АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
У Х В А Л А
Іменем України

8 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів підозрюваного ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_6

захисників адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

у с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2016 року в кримінальному провадженні під №0000391, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.08.2015 року, задоволено клопотання начальника третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про відсторонення від посади щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Буча, Київської області, українець, має вищу освіту, обіймає посаду секретаря Бучанської міської ради Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; несудимий,

якому оголошена підозра у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсторонено від посади секретаря Бучанської міської ради Київської області, строком на два місяці, тобто до 14 грудня 2016 року включно.

В ухвалі, слідчий суддя вказав, що докази надані прокурором в обгрунтування клопотання є достатніми для обґрунтованої підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та прийшов до висновку про необхідність відсторонення ОСОБА_6 від посади секретаря Бучанської міської ради Київської області, оскільки перебуваючи на зазначеній посаді він матиме можливість незаконно впливати на свідків та інших учасників у кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Не погоджуючись з рішення слідчого судді захисник ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів підозрюваного ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу та доповнення до неї в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_11 від 15.10.2016 у справі №757/50192/16-к, якою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відсторонено від посади секретаря Бучанської міської ради та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання у кримінальному провадженні №0000391 начальнику третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 про відсторонення підозрюваного ОСОБА_6 від посади секретаря Бучанської міської ради.

В обгрунтування свої апеляційних вимог вказує, що у клопотанні про відсторонення від посади не вказано з якої дати та на підставі якого акту (рішення, наказу) ОСОБА_12 обіймає посаду секретаря Бучанської міської ради. До матеріалів клопотання не додано будь-яких документів: акту (рішення, наказу) на підставі яких ОСОБА_6 на даний час обіймає (або ні) посаду секретаря Бучанської міської ради. Отже, слідчий суддя при розгляді клопотання не мав достатніх та належних доказів того, що станом на 15.10.2016 ОСОБА_6 обіймає посаду секретаря Бучанської міської ради. Таким чином, залишаючи недослідженими зазначені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду.

Зазначає, що клопотання органу досудового розслідування не містить обов`язкових вимог, зазначених у п. п. 4, 5, 6 ч. 2 ст. 155 КПК України. За таких обставин слідчий суддя мав застосувати наслідки, передбачені ч. 2 ст. 156 КПК України та повернути клопотання прокурору.

Звертає увагу на те, що будь-якого акту щодо посадових обов`язків секретаря Бучанської міської ради до клопотання не додано, прокурором не долучалось та відповідно, слідчим суддею не досліджувалось.

Також апелянт вказує на те, що робота ОСОБА_6 на посаді секретаря Бучанської міської ради є його єдиною, основною роботою та єдиним законним джерелом його доходів та його сім`ї, крім того на утриманні ОСОБА_6 знаходиться його неповнолітня дитина ОСОБА_13 , 2002 року народження, що підтверджується свідоцтвом про народження № НОМЕР_1 , його непрацююча дружина ОСОБА_14 , 1978 року народження, що підтверджується свідоцтвом про шлюб № НОМЕР_2 .

В підсумку вважає, що не зважаючи на те, що прокурор у судовому засідання не навів будь-яких доказів (тільки зазначив окремі реквізити клопотання, що відповідним чином зафіксовано), слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі помилково зазначив, що «прокурор у судовому засіданні довів про достатність підстав вважати, що відсторонення ОСОБА_6 від посади необхідне для виконання завдань кримінального провадження» (стор. 2 абз. 4 оскаржуваної ухвали). Таким чином, неправильне застосування слідчим суддею положень ч. 1 ст. 157 КПК України перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у даному випадку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.Таким чином, висновки слідчого судді про те, що негативні наслідки відсторонення від посади ОСОБА_6 , не перевищують необхідність та можливість досягнення завдань у даному кримінальному провадженні не підтверджуються доказами, дослідженими під час розгляду клопотання. В цьому, у даному випадку, виразилось невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи підозрюваного та захисників, які просили скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого, думку прокурора, який вважаючи ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, просив залишити її без змін, вивчивши матеріали провадження за клопотанням прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, а тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, у тому числі і відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно на підставі та у порядку, передбаченому КПК України.

Так, КПК України вимагає, щоб процесуальний зміст та форма клопотання слідчого про відсторонення від посади відповідали вимогам ч. 2 ст. 155 КПК України і зазначені вимоги закону є імперативними.

Одна з обов`язкових вимог, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 155 КПК України, полягає у необхідності зазначення слідчим у клопотанні обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного сприяло вчиненню злочину.

А тому, у разі відсутності підстав вважати, що перебування особи на конкретній посаді сприяло вчиненню кримінального правопорушення, слідчий суддя не вправі застосувати такий захід забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади, оскільки обмеження прав особи не буде вважатися таким, що здійснено у відповідності до КПК України.

