Справа №576/1179/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/234/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000052 від 11 лютого 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , та змінами до апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 , на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 30 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Соснівка Глухівського району Сумської області, українця, громадянина України, працюючого на посаді головного спеціаліста-державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Сумської області відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території Сумської області Державної екологічної інспекції в Сумській області, раніше не судимого,проживаючого: АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Струга Новоушицького району Хмельницької області, українця, громадянина України, працюючого на посаді головного спеціаліста-державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Сумської області відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території Сумської області Державної екологічної інспекції в Сумській області, раніше не судимого, проживаючого: АДРЕСА_2 ,

виправдано за ст.368 ч.3 КК України в зв`язку із недоведеністю їх вини у вчиненні кримінальних правопорушень.

Скасовано накладений арешт на грошові кошти в сумі 2700 грн. вилучені у ОСОБА_9 та 2700 грн. вилучені у ОСОБА_10 .

Повернуто вилучені у ОСОБА_10 2700 грн. власнику ОСОБА_13 , а вилучені 2700 грн. у ОСОБА_9 ОСОБА_10 .

Скасовано накладений арешт на майно ОСОБА_10 у вигляді 1/3 частини квартири, що розташована по АДРЕСА_3 .

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, органами досудового слідства ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувались в тому, що вони, являючись посадовими особами Державної екологічної інспекції в Сумській області, в силу своїх службових повноважень постійно здійснюючи функції представника влади, за попередньою змовою між собою вчинили злочин в сфері службової діяльності.

Так, наказом начальника Державної екологічної інспекції у Сумській області №6-о від 3.01.2012 року ОСОБА_9 був призначений на посаду головного спеціаліста-державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Сумської області відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території Сумської області Державної екологічної інспекції в Сумській області. Цим же наказом ОСОБА_9 присвоєний 13 ранг державного службовця.

Наказом першого заступника начальника Державної екологічної інспекції у Сумській області №80 від 26.12.2014 року ОСОБА_10 був призначений на посаду начальника поста екологічного контролю «Катеринівка» відділу екологічного та радіологічного контролю на митній території Сумської області Державної екологічної інспекції в Сумській області. 1 січня 2014 року ОСОБА_10 присвоєно 12 ранг державного службовця.

Відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 року, Положення «Про Державну екологічну інспекцію України» затв. Указом Президента України від 13.04.2011 року, Положення «Про екологічний контроль у пунктах пропуску через державний кордон в зоні діяльності регіональних митниць» затв. Наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки від 08.09.1999 року, займаючи вищевказані посади підсудні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 являлись службовими особами, оскільки в силу своїх посадових обов`язків постійно здійснювали функції представника влади правоохоронного органу.

У січні 2015 року ОСОБА_9 зустрівся з начальником поста екологічного контролю «Катеринівка» - ОСОБА_10 , під час розмови із яким поставив перед останнім вимогу про те, що працівники поста екологічного контролю «Катеринівка» повинні віддавати йому по 300 грн. за кожну відпрацьовану зміну, якщо хочуть залишитись працювати на своїх посадах, а він в свою чергу, буде передавати ці кошти керівництву Державної екологічної інспекції у Сумській області. Таким чином, своїми діями підсудний ОСОБА_9 створив працівникам ПЕК «Катеринівка» ОСОБА_10 , а також іншим працівникам цього поста ОСОБА_13 та ОСОБА_14 такі умови, за яких останні вимушені були погодитися на таку пропозицію, оскільки не бажали настання негативних наслідків у вигляді звільнення з роботи чи переведення на інше місце роботи.

В подальшому, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , використовуючи надані йому службові повноваження та використовуючи службове становище, діючи з корисливих мотивів, 2 лютого 2015 року в ході розмови з інспекторами ПЕК «Катеринівка» ОСОБА_13 та ОСОБА_14 передав їм умови ОСОБА_9 щодо необхідності сплати 300 грн. за кожну відпрацьовану зміну, що складало 2700 грн. щомісячно, щоб залишитись на роботі. Побоюючись звільнення з роботи чи переведення на інше місце роботи ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вимушені були погодитись на висунуті умови.

2 березня 2015 року близько 9 год. 50 хв., неподалік будинку № 4 по вул.Озерна в м.Глухові, ОСОБА_10 , реалізовуючи спільний з ОСОБА_9 злочинний умисел, отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 2700 грн. за залишення останнього на робочому місці та лояльне ставлення до нього з боку керівництва Державної екологічної інспекції у Сумській області.

В цей же день, близько 20 год. поблизу магазина «Лісовичок», що розташований по вул. Путивльській,96 в м.Глухові, ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 2700 грн., які той в свою чергу отримав від ОСОБА_13 .

