Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора захисника засудженої ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 08 вересня 2016 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Київської області від 10 червня 2016 року щодо неї.

За вироком Обухівського районного суду Київської області

від 15 червня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, раніше не судиму,

засуджено: за ч. 1 ст. 364 КК до покарання у виді обмеження волі

на строк 1 рік із позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року № 2341-ІІІ) із застосуванням

ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки

6 місяців із позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

3 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 10 червня 2016 року зазначений вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України скасовано та на підставі ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, а провадження у справі закрито.

Також цією ж ухвалою вирок районного суду щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 1 ст. 364 КК України змінено та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного за ч. 1 ст. 364 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, оскаржуваним вироком апеляційного суду вирок Обухівського районного суду Київської області від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції станом на 05 квітня 2001 року) та за сукупністю злочинів скасовано.

Постановлено у зазначеній частині новий вирок,яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції станом на 05 квітня 2001 року) призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки без конфіскації майна.

У решті вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції станом на 05 квітня 2001 року) залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винною в тому, що вона, будучи службовою особою, обіймаючи посаду голови Витачівської сільської ради, тобто будучи посадовою особою місцевого самоврядування дев`ятого рангу четвертої категорії, яка займає відповідальне становище та є представником влади, умисно з корисливих мотивів шляхом вимагання отримала хабар, вчинила зловживання службовим становищем та службове підроблення за таких обставин.

На початку червня 2009 року ОСОБА_8 , маючи намір отримати земельну ділянку на території Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області для індивідуального будівництва, звернувся

до Витачівського сільського голови ОСОБА_6 .

09 червня 2009 року ОСОБА_8 подав письмову заяву

до Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області

(далі сільська рада) про виділення йому земельної ділянки в розмірі

до 0,10 га на території села.

01 липня 2009 року ОСОБА_8 подав заяву до вказаної сільської ради від імені ОСОБА_9 про надання останньому земельної ділянки на території сільської ради для індивідуального будівництва.

03 липня 2009 року на 26-ій сесії сільської ради були розглянуті заяви громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і відповідно до рішення № 15 цієї сесії розгляд питання про виділення земельної ділянки ОСОБА_9 було перенесено, а згідно з рішенням № 17 цієї ж сесії ОСОБА_8 було відмовлено у виділенні земельної ділянки для будівництва.

ОСОБА_8 , діючи на підставі доручення від ОСОБА_9 представляти інтереси останнього у справах у сфері земельних відносин, неодноразово звертався до ОСОБА_6 щодо отримання ОСОБА_9 земельної ділянки.
14 серпня 2009 року ОСОБА_6 у приміщенні сільської ради

(за адресою: АДРЕСА_1 ) повідомила ОСОБА_8 , що в межах АДРЕСА_2 є земельна ділянка площею 0,43 га, яка б задовольнила потреби останнього, однак при цьому умисно, зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, хибно розуміючи інтереси очолюваної нею установи, висунула вимогу про необхідність передачі ОСОБА_8 грошей на потреби територіальної громади з розрахунку 3500 дол. США за 0,01 га запропонованої земельної ділянки.

Крім того, в цей же день ОСОБА_6 з корисливих мотивів з метою отримання від ОСОБА_8 незаконної матеріальної винагороди за вирішення питання щодо передачі у приватну власність ОСОБА_9 земельної ділянки висунула ОСОБА_8 вимогу про передачу їй готівкою 25 000 грн, на що ОСОБА_8 , розуміючи, що без надання хабара ОСОБА_6 не вирішить дорученого йому земельного питання, змушений був погодитись.

У подальшому ОСОБА_6 під час телефонних розмов

з ОСОБА_8 , переслідуючи корисні мотиви з метою отримання незаконної матеріальної винагороди, під надуманим приводом начебто

за виконані роботи на користь місцевої територіальної громади висунула останньому вимогу про передачу 35 000 грн за сприяння у вирішенні на його користь питання щодо виділення земельної ділянки ОСОБА_9 в розмірі 0,43 га.
21 серпня 2009 року у приміщенні сільської ради ОСОБА_6

без відповідного рішення сільської ради надала ОСОБА_8 , який діяв від імені ОСОБА_9 , квитанцію про благодійний внесок на розвиток фельдшерсько-акушерського пункту на суму 50 000 грн, квитанцію

про благодійний внесок на розвиток ДНЗ «Колосок» на суму 100 000 грн, квитанцію про благодійний внесок на енергоносії на таку саму суму, квитанцію про благодійний внесок на рахунок благодійного фонду «Доброчинність» на суму 2500 грн, квитанцію про благодійний внесок на благоустрій села без суми, а всього квитанцій на загальну суму 252 500 грн, чим завдала істотної шкоди у вигляді підриву престижу та авторитету органів місцевого самоврядування.

Крім того, у цей же день ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів та маючи бажання отримати від ОСОБА_8 незаконну матеріальну винагороду за вирішення питання щодо передачі у приватну власність ОСОБА_9 земельної ділянки, висунула вимогу про передачу їй готівкою 45 000 грн, зазначивши, що вказані кошти вона передасть для потреб місцевої громади.

25 серпня 2009 року о 17.00 год. ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті у приміщенні сільської ради одержала від ОСОБА_8 частину обумовленої суми хабара в розмірі 40 000 грн.

З метою укриття факту отримання коштів нею особисто та своєї злочинної діяльності, а також для надання своїм діям видимості законних ОСОБА_6 наполягла на тому, щоб ОСОБА_8 написав заяву від імені ОСОБА_9 про передачу зазначених коштів у якості благодійного внеску на розвиток інфраструктури села та інші потреби, щоб у подальшому начебто мати можливість отримані від ОСОБА_8 кошти оприбуткувати шляхом видачі останньому прибуткового касового ордеру суворої звітності, однак маючи таку можливість, ОСОБА_6 цього не зробила і не вжила для цього жодних заходів, натомість вона, переслідуючи корисні мотиви, привласнила кошти на суму 40 000 грн.

В обмін на отримані гроші ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що питання про надання дозволу ОСОБА_9 на розробку технічної документації стосовно землеустрою, яка посвідчує право власності на землю, на засіданні 27-ї сесії п`ятого скликання сільської ради 25 серпня 2009 року не розглядалось, діючи умисно, склала, власноручно підписала, скріпила печаткою сільської ради й видала ОСОБА_8 завідомо неправдиві документи, а саме: довідку виконавчого комітету Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області про те, що згідно з даними земельно-кадастрової книги за громадянином ОСОБА_9 числиться земельна ділянка площею 0,42 га з 2000 року, а також рішення Витачівської сільської ради від 25 серпня 2009 року № 3 про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою, що посвідчує право власності на землю громадянину ОСОБА_9 , яке радою 25 серпня 2009 року не приймалося.
Крім цього, 25 серпня 2009 року ОСОБА_6 умисно, зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з кар`єрних спонукань, хибно розуміючи інтереси очолюваної нею установи, без відповідного рішення сесії сільської ради як умову надання у власність земельної ділянки розміром 0,43 га висунула вимогу про необхідність передачі грошей на потреби місцевої територіальної громади з розрахунку 3500 дол. США за 0,01 га земельної ділянки, а всього на загальну суму 1 176 000 грн (за курсом Національного банку України на той час), і надала ОСОБА_8 для сплати в якості благодійних внесків на користь сільської громади останній аркуш договору між підрядником

ПП «Севан К.Г.А.» та замовником сільською радою в особі

ОСОБА_6 із зазначенням суми в розмірі 58 000 грн; а також останній аркуш договору між виконавцем ДП «Київський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» та замовником ОСОБА_6 із зазначенням суми в розмірі 17 249 грн, а всього на загальну суму 75 249 грн, чим завдала істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян і державним інтересам у вигляді підриву престижу й авторитету органів місцевого самоврядування у вигляді порушення передбаченого чинним законодавством права ОСОБА_9 як громадянина України на безоплатне отримання у приватну власність земельної ділянки.

У касаційній скарзі засуджена просить скасувати оскаржуваний вирок апеляційного суду, а кримінальну справу щодо неї закрити. При цьому, засуджена стверджує, що в її діях відсутній склад злочину, оскільки вона не мала умислу на привласнення переданих їй кошів. Крім того, засуджена також посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та на однобічність судового слідства.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженої та її захисника, які підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який не підтримав касаційну скаргу та вважав оскаржуване рішення суду законним та обґрунтованим, а скаргу такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали провадження, обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
За змістом касаційної скарги засуджена ОСОБА_6 , крім іншого, порушує питання про перегляд судових рішень у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Проте зазначені обставини були предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій і відповідно до вимог ст. 398 КПК України 1960 року не підлягають перегляду в касаційному порядку, а отже, при касаційному розгляді кримінальної справи колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Як убачається з матеріалів справи, доводи про відсутність у її діях складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України, засуджена висловлювала під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій, які обґрунтовано визнали ці доводи безпідставними. Свої висновки щодо винуватості ОСОБА_6 , із якими погодилась і колегія суддів суду касаційної інстанції, суд першої інстанції належним чином умотивував у постановленому судовому рішенні. Ці висновки підтверджено доказами, які суди ретельно перевірили та належним чином оцінили.

Жодних даних, що ставили б під сумнів достовірність наявних у справі доказів під час перевірки матеріалів справи не було встановлено. Ці докази узгоджуються між собою, а підстав вважати їх недостовірними матеріали справи не містять.
При цьому, як видно з матеріалів провадження в ході судових розглядів було встановлено, що ОСОБА_6 отримала від ОСОБА_8

40 000 грн у якості неправомірної вигоди за вирішення питання щодо передачі у приватну власність ОСОБА_9 земельної ділянки.
Виходячи з фактичних обставин кримінальної справи, встановлених судом, кваліфікація дій засудженої за ч. 2 ст. 368 КК України є правильною, а її доводи про відсутність в її діях суб`єктивної сторони злочину, передбаченого зазначеною нормою кримінального закону спростовуються наступним.
Так, ОСОБА_6 наполягає, що кошти від ОСОБА_8 вона отримала у якості благодійного внеску від імені ОСОБА_9 за безоплатне виділення останньому земельної ділянки.
Разом з тим, засуджена особа отримала гроші від ОСОБА_8 за відсутності відповідного рішення про передачу земельної ділянки

ОСОБА_9 , яке мало прийматися земельною комісією Витачівської селищної ради, при цьому вона отримала їх неофіційно, не оприбуткувавши їх в передбаченому законом порядку, а також у власному кабінеті, не скориставшись послугами відповідних посадових осіб, до повноважень яких входило приймання грошових коштів на користь селищної ради.
Крім того, ОСОБА_6 не була уповноважена приймати благодійні внески та вимагати від ОСОБА_8 обов`язкової їх сплати для позитивного вирішення питання про безоплатну передачу земельної ділянки ОСОБА_9 .
Що стосується мотивів, на які посилається ОСОБА_6 , як на підстави отримання цих грошей, а саме: необхідність коштів для облаштування релігійної споруди, оплати ремонту освітнього закладу та видавництво книги віршів, то ці обставини, навіть за їх правдивості, не впливають на кваліфікацію її дій, оскільки вони не змінюють факту отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди незаконним шляхом. Крім того, фінансування зазначених проектів не входило до кола обов`язків сільської ради, а церква і релігійні організації, відповідно до Конституції України, взагалі відокремлені від держави, тобто фінансування зазначених проектів, за наведених обставин необхідно розцінювати, як власні потреби винної.
Необґрунтованими є також доводи засудженої про те, що до обсягу її посадових повноважень не входило самостійне вирішення питання про передачу земельних ділянок фізичним особам, унаслідок чого в її діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК України, оскільки кримінальна відповідальність за вказане протиправне діяння наступає тільки у випадку одержання службовою особою хабара за виконання чи невиконання певних дій в інтересах того, хто дає хабара або третіх осіб.
Згідно з положеннями кримінального закону хабар може бути одержаний службовою особою за вчинення як правомірного, так і протиправного діяння по службі. При цьому, якщо одержання хабара пов`язане з вчиненням службовою особою протиправного діяння, яке утворює самостійний склад злочину, відповідальність настає не тільки за одержання хабара, а й за злочин, вчинений нею.
Як видно з матеріалів кримінальної справи та як було встановлено судом в обмін за отримані від ОСОБА_8 гроші ОСОБА_6 склала, власноручно підписала, скріпила печаткою Витачівської сільської ради та видала ОСОБА_8 , який діяв від імені ОСОБА_9 , завідомо неправдиві документи: довідку виконавчого комітету Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області про те, що згідно з даними земельно-кадастрової книги за громадянином ОСОБА_9 числиться земельна ділянка площею 0,42 га з 2000 року, а також рішення Витачівської сільської ради від 25 серпня 2009 року № 3 про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою, що посвідчує право власності на землю громадянину ОСОБА_9 .

За вказане протиправне діяння ОСОБА_6 також була притягнута до кримінальної відповідальності, до того ж як вбачається з матеріалів кримінальної справи сама засуджена не заперечує протиправності зазначених своїх дій.
Таким чином, оскільки за передачу хабара ОСОБА_6 вчинила протиправні дії, то обсяг її посадових повноважень на кваліфікацію її дій за ст. 368 КК України не має значення.
Висновок апеляційного суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені в оскаржуваному рішенні.
Крім того, відповідно до матеріалів кримінальної справи вироком Обухівського районного суду Київської області від 15 червня 2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Київської області

від 20 серпня 2015 року, ОСОБА_6 було засуджено за тим же обвинуваченням.
При цьому, не погодившись із зазначеними судовими рішення тільки в частині призначеного винній покарання прокурор подав на них касаційну скаргу, яку було задоволено частково та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 лютого

2016 року зазначену ухвалу суду апеляційної інстанції було скасовано та справу направлено на новий апеляційний розгляд з підстав невиконання судами вимог ст. 399 КПК України 1960 року, а саме в частині безпідставного застосування до засудженої положень ст. 75 КК України, тобто суд касаційної інстанції визнав звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням незаконним.
При цьому, до такого висновку суд касаційної інстанції дійшов на підставі ухвали Верховного Суду України від 31 березня 2010 року, якою було встановлено, що застосування до ОСОБА_6 в межах даної кримінальної справи ст. 75 КК України тягне за собою невідповідність призначеного засудженій покарання тяжкості вчиненого злочину та її особі унаслідок м`якості.
Разом з тим, як видно з матеріалів справи, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 за вчинення інкримінованого їй злочину, передбаченого ст. 368 КК України, суд урахував тяжкість вчиненого злочину, що поряд із ним винна вчинила ще два злочини, те, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, є пенсіонеркою, характеризується виключно позитивно, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, є особою, яка постійно проживає на території радіологічного контролю 4 категорії, страждає на ряд захворювань та їй рекомендовано амбулаторне лікування, а також взяв до уваги клопотання депутатів Витачівської сільської ради і голови Обухівської міської ради, на підставі чого дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення засудженій покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто у розмірі нижчому, ніж передбачено законом.

При цьому, урахувавши, що вчинений злочин відноситься до категорії тяжких у сукупності з іншими злочинами у сфері службової діяльності, ОСОБА_6 не визнала своєї вини у його вчиненні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_6 звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Беручи до уваги наведені обставини, а також з урахуванням згадуваної ухвали Верховного Суду України від 02 листопада 2010 року, призначене ОСОБА_6 покарання є законним та обґрунтованим.

За таких обставин касаційна скарга засудженої не підлягає задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судового рішення, в ході перевірки матеріалів кримінальної справи в межах касаційної скарги, не встановлено.
Керуючись статтями 394396 КПК України 1960 року та п. 15

розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

вирок Апеляційного суду Київської області від 10 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженої без задоволення.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 ____________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3