АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25 лютого 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м Києва від 25 лютого 2016 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.ст.71, 72 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_7 за цим вироком частково у виді позбавлення волі строком на два місяці, приєднано невідбуте ним покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 листопада 2013 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком один рік два місяці, а покарання у виді штрафу у розмірі пятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., яке призначене йому вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 листопада 2014 року, виконувати самостійно.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на один рік;

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на один рік.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

Відповідно до ч.4 ст.70, 72 КК України до покарання призначеного ОСОБА_8 за цим вироком, частково, у виді позбавлення волі строком на два місяці, приєднано невідбуте ним покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 13 листопада 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік вісім місяців.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу, обрано тримання під вартою. Взято під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відраховано з 25 лютого 2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до строку відбування покарання строк їх перебування в установах попереднього ув`язнення з 25 лютого 2016 року (день обрання запобіжного заходу) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким застосувати до нього положення ст. 75 КК України.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що свою вину визнав повністю; матеріальної шкоди своїми діями не заподіяв; обтяжуючі обставини у справі відсутні; має матір інваліда другої групи, за якою необхідний постійний догляд.
Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кваліфікацію їх дій, в апеляційній скарзі просить вирок стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70 КК України), стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70 КК України) та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості.
Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70, ст.72 КК України, покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 листопада 2014 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян виконувати самостійно. Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 листопада 2013 року у виді двох місяців позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4 ст.70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, призначеним ОСОБА_8 вироком Соломянського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки судом всупереч приписам закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, ч.4 ст.70 КК України, до ОСОБА_7 не застосовано покарання за сукупністю злочинів та вироків, а саме даного вироку та вироку Деснянського районного суду м. Києва від 20 листопада 2013 року; а також, при призначенні покарання ОСОБА_8 , не враховано вирок Соломянського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року стосовно нього, внаслідок чого призначено невиправдано м`яке покарання.
Згідно із вироком суду, ОСОБА_8 , 07 лютого 2014 року, близько 14 год. 30 хв., перебував у магазині «Фокстрот», за адресою: м. Київ, пр-т. Московський, 21, з метою придбати мобільний телефон, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме планшету марки «Епл Айпад», вартістю 9799 грн. 90 коп. (без урахування ПДВ). Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Фокстрот», ОСОБА_8 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитися за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгівельної площі товар, а саме коробку, в якій знаходився планшет марки «Епл Айпад», після чого, за допомогою металевих кусачок, які останній мав при собі, відрізав з коробки сигналізаційну кліпсу, заховав коробку із планшетом собі під куртку.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 разом з коробкою, в якій знаходився планшет, не маючи на меті платити за товар, вийшов за лінію розрахункових кас, викравши таким чином планшет марки «Епл Айпад».
В подальшому, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд чим спричинив ТОВ «Сав-Дістрибьюшн» матеріальну шкоду на загальну суму 9799 грн. 90 коп. (без урахування ПДВ).
Окрім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , 28 лютого 2014 року, близько 17 год. 20 хв., знаходились у приміщені торгівельного центру «Сіті Ком», за адресою: м. Київ, пр-т Московський, 23-А, де у них виник злочинний умисел направлений на повторне, за попередньою змовою групою осіб, таємне викрадення чужого майна.

Після того, ОСОБА_7 , знаходячись безпосередньо в торгівельному залі приміщення ТЦ «Сіті Ком», впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає взяв з торгівельних полиць товар, а саме коробку, в якій знаходився планшет марки «Асус» вартістю 2707 грн., 50 коп., без урахування ПДВ, за допомогою металевих кусачок, які ОСОБА_8 взяв із сумки ОСОБА_7 , відрізав з коробки сигналізаційну кліпсу, після чого поклав коробку з планшетом до сумки ОСОБА_7 , яку він носив на плечі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, та продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , разом з планшетом марки «Асус», вийшли за лінію розрахункових кас та направились у бік виходу з ТЦ «Сіті Ком», не розрахувавшись за товар, однак свій злочинний умисел не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками магазину «Сіті Ком».
В разі доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 була б спричинена TOB «СК Експрес-Трейд» матеріальна шкода на загальну суму 2707 гривень 50 лійок (без урахування ПДВ).

Крім того, ОСОБА_8 , 26 серпня 2015 року близько 15 год. 20 хв. прибув до гіпермаркету «Епіцентр», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20-Д, з метою придбати різні будівельні матеріали для роботи, де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме; кутової шліфувальної машини HILTI DEG-125 D, артикул 20117196, вартістю 5123 грн. 33 коп.(без урахування ПДВ). Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у відділі електротехніки гіпермаркету «Епіцентр», ОСОБА_8 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитися за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгівельної полиці кутову шліфувальну машину HILTI DEG-125 D, артикул 20117196, вартістю 5123 гривні 33 копійки (без урахування ПДВ), після чого, за допомогою металевих кусачок, перерізав захисний дріт та поклав електропристрій до своєї сумки, яка знаходилась у нього на плечі.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 разом із кутовою шліфувальною машинкою HILTI DEG-125 D, не розрахувавший за вказаний товар, вийшов за лінію розрахункових кас та із гіпермаркету «Епіцентр», викравши таким чином вказане майно.
В подальшому, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ТОВ Епіцентр К матеріальну шкоду на загальну суму 5123 гривні 33 копійки (без урахування ПДВ).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, про часткове підтримання апеляційної скарги щодо призначеного покарання ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які погодилися з позицією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не підлягає, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення, оскільки до закінчення апеляційного розгляду прокурор відмовився від вимог своєї апеляційної скарги в частині призначеного покарання ОСОБА_8 .

Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні повторно, за попередньою змовою групою осіб закінченого замаху таємного викрадення чужого майна (крадіжки), але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі за ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна за ч.1 ст.185 КК України, у вчиненні повторно, за попередньою змовою групою осіб закінченого замаху таємного викрадення чужого майна (крадіжки), але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та вчинення таємного викрадення чужого майна за ч.2 ст.185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинувачених, які повністю визнали себе винуватимиу вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинувачених та юридична оцінка їх злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання у виді позбавлення волі та можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Судом першої інстанції враховано усі пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу обвинуваченого який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює. а також обставини, з якими обвинувачений пов`язує свої апеляційні вимоги, його відношення до вчиненого щире каяття у скоєному, вчинення незакінченого злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання та призначив покарання у виді позбавлення волі у межах наближених до мінімальних, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України.
Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_7 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65, 68 КК України, а призначене покарання, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_7 та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів, не убачає.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання є обґрунтованими.
Так, згідно з положеннями ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
ОСОБА_7 28.02.2014 року вчинив інкримінований злочин до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 20.11.2014 року. За таких обставин, призначивши покарання за окремий злочин, суд першої інстанції повинен був визначити остаточне покарання обвинуваченому як за сукупністю злочинів ( в порядку ч.4 ст.70 КК України), так і за сукупністю вироків (в порядку ст.71 КК України). Однак, ігноруючи приписи закону України про кримінальну відповідальність, ч.4 ст.70 КК України до ОСОБА_7 не застосував, покарання, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_7 підлягає зміні.
Доводи прокурора щодо порушення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, оскільки Оболонським районним судом не враховано вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року, є необгрунтованими. Ухвалою апеляційного суду міста Києва від 05 липня 2016 року вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Відтак підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора в цій частині, з врахуванням думки прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 425, 426 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_7 .

Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25 лютого 2016 року за ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст.. 72 КК України покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 листопада 2014 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян виконувати самостійно. Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України до покарання з цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 листопада 2013 року у виді двох місяців позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3