Заслухавши пояснення підсудних, свідків, вивчивши матеріали кримінального провадження з точки зору їх належності та допустимості, суд виправдав ОСОБА_9 та ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю їх вини у вчиненні даного злочину.

В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що докази вини ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у інкримінованих їм злочинах в основній мірі ґрунтуються на даних протоколів контролю за вчиненням злочинів та протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо та відео контролю за вчиненням злочину, у ході яких було зафіксовано розмови між громадянином ОСОБА_13 та підсудним ОСОБА_10 , між підсудними ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо одержання неправомірної вигоди та обставин передачі такої вигоди.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України від 20.10.2011 року № 12 рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Стороні захисту у повному обсязі не відкривалися, а суду не були надані матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів, а саме не були надані відповідні постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвали Апеляційного суду Сумської області щодо надання дозволу на ауді та відео контроль за вчиненням злочину.

Під час розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано даних про те, які конкретно негласні слідчі дії санкціоновані слідчим суддею та прокурором, щодо кого саме, на який строк.

Безпідставна відмова у наданні суду вищевказаних відомостей з посиланням на те, що вони становлять державну таємницю, призвела до обмеження права обвинувачених на справедливий судовий розгляд, що виключає у себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовується обвинувачення.

Виходячи з положень ст.ст. 86, 90 КПК України щодо належності та допустимості доказів, суд визнав недопустимими доказами, які були отримані під час проведення негласних слідчих дій у відношенні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а саме протоколи про результати ауді відео контролю особи від 25 та 26 лютого та від 11 березня 2015 року, протоколи про результати контрою за вчиненням злочину від 19 травня 2015 року, протоколи освідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які проводились на виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, протоколи відбору зразків, спеціальної обробки, огляду помітки та вручення грошей від 2 березня 2015 року. У зв`язку з тим, що єдиним належним доказом, який підтверджує факт вимагання та отримання підсудним ОСОБА_10 неправомірної вигоди є лише показання свідка ОСОБА_13 , а інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували вину підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у отриманні неправомірної вигоди за попередньою змовою між собою від ОСОБА_13 представлено не було, суд прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю їх вини у вчиненні даного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 прохає скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та ухвалити свій вирок, за яким визнати винним: ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах державної екологічної інспекції на строк 3 роки з конфіскацією майна та конфіскацією 2700 грн., предмета неправомірної вигоди, та на підставі ст. 54 КК України позбавити його 13 рангу державного службовця.

ОСОБА_15 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної екологічної інспекції на строк 3 роки з конфіскацією майна та конфіскацією 2700 грн., предмета неправомірної вигоди, та на підставі ст. 54 КК України позбавити його 12 рангу державного службовця.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Сумської області ОСОБА_12 посилається на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема він звертає увагу на відсутність можливості для учасників судового розгляду ознайомитись з провадженням у суді першої інстанції шляхом прослуховування диска, на якому зафіксований перебіг судового розгляду, оскільки на технічному носії не прослуховуються у повному обсязі показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , на які суд послався у вироку. Тому у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону прохає вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_10 вважають, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні є необґрунтованою, а тому задоволенню не підлягає і прохають вирок суду першої інстанції залишити без змін, як такий, що відповідає вимогам закону.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не надавали.

Заслухавши доповідь судді про обставини справи та доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та в зміненій апеляційній скарзі заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 , прокурора ОСОБА_6 , який у повному обсязі підтримав зміни до апеляційної скарги заступника прокурора області та частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які заперечували проти поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладених в апеляційних скаргах, провівши судові дебати, та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів приходить до переконання, що зміни до апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безперечне скасування судового рішення, є: відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 15 вересня 2015 року були допитані свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; 29 вересня 2015 року в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_13 та досліджені документи, надані стороною обвинувачення: 25 листопада 2015 року, в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_22 .

При перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції було встановлено, що звукозаписи судових засідань, пов`язаних з допитом вищевказаних свідків, та дослідження документів, наданих стороною обвинувачення в судовому засіданні відтворити неможливо, оскільки на технічному носієві інформації міститься неякісний запис судових засідань від 15 вересня, 29 вересня, 28 жовтня та 25 листопада 2015 року, який не дозволяє прослухати вказані показання, на які суд першої інстанції послався у вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст.ст. 412 та 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Тому колегія суддів дійшла до висновку, що зміни до апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, а вирок суду скасуванню згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового судового розгляду, при якому суду необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне і обґрунтоване рішення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

За таких обставин, задовольняючи зміни до апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області, та частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та запереченнях обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Зміни до апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 30 грудня 2015 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у Глухівському міськрайонному суді Сумської області в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4