Номер провадження: 11-кп/785/663/16
Номер справи місцевого суду: 506/640/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

обвинуваченого : ОСОБА_13 ,

захисника: ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000074 від 05.03.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 10.03.2016 року, яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Прогрес Оргіївського району Республіки Молдова, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючий та маючий на утриманні трьох неповнолітніх дітей, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;
за пред`явленим йому звинуваченням у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України визнаний невинуватим та виправданий; речові докази - металеві ваги та 350 кг металобрухту - повернуто власнику,-

встановив:
Вироком Красноокнянського районного суду Одеської області від 10.03.2016 року, ОСОБА_13 визнаний невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України та виправданий.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_13 , органом досудового розслідування обвинувачувався у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, тобто у здійсненні операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації та організації незаконного пункту прийому, схову і збуту металобрухту, на території якого, у період з 2014 року (точної дати встановити не надалось можливим) по 05.03.2015 року, з метою власного збагачення, умисно, незаконно та систематично здійснював прийом лому чорного та кольорового металів, купуючи його у громадян, який у подальшому зберігав на території свого домогосподарства, розташованого за адресою: Одеська область, Красноокняський район, с. Довжанка.
Так, приблизно у лютому 2015 року мешканка с. Ілля Красноокнянського району Одеської області - ОСОБА_15 здала ОСОБА_13 металобрухт алюмінію, вагою 5 кг, за що отримала 40,0 грн., та брухт чорного металу, вагою 9 кг, за що отримала 13,0 грн.
Також, приблизно у середині лютого 2015 року мешканець с. Довжанка Красноокнянського району Одеської області - ОСОБА_16 здав ОСОБА_13 брухт чорного металу, вагою 45 кг та кольорового металу, вагою 4 кг.
Крім того, 05.03.2015 року, близько 13 години 30 хвилин, мешканець с. Довжанка Красноокнянського району Одеської області - ОСОБА_17 назбирав зі свого домогосподарства брухт чорного металу (жерстяні коробки від фарби, стару гнилу раму від велосипеду, непридатну для використання, старі каструлі зі слідами корозії та дірками, які не придатні для використання), вагою 9,5 кг та здав ОСОБА_13 , за що отримав 14,0 грн.
05.03.2015 року, під час огляду території господарства, де проживає ОСОБА_13 за адресою: Одеська область, Красноокнянський район, с. Довжанка було виявлено та вилучено металеві ваги та 350 кілограмів брухту чорного металу, який він незаконно прийняв у громадян.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурором Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подана апеляційна скарга, в якій прокурор зазначив, що не погоджується з вироком суду, оскільки, на його думку, висновки, викладені у оскаржуваному рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та при розгляді справи районним судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які на його думку є підставою для скасування вироку.

В мотивування доводів своєї апеляційної скарги прокурор вказує на:

- порушення вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року та положень ст. 411 КПК України, оскільки вважає, що районний суд у оскарженому рішенні привів вибірковий перелік доказів, виходячи з явно захисної, виправдувальної позиції, надав односторонню оцінку доказам, не аналізуючи їх у сукупності з іншими доказами та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, не надавши цим доказам належної правової оцінки;

- порушення вимог ч. 3 ст. 370 КПК України, оскільки вважає, що судом не були прийняті у повному обсязі усі докази обвинувачення та не взяті до уваги покази свідків обвинувачення, не наведено належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення рішення щодо виправдання ОСОБА_13 ;

Також прокурор зазначає, що в порушення ст. 89 КПК України судом безпідставно визнані недопустимими докази сторони обвинувачення, а саме: протоколи огляду та постанова про визнання речовими доказами від 05.03.2015 року, оскільки зазначені докази цілком відповідають вимогам ст.ст. 100, 104, 105 КПК України.

На думку прокурора, порушення, які були допущені слідчим при вилученні вказаного майна є підставою для притягнення слідчого до відповідальності і ні в якому разі не свідчать про те, що вказаний доказ є недопустимим та тим паче не спростовує доведеність вини обвинуваченого.

Просить вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 10.03.2016 року відносно ОСОБА_13 - скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_13 за ч.1 ст.213 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора ОСОБА_10 , який повністю підтримав доводи своєї апеляційної скарги та думку інших прокурорів, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , просили скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на допущені районним судом істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону; обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_14 , які заперечували проти апеляції прокурора і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; повторно дослідивши докази, яким сторона обвинувачення обґрунтовувала висунуте ОСОБА_13 обвинувачення; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.2 зазначеної статті, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що пред`явлене ОСОБА_13 обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження, а надані стороною обвинувачення докази не можуть бути сприйняті як такі, що доводять наявність в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України.

При цьому районний суд послався на показання допитаних в судовому засіданні свідків, які були заявлені як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, а саме:

- показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які підтвердили факт вилучення у домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_13 вагів та металобрухту в кількості 350 кг;

- показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , які спростували раніше надані ними на досудовому слідстві покази щодо прийому у них обвинуваченим металобрухту та при цьому пояснили, що надали зазначені свідчення на прохання дільничного інспектора ОСОБА_21 , який також інструктував їх про те, які саме покази необхідно надати слідчому;

- показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які на момент 05.03.2015 року працювали в Красноокнянському РВ ГУМВС України в Одеській області і безпосередньо були учасниками та ініціаторами виявлення факту інкримінованого ОСОБА_13 правопорушення та які вказали, що вилучили в домоволодінні обвинуваченого металеві ваги та металобрухт, який передали на зберігання іншій особі. При цьому свідок ОСОБА_23 також підтвердив факт затримання біля будинку свідка ОСОБА_17 , який виходив з домоволодіння ОСОБА_13 та розповів їм про те, що здавав обвинуваченому металобрухт;

- показання свідка ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які вказали, що в певний період 2014 року та 2015 року здавали кожен обвинуваченому металобрухт;

- показання свідка ОСОБА_27 , який підтвердив факт погрузки на причеп автомобіля ОСОБА_13 разом з ОСОБА_24 у 2014 році металобрухту;

- показання свідка ОСОБА_28 , яка пояснила, що 05.03.2015 року до неї додому прийшли працівники міліції, разом з дільничним інспектором ОСОБА_21 , які вказали на необхідність огляду території домоволодіння з метою виявлення викраденого майна. Після надання нею письмового дозволу, останні вказали, що будуть вилучати усі речі, які мають металеве походження та при цьому дільничний вимагав у неї грошові кошти за те, що не буде вилучати майно на що вона побоюючись погодилася та віддала йому 1000 грн. Спочатку кримінальне провадження було відкрито відносно неї та її викликали до суду, однак в подальшому обвинувачення було пред`явлено її чоловіку. Вилучений у них дома металобрухти належав батьку її чоловіку і був перевезений до їх домоволодіння. При цьому вказала, що ОСОБА_17 та ОСОБА_29 приносили їм додому металобрухт, який просили обміняти на картоплю. Прийом металобрухту ні вона, ні її чоловік не здійснювали;

- показання свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які заперечували проти здійснення обвинуваченим дій, направлених на незаконний прийом металобрухту;

- показання свідків ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , які підтвердили факт того, що свідок ОСОБА_25 розповів про те, що на прохання дільничного інспектора надавав неправдиві свідчення відносно ОСОБА_13 , за що отримав спиртні напої та цигарки;

Крім того районний суд, дослідив надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме:

- витяг з кримінального провадження, згідно до якого підставою для внесення відомостей до ЄРДР стало виявлення факту правопорушення, вчиненого ОСОБА_28 ;

- розписку ОСОБА_28 про надання згоди на огляд домоволодіння;

- протокол огляду від 05.03.2015 року (далі протокол огляду -1), з якого вбачається, що в домоволодіння ОСОБА_28 були вилучені металеві ваги та металобрухт, вагою 350 кг та фототаблицю до нього;

- протокол огляду від 05.03.2015 року (далі протокол огляду-2) з якого вбачається, що в ході проведення зважування металобрухту була встановлена його вага, яка склала 350 кг.;

- розписка ОСОБА_34 про отримання ним вагів металобрухту на зберігання;

- постанова про визнання речових доказів - вагів та металобрухту;

- ухвала про тимчасовий доступ до вилучених вагів та металобрухту;

- повідомлення про підозру ОСОБА_13 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції при винесенні вироку було досліджено усі можливі та наявні докази, частину з яких суд не брав до уваги, за відповідних причин.

Обґрунтовуючи своє рішення, районний суд зазначив, що кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.213 КК України, є одним із різновидів злочинів у сфері господарської діяльності та передбачає здійснення незаконних операцій з брухтом кольорових та чорних металів, в тому числі без державної реєстрації, надання приміщень та споруд для розташування пунктів прийому, схову та збуту металобрухту та організації незаконного пункту прийому, схову і збуту металобрухту.

Крім того, посилаючись на положення ст.1 Закону країни "Про металобрухт", районний суд навів у вироку тлумачення термінів, які зазначені як операції здійснення незаконної діяльності з металобрухтом і відображені в диспозиції ч.1 ст.213 КК України та вказав на обов`язковість встановлення таких операцій у відповідності до положень ст.1 Закону країни "Про металобрухт". При цьому районний суд послався також на положення ст.3 та 42 Господарського Кодексу України, якими роз`яснені поняття господарської діяльності і підприємництва, в тому числі поняття систематичності здійснення підприємницької діяльності.

Відповідно до вимог ст.ст.92, 337 КПК України, сторона обвинувачення у даному випадку була зобов`язана довести винуватість ОСОБА_13 у здійсненні без державної реєстрації операцій із металобрухтом чорних та кольорових металів у період початку 2014 року по 05 березня 2015 року, шляхом надання належних та допустимих доказів по кожній операції з металобрухтом, яку би здійснив обвинувачений по кожній особі, у якої на думку органу обвинувачення, останній скупив металобрухт (чорних чи кольорових металів); де, у кого та по якій ціні.

В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_13 категорично заперечив факт вчинення ним кримінального правопорушення за обставин, які викладені в обвинувальному акті та пояснив, що вилучений у нього металобрухт належав йому особисто, частину якого він особисто зібрав, а ваги та більшу частину вилученого у нього металобрухту він перевіз з домоволодіння свого батька. Вважає, що у вчинені злочину його обмовили, а ініціатором цього був колишній дільничний інспектор міліції ОСОБА_21 .

Як вбачається з обвинувального акту, інкримінуючи ОСОБА_13 здійснення ним незаконних операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації та організації незаконного пункту прийому, схову і збуту металобрухту у період з 2014 року по 05.03.2015 року, орган досудового розслідування зазначив обставини щодо прийому обвинуваченим брухту чорного та кольорового металу у лютому 2015 року у ОСОБА_15 , в середині лютого 2015 року у ОСОБА_16 та 05.03.2015 року у ОСОБА_17 .
З матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання вбачається, що в районному суді свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , заперечили факт здачі ними ОСОБА_13 металобрухту та пояснили, що надаючи на досудовому розслідуванні показання, піддались впливу дільничного інспектора ОСОБА_35 та на його прохання, оговорили ОСОБА_13 у прийомі ним металобрухту.

При цьому матеріали судової справи містять дані про неможливість проведення районним судом допиту свідка ОСОБА_16 , оскільки прийнятими заходами встановити його місцезнаходження не надалося можливим, а сторона обвинувачення не забезпечила його явку у судове засідання, що у відповідності до положень ч.4 ст.95 КПК України вказувало на неможливість прийняття цих показів, що вірно було зазначено районним судом в мотивувальній частині вироку. Допитати зазначеного свідка стало неможливим і в апеляційному суді, оскільки прокурор не наполягав на його допиті, в зв`язку з відсутністю останнього.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками районного суду, що факт приймання металобрухту ОСОБА_13 у зазначених в обвинувальному акті осіб, тобто ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не знайшов свого підтвердження та безпосередньо спростовується показаннями допитаних районним судом свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , показаннями яких орган досудового розслідування підтверджував обвинувачення.

