АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1397/16 Справа № 195/580/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000119, 0000146, за апеляційною скаргою прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мирове Томаківського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, ставить питання про скасування вироку Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2016 рокута ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В обґрунтування доводів скарги прокурор зазначає, що вирок є незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд дійшов неправильного висновку про відсутність і діях обвинуваченого ОСОБА_6 ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та безпідставно перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 190 КК України, застосувавши при цьому закон, який не підлягає застосуванню. Разом з тим, з показів обвинуваченого, наданих у судовому засіданні, слідує, що його дії із самого початку не були направлені на заволодіння телевізором ОСОБА_8 шляхом зловживання довірою або обманом, оскільки потерпіла сама попросила залишити у нього вдома на зберіганні свій телевізор на період її відсутності і лише після цього, через кілька днів у ОСОБА_6 виник умисел на таємне заволодіння цього телевізора, який він продав ОСОБА_9 .
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком суду вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_6 в лютому 2015 року, знаходячись за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи і розуміючи те, що телевізор марки «Panasonic TC-21S85RQ» належить ОСОБА_8 , який вона принесла обвинуваченому та його співмешканці на зберігання, діючи умисно, зловживаючи довірою, заволодів цим телевізором, після чого обернув його на свою користь та в подальшому продав ОСОБА_9 , заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1110,00 грн.

05 березня 2015 року близько 15.30 годин, ОСОБА_6 , знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_3 , усвідомлюючи і розуміючи те, що цей будинок та все майно що в ньому знаходиться, належить ОСОБА_10 , умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом розпилювання, здійснив демонтаж трьох чавунних батарей та скориставшись допомогою свого знайомого ОСОБА_11 , котрий не був обізнаний про злочинний намір ОСОБА_6 , завантажив вказані батареї до свого автомобіля, та поїхав в смт. Томаківка Дніпропетровської області, де продав їх ОСОБА_12 .

Крім того, 14 березня 2015 року приблизно о 15:00 годин, ОСОБА_6 , знаходячись за вищевказаною адресою, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи та розуміючи, що вказаний будинок та майно, яке знаходиться в ньому належать ОСОБА_10 , скориставшись за допомогою свого знайомого ОСОБА_11 , котрий на власному автомобілі виконуючи прохання ОСОБА_6 приїхав до вищезазначеного будинку , звідки останній виніс газовий котел КЧМ, вартістю 4980,00 грн. та газову двоконфорочну газову плиту, вартістю 1355,00 грн., після чого повантаживши вказані речі до автомобіля належного ОСОБА_11 , відвіз їх в смт.Томаківка Дніпропетровської області, де продав ОСОБА_12 , внаслідок чого потерпілій ОСОБА_10 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 7780,00 грн.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у судовому засіданні суду першої інстанції, та просив її задовольнити.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, зазначив, що згоден з вироком суду та просив залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень, закріплених в ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно ч. ч. 2, 3 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону належним чином не виконав.

Як вбачається з журналу судового засідання, 01 квітня 2016 року у судовому засіданні прокурором змінено обвинувачення щодо ОСОБА_6 , тоді як судовий розгляд проведено за відсутності потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , а в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про надання потерпілим копії обвинувального акту, а також відомості про роз`яснення судом потерпілим права підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Тоді як, в матеріалах провадження є заяви потерпілих ОСОБА_10 від 11 січня 2016 року та ОСОБА_8 від 09 березня 2016 року про розгляд цього кримінального провадження за їх відсутності, тобто до зміни обвинувачення в суді, яке мало місце 01 квітня 2016 року.

Разом з цим, з матеріалів провадження вбачається, що після зміни обвинувачення потерпілі в судових засіданнях участі не брали, їм не були направлені повідомлення про судові засідання, відсутні відомості про отримання останніми повідомлень, тобто потерпілі належним чином не були повідомленні про час та місце судового засідання, їм не роз`яснено процесуальних прав, чим грубо порушено їх права, передбачені ст. 56 КПК України.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2,3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора,та, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення прав потерпілих, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданої апеляційної скарги, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду як такі що заслуговують на увагу.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4