Справа № 148/2966/15-к
Провадження №11-кп/772/1101/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14 червня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ободівка Тростянецького району Вінницької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз - 22.08.2012 Чечельницьким районним судом Вінницької області за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 17.09.2014 умовно достроково звільнений від відбування покарання на 11 міс.23 дні,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на два роки;

- за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на три роки;

- за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки;

- за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі строком на два роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Чечельницького районного суду від 22.08.2012, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років і шість місяців.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зарахувано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 11.11.2015 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1750,08 ( одна тисяча сімсот п`ятдесят ) грн. 08 коп.
Вирішено питання речових доказів.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , будучи неодноразово засудженим за вчинення злочинів проти власності востаннє 22.08.2012 Чечельницьким районним судом Вінницької області за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 17.09.2014 умовно достроково звільнений від відбування покарання, за що судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та скоїв нові умисні корисливі злочини за наступних обставин:

06.09.2015 ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні будинку, що розташований в АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 в приміщенні однієї із кімнат на тумбі побачив мобільний телефон марки «Nokia Asha 308» золотистого кольору після чого у нього виник умисел на його крадіжку. Реалізуючи свій злочинний намі, направлений на крадіжку чужого майна, дочекавшись, коли ОСОБА_10 лягла спати, ОСОБА_8 зайшов до її кімнати де умисно, повторно, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку мобільного телефону марки «Nokia Asha 308», вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 991 від 19.11.2015 могла становити 618,30 гривень, в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартість якої відповідно до довідки вартості від 25.11.2015 становить 10 гривень та в подальшому покинув приміщення будинку ОСОБА_10 разом з викраденим ним мобільним телефоном, тобто розпорядився викраденим та пішов на територію підприємства споживчої кооперації «Тульчинський ринок», який розташований в м. Тульчин Вінницької області, що по вул. Спартака, 2, де продав вказаний мобільний телефон невстановленій особі жіночої статі за 250 гривень.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_10 майнового збитку на загальну суму 628,30 гривень.

04.10.2015 у вечірній час ОСОБА_8 прийшов до домогосподарства, що розташоване в АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , постукав у вхідні двері будинку, після чого ОСОБА_10 , відчинивши двері, вийшла до нього, та ОСОБА_8 , діючи із умислом на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_10 , вступивши в діалог із нею, умисно, протиправно, повторно, з корисливих спонукань, відкрито взяв із кишені халату останньої мобільний телефон марки «BRAVIS JET», вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1001 від 23.11.2015 могла становити 1425 гривень та в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартість якої відповідно до довідки вартості від 25.11.2015 становить 10 гривень. Таким чином в присутності власника незаконно відкрито заволодів майном потерпілої. Після чого пішов в м. Тульчин і продав мобільний телефон марки «BRAVIS JET» гр-ці ОСОБА_11 за 200 гривень.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_10 майнового збитку на загальну суму 1435 гривень.

В м. Тульчин Вінницької області, 07.10.2015 близько 11:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись на території підприємства споживчої кооперації «Тульчинський ринок», по вул.Спартака, 2 в м.Тульчин Вінницької області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до торгівельного місця №190, яке надано в оренду ОСОБА_12 , де в той час здійснювала торгівлю ОСОБА_13 , де, продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , вступивши в діалог із ОСОБА_14 , направлений на купівлю даного взуття, умисно, протиправно, повторно, з корисливих спонукань, взявши із рук останньої пару кросівок марки «БОНОТЕ» синього кольору, 42 розміру, вартістю 350 гривень, в присутності сторонніх осіб незаконно відкрито заволодів ними, після чого пішов у напрямку вул.Пушкіна м. Тульчин Вінницької області, таким чином розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_12 майнового збитку на суму 350 гривень.