На перевірку доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційним судом були повторно досліджені докази, які прокурор просив дослідити і які на думку прокурора підтверджують здійснення обвинуваченим ОСОБА_13 незаконних операцій з металобрухтом, а саме повторно були допитані свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , а такождосліджені наявні у матеріалах кримінального провадження письмові докази.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 пояснив, що проживаючи в с. Малаївці Красноокнянського району Одеської області знає обвинуваченого ОСОБА_13 як особу, яка в с. Довжанка Красноокнянського району Одеської області начебто займається купівлею металобрухту. Приблизно у 2014 - 2015 роках, точної дати не пам`ятає, він декілька разів здавав йому металобрухт, кількість якого не пам`ятає. В останній раз отримав за зданий ним металобрухт від ОСОБА_13 приблизно 100 гривень. При цьому на запитання суду пояснив, що зазначений металобрухт був перенесений ним на відстані близько 3-4 км між своїм домоволодінням та домоволодінням ОСОБА_13 .
Свідок ОСОБА_26 вказав, що раніше проживав в с. Довжанка Красноокнянського району Одеської області та був сусідом обвинуваченого ОСОБА_13 , з яким перебував у дружніх стосунках. Приблизно в 2014-2015 році декілька разів здавав йому металобрухт та в останній раз отримав за зданий ним металобрухт від ОСОБА_13 близько 90 грн. При цьому вказав, що не пам`ятає час, коли саме здавав металобрухт, в якій кількості та за які кошти.
Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_25 надав показання, у яких зазначив, що на прохання колишнього дільничного інспектора міліції ОСОБА_35 він обмовив обвинуваченого і надав як слідчому, так і в районному суді неправдиві покази щодо здачі ним ОСОБА_13 металобрухту, за що отримав від ОСОБА_35 спиртні напої та цигарки. Крім того свідок пояснив, що в судове засідання районного суду його безпосередньо привозив на автомобілі ОСОБА_36 .
За встановлених обставин зміни свідком ОСОБА_25 показань, апеляційний суд вважає правильними висновки районного суду щодо неприйняття до уваги наданих цим свідком районному суду показань, які на думку районного суду мали сумнівний характер, в тому числі з урахуванням показань допитаних районним судом свідків ОСОБА_32 та ОСОБА_37 , які пояснили в районному суді про те, що свідок ОСОБА_25 особисто розповідав їм, що за проханням дільничного інспектора міліції ОСОБА_35 надав у суді неправдиві свідчення про здачу ним ОСОБА_13 металобрухту.
Разом з тим, повторно допитавши свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_26 , апеляційний суд приходить до висновку, що надані цими свідками покази неможливо прийняти як підтвердження винуватості здійснення ОСОБА_13 незаконних дій з металобрухтом, оскільки ці свідки є свідками, які фактично у загальному порядку вказують на можливу причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому правопорушення та не могли чітко та конкретно пояснити апеляційному суду обставини здачі ними металобрухту, а саме, коли, за яку ціну і скільки вони здали металобрухту ОСОБА_13 , в зв`язку з чим апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про неможливість прийняття як доказу обвинувачення показань цих свідків, з огляду на їх неконкретність.
При цьому, розглядаючи питання щодо допустимості показань цих свідків на підтвердження факту вчинення ОСОБА_13 інкримінованого йому в обвинувальному акті кримінального правопорушення, апеляційний суд також виходить з наступного.
Згідно припису ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З урахуванням встановлених обставин та отриманих апеляційним судом пояснень свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_26 , апеляційний суд вважає, що в обвинувальному акті епізоди прийому металобрухту саме у зазначених осіб, тобто у ОСОБА_24 та ОСОБА_26 , обвинуваченому ОСОБА_13 не інкримінуються, підтверджені цими свідками обставини виходять за межі висунутого обвинувачення згідно до обвинувального акту, що вірно було зазначено районним судом в оскаржуваному вироку.
Крім того, районним судом були допитані в якості свідків працівники Красноокнянського ВП Котовського ВП ГУНП в Одеській області - ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які вказали, що виїздили на місце пригоди, проводили огляд домоволодіння обвинуваченого, результати якого було зафіксовано у відповідних процесуальних документах, що вказує на те, що показаннями цих свідків був лише підтверджений факт вилучення вагів та металобрухту у домоволодінні обвинуваченого, а не сам факт здійснення ним певних дій, які свідчать про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Свідок ОСОБА_23 , будучи допитаним в районному суді також надав показання щодо затримання біля домоволодіння обвинуваченого свідка ОСОБА_17 , який пояснив працівникам міліції про те, що він здав ОСОБА_13 металобрухт.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних даних, якими підтверджені зазначені обставини та покази свідка ОСОБА_23 , оскільки спростовуються безпосередньо поясненнями ОСОБА_17 , який заперечив факт здачі ним 05.03.2015 року ОСОБА_13 металдобрухту, посилаючись при цьому на надання таких показів слідчому саме за проханням дільничного інспектора міліції ОСОБА_21 .

