Ухвала
іменем україни
02 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференцзв`язку)
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференцзв`язку)

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 08 лютого 2016 року.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Іваново Російської Федерації, мешкає у АДРЕСА_1 , зареєстрований в цьому АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено:
за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, згідно вимог ч. 3 ст. 68 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна;
за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;
за ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 306 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим вироком засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_8

ОСОБА_9 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржуються.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 08 лютого 2016 року вирок суду щодо ОСОБА_6 змінено.

Дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та за цим законом йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», ст. 86 КК України його звільнено від відбування призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України покарання.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 306 КК України скасовано, а кримінальну справу закрито за відсутності в його діях складу злочину, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (1960 року).

Згідно з вироком суду, впродовж жовтня 2011 року особа-1, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком, переслідуючи корисливі мотиви, з метою незаконного придбання, перевезення, зберігання та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - героїну в особливо великих розмірах, організував злочинну групу, до складу якої увійшли, крім нього, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 і невстановлена слідством особа-2. В організованій злочинній групі роль ОСОБА_6 полягала у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні та збуті героїну, підшукуванні покупців, збільшення їх кількості та кількості збутих наркотичних засобів, у дотриманні конспіративних заходів, отриманні від збуту наркотичних засобів готівки та передачі їх ОСОБА_7 , отриманні особистої вигоди.

З 22 листопада 2011 року по 14 грудня 2011 року ОСОБА_7 , виконуючи свою роль в спільному плані, відомому усім учасникам злочинної групи, передавав наркотичні засоби іншим членам організованої злочинної групи ОСОБА_8 та ОСОБА_6 для їх подальшої реалізації та особистого вжитку.

У згаданий період ОСОБА_7 перебуваючи на вулицях «Леніна», «Фрунзе», «Короленка» у м. Бердичеві Житомирської області у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин, незаконно повторно збував ОСОБА_6 сіро-коричневу речовину, розфасовану по 1-5 грамах, загальною масою не менше 20 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, масою не менше 3,652 г, тобто у великому розмірі та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, кодеїн масою не менше 0,044 г, морфін масою не менше 0,1392 г, ацетикодеїн масою не менше 0,566 г та моноацетилморфін масою не менше 1,13 г, за що отримав грошові кошти в загальній сумі 14 000 гривень, із розрахунку 700 гривень за один грам.

Протягом листопада-грудня 2011 року у невстановлені слідством дні, за невстановлених слідством точних обставин, ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Бердичеві Житомирської області, незаконно повторно збував ОСОБА_10 кожного разу не менше 0,5-1 граму, наданої йому для реалізації ОСОБА_7 сіро-коричневої речовини, збувши за весь період не менше 5 г такої речовини, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, масою не менше 0,913 г, та наркотичні засоби,обіг яких обмежено, кодеїн, масою не менше 0,011 г, морфін масою не менше 0,0348 г, ацетикодеїн масою не менше 0,01415 г та моноацетилморфін масою не менше 0,2825 г, за що отримав грошові кошти в загальній сумі 3500 гривень.

ОСОБА_6 протягом листопада-грудня 2011 року на території м. Бердичева Житомирської області незаконно повторно збув іншим невстановленим слідством особам сіро-коричневої речовини, наданої йому для реалізації ОСОБА_7 , загальною масою не менше 25 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, масою не менше 4,565 г, тобто у великому розміри, та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, кодеїн масою не менше 0,055, морфін масою не менше 0,174 г, ацетикодеїн масою не менше 0,58015 г та моноацетилморфін масою не менше 1,4125 г, за що отримав грошові кошти в загальній сумі 17 500 гривень.

В період з 15 по 25 грудня 2011 року ОСОБА_7 , перебуваючи на вулицях «Леніна», «Фрунзе», «Короленка» у м. Бердичів у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин, незаконно повторно збув ОСОБА_6 надану йому для реалізації особою-1 сіро-коричневу речовину по 0,5-2 грами , загальною масою не менше 10 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, масою не менше 1,826 г, тобто у великому розміри та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, кодеїн масою не менше 0,022 г, морфін масою не менше 0,0456 г, ацетикодеїн масою не менше 0,283 г та моноацетилморфін масою не менше 0,565 г, за що отримав грошові кошти в загальній сумі 7000 гривень, із розрахунку 700 гривень за один грам.

