Провадження №11-кп/772/173/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2016 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

За участі прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0004850 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 /із змінами, внесеними обвинуваченим ОСОБА_7 / на вирок Вінницького міського суду від 13 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ворошилівка, Тиврівського району, Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч. 1, 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4-х років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 осточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні ним наступного.

ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, при невстановленому досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу придбав та зберігав психотропну речовину - амфетамін.
Так, 20 травня 2014 року, біля 20:00 годин ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини амфетамін з метою наживи, перебуваючи біля будинку № 30 по вулиці Литвиненка в місті Вінниці, незаконно збув за грошову винагороду в сумі 200 гривень ОСОБА_11 порошкоподібну речовину білого кольору.
Згідно висновку експерта № 503 від 12.06.2014 в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині масою 0,3353 г., виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 29,15 мас. %. В порошкоподібній речовині масою 0,3353 г., маса амфетаміну становить 0,0977 г.
ОСОБА_7 діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, при невстановленому досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін.
31 липня 2014 року біля 20:45 години ОСОБА_12 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут психотропної речовини, з метою наживи, перебуваючи неподалік залізничного вокзалу м. Вінниці, по вулиці Привокзальній в м. Вінниці, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі психотропної речовини, за грошову винагороду в сумі 250 гривень, збув ОСОБА_13 фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта № 904 від 06.08.2014 в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині масою 0,3625 г., виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 3,6 мас %. В порошкоподібній речовині масою 0,3625 г., маса амфетаміну становить 0,0132 г.
Крім того, не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_7 діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, при невстановленому досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін.
04 листопада 2014 року, біля 15:45 години ОСОБА_12 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут психотропної речовини, з метою наживи, перебуваючи в першому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі психотропної речовини, за грошову винагороду в сумі 250 гривень, збув ОСОБА_13 , поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною світлого кольору.
Згідно висновку експерта № 1324 від 11.11.2014 в наданій на експертне юслідження порошкоподібній речовині, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 19,96 мас %. В порошкоподібній речовині масою 0,2554 г., маса амфетаміну становить 0510г.
Також, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин, при невстановленому досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін.
04 листопада 2014 року, біля 17:45 години під час затримання ОСОБА_7 по вулиці Литвиненка, біля будинку № 30 в місті Вінниці, працівниками міліції було здійсненого його обшук, в ході якого, у лівій та правій кишені куртки в яку був одягнений останній, було виявлено та вилучено два паперові згортки із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Крім того, 04 листопада 2014 року, біля 18:05 години, працівниками міліції в ході проведення обшуку помешкання ОСОБА_14 , що за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено три паперові згортки із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, два згортки із газети із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, прозорий полімерний пакет, який має пазовий замок, внутрішня поверхня якого містить нашарування порошкоподібної речовин білого кольору, паперовий згорток із порошкоподібною речовиною бежевого кольору, прозорий полімерний пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Згідно висновку експерта № 1353 від 10.12.2014 надані на дослідження речовини рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу, у перерахунку на висушену речовину, становить 4,84 г. Порошкоподібна речовина, масою 1,1720 г., містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, відсотковий вміст якого становить 19,9 мас %, маса амфетаміну становить 0,2332 г. Залишки порошкоподібної речовини на внутрішніх поверхнях пакета, масою 0,0097 г., містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, відсотковий вміст якого становить 5,8 мас %, маса амфетаміну становить 0,00056 г.
Не погодившись з рішенням суду, його оскаржив адвокат ОСОБА_8 , який вважав, що вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а провадження закриттю. Проте в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вніс зміни до апеляційної скарги свого захисника, в яких зазначив, що повністю визнає свою вину, щиро кається у скоєному, не оспорює фактичних обставин інкримінованих злочинів, просить врахувати в якості пом`якшуючих обставин молодий вік, активне сприяння розкриттю злочинів, вчинення їх внаслідок збігу обставин, просить врахувати, що судом першої інстанції не встановлено обставин які обтяжують його покарання. Тому ОСОБА_7 у зміненій апеляційній скарзі просить застосувати щодо нього положення ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкціями ч. 1 та ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та перерахувати строк попереднього ув`язнення відповідно ч. 5 ст. 72 КК України.

Адвокат ОСОБА_8 погодився із внесеними змінами до своєї апеляції і наполягав на її апеляційному розгляді лише в межах змін, внесених його підзахисним ОСОБА_7 .

Прокурор ОСОБА_15 до початку апеляційного розгляду відмовився від своєї апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступи в судових дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу із внесеними змінами, та просили вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувати положення ст. 69 КК України і призначити покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкціями ч. 1 т. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України; прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги та вважав підставним застосування положень ст. 69 КК України щодо ОСОБА_7 з огляду на усвідомлення ним неправомірності своїх дій, визнання вини та щире каяття; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги (зі змінами), колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини, встановлені судом обставини вчинених кримінальних правопорушень та кваліфікація скоєного у апеляційній скарзі (зі змінами) не оскаржується.

Розглядаючи справу в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, не в повній мірі врахував дані про його особу та дійшов помилкового висновку по відсутність обставин, які відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто є людиною молодого віку, якій станом на час вчинення першого злочину не виповнилось 23 роки. Він вперше притягується до будь-якого виду відповідальності, раніше не судимий. Зазначені обставини можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 змінив апеляційні вимоги свого захисника, який наполягав на скасуванні вироку та закритті провадження у справі, заявивши, що визнає свою вину повністю, щиро кається, просив розглянути саме його доводи, висловлював готовність нести відповідальність за скоєне.

Відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 66 КК України щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Щире каяття ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом цієї поведінки, визнанням своєї провини, висловленні жалю з приводу вчиненого, готовністю підлягати кримінальній відповідальності.

Поведінка обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, його виступ в судових дебатах, на переконання колегії суддів, свідчить про щирість каяття ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Оскільки у кримінальному провадженні встановлено не менше двох відповідних обставин, враховуючи їх сукупність та вищеперераховані позитивні дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо ОСОБА_7 положення ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

Покарання за ч. 2 ст. 309 КК України з урахуванням пом`якшуючих обставин підлягає зменшенню.

Підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 309 КК України колегія суддів не вбачає та вважає доводи апеляційної скарги (із внесеними змінами) в цій частині необґрунтованими.

Виходячи з загальних засад призначення покарання, визначених статей 65 КК України, необхідним і достатнім покаранням для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді реального позбавлення волі, але на строк значно менший, ніж визначено судом першої інстанції.

Клопотання обвинуваченого про перерахунок терміну попереднього ув`язнення згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 403, 405, 407 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 закрити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 (зі змінами, внесеними обвинуваченим ОСОБА_7 ) задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ст. 309 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі;

-за ст. 307 ч. 1 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, - 3 роки позбавлення волі;

-за ст. 307 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 04 листопада 2014 року по 24 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалу може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання її копії.

Судді: З оригіналом згідно: