Справа № 350/703/15-к
Провадження № 11-кп/779/408/2016
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Рожнятівського району ОСОБА_11 , на вирок Рожнятівського районного суду від 07 вересня 2015 року, по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, не одружений, не судимий, громадянин України, -

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст. 185 КК із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу до покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

Цим же вироком ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Станькова, Калуського району, Івано-Франківської області та мешканець АДРЕСА_2 , українець, неодружений, із середньою спеціальною освітою, раніше не судимий, ніде не працює, громадянин України, -

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст. 185 КК із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу до покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишено попередньо обраний заставу.

Заставні кошти в сумі 26799 гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_12 .

Заставні кошти в сумі 36540 гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_13 .

Цивільні позови ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 залишено без розгляду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в сумі 5714, 4 грн. за проведення судових експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням в житло та в інше приміщення, повторно, за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 , 18.12.2014 року приблизно о 01 год. 00 хв. попередньо змовившись з обвинуваченим ОСОБА_10 таємно викрасти чуже майно, на автомобілі «Рено Мастер» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 і під його керуванням, приїхали до будинку, що по АДРЕСА_3 , який належить потерпілому ОСОБА_15 , де шляхом зриву навісного замка вхідних дверей проникли в середину будинку звідки таємно викрали вживаний телевізор KENDO СТ95М51 вартістю 350 грн., вживаний DVD- плеєр ВВК DV 417 SI з пультом дистанційного керування вартістю 100 грн., вживаний порохотяг SAMSUNG VCC4047 VBR вартістю 450 грн., вживаний пульт універсальний дистанційного керування телевізора вартістю 40 грн., кабель для з`єднання DVD-плеєра та телевізора вартістю 70 грн., гроші у сумі 2413 грн., всього майна на суму 3373 грн. Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 викрав 150 доларів США, що згідно офіційного курсу гривні до іноземної валюти, установленого Національним банком України станом на день вчинення злочину становило 2366,84 грн., про викрадення яких (доларів США) обвинуваченому ОСОБА_9 відомо не було, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 5789,84 грн., та втекли з місця події, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В ночі 22 грудня 2014 року, приблизно о 23 год. на автомобілі «Рено - Мастер» д.н.з НОМЕР_1 обвинувачені маючи умисел на таємне викрадення чужого майна приїхали до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який належить ПОА «Нове життя», що в АДРЕСА_4 . З цією метою обвинувачені шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей, приблизно о 24 год. 23.12.2014 року проникли в приміщення цього магазину, звідки таємно викрали гроші в сумі 650 грн. та товарно-матеріальні цінності на суму 3874,75 грн., спричинивши ПОА «Нове життя» матеріальної шкоди на загальну суму 4524,75 грн., а також гроші в сумі 3500 гривень з гаманцем вартістю 380 гривень, які належали продавцю даного магазину потерпілій ОСОБА_17 . Викраденим обвинувачені розпорядилися на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 в ніч з 1 на 2 січня 2015 року на автомобілі «Рено Мастер» д.н.з НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна приїхали до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що в АДРЕСА_5 , що належить потерпілому ОСОБА_14 . З цією метою обвинувачені шляхом віджиму металопластикового вікна, приблизно о 24.00 год. проникли в приміщення кафе «Левада», звідки таємно викрали гроші в сумі 806,00 грн. та товарно-матеріальні цінності на суму 3453 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 4259,00 грн., а викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Не припиняючи свою злочинну діяльність, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в ніч з 2 на 3 січня 2015 року на автомобілі «Рено Мастер» д.н.з НОМЕР_1 приїхали до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що на АДРЕСА_6 , який належить потерпілому ОСОБА_16 . З метою викрадення чужого майна, обвинувачені шляхом віджиму металопластикових дверей, проникли в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », звідки таємно викрали гроші в сумі 400,00 грн. та товарно-матеріальні цінності на суму 4249 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 4649 грн., а викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочину діяльність, 03.02.2015 року, приблизно о 01.00 год., ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , на автомобілі «Рено Мастер» д.н.з. НОМЕР_1 , приїхали у селище Войнилів Калуського району до бару, що по вул. Шевченка, який належить потерпілому ОСОБА_18 . За допомогою металевих ножиців обвинувачені перерізали захисну решітку вікна та проникли всередину бару, звідки таємно викрали товарно-матеріальні цінності на суму 33435,00 грн, чим завдали потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 33435,00 грн., а викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Не припиняючи вчиняти злочини, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 попередньо змовившись таємно викрасти чуже майно, 03 лютого 2015 року, приблизно о 01.00 год. на автомобілі марки «Рено Мастер» д.н.з. НОМЕР_1 приїхали у АДРЕСА_7 , яка належить потерпілій ОСОБА_19 . За допомогою металевих ножиців перерізали захисну решітку вікна та проникли всередину даної крамниці, звідки таємно викрали товарно-матеріальні цінності на суму 11097,40 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_19 матеріальної шкоди на загальну суму 11097,40 грн. а викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_9 в ніч з 25 на 26 лютого 2015 року на автомобілі марки «Рено Мастер» д.н.з НОМЕР_1 приїхав в с. В.Струтин, Рожнятівського району, до магазину «Каштан-2», що по вул. С.Стрільців,55, який належить потерпілому ОСОБА_20 . За допомогою металевого ломика-цвяхотяга зламав вхідні двері та проник в приміщення магазину «Каштан-2», звідки таємно викрав гроші в сумі 150 грн., та товарно-матеріальні цінності на суму 6884 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_20 матеріальної шкоди на загальну суму 7032,48 грн., а викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі (далі АС) заступник прокурора Рожнятівського району, ОСОБА_11 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вирок є незаконним з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Просить вирок Рожнятівського районного суду від 07 вересня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ст. 185 ч.3 КК скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та осіб обвинувачених. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК і призначити йому покарання у межах санкції статті у виді позбавлення волі строком на 3 роки. ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК і призначити йому покарання у межах санкції статті у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Захисник ОСОБА_21 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому зазначив, що вирок Рожнятівського районного суду є законним, постановленим у відповідності нормам матеріального та процесуального права і призначене покарання є справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_9 . Просить апеляційну скаргу прокурора на вирок Рожнятівського районного суду від 07.09.2015 року залишити без задоволення, а вирок Рожнятівського районного суду від 07.09.2015 року без змін..

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 19 листопада 2015 року, апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, вирок Рожнятівського районного суду від 07 вересня 2015 року - без змін.

Однак, ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 липня 2016 року, задовольнено касаційну скаргу прокурора, а вищевказану ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Своє рішення касаційний суд мотивував тим, що відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть АС та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні скарги без задоволення суд повинен зазначити в ухвалі підстави, через які її визнано необґрунтованою. Зміст ухвали вказує на те, що під час розгляду цього кримінального провадження конкретні доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, не знайшли належного спростування, а у прийнятому рішенні про залишення вироку суду щодо ОСОБА_22 та ОСОБА_10 в частині призначеного їм із застосуванням ст. 69 КК, покарання без зміни, не наведено мотивів щодо висновку про безпідставність чи необґрунтованість, викладених в АС прокурора доводів про необхідність призначення покарання в межах ч.3. ст. 185 КК. З урахуванням викладено, призначено новий судовий розгляд в апеляційному суді.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які підтримали подану прокурором АС, просять вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченим суворіше покарання; пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 які заперечили доводи АС прокурора, просять призначити покарання із застосуванням ст. 75; перевіривши матеріали кримінального провадження та додані до справи документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Згідно вимог ч.2 ст. 65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Таких вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація їх неправомірних дій за ч.3 ст. 185 КК відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Ухвалою колегії судців судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України від 20 липня 2016 року ухвалу колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 19 листопада 2015 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд з категоричною вказівкою на те, що призначене засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених.