За таких обставин, апеляційний суд вважає надані свідком ОСОБА_23 показання сумнівними та такими, які не можуть беззаперечно свідчити про закупівлю обвинуваченим металобрухту за обставин, які мали місце 05.03.2015 року.

Таким чином, дослідженими як районним, так і повторно апеляційним судом доказами, не підтверджений жодний епізод здійснення ОСОБА_13 купівлі у населення брухту чорних та кольорових металів, з метою подальшою його реалізації та отримання фінансової вигоди у період з початку 2014 року по 05 березня 2015 року, що йому безпосередньо було інкриміновано в обвинувачені.

При цьому, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду щодо безпідставності тверджень сторони обвинувачення, що бажання обвинуваченого у майбутньому обміняти металобрухт на картоплю також є доказом здійснення ним підприємницької діяльності, оскільки як зазначив районний суд, бажання у майбутньому укласти разову цивільну правову угоду для власних потреб не може бути розцінено як діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку.

Окрім здійснення незаконних операцій з брухтом чорних та кольорових металів ОСОБА_13 також інкримінується організація незаконного пункту прийому, схову і збуту металобрухту на території належного йому домогосподарства.

Разом з тим, організація незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту - це вчинення дій, спрямованих на створення підпільного приймального пункту, на створення умов, необхідних для його нормального функціонування (підшукування відповідних приміщень, придбання необхідного обладнання, пошук і прийняття на роботу персоналу, забезпечення коштами, розробка і проведення конспіративних заходів тощо).

З наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, які на думку сторони обвинувачення підтверджують зазначений факт, в тому числі протоколу огляду домоволодіння обвинуваченого від 05.03.2015 року, в ході якого було виявлено та вилучено металобрухт чорного металу приблизною вагою 350 кг та металеві ваги, неможливо беззаперечно підтвердити такі дії обвинуваченого, оскільки як видно з фототаблиці до протоколу огляду місця події від 05.03.2015 року, вага металобрухту є незначною і як пояснив обвинувачений це дійсно металобрухт, який він збирав з метою подальшого обміну на картоплю, можливість обміну якої також підтвердили свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_28 , ОСОБА_30 та ОСОБА_38 , і які при цьому заперечували факт організації обвинуваченим незаконного пункту прийому металобрухту.

Між тим, належних та допустимих доказів, які вказують на вчинення обвинуваченим дій, направлених на організацію такого пункту, ні районному суду, ні апеляційному суду, стороною обвинувачення не представлено.

