АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/508/16 Справа № 205/5617/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження 0001180, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 квітня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 20 січня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України - у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту - до 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 307 КК України - у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини з метою збуту, та незаконному збуті психотропної речовини - до 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Доводи скарги прокурор аргументує тим, що в порушення вимог кримінального процесуального закону у резолютивній частині вироку вказані лише статті закону України про кримінальну відповідальність, за якими ОСОБА_7 визнано винним, без зазначення пред`явленого обвинувачення, визнаного судом доведеним. Окрім цього, на думку прокурора, суд безпідставно виключив із формулювання обвинувачення такі кваліфікуючи ознаки, як: за ч. 1 ст. 307 КК України - незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, та за ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання наркотичного засобу та психотропної речовини. Також прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не достатньо врахував відомості щодо особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак в силу ст. 89 КК України судимість вважається погашеною, та який не визнав себе винним за ч. 1 ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , не заперечуючи фактичні обставини провадження, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прохає вирок змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України, ч.1 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, і остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням до обвинуваченого ст. 75 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на неврахування судом тих обставин, що обвинувачений є особою, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягалась, задовільно характеризується за місцям свого мешкання, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи №70/10-1443 від 26.06.2015 року 1107,33 грн. та експертизи спеціальних хімічних речовин і речовин хімічних виробництв №70/12-1442 від 01.07.2015 року 1228,80 грн.
Вироком суду вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, у ОСОБА_7 при невстановлених обставинах, у невстановлений день та час, виник злочинний умисел направлений на незаконний збут психотропної речовини «метамфетамін». Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут психотропної речовини ОСОБА_7 , 10 червня 2015 року в період часу з 17.15 годин до 18.05 годин, знаходячись за місцем свого проживання - на території домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи із корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в розмірі 100 грн., які були видані останньому співробітниками міліції для проведення оперативної закупки, порошкоподібну речовину світло-жовтого кольору, у прозорому сліппакеті, яку він видав співробітникам міліції, і яка згідно висновку експерта № 70/10-1443 від 26.06.2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в речовині складає 0,0440 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність при невстановлених обставинах, у невстановлений день та час, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на незаконне зберігання психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту.

Реалізуючи який, ОСОБА_7 , 10 червня 2015 року, незаконно зберігав при собі без мети збуту психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежений. Крім того, ОСОБА_7 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, без мети збуту, зберігав до 10 червня 2015 року наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено.

10 червня 2015 року, в період часу з 19.40 годин до 20.20 годин, при проведенні освідування у ОСОБА_7 на ділянці місцевості біля будинку № 4 на пл. Дзержинського у м. Дніпропетровську виявлені та вилучені залишки психотропної речовини загальним об`ємом 0,472 г., яка знаходилась на фрагменті сліппакета та в двох сліппакетах, що згідно висновку експерта № 70/10-1443 від 26 червня 2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, маса якого складає 0,1625 г.

Крім того, в цей же день, в період часу з 21.08 годин до 00.00 годин, при проведенні співробітниками міліції обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , в гаражі цього будинку було виявлено та вилучено згорток з речовиною рослинного походження загальним об`ємом 9,208 г., що згідно висновку експерта № 70/10-1443 від 26 червня 2015 року містить наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 8,472 г.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, та в задоволенні апеляційної скарги захисника прохав відмовити.

Обвинувачений та його захисник вважали за необхідне в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок змінити в частині призначеного покарання, надати можливість виправитись обвинуваченому без реального позбавлення волі, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В той же час, судом першої інстанції вказані норми кримінального процесуального закону були порушенні.
Як вбачається з вироку, суд в повному обсязі не дослідив всіх обставин вчиненого кримінального провадження і обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що необґрунтованим є обвинувачення в частині інкримінованих ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України як придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин та кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, як придбання без мети збуту наркотичного засобу та психотропної речовини.

При цьому суд першої інстанції послався на те, що стороною обвинувачення у судовому засіданні не надано жодних доказів на підтвердження обставин придбання та зберігання ОСОБА_7 психотропної речовини «метамфетамін», з метою збуту, яку ОСОБА_7 в подальшому збув ОСОБА_9 та у пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК України не зазначено часу, місця та способу придбання зазначеної психотропної речовини, періоду, місця та способу її зберігання до її збуту ОСОБА_9 .
Окрім того, на думку суду, у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України не зазначено часу, місця та способу придбання без мети збуту психотропної речовини «метамфетамин», яка була вилучена у нього 10 червня 2015 року в ході освідування та наркотичного засобу «канабіс», який був вилучений у нього під час обшуку за місцем його проживання 10 червня 2015 року.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, та вважає, що суд необґрунтовано відкинув доводи обвинувачення щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 .
На переконання колегії суддів, вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними, тому необхідно вказати в мотивувальній частині вироку, що умисні дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати: за ч. 1 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту і незаконний збут психотропної речовини, за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини та наркотичного засобу.
За результатами проведеного апеляційного розгляду, з частковим дослідженням доказів у кримінальному провадженні, колегією суддів встановлені такі обставини вчинення злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 .
У ОСОБА_7 , при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, у невстановлений день та час, виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання і зберігання психотропної речовини з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини. Так, він в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав психотропну речовину - метамфетамін з метою збуту, та став незаконно зберігати за місцем свого проживання - території домоволодіння АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут психотропної речовини ОСОБА_7 , 10 червня 2015 року в період часу з 17 години 15 хвилин до 18 години 05 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання - території домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи із корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в розмірі 100,00 грн., які були видані останньому співробітниками міліції для проведення оперативної закупки, порошкоподібну речовину світло-жовтого кольору, у прозорому сліп пакеті, яку він видав співробітникам міліції, і яка згідно висновку експерта № 70/10-1443 від 26 червня 2015 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, маса якого в речовині складає 0,0440 г.

Крім того, при невстановлених обставинах, у невстановлений день та час, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту.

Реалізуючи який, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежений, та наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, які став незаконно зберігати без мети збуту.

10 червня 2015 року, в період часу з 19 години 40 хвилин до 20 годин 00 хвилин, при проведенні освідування у ОСОБА_7 на ділянці місцевості біля будинку 4 на пл. Дзержинського м. Дніпропетровська виявлені та вилучені залишки психотропної речовини загальним об`ємом 0,472 г., яка знаходилась на фрагменті сліп пакета та в двох сліп пакетах, що згідно висновку експерта №70/10-1443 від 26 червня 2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, маса якого складає 0,1625 г.

Крім того, в цей же день, в період часу з 21 години 08 хвилин до 00 годин 00 хвилин, при проведенні співробітниками міліції обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , в гаражі виявлено та вилучено згорток з речовиною рослинного походження загальним об`ємом 9,208 г., що згідно висновку експерта №70/10-1443 від 26 червня 2015 року містить наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину становить 8,472 г.

Отже, ОСОБА_7 , умисними протиправними діями, що виразились в незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту психотропної речовини та наркотичного засобу, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, а також, умисними протиправними діями, що виразились в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також в незаконному збуті психотропної речовини, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні цих злочинів, інкримінованих йому згідно обвинувального акту від 21 грудня 2015 року, підтверджуються такими доказами.

Допитаний у судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, ч. 1 ст. 307 КК України за вищевказаних обставин, встановлених колегією судів.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні цих злочинів також підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції.
Так, свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції пояснив, що 10 червня 2015 року близько 16-50 години був запрошений до Ленінського РВ м. Дніпропетровська в якості понятого, де йому та другому понятому ОСОБА_11 було роз`яснено, що вони повинні будуть засвідчити факт оперативної закупівлі психотропної речовини «метамфетамін». Після чого в службовий кабінет був запрошений раніше невідомий чоловік, якого представили як ОСОБА_9 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін» у ОСОБА_7 на суму 100,00 грн. Після чого, працівником міліції, в їх присутності, було проведено особистий огляд ОСОБА_9 , після чого було складено протокол огляду та видано йому грошові кошти купюрами номіналом по 50 грн. в кількості 2 штук. При складанні протоколу номера купюр були занесені до протоколу, а купюри, видані ОСОБА_9 , були відкопійовані, також звірено номера на купюрах з номерами в протоколі і з номерами на ксерокопії. Видані гроші, співробітники міліції обробили спеціальним хімічним засобом з одного боку, а з іншого боку було зроблено напис «ВБНОН опер закупівля» спеціальним фломастером. Після чого, ці гроші ОСОБА_9 , поклав у кишеню своїх спортивних штанів та всі вийшли з приміщення міліції, сіли в автомобіль і вирушили до місця проведення закупки. Під`їхавши до будинку № 1, розташованого по вул. Десняка, ОСОБА_9 , вийшов з автомобіля і попрямував до будинку АДРЕСА_1 , а він, разом з другим понятим, пройшли за ним на відстані візуального спостереження. Співробітники міліції залишилися очікувати їх в автомобілі. ОСОБА_9 , пройшов до вказаної адреси, а вони, як поняті, залишилися очікувати останнього на перехресті вулиці Красіна та провулка Глібова, так щоб ОСОБА_9 знаходився в полі їх зору. Підійшовши до будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 постукав у ворота, після чого хвіртка відкрилася і він не входячи у двір щось дістав з правої кишені своїх спортивних штанів і передав у двір. Хвіртка закрилася, а ОСОБА_9 , залишився очікувати біля воріт на вулиці, після чого через 5-10 хвилин хвіртка відкрилася і він щось узяв і поклав у праву кишеню штанів і пройшов до місця де його чекали співробітники міліції. Потім, ОСОБА_9 , в їх присутності, видав працівникам міліції сліп-пакет з порошкоподібною речовиною світло жовтого кольору і пояснив, що в сліп-пакеті знаходиться психотропна речовина «метамфетамін», яку він придбав за раніше видані йому в міліції гроші у ОСОБА_7 та пояснив, що ОСОБА_7 передав гроші в сумі 100 грн., а обвинувачений передав йому сліп-пакет з психотропною речовиною «метамфетамін». Потім співробітники міліції помістили сліп-пакет з вмістом в поліетиленовий пакет, який зав`язали ниткою і опечатали биркою, де всі присутні поставили свої підписи, було складено протокол, в якому теж поставили підписи. Після цього, співробітники міліції запропонували йому та другому понятому бути присутнім при проведенні огляду особистих речей ОСОБА_7 та при проведенні обшуку за місцем проживання обвинуваченого. Після цього, всі попрямували до пл. Дзержинського в м. Дніпропетровську, де він, побачив чоловіка, який назвався як ОСОБА_7 та який, побачивши співробітників міліції, став нервувати і намагався, щось дістати з кишень своїх бридж. Потім слідчий пред`явив ОСОБА_7 постанову прокурора про проведення огляду або обшуку, більш точно вказати не зміг. Останній, ознайомившись з постановою дав згоду на проведення огляду, в ході якого у ОСОБА_7 , в лівій передній кишені бриджів, були виявлені грошові кошти - 127 грн., купюрами номіналом по 50 грн., 20 грн., 5 грн. та 2 грн. Також у задньому правому кишені бридж у ОСОБА_7 був виявлений сліп - пакет обмотаний скотчем, в якому знаходилися два сліп пакета, в яких знаходилася порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору. При світінні ультрафіолетовою лампою на грошових купюрах номіналом 50 грн. в кількості 2 штук, з одного боку були плями світло-жовтого або салатового кольору, а на іншій стороні - напис синього кольору «опер закупка». Аналогічні плями виявлені при світінні ультрафіолетовою лампою на обох долонях і пальцях рук ОСОБА_7 . Співробітники міліції з долонь і пальців обох рук ОСОБА_7 зробили змиви спиртовими серветками, які опечатали в пакетах. Все вилучене було поміщено в поліетиленові пакети і скріплено бирками, на яких вони підписалися. Після чого йому, ОСОБА_10 , та іншому понятому було повторно запропоновано бути присутнім при проведенні обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , на що вони надали свою згоду. Прибувши за цією адресою, близько 21:00 години співробітник міліції зачитав постанову суду на проведення обшуку і запропонував ОСОБА_7 видати вказане в постанові, на що останій повідомив, що у нього ні чого немає. При проведенні обшуку за вказаною адресою, в гаражі будинку, в їх присутності співробітники міліції знайшли фрагменти сліп-пакету із залишками порошкоподібної речовини. Там же під стільцем під банкою було виявлено згорток з газетного паперу в якому знаходилася речовина зеленого кольору. На столі в залізній коробці було виявлено дві трубочки зі скла, зі слідами речовини порошкоподібного кольору, пристосуванні для куріння. Там же було виявлено два сліп-пакети з речовиною порошкоподібної речовини. Виявлені предмети були поміщені в поліетиленові пакети і опечатані биркою, де всі поставили свої підписи.
Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції надав покази аналогічні показам, наданим свідком ОСОБА_10 .
З показів свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, зокрема, що він під час оперативної закупки, постукав у ворота домоволодіння АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_7 , де двері воріт відчинив сам обвинувачений, та не входячи на територію домоволодіння він поцікавився у нього наявністю психотропної речовини «метамфетаміну», на що ОСОБА_7 відповів ствердно. Потім він передав ОСОБА_7 грошові кошти, яки йому надали працівники міліції, а ОСОБА_7 взявши гроші, пройшов у бік будинку закривши при цьому двері. Через деякий час двері воріт відкрились і ОСОБА_7 не виходячи з території домоволодіння передав йому сліп - пакет з психотропною речовиною - «метамфетамін», після чого ОСОБА_9 пішов.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні вищезазначених злочинів також підтверджується письмовими доказами, дослідженими у судовому засіданні:
- протоколом оперативної закупки від 10 червня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_9 від працівників міліції отримав грошові кошти у розмірі 100 грн. для проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін» у ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_9 , разом з працівниками міліції та понятими попрямував до місця проведення оперативної закупки. Прибувши до будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_9 з понятими, вийшли з автомобіля та попрямували до будинку АДРЕСА_1 , а співробітники міліції залишилися очікувати в автомобілі. ОСОБА_9 , пройшов до ввказаної адреси, а поняті залишилися на перехресті вулиці Красіна та провулка Глібова. ОСОБА_9 постукав у ворота, хвіртка відкрилася і він передав з лівого карману грошові кошти. Хвіртка закрилася, а через деякий час хвіртка відкрилася знову. Коли хвіртка відкрилася ОСОБА_9 щось взяв та направився до місця, де його очікували працівники міліції, а поняті прослідували за ним. Після чого ОСОБА_9 видав працівникам міліції сліп пакет з порошкоподібною речовиною світло-жовтого кольору, пояснивши, що це психотропна речовина «метамфетамін» (т. 1 а.п. 40);
- протоколом освідування особи від 10 червня 2015 року, відповідно до якого в районі будинку АДРЕСА_3 у присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було проведено огляд ОСОБА_7 , в ході якого було виявлено грошові кошти, зокрема, купюри номіналом п`ятдесят гривень з серійними номерами ПИ8827253, ПЗ8824608, та сліп пакет з порошкоподібною речовиною світло-жовтого кольору. При освітленні люмінесцентною лампою цих купюр, на них з одного боку відображався надпис «БНОН-ОПЕР ЗАКУПКА», з іншого - сліди світло-жовтого кольору. При освітлені долоней рук ОСОБА_7 люмінесцентною лампою відображались сліди світло-жовтого кольору (т. 1 а.п. 43-44);
- протоколом обшуку від 10 червня 2015 року, відповідно до якого було проведено обшук житлового будинку АДРЕСА_1 , в ході якого у гаражі будинку було виявлено та вилучено згорток з газетного паперу в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору (т. 1 а.п. 45-48);
- висновком судово-хімічної експертизи № 70/10-1443 від 26 червня 2015 року, відповідно до якого надана на експертизу речовина масою 0,0678 г, видана ОСОБА_9 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса метамфетаміну в речовині складає 0,0440 г. Надані на експертизу речовини масою 0,1572 г, 0,0900 г, вилучена у гр. ОСОБА_7 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса метамфетаміну в речовинах складає відповідно 0,1023 г, 0,0602 г. Надана речовина масою 0,0678 г, видана ОСОБА_9 , і масою 0,1572 г, 0,0900 г, вилучені у ОСОБА_7 - однорідні між собою. Надані на експертизу речовини масою 7,215 г, 0,963 г, 1,030 г, вилучені у гр. ОСОБА_7 , є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить відповідно 6,638 г, 0,886 г, 0,948г (т. 1 а.п. 71-79);
- висновком про проведення експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №70/12-1442 від 01 липня 2015 року, відповідно до якої на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ПИ8827253, ПЗ8824608, ТЛ8133048, НЗ3550949, МБ6721678, на серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 , виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях на банкнотах з серійними номерами: ПИ8827253, ПЗ8824608, ТЛ8133048, НЗ3550949, МБ6721678, на серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 , на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність (т.1 а.п.87-91).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що під час розгляду кримінального провадження місцевий суд, вказаних обставин в повній мірі не перевірив, та належної оцінки цим доказам не надав, а тому дійшов неправильного висновку про необхідність виключення із обвинувачення в частині інкримінованих ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, як придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин та кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, як придбання без мети збуту наркотичного засобу та психотропної речовини.

