11-кп/775/189/2016(м)
266/4138/15-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 січня 2016 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеого покарання з іспитовим строком три роки.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_6 , в один з днів в середині вересня 2015 року, в денний час (точний день та дата під час досудового розслідування не встановлені), діючи навмисно, переслідуючи мету незаконного виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , на подвір`ї незаконно придбав (зірвав) кущі рослини дикоростучої коноплі, переніс їх до будинку та поклав сушитися, після чого шляхом механічного подрібнення, а саме перетирання через сито, незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який помістив в скляні і полімерні банки, скляну миску, флакони з полімерного матеріалу, металевий підцигарник, поліетиленові пакети, після чого став незаконно зберігати за місцем свого мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

30.10.2015 року, в період часу з 07 години 10 хвилин до 08 годин 30 хвилин, під час проведення обшуку в приміщенні буд. АДРЕСА_1 робітниками міліції виявлено та вилучено:

- з горища будинку - речовини рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 962,0 гр., 948 гр. (в перерахунку на суху речовину - 450,80 гр. та 574,08 гр.);

- з горища гаража будинку - речовини рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 1270 гр., 170,0 гр. (в перерахунку на суху речовину - 743,43 гр., 103,04 гр.);

- зі стіни комори будинку - поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 614,0 гр. (в перерахунку на суху речовину - 564,88 гр.);

- з зальної кімнати будинку, з верху шафи - поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 32,0 гр. (в перерахунку на суху речовину - 29,44 гр.);

- з підлоги у прихожій будинку - скляну банку з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 3,83 гр. (в перерахунку на суху речовину - 3,56 гр.); скляну банку з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 6,87 гр. (в перерахунку на суху речовину - 6,40 гр.); банку з полімерного матеріалу з написом «Сalcium-d3 Nycomed Forte» з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 21,34 гр. (в перерахунку на суху речовину - 19,63 гр.);

- на тумбі в прихожій кімнаті справа від входу - флакон з полімерного матеріалу з написом «Ношпа» з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 6,17 гр. (в перерахунку на суху речовину - 5,74 гр.); флакон з написом «Сalcium-d3 Nycomed Forte» з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 15,41 гр. (в перерахунку на суху речовину - 14,18 гр.).

Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 2515,18 гр., що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_6 умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання для особистого споживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі. В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що при призначенні покарання судом не достатньо враховано особу обвинуваченого та просить дослідити характеризуючи матеріли щодо особи обвинуваченого. Вчинений злочин відноситься до категорії тяжких, тому призначене покарання з випробуванням не сприятиме досягненню цілей покарання, а саме виправленню та попередженню нових правопорушень.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 вказує, що покарання, призначене вироком суду першої інстанції з застосуванням випробувального терміну, не пов`язане з реальним позбавленням волі є вірним, оскільки обтяжуючих обставин у справі не вбачається, судимості обвинуваченого погашені, характеризується він позитивно, має поганий стан здоров`я, щиро кається та допомагав у розкритті злочину. Гілки коноплі обвинувачений зберігав як корм для домашніх тварин, а перетерте листя споживав самостійно, хоча на обліку у наркологічному диспансері не значився. Просить вирок залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Провадження розглянуто судом в порядку ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Висновки суду про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, в особливо великому розмірі, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд першої інстанції дав діям обвинуваченого ОСОБА_6 правильну юридичну оцінку, кваліфікував його дії за ст. 309 ч. 3 КК України.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку не оскаржуються.

В той же час суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, при цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, застосувавши положення ст. 75 КК України.

Проте, приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України, суд в недостатній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, належним чином не врахував те, що дані про особу ОСОБА_6 вагомо не знижують ступінь його суспільної небезпечності та безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання.

Тому, колегія суддів вважає звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням безпідставним та недоцільним, при цьому враховує всі обставини провадження та дані, що характеризують особу обвинуваченого, на підставі чого приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, яке слід відбувати реально.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України і в цій частині ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту фактичного виконання вироку.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту з обмеженнями, встановленими ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23.11.2015 р., до набрання вироком законної сили залишити без змін.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення.

Судді: