АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/444/16 Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст.307 ч.2 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2016 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000026, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 грудня 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого офіс-менеджером ПП «Техно-Пак», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного покарання змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна і на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, при цьому врахувати, що обвинувачений раніше не судимий, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, вчинив злочини через тяжке матеріальне становище, оскільки мав кредит та повинен був доглядати за батьками пенсіонерами та водночас інвалідами, займається суспільно-корисною справою.
В доповненні до апеляційної скарги, поданому 12.07.2016р., захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, не визнав та оспорював фактичні обставини кримінального провадження в цій частині, оскільки пояснював, що зберігав у себе вдома 6 пустих капсул, в яких був відсутній наркотичний засіб. За таких обставин суд необґрунтовано розглянув справу в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю;

- за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання.

Зараховано в строк відбування покарання період тримання під вартою з 17.07.2015р. по 20.07.2015р.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді домашнього арешту.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України витрати на проведення експертиз у загальному розмірі 6 555 грн. 90 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

обвинувачений та захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_9 просили вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд, оскільки судом допущені істотні порушення вимог КПК України;

прокурор заперечувала проти апеляційної скарги та просила відмовити в її задоволенні.

Вислухавши доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги (з доповненнями), колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_10 , маючи прямий умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - МДМА (3, 4- метилендіоксиметамфетамін), 18 червня 2015р. приїхав до м.Дніпропетровськ на автомобілі «Skoda Octavia A5» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 , не повідомляючи його про мету свого приїзду, де, приблизно о 20 годині, біля стадіону «Метеор» по вул.Макарова, 27а в м.Дніпропетровську, у невстановленої особи на прізвисько « ОСОБА_12 » за попередньою домовленістю незаконно придбав з метою подальшого збуту на території м.Запоріжжя 33 капсули з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА, які в подальшому, зберігаючи при собі, в той же день незаконно перевіз з метою збуту на автомобілі «Skoda Octavia A5» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_13 , до м.Запоріжжя, і незаконно зберігав з метою подальшого збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

19 червня 2015р., приблизно о 16 год. 25 хв., ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, в ході телефонної розмови з ОСОБА_14 , якому доручено проведення оперативної закупівлі психотропної речовини, домовився про збут останньому особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - МДМА та призначив зустріч біля буд.№234 по пр.Леніна в м.Запоріжжі.

Не зупиняючись на цьому та доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_10 , на автомобілі «Skoda Octavia A5» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_13 , перевіз особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, до перехрестя вул.Портова та пр.Леніна у м.Запоріжжі, де о 20 год. 08 хв., діючи умисно, з метою збуту, пересівши в автомобіль «БМВ» білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_14 , незаконно збув останньому за 4 400 грн. прозорий зіп-накет з капсулами білого кольору в кількості 27 штук, в 26 з яких містяться кристалічні речовини білого кольору (вміст двадцяти шести капсул білого кольору), які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою 1,6237 г.

Крім того, ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, діючи повторно, приблизно на початку липня 2015р. приїхав до м.Дніпропетровська на автомобілі «Skoda Octavia A5» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_13 , де у невстановленої особи на прізвисько « ОСОБА_12 » за попередньою домовленістю незаконно придбав з метою подальшого збуту на території м.Запоріжжя капсули з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА у невстановленій кількості, які в подальшому перевіз на автомобілі «Skoda Octavia A5» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , до м.Запоріжжя, і незаконно зберігав з метою подальшого збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на незаконне зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, 17 липня 2015р., приблизно в обідній час, ОСОБА_7 на маршрутному таксі незаконно перевіз поліетиленовий пакет чорного кольору із зіп-пакетами, в яких знаходились капсули з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено МДМА, до кафе, що знаходиться на вул.Сталеварів, 3 в м.Запоріжжі, де зустрівся із ОСОБА_15 , якому передав пакет, не повідомляючи про його вміст, та попросив відвезти до бігборду, розташованого на трасі на виїзді з м.Запоріжжя у напрямі до м.Дніпропетровська.

Приблизно о 18 годині ОСОБА_15 , не будучи обізнаним про вміст отриманого від ОСОБА_7 поліетиленового пакету чорного кольору, на автомобілі «ЗАЗ-2102», сріблястого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_16 , перевіз 100 капсул з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА до бігборду, який знаходиться біля АЗС «WOG», розташованої по Сонячному шосе, 55 в м.Запоріжжі, де залишив біля однієї з опор, про що о 18 год. 29 хв. в телефонній розмові повідомив ОСОБА_7 .

В той же день, о 18 год. 22 хв. ОСОБА_17 , який проводив оперативну закупку, діючи за телефонною домовленістю з ОСОБА_18 , через термінал ПАТ КБ «ПриватБанк», розташований за адресою: м.Запоріжжя, вул.Північно-Кільцева, 10а, переказав на розрахунковий рахунок ПАТ КБ ПриватБанк» № НОМЕР_4 , зазначений ОСОБА_18 , грошові кошти в сумі 13 800 грн., про що повідомив ОСОБА_7 під час телефонної розмови.

