Номер провадження: 11-кп/785/742/16
Номер справи місцевого суду: 521/3996/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.07.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 29 березня 2016 року по кримінальному провадженню №0000256, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Одеси, громадянин України, українець, не одружений, має незакінчену середню освіту, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_2 , в силу положень ст.89 КК України визнаний таким, що не має судимості,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Дальник-2 Овідіопольського району Одеської області, громадянин України, українець, має неповну середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимий, останній раз 24.05.2011 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.190 КК України до 2-ох років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 5-ть років позбавлення волі,

визнаний невинуватим та виправданий за ч.3 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 29 березня 2016 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України у строк призначеного покарання зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 18 січня 2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі.

В якості відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_12 стягнуто 5000 гривень та на користь потерпілої ОСОБА_13 2000 гривень.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.

Цим же вироком ОСОБА_11 визнаний невинуватим та виправданий за ч.3 ст.187 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що 18 січня 2015 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та дві невстановлені слідством особи, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством та проникненням у житло ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_5 , діючи за попередньою змовою, прибули за вищевказаною адресою на автомобілі «ВАЗ» червоного кольору. Після цього ОСОБА_11 , відповідно до розподілених ролей, залишився очікувати в машині на ОСОБА_10 та невстановлених осіб, а ОСОБА_10 , проник разом з невстановленими особами до вищевказаної квартири ОСОБА_12 , де невстановлені особи погрожуючи ножом, а також застосовуючи насильство до ОСОБА_12 , що відобразилось у нанесенні ударів казаном по голові останнього та спричинило ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді забитих ран тім`яної та тім`яно-потилочної області, які згідно висновку судово-медичної експертизи №111 від 02.02.2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, заволоділи майном ОСОБА_12 , а саме телевізором «LG» чорного кольору. Після цього невстановлені слідством особи зникли у невідомому напрямку, а ОСОБА_10 з ОСОБА_11 були затримані працівниками міліції за адресою: м.Одеса, вул.Бабеля, 38 з викраденим у ОСОБА_12 телевізором.

Не погодившись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 та захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а покарання, яке було призначено ОСОБА_10 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою надмірну м`якість.

Свої доводи обґрунтовує наступними обставинами:

-обвинувачений ОСОБА_10 вже притягувався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.186 КК України, однак покарання за попереднім вироком не призвело до позитивних змін в його особистості, останній не став на шлях виправлення та вчинив новий тяжкий злочин проти власності;

-суд не взяв до уваги характеризуючи дані ОСОБА_10 , а саме те, що він не має міцних соціальних зв`язків, постійних джерел доходу, в судовому засіданні не визнав своєї вини, хоча визнавав її під час досудового розслідування, надавав суду неправдиві свідчення з метою уникнення від кримінальної відповідальності;

-на протязі всього судового розгляду ОСОБА_10 неповажливо ставився до учасників процесу, не намагався відшкодувати спричиненні злочином збитки та не використав можливості вибачитись перед потерпілим.

Крім того прокурор вважає незаконним вирок суду в частині визнання ОСОБА_11 невинуватим і зазначає, що такий висновок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Прокурор вказує на те, що ОСОБА_11 в ході судового слідства також змінив свої покази, які суперечать показам інших учасників судового процесу. Судом не надано оцінки тому, що викрадене майно у потерпілого ОСОБА_12 об`ємне, нести телевізор одному неможливо, а тому ОСОБА_10 не міг вчинити даний злочин власноруч. Також суд не врахував, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були затримані неподалік від місця вчинення злочину з викраденим майном, не дав оцінки спробі обвинувачених втекти від працівників міліції під час затримання та сховати викрадений телевізор. Прокурор вказує, що під час досудового розслідування ОСОБА_10 надав покази про те, що саме ОСОБА_11 був організатором даного злочину. Всі ці обставини, на думку прокурора, спростовують висновки суду про непричетність ОСОБА_11 до розбійного нападу, що йому інкримінується.

Також в апеляційній скарзі прокурор стверджує, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 18 січня 2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_10 та відеозапис до нього і наводить відповідні доводи. Більш того, вказує на відсутність в матеріалах провадження аудіо записів підготовчого судового засідання від 18 березня 2015 року та судових засідань від 08 та 29 квітня 2015 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вказані доводи, прокурор просить оскаржуваний вироку суду скасувати, повторно дослідити ряд доказів у кримінальному провадженні, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити кожному з них покарання у виді 12-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії його підзахисного з ч.3 ст.187 КК України на ст.198 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що:

-під час досудового розслідування потерпілий ОСОБА_12 надав покази відповідно до яких до його оселі ввірвались невідомі особи, серед яких не був присутнім ОСОБА_10 ,

-під час досудового розслідування та судового слідства не було встановлено, що телевізор, з яким був затриманий ОСОБА_10 , дійсно належить потерпілому;

-в ході проведення досудового розслідування було грубо порушено право ОСОБА_10 на захист;

-в матеріалах провадження відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_10 знаходився у квартирі потерпілого;

-до цивільних позовів потерпілих не надано доказів спричинення ним матеріальної та моральної шкоди.

Крім того, адвокат ОСОБА_9 зазначає, що на теперішній час обвинувачений ОСОБА_10 є несудимим.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили скасувати вирок суду, призначивши новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, заперечували проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , вислухавши довди обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а також вислухавши позицію адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 ст.404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

З метою перевірки доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора про те, що аудіозаписи підготовчого судового засідання від 18 березня 2015 року та судових засідань від 08 квітня 2015 року та 29 квітня 2015 року спотворені, апеляційним судом з Малиновського районного суду м.Одеси були витребувані копії аудіозаписів технічної фіксації вказаних судових засідань.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження було встановлено, що відтворити аудіозаписи вказаних судових засідань, технічна фіксація яких здійснювалась на комплексі «Камертон», не можливо через їх низьку якість.

Неможливість відтворення технічної фіксації судових засідань, апеляційний суд розцінює, як відсутність належного фіксування під час судового розгляду кримінального провадження.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про істотне порушення судом першої інстанції вимог ч.4 ст.107 КПК України щодо обов`язковості повного фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів в суді під час судового розгляду.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що виключає можливість перевірки апеляційним судом інших доводів апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_9 .

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_9 , необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Крім того, слід зазначити про те, що статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст.8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що „ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_10 утримувався під вартою в Одеській установі виконання покарань УДПтСУ № 21.

Повернення обвинуваченого ОСОБА_10 під контроль суду першої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст.5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст.176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання про продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 апеляційний суд виходить з того, що на теперішній час ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України не знизились та продовжують існувати, оскільки ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КПК України, який був вчинений групою осіб, раніше він вже притягувався до кримінальної відповідальності, а тому під тяжкістю покарання, що загрожує ОСОБА_10 у разі визнання його винуватим, останній перебуваючи на свободі може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

З таких підстав, з метою запобігання вищезазначеним ризикам, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність продовження обвинуваченому ОСОБА_10 строку тримання під вартою на 60 днів.

Крім того, відповідно до положень ч.1 ст.331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що з метою забезпечення належного виконання процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватись від органів досудового розслідування та суду, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином до обвинуваченого ОСОБА_11 слід застосувати запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладанням відповідних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Керуючись ст.ст.176-179, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 29 березня 2016 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю, та ОСОБА_11 визнаний невинуватим та виправданий за ч.3 ст.187 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 10 вересня 2016 року включно.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_11 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покласти на нього обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

-прибувати до суду за кожним його викликом;

-не відлучатись з м.Одеси без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи;

Строк дії вказаних обов`язків встановити до 10 вересня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4