При цьому, апеляційний суд виходить з того, що допитані районним судом свідки обвинувачення спростували факт здійснення ОСОБА_13 незаконних операцій з металобрухтом.
Так, допитані районним судом свідки обвинувачення - ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , підтвердили факт присутності їх в якості понятих при вилучені на території домоволодіння обвинуваченого вагів та металобрухту, однак факт здійснення ОСОБА_13 незаконних операцій з металобрухтом - заперечили, посилаючись при цьому на їх обізнаність як жителів села, в якому вони разом мешкають.
З досліджених повторно апеляційним судом протоколів огляду, 05.03.2015 року, у домоволодінні ОСОБА_28 були вилучені ваги та металобрухт у кількості 350 кг (протокол огляду №1), після чого було проведено зважування вилученого металобрухту на промислових вагах і металобрухт з вагами були залишені на зберігання ОСОБА_39 (протокол огляду №2). Крім того, з дослідженої апеляційним судом постанови про визнання речових доказів і залучення їх до кримінального провадження видно, що слідчим, вилучений у ОСОБА_28 металобрухт та ваги були визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження.

Як свідчать матеріали кримінального провадження та підтверджено прокурором у судовому засіданні, огляд домоволодіння, вилучення вагів та металобрухту, а також їх подальший огляд були проведені до внесення даних щодо вчиненого правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Разом з тим, огляд домоволодіння обвинуваченого та подальший огляд металобрухту у цей же день, були проведені з грубими порушеннями вимог ч.3 ст.214 КПК України, оскільки жодних даних про необхідність їх невідкладного проведення до внесення відомостей до ЄРДР - матеріали кримінального провадження не містять та прокурором в апеляційному суді ці обставини доведені не були. При цьому апеляційний суд виходить з того, що проведення цих оглядів слідчим, мало місце після виявлення факту дільничним інспектором, тобто після сплину певного часу, що вказує у даному випадку на відсутність підстав для невідкладного проведення цих оглядів та у відповідності до вимог п.1 ч.2 ст.87 КПК України вказує на недопустимість цих доказів.

Крім того, протокол огляду домоволодіння ОСОБА_28 не містить даних щодо зазначення характеристик засобів фіксації процесуальної дії, які були проведені під час зазначеного огляду та повідомлення про це учасникам огляду, а додана до протоколу фототаблиця учасниками цієї процесуальної дії не підписана, що вказує на порушення слідчим положень ч.2. п.1 ч.3 ст.104 КПК України.

Фактично після тимчасового вилучення зазначеного майна, слідчий та прокурор, відповідно до вимог ч.5 ст.171 КПК України з клопотанням про арешт цього тимчасово вилученого майна до слідчого судді не зверталися, а лише звернулися з клопотанням про тимчасовий доступ до майна 10.03.2015 року що у відповідності до положень п.1 ч.2 ст.87 КПК України вказує на недопустимість цих доказів.

При цьому, апеляційний суд вважає, що наданий прокурором апеляційному суду оригінал рапорту дільничного інспектора ОСОБА_35 , який на твердження прокурора слугував підставою для реєстрації факту вчинення правопорушення та внесення цих даних до ЄРДР не може бути прийнятий до уваги, оскільки не містить дати його складання та штампу його реєстрації у відповідному правоохоронному підрозділі. Обставини, щодо реєстрації саме цього рапорту, спростовуються наявним у матеріалах справи обвинувальним актом, в якому зазначено, що дані про вчинення правопорушення були внесені на підставі повідомлення ДІМ ОСОБА_23 , а не ДІМ ОСОБА_21 .

За наведених вище обставин, апеляційний суд погоджується з висновками районного суду щодо неналежності доказів обвинувачення, а саме протоколів огляду №1 та 2 від 05.03.2016 року та постанови слідчого про визнання вилучених вагів та металобрухту речовими доказами і залучення їх до кримінального провадження, оскільки на переконання апеляційного суду, районним судом зазначеним доказам була надана вірна правова оцінка, в зв`язку з чим доводи прокурора про належність цих доказів та відповідність їх вимогам кримінального процесуального закону вважає безпідставними.

Крім того, дослідивши повторно усі наявні у матеріалах справи письмові докази апеляційним судом було встановлено, що відомості про внесення даних до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань були внесені щодо вчинення факту порушення порядку операцій з металобрухтом безпосередньо ОСОБА_28 , яка є жінкою обвинуваченого ОСОБА_13 (а.с.120).

Ці обставини також зазначені і в наданому апеляційному суду прокурором на підтвердження факту внесення даних до ЄРДР рапорті, а також в ухвалі слідчого судді від 16.03.2015 року, якою було надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей та їх вилучення, які як зазначено в ухвалі були вилучені у ОСОБА_28 (а.с.135). При цьому з мотивувальної частини ухвали вбачається, що звертаючись з клопотанням, слідчий зазначив дані про причетність до вчинення правопорушення саме ОСОБА_28 , а не обвинуваченого ОСОБА_13 , що на думку апеляційного суду свідчить про те, що на момент звернення з клопотанням, орган досудового розслідування не мав у наявності даних про здійснення саме обвинуваченим дій, пов`язаних незаконними операціями з металобрухтом.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ст.ст. 91,92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Викладені обставини інкримінованого ОСОБА_13 кримінального правопорушення на надані стороною обвинувачення докази не узгоджуються із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

В мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_13 , суд першої інстанції надав ґрунтовний аналіз та оцінку дослідженим по справі доказам, в тому числі врахував практику Європейського суду з прав людини, надав належну правову оцінку наявним у справі доказам, в тому числі які були надані стороною обвинувачення, правильно поставив їх під сумнів, визнав їх недопустимими та відкинув, взявши до уваги докази сторони захисту та ухвалив законне і обґрунтоване рішення по справі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми кримінального процесуального закону та прийняв законне та обґрунтоване рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_13 визнавши його невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, в зв`язку з чим вважає безпідставними доводи прокурора про невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам справи, допущення районним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, повторно дослідивши усі заявлені прокурором докази, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 213 КК України є недоведеною, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати, в зв`язку з чим підстав для скасування вироку суду з постановленням апеляційним судом нового вироку - не вбачає.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, фактично після перевірки доводів апеляційної скарги, прокурор ОСОБА_9 та прокурор ОСОБА_12 просили направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на невідповідність обвинувального акту вимогам діючого КПК України.

Аналізуючи зазначені доводи та вимоги прокурорів, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Зі змісту обвинувального акту, який надійшов до суду першої інстанції, убачається, що в ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті ( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, але в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення, тобто обвинувальний акт не в повній мірі відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 42 КПК України обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Як зазначено в рішеннях Європейського суду з прав людини ( рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52; рішення від 01 березня 2001 року у справі «Даллас проти Угорщини», п. 47 та інших), право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом „b" п.3 ст. 6 Конвенції.

Як пояснили в судовому в апеляційному суді обвинувачений та його захисник, висунуте ОСОБА_13 обвинувачення було їм зрозумілим, на протязі тривалого часу вони захищалися від цього обвинувачення та довели невинуватість ОСОБА_13 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Разом з тим, відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України, є істотним порушенням права обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_13 , з підстав невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України - відсутні.

Разом з тим, в резолютивній частині вироку районний суд допустив помилку, яка тягне за собою зміну резолютивної частини вироку.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Районний суд не в повній мірі врахував положення зазначених вище вимог та приймаючи рішення щодо виправдання ОСОБА_13 , мотивувавши та виклавши своє рішення щодо виправдання останнього у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримання, не зазначив у резолютивній частині вироку, з яких саме підстав суд виправдав його.

Зазначений недолік, у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України підлягає виправленню шляхом внесення змін до вироку та зазначення підстав, з яких ОСОБА_13 виправданий, а саме в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності невинуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати, а в іншій частині залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

У відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України змінити вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 10.03.2016 року щодо ОСОБА_13 та викласти абзац 1 резолютивної частини вироку у наступній редакції:

ОСОБА_13 визнати невинуватим вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 213 КК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведеності винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4