Номер провадження: 11-кп/785/503/16
Номер справи місцевого суду: 515/887/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

законного представника

неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 02.02.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лиман Татарбунарського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, учня Арцизького аграрного ліцею, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 03.09.2014 року Татарбунарським районним судом за ст. ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно зі ст.ст. 75 і 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та йому призначене покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі; згідно зі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області 03.09.2014 року та ОСОБА_7 остаточно визначене покарання у вигляді п`яти років і одного місяця позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА:

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

08.09.2015 року, приблизно о 01.00 годині, неповнолітній ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, який належить ОСОБА_10 , через незачинені ворота проник до господарського двору будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де з підсобного приміщення, викотив у провулок мотоцикл марки «Мінськ», модель 311212, з робочим об`ємом двигуна 123,7 куб.см., який згідно з висновком експерта є механічним транспортним засобом, де завів його і зник з місця вчинення злочину.

На даний вирок захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає вирок незаконним, просить його скасувати і призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник обґрунтовує свої вимоги тим, що, на його думку, вирок суду першої інстанції постановлений з порушенням матеріального та процесуального права.

Так, захисник вказує, що судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в порушення вимог ст.496 КПК України, відбувався без участі представника уповноваженого підрозділу Національної поліції, не повідомленого про дату та час судового засідання. Також під час судового розгляду допит неповнолітніх свідків проводився без участі їх законних представників, педагогів та психологів, тобто в порушення вимог 354 КПК України, чим були порушені законні права та інтереси обвинуваченого.

Захисник вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки вказаний в описовій частині вироку спосіб вчинення ОСОБА_7 злочину - з проникненням до підсобного приміщення - не відповідає дійсності, оскільки спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що мотоцикл зник у нього з господарського двору. Також захисник зауважує, що матеріалами кримінального провадження не доведена належність викраденого мотоциклу саме потерпілому, оскільки він на реєстраційному обліку не перебуває, жодних документів на нього у потерпілого немає, а його вартість та первинний власник не встановлені. Також захисник вважає, що вищевказаний мотоцикл взагалі не підпадає під визначення поняття транспортного засобу, оскільки під час судового розгляду справи було встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 його ремонтував і не їздив на ньому.

Також захисник вказує, що суд не взяв до уваги допущені під час досудового розслідування порушення, а саме: проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , відбувалось за відсутності власника вказаного, а лише за участі понятих і неповнолітніх ОСОБА_7 і його брата - ОСОБА_11 .

Окрім того, захисник в апеляційній скарзі просить при поверненні кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти, оскільки вважає, що подальше тримання останнього під вартою не є доцільним.

На дану апеляційну скаргу до апеляційного суду Одеської області від прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 надійшли заперечення, в яких вона вказує, що вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Прокурор обґрунтовує свої заперечення тим, що, на її думку, зазначені в апеляційній скарзі порушення норм матеріального і процесуального права відсутні.

Так, прокурор стверджує, що в судовому розгляді кримінального провадження брали участь законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 , захисник-адвокат ОСОБА_8 та представник Служби у справах дітей Татарбунарської РДА - ОСОБА_13 , а тому неявка в судове засідання представника Національної поліції не може бути свідченням порушення прав обвинуваченого.

Також прокурор вважає, що допит неповнолітніх свідків в суді першої інстанції був проведений законно, оскільки відбувався за участю представника Служби у справах дітей Татарбунарської РДА - ОСОБА_13 , яка є педагогом за освітою. Окрім того, прокурор наголошує на тому, що відповідно до вимог ст.354 КПК України, допит неповнолітнього свідка проводиться в присутності законного представника, педагога, психолога чи лікаря на розсуд суду.

Окрім того, на думку прокурора, невстановлення первинного власника викраденого мотоциклу не може бути підставою для скасування вироку, оскільки факт належності мотоцикла, який є транспортним засобом, саме потерпілому ОСОБА_10 підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та самого потерпілого.

Прокурор вважає, що твердження захисника про допущені під час провадження слідчих дій порушення, є необґрунтованими, оскільки огляд місця події відбувався за участю повнолітніх понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також власника будинку - ОСОБА_16 , який прибув пізніше.