І відповідно до вимог ч. 2, 3 ст. 439 КПК, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення. Стосовно покликань прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного їм покарання, то вони є слушними. Як передбачено положеннями ч.2 ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вид покарання, і його строк, суд першої інстанції хоч і вірно встановив дані про їх особи та обставини, що пом`якшують їм покарання, однак не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення. Крім цього, приймаючи рішення про застосування ст. 69 КК, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 протягом двох місяців за попередньою змовою групою осіб вчинили 7 крадіжок чужого майна з проникненням в приміщення, на загальну суму 74 667, 47 грн. Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочини, передбачений ч.З ст.185 КК, який відповідно до положень ст. 12 цього ж Кодексу відносяться до категорії тяжких. Обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК судом не встановлено. Як обґрунтовано зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання є їх щире каяття в скоєному і повне визнання вини, добровільне відшкодування шкоди, активне сприяння розкриттю злочину та їх молодий вік. Разом з тим, визначене Рожнятівським районним судом ОСОБА_9 та ОСОБА_10 із застосуванням ст. 69 КК, покарання кожному у виді 2 років обмеження волі із врахуванням даних про їх особи та обставин справи, то воно не є достатнім та необхідним для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому суперечить засадам, передбаченим ст. 65 КК. З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слід скасувати за м`якістю призначеного їм покарання, неправильного застосування кримінального закону та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 більш суворе покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК, з урахуванням обставин, що його пом`якшують, а також даних про їх особи. Згідно вимог ст. 414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. Відповідно до ст.409 КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції. Відповідно до частини першої ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він вправі прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому, відповідно до загальних засад призначення покарання та змісту ст.ст. 65, 75 КК, кримінальний закон не встановлює заборони суду, при наявності необхідних підстав, для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на певний іспитовий строк. Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції даними про особи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зокрема те, що за місцем проживання вони характеризуються позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, заяви потерпілих про повне відшкодування завданих збитків, і що претензій матеріального та морального характеру до обвинувачених не мають, просять їх суворо не карати. Крім цього, обвинувачений ОСОБА_9 на даний час навчається, про що свідчить подана довідка з місця навчання, а саме у ДНЗ Войнилівському ПЛ з 01.09.2016 року по 30.06.2019 року за професією « Слюсар з ремонту автомобілів; водій автотранспортних засобів категорії «С». Із часу вчинення кримінального правопорушення і до цього часу обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не вчинили жодного іншого правопорушення, і не притягавалися до адміністративної відповідальності та виконували обов`язки по виконанню вироку, що вбачається із повідомлення Долинського виправного центур №118 (а.с.138). Зазначене вище вказує на те, що ними правильно усвідомлено та проаналізовано свої діяння, і вони ставши на шлях виправлення, що не може не враховуватися апеляційним судом при призначенні їм покарання. З урахуванням бездоганної поведінки, ці особи на час розгляду провадження у суді, можна вважати менш суспільно небезпечними. Із врахуванням наведеного, колегія суддів вважає за можливе призначити покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк, тобто буде достатнім для того, щоб обвинувачені довели своє виправлення, застосувавши положення ст.75 КК.

За таких обставин АС прокурора підлягає до часткового задоволення.

Згідно повідомлення, виданого Долинським виправним центром №118, ОСОБА_10 станом на 22.08.2016 року фактично відбута частина покарання становить 11 місяців 29 днів обмеження волі, а ОСОБА_9 станом на 25.08.2016 року фактично відбута частина покарання становить 6 місяців 21 день обмеження волі, а тому відповідно до ст. 72 КК України його слід зарахувати у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

засудила :
Апеляційні скарги заступника прокурора Рожнятівського району ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 07 вересня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати в частині призначеного їм покарання. Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст. 185 КК 3 (три) роки позбавлення волі. Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбування покарання: термін відбутого ним покарання у виді обмеження волі строком 11 місяців 29 днів, що відповідно до вимог ст. 72 КК, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі; час перебування його під вартою з 27 лютого по 09 квітня 2015 року зарахувати йому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі; час його затримання з 28 по 30 листопада 2016 року, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 185 КК 3 (три) роки позбавлення волі. Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбування покарання термін відбутого ним покарання у виді обмеження волі строком 06 місяців 21 день, що відповідно до вимог ст. 72 КК, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. Час перебування ОСОБА_9 під вартою з 28 лютого по 05 березня 2015 року зарахувати йому в строк покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. На підставі ст.75 КК, звільнити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк - 2 роки. Згідно ст. 76 КК покласти на ОСОБА_9 та ОСОБА_10 такі обов`язки: не виїжджати за межі України без згоди КВІ, повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в КВІ.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2 СуддіВ. ОСОБА_23 ОСОБА_4