Окрім того, 27.10.2015, у вечірню пору доби, ОСОБА_8 , діючи з умислом направленим на незаконне заволодіння мобільним телефоном марки «Нокіа 1280», який належить ОСОБА_15 , жителю АДРЕСА_3 , прийшов на територію вказаного домогосподарства, належного останньому. Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом введення в оману ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , повідомляючи останньому неправдиві відомості, направлені на необхідність здійснити терміновий телефонний дзвінок, викликавши своєю поведінкою помилкову впевненість у добросовісності та правдивості своїх дій, умисно, протиправно, повторно, з корисливих спонукань, незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Нокіа 1280», вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1006 від 24.11.2015 могла становити 146,30 гривень, в якому знаходилась і СІМ карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 10 гривень, який належить ОСОБА_15 , після чого з місця події зник, яким розпорядився в подальшому на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 156,30 грн.

04.11.2015 ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_16 та розташований в АДРЕСА_5 , де під час розпиття алкогольних напоїв побачив на останньому чоловічу куртку чорного кольору та попросив ОСОБА_16 віддати йому куртку, на що ОСОБА_16 відмовив, після чого ОСОБА_8 діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих спонукань, примусово зняв з ОСОБА_16 його куртку чорного кольору, вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1003 від 24.11.2015 могла становити 440 гривень, в присутності сторонніх осіб незаконно відкрито заволодів нею. На неодноразові прохання ОСОБА_16 повернути йому його куртку ОСОБА_8 категорично відмовив, після чого пішов з квартири, таким чином розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_16 майнового збитку на суму 440 гривень.

Також 10.11.2015 близько 11:30 год. ОСОБА_8 , діючи з умислом, направленим на незаконне заволодіння велосипедом марки «Україна» темно-синього кольору, який належить ОСОБА_17 , жителю АДРЕСА_6 , прийшов на територію вказаного домогосподарства, належного останньому. Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом введення в оману ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , повідомляючи останньому неправдиві відомості, направлені на необхідність поїхати до магазину, викликавши своєю поведінкою помилкову впевненість у добросовісності та правдивості своїх дій, умисно, протиправно, повторно, з корисливих спонукань, незаконно заволодів велосипедом марки «Україна» темно-синього кольору, вартість якого відповідно до довідки вартості від 15.12.2015 становить 380 гривень, що належить ОСОБА_17 , після чого з місця події зник, таким чином розпорядився в подальшому на власний розсуд. Після чого ОСОБА_8 вказаний велосипед марки «Україна» залишив на території парку, що в м. Тульчин.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 380 гривень.

10.11.2015 у вечірній час ОСОБА_8 з метою крадіжки чужого майна прийшов до домогосподарства, що належить ОСОБА_18 та яке розташоване в АДРЕСА_7 , де, шляхом відкриття віконної рами, проник в приміщення будинку, з якого умисно, повторно, таємно викрав холодильник марки «Днепр», вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 985 від 16.11.2015 могла становити 1319,40 гривень. Після чого ОСОБА_8 покинув приміщення будинку переніс викрадений холодильник на подвір`я вказаного домогосподарства та в подальшому перевіз в АДРЕСА_5 , де продав гр-ці ОСОБА_19 .

Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 1319,40 грн.
В апеляційній скарзі прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло 2 Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі. Відповідно до ч.1,2 ст.70 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років. Відповідно до ст. 71, 81 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Чечельницького районного суду від 22.08.2012 року, з остаточним призначенням покарання у вигляді восьми років шести місяців позбавлення волі. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку суду. Просить винести своє рішення, яким призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом при винесенні вироку невірно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки, як показали свідки так і сама потерпіла, що кросівки були передані нею ОСОБА_8 в руки з розрахунком, що в подальшому вони будуть придбані обвинуваченим, тому його дії слід було кваліфікувати як шахрайство. Крім того, у мотивувальній частині вироку судом не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а зазначено лише фактичні обставини, що були встановлені в ході досудового розслідування, хоча в резолютивній частині вироку, всупереч показам свідків та дійсним обставинам справи, обвинуваченого визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі. Досудове слідство проводилось не належним чином, що як наслідок відобразилось при судовому розгляді. 05.01.2016 року підготовче судове засідання кримінальної справи відбулось без участі захисника.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просять її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляції захисника, підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, яку також просив задовольнити.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників провадження не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду.
Так, зазначаючи про істотні порушення кримінального процесуального закону, які на думку захисту тягнуть за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, є проведення підготовчого засідання без участі захисника. З такими висновками апеляційний суд не погоджується виходячи з наступного.
Частиною другою ст.314 КПК України визначено, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та, його представника за правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів провадження, захисник ОСОБА_7 був належним чином повідомлений про час та місце проведення підготовчого судового засідання, проте надав суду заяву про відкладення підготовчого засідання у зв`язку з зайнятістю в іншому процесі (т.1, а.с.24). Натомість суд, з`ясувавши думку обвинуваченого ОСОБА_8 з цього приводу за письмової згоди останнього (т.1, а.с.26) провів підготовче судове засідання без захисника ОСОБА_7 . Таким чином право обвинуваченого на захист порушено не було.
Зазначаючи про інші порушення кримінального процесуального закону, захист вважає недопустимими доказами протоколи впізнання особи (обвинуваченого) за фотокартками (т.2, а.с.82-83, 94-95, 131-132, 144-147). На переконання захисту за наявності підозрюваного слідчий не вправі проводити впізнання особи за фотокарткою.
Проте з такими висновками апеляційний суд не погоджується. Порядок проведення пред`явлення особи для впізнання регламентовано ст.228 КПК України, яка не містить заборон, на які посилається захист. Єдиним винятком за умови проведення впізнання особи за фотокарткою є неможливість в подальшому пред`явлення особи для впізнання, чого слідчий не робив.
Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягнуло неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність захист вказує на невірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України за епізодами заволодіння майном (кросівками) ОСОБА_12 що мало місце 07.10.2015 року та заволодіння майном (мобільним телефоном) ОСОБА_10 , яке мало місце 04.10.2015 року захист вважає, що в даному випадку дії винного слід кваліфікувати за ст.190 КК України як заволодіння майном шляхом обману чи зловживання довірою.
Проте з такими доводами апеляційний суд не погоджується виходячи з наступного.
Під відкритим викраденням чужого майна слід розуміти викрадення, яке здійснюється в присутності інших осіб, яків розуміють протиправний характер дій винного, а він, в свою чергу, усвідомлює цю обставину. Одним з видів відкритого викрадення чужого майна є ненасильницьке його вилучення з власності потерпілого без здійснення спрямованих дій на психіку чи тілесну недоторканість, а лише докладення зусиль для його вилучення.
Так, з вироку суду вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що до неї додому прийшов обвинувачений ОСОБА_8 , а коли вона виштовхувала його з будинку, останній х кишені її халату вихопив мобільний телефон з яким зник з місця пригоди.
Таким чином дії ОСОБА_8 мали відкритий характер та підпадають під визначення відкритого викрадення чужого майна (грабежу), які підпадають під кримінальну відповідальність, встановлену ст.186 КК України.
Аналогічно за епізодом заволодіння кросівками ОСОБА_12 на ринку міста Тульчина, потерпіла суду пояснила, що взявши кросівки нібито для примірки, ОСОБА_8 разом з викраденим намагався втекти, на її переслідування не звертав уваги. В даному випадку дії обвинуваченого, які розпочались як шахрайство з обману продавця,Ю в подальшому переросли у відкрите викрадення чужого майна, тому його дії також слід кваліфікувати за ст.186 КК України.
Також суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував негативну характеристику обвинуваченого, наявність непогашених судимостей, поряд з цим врахував пом`якшуючу обставину часткове відшкодування заподіяної шкоди. За наведених обставин призначене за кожний злочин покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкцій частин статей суд вважає достатнім, справедливим та виправданим для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
Також з урахуванням вчинення кримінального правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, судом першої інстанції остаточне покарання вірно призначено з врахуванням положень ст.ст.70, 71 КК України.
За наведених обставин апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування судового рішгення.
Поряд з цим відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 в покарання призначене судом слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з моменту затримання до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14 червня 2016 року у кримінальному провадженні №0000626, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 08.10.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2, 190 ч.2 КК України залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 11.11.2015 року по 29.09.2016 року включно в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
З оригіналом вірно: