АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/2263/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/221/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 31 березня 2016 року апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 19 лютого 2016 року про повернення обвинувального акту прокурору у кримінальному провадженні №0000118 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, освіта вища, фізична особа-підприємець, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190, ч.1 ст.366 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 19 лютого 2016 року скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 19 лютого 2016 року обвинувальний акт ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.4, ст.366 ч.1 КК України повернуто прокурору для усунення недоліків.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції посилався на ті обставини, що відповідно до змісту зазначеного обвинувального акта стороною обвинувачення ОСОБА_6 інкриміновано в тому числі заподіяння матеріальної шкоди у розмірі 922150, 89 грн., розмір якої зазначено згідно висновку судово-економічної експертизи №10-15 від 12.03.2015 року шляхом визначення різниці між вартістю електротехнічної лабораторії ETJI-35K (в комплекті), отриманої КП «Кривбасводоканал» від ТОВ «НВП Будпромсервіс» та середньоарифметичною вартістю електротехнічної лабораторії ETJI-35K (в комплекті), розрахованої виходячи із коньюктури цін, діючих на ринку предмету закупівлі «електротехнічна лабораторія ETJI-35K» та з урахуванням інформації щодо вартості комплектуючих ETJI-35K, наданої на дослідження.

З реєстру матеріалів досудового розслідування та обвинувального акту вбачається, що товарознавчу експертизу щодо визначення вартості товарної продукції, а саме електротехнічної лабораторії ETJI-35K призначено та проведено не було, при цьому судово-економічна експертиза не є такою, що визначає матеріальний збиток у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим, в обвинувальному акті не визначено належним чином розмір завданого матеріального збитку.

Також, зі змісту обвинувального акту, слідчий вважає, що шкода, завдана ОСОБА_6 становить 922 150, 89 грн. і такий являється особливо великим.

Разом з тим, згідно з примітки № 4 до ст. 185 КК України у статтях 185 - 187 та 189 - 191, 194 цього Кодексу скоєним в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Як вбачається зі змісту обвинувального акта, ОСОБА_8 інкримінується вчинення злочину у період часу з квітня 2013 року по лютий 2014 року.

Обвинувальний акт затверджено 29 травня 2015 року.

Отже, в 2013 р. для кваліфікації злочинів розмір шкоди слід вираховувати так: 1 НМДГ = 1147,00 грн. / 2 = 573,5 грн., в 2014 році = 1218,00/2= 609,00грн, в 2015 році =1218,00/2=609,00грн.

Виходячи з вищенаведеного, особливо великий розмір за ст. 190 КК України, в 2013 році становив 573,00*600=343800,00грн., в 2014 році - 609,00*600= 365400,00 грн., в 2015 році-609,00*600= 365400,00 грн.

Однак, з викладених фактичних обставин кримінального правопорушення не є зрозумілим на яку саме дату 2013, 2014 чи 2015 рік, було визначено матеріальний збиток.

При цьому, зі змісту обвинувального акту не зрозуміло, виходячи з якого розрахунку та якого розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян слідчий визначив розмір завданий КП «Кривбасводоканал» як такий, що становить особливо великий .

Крім того, в обвинувальному акті відсутні посилання на момент закінчення злочину за ч.4 ст.190 КК України, що є порушенням п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

У формулюванні обвинувачення повинно бути зазначено час вчинення правопорушення, зокрема момент закінчення злочину та настання шкідливих наслідків, спосіб його вчинення, ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення (форма вини, мотив, мета) та інші обставини, що мають значення для кримінального провадження.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що ОСОБА_6 обвинувачується у заволодінні грошовими коштами КП «Кривбасводоканал» в сумі 922 150, 89 грн., а не у викраденні майна (товару), вартість якого необхідно визначити шляхом проведення товарознавчої експертизи. Також, суд дає оцінку доказам, наявним у матеріалах кримінального провадження, які не досліджувалися судом на стадії підготовчого судового засідання. Отже, суд першої інстанції вийшов за рамки наданих йому повноважень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України. Крім того, суд першої інстанції поставив під сумнів правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України в частині скоєння останнім шахрайства в особливо великих розмірах. При цьому суд в ухвалі зазначає, що особливо великий розмір шкоди у 2013 році становив 343 800 грн., у 2014 році 365 400 грн., у 2015 році 365 800 грн., обвинуваченому інкримінується вчинення злочину в період з квітня 2013 року по лютий 2014 року, а обвинувальний акт затверджений прокурором 29.05.2015 року. Але в обвинувальному акті зазначено розмір шкоди 922 150, 89 грн. Вочевидь, що встановлена в ході досудового слідства сума збитків, майже в три рази перевищує особливо великий розмір, визначений як станом на 2013 рік, та на 2014 та 2015 роки та будь-яких сумнівів щодо наявності саме цієї кваліфікуючої ознаки не визиває. Разом з тим, у обвинувальному акті чітко та послідовно зазначено період вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 навмисних та незаконних дій з 8 липня 2013 року по 11 лютого 2014 року, із зазначенням поетапно всіх дій, дат та їх місць вчинення. Також, суд послався на той факт, що в обвинувальному акті відсутні посилання на момент вчинення злочину обвинуваченим. Але в обвинувальному акті викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а саме всі дії обвинуваченого, які мають значення з 08.07.2013 року, тобто з моменту укладання договору з КП «Кривбасводоканал» до 11.02.2014 року, тобто до підписання між сторонами договору останнього акту прийому-передачі.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі та скасувати ухвалу суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акта.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Аналізуючи, з урахуванням доводів апеляційної скарги підстави, з яких обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 був повернутий прокурору, колегія суддів оцінює їх як такі, що є належними та достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як передбачено п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право, крім іншого, повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив, і мета вчиненого правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

П.1 ч.3 ст.42 КПК України встановлено, що обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. Це право також гарантовано ст.6 Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, тобто право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відповідно до вимог п.6 ч.2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи, зокрема для визначення розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням.

Як видно з обвинувального акту, ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах та ч.1 ст.366 КК України за ознаками складання та видачі службовою особою завідомо неправдивих документів.

Так, в обвинувальному акті зазначена сума матеріального збитку, який спричинений діями обвинуваченого ОСОБА_6 922 150, 89 грн., але в рамках кримінального провадження була проведена тільки судово-економічна експертиза, що не є підставою для визначення завданої злочином матеріальної шкоди, що є порушенням п.6 ч.2 ст.242 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що встановлена в ході досудового слідства сума збитків, майже в три рази перевищує особливо великий розмір, визначений як станом на 2013 рік, та на 2014 та 2015 роки та будь-яких сумнівів щодо наявності саме цієї кваліфікуючої ознаки не визиває, не заслуговують на увагу, оскільки відсутність чіткого формулювання обвинувачення є прямим порушенням норм п.1 ч.3 ст.42 КПК України та ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, якими встановлено, що обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що в цій частині апеляційні вимоги прокурора не знаходять свого обґрунтування через наявність на етапі досудового розслідування істотного порушення кримінального процесуального закону.

Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції з приводу того, що в обвинувальному акті відсутні посилання на момент закінчення злочину за ч.4 ст.190 КК України, що є порушенням п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

У формулюванні обвинувачення повинно бути зазначено час вчинення правопорушення, зокрема момент закінчення злочину та настання шкідливих наслідків, спосіб його вчинення, ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення (форма вини, мотив, мета) та інші обставини, що мають значення для кримінального провадження.

Вказаний факт, на думку колегії суддів, є обґрунтованою підставою для повернення обвинувального акту прокурору. Отже, доводи апеляції прокурора з приводу того, що в обвинувальному акті чітко та послідовно зазначено період вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 навмисних та незаконних дій з 8 липня 2013 року по 11 лютого 2014 року, із зазначенням поетапно всіх дій, дат та їх місць вчинення, є необґрунтованими.

В зв`язку з викладеним, колегія суддів не погоджується з вказаними доводами апеляції прокурора та вважає, що обвинувальний акт складений з порушенням норм чинного КПК України, отже висновок суду про повернення обвинувального акту прокурору є правильним, а доводи апеляції прокурора необґрунтованими.

На думку колегії суддів, рішення суду про повернення обвинувального акту прокурору не суперечить вимогам закону, є обґрунтованим і достатньо вмотивованим, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови в задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора та залишення ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 19 лютого 2016 року без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження залишити без задоволення.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 19 лютого 2016 року якою обвинувальний акт за кримінальним провадженням №0000118 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.366 КК України повернуто прокурору залишити без змін.

Ухвала підлягає до негайного виконання і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4