При розгляді клопотання сторони обвинувачення про відсторонення підозрюваного ОСОБА_6 від посади секретаря Бучанської міської ради Київської області, слідчий суддя не взяв до уваги вказані вимоги закону та дійшов необґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання органу досудового розслідування та відсторонення ОСОБА_6 від посади.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів судового провадження, в провадженні управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000391 від 19.08.2015 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

В даному кримінальному провадження 11 жовтня 2016 року о 17:10 годині ОСОБА_6 оголошено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

13.10.2016 року начальник третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки ОСОБА_10 , за погодженням прокурором відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду з клопотанням про відсторонення ОСОБА_6 від посадисекретаря Бучанської міської ради Київської області.

15.10.2016 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва клопотання прокурора задоволено та відсторонено ОСОБА_6 від посади секретаря Бучанської міської ради Київської областістроком на два місяці, тобто до 14 грудня 2016 року включно.

Положення п. 6 ч. 2 ст. 155 КПК України, передбачає, що у клопотанні слідчого повинно бути зазначено виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

В цьому аспекті слід зазначити, що із самої суті такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, випливає те, що між свідками, підозрюваним та займаною ним посадою повинен бути логічний взаємозв`язок, зокрема, наявний факт підзвітності, підконтрольності чи інших відносин, пов`язаних з підозрюваним і займаною ним посадою. І ці обставини мають бути належно обґрунтованими.

Колегією суддів встановлено, що в клопотанні сторони обвинувачення та ухвалі слідчого судді місцевого суду міститься лише голослівне твердження про те, що ОСОБА_6 використовуючи посаду може впливати на свідків чи інших осіб у кримінальному провадженні, без зазначення конкретних осіб, їх зв`язку з особою підозрюваного та займаною ним посадою.

Крім того, оскаржувана ухвала не містить конкретного переліку обставин, які свідчать про можливість підозрюваного ОСОБА_6 іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Разом з тим, слідчий суддя вирішуючи питання про відсторонення підозрюваного ОСОБА_6 від посади секретаря Бучанської міської ради Київської області, вказав на достатність доказів, які підтверджують можливу причетність підозрюваного до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, при цьому не врахував те, що ОСОБА_6 має позитивні характеристики, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, яку зобов`язаний утримувати.

Крім цього, слід звернути увагу на те, що 11.10.2016 року ОСОБА_6 оголошено про підозру у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в особистих інтересах, а також інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції 07.04.2011 р. №3207-VI).

Відповідно до чинної редакції (від 10.11.2015 р. N 770-VIII) ч. 2 ст. 364 КК України, передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Отже, орган досудового розслідування виклав диспозицію ч. 2 ст. 364 КК України в редакції Закону України від 07.04.2011 р. №3207-VI, яка змінена та станом на даний час є дійсною редакція від 10.11.2015 р. N 770-VIII.

Разом з цим, за змістом повідомлення про підозру зазначено, що секретар Бучанської міської ради ОСОБА_6 , умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для фізичних та юридичних осіб, свої службові повноваження (службове становище) використав у злочинних цілях, всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, однак прокурором не зазначено розмір неправомірної вигоди, обставини її одержання, вимагання, не вказано суб`єкта та об`єкта в інтересах кого була мета одержання неправомірної вигоди, що є невід`ємною частиною кваліфікації діяння за статтею 364 КК України, за якою ОСОБА_6 оголошено про підозру.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що підозра оголошена ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України викликає сумнів, оскільки органом досудового розслідування не надано достатніх даних та встановлених фактичних обставин, які свідчать про можливість вчинення даного злочину та причетність до нього останнього, оскільки відсутня мета та мотив злочину.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві України, однак виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України та позиції Європейського суду з прав людини, відображеної у п. 175 рішення від 21.04.2011 р. у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182), також вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року).

Відповідно до рішення «Єлоєв проти України» компетентний суд при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалися затримання або подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічюс проти Литви» (Butkevicius v. Lithuania), N 48297/99, п. 43, ECHR 2002-II).

За таких умов, колегія суддів, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів, лише щодо пред`явленої підозри, - з точки зору достатності та взаємозв`язку приходить до обґрунтованого висновку про відсутність у провадженні доказів, передбачених параграфами 3-5 Глави 4 КПК України (показання, речові докази і документи та інші), які свідчать про обґрунтованість підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, які могли б об`єктивно зв`язувати його з ними, тобто підтвердити існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що підозрюваний, міг вчинити даний злочин.

Викладені обставини свідчать про недоведеність органом досудового розслідування підстав відповідно до вимог кримінального процесуального закону про можливість відсторонення від посади.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає недоведеним те, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні сторони обвинувачення, а тому не вбачає підстав для відсторонення ОСОБА_6 від займаної посади та обмеження права на працю, гарантованого ст. 43 Конституції України.

Таким чином, апеляційна скарга з викладеними у ній доводами підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційним судом.

Керуючись ст. ст. 154, 156, 157, 309, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє на захист прав та інтересів підозрюваного ОСОБА_6 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2016 року в кримінальному провадженні під №0000391, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.08.2015 року, якою задоволено клопотання начальника третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного за ч. 2 ст. 364 КК України, відсторонено від посади секретаря Бучанської міської ради Київської області, строком на два місяці, тобто до 14 грудня 2016 року включно, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання начальника третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки ОСОБА_10 , погодженому прокурором відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про відсторонення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади секретаря Бучанської міської ради Київської області відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17 и б а к