У свою чергу ОСОБА_6 за вказаний період незаконно повторно збув іншим невстановленим слідством вищевказану сіро-коричневу речовину наркотичний засіб героїн.

02 лютого 2012 року о 12:50 год. працівниками міліції під час огляду місця пригоди неподалік буд. 71 на вул. Ватутіна у. м. Бердичеві Житомирської області у ОСОБА_6 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину загальною масою 0,109 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, масою не менше 0,0145 г та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, ацетикодеїн масою не менше 0,002 г та моноацетилморфін масою не менше 0,003 г.

Таким чином, за існування організованої злочинної групи з жовтня по грудень 2011 року учасники групи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та невстановлені слідством особи незаконно повторно придбали, зберігали, перевезли з метою збуту та збули сіро-коричневу речовину масою не менше 200 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн, масою не менше 36,52 г, тобто у особливо великому розміри та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, кодеїн масою не менше 0,44 г, морфін масою не менше 1,392 г, ацетикодеїн масою не менше 5,66 г та моноацетилморфін масою не менше 11,3 г, а також незаконно повторно придбали, зберігали та перевозили з метою збуту сіро-коричневу речовину масою не менше 100 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн масою не менше 18,26 г, тобто у особливо великі розміри та наркотичні засоби, обіг яких обмежено, кодеїн масою не менше 0,22 г, морфін масою не менше 0,696 г, ацетикодеїн масою не менше 0,83 г та моноацетилморфін масою не менше 5,65 г.

В касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції через істотне порушення цим судом вимог кримінально-процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що апеляційний суд повно та всебічно не дослідив всі обставини справи та дійшов необґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, а також скасування вироку в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України за відсутності в його діях складу злочину, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України.

На касаційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 надійшло заперечення в якому просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримку касаційної скарги прокурора з підстав, викладених у ній, заперечення засудженого та його захисника, які просили ухвалу суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що ця скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Матеріалами справи встановлено, що, не погоджуючись із вироком, на нього були подані апеляції не тільки засудженим ОСОБА_6 , а й засудженим ОСОБА_7 , а також ОСОБА_8 та захисником останнього, у яких порушувалися питання про скасування вироку суду у зв`язку з однобічністю і неповнотою досудового і судового слідства, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. В цих апеляціях стверджувалося, що висновки про винуватість у злочинах, за які їх було засуджено, передчасні, оскільки наявним у кримінальній справі доказам судом не було дано належної оцінки, а тому висновки суду про участь цих засуджених у складі організованої групи, котра вчиняла дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, вважали хибними.
Відповідно до ст. 377 КПК України в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляції та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необгрунтованою.
Апеляційний суд такі вимоги закону належним чином не виконав.

У своїй ухвалі апеляційний суд зазначив, що, «переоцінивши наявні у справі докази, дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляції засудженого ОСОБА_6 », а тому перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, а за обвинуваченням за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України вирок суду скасував за відсутності в його діях складу злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України і провадження у цій частині закрив. При цьому у обґрунтування своїх висновків апеляційний суд проаналізував лише показання самого засудженого щодо обставин вчиненого ним злочину. Будь якого спростування інших доказів, які суд першої інстанції навів у вироку на підтвердження його винуватості у збуті наркотичного засобу у складі організованої групи в особливо великому розмірі, не навів.
При цьому, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 309 КК України та скасовуючи вирок суду в частині його засудження за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України за відсутності в його діях складу злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, апеляційний суд припустився суперечностей, коли вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , які визнані винним у вчиненні у складі організованої групи злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів в особливо великому розмірі, в тому числі за участю ОСОБА_6 , залишив без змін.

Крім того, в ухвалі суду не зазначено яке конкретно остаточне обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд визнав доведеним. А його дії кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України без визначення кваліфікуючих ознак.

Виходячи з того, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог кримінально-процесуального та кримінального закону, колегія суддів вважає, що вона підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Під час цього розгляду апеляційному суду слід з використанням при необхідності передбачених законом процесуальних можливостей, в тому числі й проведення судового слідства, розглянути апеляцію засудженого ОСОБА_6 і, врахувавши доводи касаційної скарги прокурора, прийняти законне та обґрунтоване рішення з викладенням в ухвалі мотивів прийняття такого рішення та аналізу доказів.

Керуючись статями 394-396 КПК України 1960 року, пунктів 11,15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 08 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3