АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1209/16 Справа № 203/3296/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001587 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч.2 ст. 309 КК України,
В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Дніпропетровська, громадянка України, не працююча, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст..89 КК України раніше не судима,-

засуджена за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та на підставі ст.. 75 КК України від відбуття призначеного покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона, будучи раніше засудженою за ст.ст. 311 ч.2, 309 ч.1 КК України, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на повторне, незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 22.05.2015 року близько 15 години 00 хвилин, перебуваючи в парку, розташованому на території Дніпропетровського національного університету ім. Олеся Гончара по пр. Гагаріна, 72 у м. Дніпропетровську на землі знайшла згорток з наркотичним засобом марихуана, який привласнила собі, тобто незаконно без мети збуту придбала вказаний наркотичний засіб, поклала його до кишені своїх штанів та стала повторно незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту. 24.05.2015 року близько 15 години 00 хвилин біля будинку №10 по вул. Ленінградська в м. Дніпропетровську ОСОБА_8 була затримана працівниками міліції, де в результаті проведення особистого огляду останньої в період часу з 16 години 30 хвилин до 16 години 40 хвилин за поясом надягнених на ній штанів, було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», що в перерахунку на висушену речовину становить 8,267 гр, яку ОСОБА_8 умисно, повторно, незаконно, для власних потреб придбала та зберігала при собі без мети збуту.

В апеляції перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши кваліфікуючу ознаку «повторність». Вважати засудженою ОСОБА_8 із застосуванням ст.. 69-1 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік. Відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 зобов`язання повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію і просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор не оспорює фактичні обставини справи, оскільки дане кримінальне провадження було розглянуто судом у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Разом з тим вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Колегією суддів встановлено, що дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, що також поклав в основу свого обвинувального вироку і суд першої інстанції під час судового розгляду, з чим колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №16 від 26.12.2003 року «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості.

Згідно вимог п.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст.. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 була раніше судима вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.11.2012 року за ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ст..70 КК України до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст.. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки. На момент вчинення нею 22.05.2015 року інкримінованого злочину ОСОБА_8 вже вважалася такою, що не мала судимості в силу ст.. 89 КК України, однак її дії було кваліфіковано за ч. 2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності.

Аналізуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про те, що ні орган досудового розслідування, ні суд не звернули увагу на вищезазначені норми законодавства, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст. 309 КК України, а не за ч.1 ст. 309 КК України, і мало наслідком неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до ч.3 ст. 337 КК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_10 підлягає зміні згідно з п.2 ч.1 ст. 408, ч.1 ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність шляхом виключення з мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючої ознаки «вчинене повторно» та як наслідок перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.

Що ж стосується апеляційних вимог прокурора в частині незастосування судом при призначенні покарання обвинуваченій закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується посередньо, вину визнала повністю, щиро покаялася у скоєному, своїми діями сприяла розкриттю кримінального правопорушення. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися на таких підставах.

Згідно ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п.6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Так, при призначенні покарання за наявності обставин, що пом`якшують покарання ст.69-1 КК України відсилає нас до ст.66 цього Кодексу, в якій сказано, (ч.1 п.1 та 2) що «При призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються з`явлення

із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення завданої шкоди.

Тобто, у цьому випадку повинен бути в наявності комплекс обставин, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнала в повному обсязі, у скоєному щиро розкаялася, шкода даним злочином не завдана, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Таким чином, дії ОСОБА_8 до початку досудового розслідування та в період досудового і судового розслідування відповідають п.1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, і, відповідно до цього, до неї повинні бути застосовані вимоги ст.69-1 КК України, а апеляція першого заступника прокурора Дніпропетровської області в даному випадку підлягає задоволенню в повному обсязі.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_8 належить змінити також в частині призначення покарання, а саме його пом`якшення у відповідності до вимог чинного законодавства.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.404, ст.405, ст.407, ст.408, ст.419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити в повному обсязі.

Вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на повторність як кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 309 КК України.

ОСОБА_8 вважати засудженою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати засуджену не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11