ЄРДР не вносилась.
Крім того свідок ОСОБА_13 , який здійснював досудове розслідування на посаді слідчого, під час його допиту в суді апеляційної інстанції підтвердив, що постанову про зупинення досудового розслідування від 08.09.2015 року не погоджував з прокурором та не вносив відповідні відомості до ЄРДР.
Оскільки постанова слідчого СВ Ківерцівського РВ УМВС України ОСОБА_13 про зупинення досудового розслідування від 08.09.2015 року не погоджена з прокурором та не внесена до ЄРДР, то колегія суддів приходить до висновку, що вказана процесуальна дія була вчинена з грубим порушенням вимог КПК України, внаслідок чого перебіг строку досудового розслідування в даному кримінальному провадженні 08.09.2015 року не було зупинено.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Як вбачається з матеріалів провадження строк досудового розслідування, як це передбачено ч.3 ст.219 КПК України не продовжувався, а лише зупинявся з 20.08.2015 року по 07.09.2015 року, у зв`язку з чим строк досудового розслідування закінчився 05 листопада 2015 року.
Законом прямо не врегульовано наслідки чинності процесуальних рішень, прийнятих за межами встановлених строків, але ч.8 ст.223 КПК України встановлено, що слідчі дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду. Будь-які слідчі дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після закінчення вищевказаного строку проводилися слідчі дії з метою зібрання доказів, що судом першої інстанції не взято до уваги та не досліджено на предмет їх допустимості, що має істотне значення для прийняття законного й обґрунтованого рішення у межах висунутого обвинувачення, оскільки з огляду на ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Крім того, відповідно до положень ст. 283 КПК України формою закінчення досудового розслідування є звернення прокурора до суду з обвинувальним актом.
Враховуючи той факт, що перебіг строку досудового розслідування в даному кримінальному провадженні 08.09.2015 року не було зупинено, то, відповідно, відкриття матеріалів досудового розслідування та складання обвинувального акта також було здійснене з порушенням строку, визначеного п.2 ч.1 ст. 219 КПК України.
Крім того з фотознімку інформації щодо руху кримінального провадження, яка міститься у Єдиному реєстрі досудових розслідувань, наданої Прокуратурою Волинської області 02.07.2016 року вихідний № 04/2/2/1868вих-16 вбачається, що в ЄРДР внесено відомості про зупинення та відновлення досудового розслідування 19.10.2015 року, хоча в матеріалах провадження відсутні відповідні процесуальні постанови, а допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , який є керівником органу досудового розслідування, пояснив суду, що в даному випадку 19.10.2015 року було лише внесено відомості в ЄРДР, а процесуальні документи у формі постанови не оформлялися, що також, в свою чергу, свідчить про наявність грубого порушення норм КПК України в цьому випадку.
Також не відповідає інформації з ЄРДР реєстр матеріалів досудового розслідування, який був доданий до обвинувального акта, в частині відомостей про проведені процесуальні дії у виді зупинення та відновлення розслідування 07-08.09.2015 року та 19.10.2015 року.
Наведені порушення, відповідно до ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність та перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах, і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 421 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 квітня 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в Луцькому міськрайонному судді Волинської області в іншому складі суду.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 04.07.2016р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_17