Також, на думку прокурора, при постановленні вироку запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 був законно залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та законного представника - ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вичерпний перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції встановлений у ст.415 КПК України. До них, зокрема, відносяться випадки, коли:

1) встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції під час розгляду даної справи жодних порушень, які відповідно до ст.ст. 412 і 415 КПК України можуть бути підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, допущено не було.

Довід апеляційної скарги захисника про те, що проведення судового розгляду кримінального провадження за відсутності представника уповноваженого підрозділу Національної поліції призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, колегія суддів визнає необґрунтованим, оскільки з матеріалів судового провадження вбачається, що в розгляді справи в суді першої інстанції брали участь законний представник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 , представник служби у справах дітей Татарбунарської РДА - ОСОБА_13 , а також захисник-адвокат ОСОБА_8 .

Окрім того, зі змісту ст.496 КПК України вбачається, що забезпечення явки в судове засідання представників Служби у справах дітей або уповноваженого підрозділу Національної поліції є правом, а не обов`язком суду.

З цих самих підстав колегія суддів визнає необґрунтованим довід апеляційної скарги захисника стосовно порушення судом першої інстанції порядку допиту неповнолітнього свідка ОСОБА_17 , оскільки в судовому засіданні при допиті вказаного свідка був присутній його законний представник - ОСОБА_10 та представник Служби у справах дітей - ОСОБА_13 .

Також колегія суддів вважає безпідставним твердження захисника-адвоката ОСОБА_8 про те, що мотоцикл "Мінськ" не підпадає під визначення транспортного засобу, оскільки вони спростовуються наявним в матеріалах кримінального провадження висновком судової комісійної криміналістичної експертизи №2085 від 13.05.2015 року, згідно з яким мотоцикл "Мінськ" є транспортним засобом категорії L3 - двоколісним транспортним засобом з робочим об`ємом двигуна понад 50 куб.см.

Окрім того, з наданих в суді першої інстанції пояснень потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що останній використовував мотоцикл за призначенням як транспортний засіб.

Колегія суддів також визнає безпідставним довід апеляційної скарги захисника про те, що підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду є відсутність в матеріалах кримінального провадження письмових доказів належності викраденого мотоцикла потерпілому ОСОБА_10 , а також його вартості та первинного власника.

Факт належності мотоцикла марки "Мінськ" потерпілому підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції самого потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , а також наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, а саме: витягом з ЄРДР від 09.03.2015 року, згідно з яким ОСОБА_10 заявив про викрадення з підсобного приміщення його домоволодіння належного йому мотоцикла марки "Мінськ"; заявою потерпілого ОСОБА_10 про повернення йому викраденого у нього мотоцикла "Мінськ" та відсутність матеріальних та моральних претензій до особи, яка його викрала.

Невстановлення вартості мотоцикла, на думку колегії суддів, не може бути підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду, оскільки шкода, завдана потерпілому кримінальним правопорушенням, була добровільно відшкодована, а на кваліфікацію злочину за ч.2 ст.289 КК України вартість транспортного засобу не впливає. Також колегія суддів вважає, що невстановлення первинного власника мотоцикла не має суттєвого значення для кримінального провадження.

Довід апеляційної скарги захисника про те, що порушення, допущені під час проведення на досудовому розслідуванні певних слідчих дій, є підставою для повернення справи на новий судовий розгляд, колегія суддів визнає неспроможним, оскільки наявність зазначених в апеляційній скарзі порушень не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, під час досудового розслідування жодних заяв та зауважень з приводу допущених під час проведення процесуальних дій порушень вимог кримінального процесуального закону до слідчого та прокурора не надходило, а під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції вказані твердження сторони захисту не знайшли свого підтвердження.

Суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно дослідив наявні в матеріалах справи докази, надав їм належну оцінку та дійшов вірного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, на підставі чого постановив законний і обґрунтований вирок.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів визнає апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 необґрунтованою та вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 02.02.2016 року відносно ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, - залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 02.02.2016 року по 05.04.2016 року у строк відбуття покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії цієї ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4