Впевнившись у надходженні зазначеної грошової суми на розрахунковий рахунок, о 18 год. 52 хв. ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_17 про місцезнаходження капсул із психотропною речовиною, за які він відрахував йому кошти, у поліетиленовому пакеті біля однієї з опор бігборду, розташованого біля АЗС «WOG» по Сонячному шосе, 55 в м.Запоріжжі.

В цей же день, знайшовши у зазначеному місці поліетиленовий пакет чорного кольору ОСОБА_17 о 19 год. 25 хв., знаходячись навпроти буд.№1 по вул. Портова у м. Запоріжжі, добровільно видав працівникам міліції поліетиленовий пакет, в якому знаходилось 5 прозорих зіп-пакетів з капсулами білого кольору в кількості 100 штук, в 10 з яких міститься кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилеидіоксиметамфетаміи), загальною масою 0,2813 г., а у капсулах білого кольору, що залишились, в кількості 90 штук, в складі дрібнокристалічних речовин виявлено психотропну речовину 3,4-метилендіоксиметамфетамін МДМА, яка віднесена до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 8,8533 г.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно збув шляхом продажу за 13 800 грн. 100 капсул, в яких міститься кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА - метилендіоксиметамфетамін, загальною масою 9,1346 г.

Крім того, 17 липня 2015р., приблизно о 19 год. 11 хв, ОСОБА_10 , діючи повторно, з прямим умислом, направленим на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, незаконно зберігаючи її при собі, в ході телефонної розмови з ОСОБА_17 , який проводив оперативну закупку, домовився про збут останньому особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено МДМА.

В цей же день, приблизно о 20 годині, знаходячись біля кафе, розташованого на вул.Сталеварів, 3 в м.Запоріжжі, ОСОБА_7 передав ОСОБА_15 пакет із 14 зіп- пакетами, в яких знаходилось 280 капсул з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА, який до цього моменту зберігав при собі з метою збуту, не повідомляючи останнього про його вміст, та знову попросив відвезти до бігборду, розташованого на трасі на виїзді з м.Запоріжжя, у напрямі до м.Дніпропетровська.

Не здогадуючись про вміст отриманого від ОСОБА_7 поліетиленового пакету, ОСОБА_15 направився у зазначеному напрямку на автомобілі «ЗАЗ-2102», сріблястого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_16 , який також не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_13 , але о 20 год. 30 хв. по вул.Тиражній в м.Запоріжжі зазначений автомобіль був зупинений і оглянутий працівниками міліції. В ході проведення огляду, з 20:50 год. до 21:30 год. у вказаному автомобілі вилучено полімерний пакет чорного кольору з 14 зіп-пакетами з 20 капсулами білого кольору в кожному, у складі дрібнокристалічних речовин яких виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА), загальною масою 14,7061 г.

Крім того, 19 червня 2015р. в обідній час ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мсти збуту, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , із зіп-пакету з 33 капсулами, які раніше незаконно придбав, перевіз та зберігав з метою збуту, вийняв 6 капсул, які продовжив незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого мешкання.

18 липня 2015р. з 06 год. 10 хв. до 08 години під час проведення санкціонованого обшуку працівники міліції вилучили за місцем мешкання ОСОБА_7 6 напівпорожніх капсул, у складі порошкоподібної речовини білого кольору, в п`яти з яких виявлено 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА), масою 0,4087г, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено і які ОСОБА_19 незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого мешкання.

Крім того, ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, 15 липня 2015p., перебуваючи в палісаднику біля буд. АДРЕСА_2 , шляхом находження та привласнення знайденого, незаконно придбав 60 патронів, які у подальшому незаконно переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де став зберігати без передбаченого законом дозволу.

18 липня 2015р. з 06 год. 10 хв. до 08 години, під час проведення обшуку працівники міліції вилучили за місцем мешкання ОСОБА_7 60 патронів, які є боєприпасами - військовими патронами калібру 5,45x39 мм, виготовлені промисловим способом, призначеними для стрільби зі стрілецької зброї калібру 5,45мм, придатні для здійснення пострілу, і які ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого мешкання.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак суд першої інстанції залишив поза увагою зазначені вимоги закону.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачувався у злочинах, передбачених ст.ст.309 ч.2, 307 ч.2, 263 ч.1 КК України.

З матеріалів справи вбачається (даних технічного запису), що обвинувачений ОСОБА_7 , даючи показання в судовому засіданні суду першої інстанції, фактично оспорював обставини справи та не визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.309 ч.2, 263 ч.1 КК України. Так, в своїх поясненнях він зазначив, що він не зберігав у себе дома особливо небезпечну психотропну речовину, тому що вилучені під час обшуку капсули були пусті, а вилучені патрони йому не належать.

Незважаючи на зазначені обставини, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, в тому числі й вимоги щодо забезпечення права на захист, оскільки не додержано однієї з основних засад кримінального провадження - забезпечення доведеності вини (ст.ст.7,17 КПК України).

Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 (з доповненнями) підлягає задоволенню.

Враховуючи, що підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з правовими наслідками призначення нового розгляду в суді першої інстанції, то інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, бо суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу (з доповненнями) захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4