Разом з цим, перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та доводиапеляційної скарги захисника про необхідність призначення покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В силу ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд у повній мірі врахував, що вчинені ним злочини, у відповідності до ст. 12 КК України, відносяться до категорій середньої тяжкості та тяжкого злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів; дав належний аналіз особі винного, який є особою, що не має судимості, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, ставлення обвинуваченого до вчинених ним злочинів та їх наслідків, а також суд врахував відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання та дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, та підстав для його звільнення від відбування покарання не має.

Доводи прокурора щодо неврахування судом у достатній мірі відомостей про особу обвинуваченого, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності та невизнання обвинуваченим вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, є неспроможними, так як попередня судимість обвинуваченого на день ухвалення вироку є погашеною і він вважається таким, що не має судимості, також судом надано відповідну оцінку частковому визнанню винуватості ОСОБА_7 .

Разом з тим, доводи сторони захисту про неврахування судом того, що ОСОБА_7 не має судимості та задовільно характеризується за місцем проживання є безпідставними, оскільки судом у вироку надано належну оцінку цим обставинам.

На переконання колегії суддів, суд, дотримуючись вимог ст. ст. 50, 65 КК України, призначив покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, у мінімальному розмірі, встановленому санкціями кримінального закону, за яким його засуджено, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, та будь - яких підстав призначення більш суворого або більш м`якого покарання з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах прокурора і захисника, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості або суворості не має.

В той же час, у цьому кримінальному провадженні відсутні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень статті 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Посилання захисника на ті обставини, що обвинувачений зараз має міцні соціальні зв`язки, оскільки є одруженим та його дружина вагітна, вину під час апеляційного розгляду провадження визнав в повному обсязі, хоча і мають місце, однак самі по собі не можуть слугувати підставою звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки, колегією суддів поряд з існуванням цих обставин, враховуються в сукупності також і інші обставини, які впливають на призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Висновок суду апеляційної інстанції про необхідність скасування вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого, також не впливає на вид і розмір призначеного судом першої інстанції покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та не впливає на його пом`якшення чи призначення більш суворого покарання.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та увалити новий вирок.
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню та вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає скасуванню, згідно з п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, з ухваленням, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, вироку суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2016 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 - скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4