АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №№ 11-кп/790/2003/15, 11-кп/790/116/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 610/2486/15-К
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000956 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 20 серпня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Комсомольське, Зміївського району, Харківської області, громадянина України, українця, що не працює, неодруженого, з середньою освітою, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.06.2001 року вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.2 ст.140, ст.17, ч.2 ст.140 КК України до 3 років з випробувальним терміном на 2 роки та штрафу 680 грн., 05.03.2002 року вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.2 ст. 307, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 24.04.2002 року вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, вирок було переглянуто 13.09.2002 року Апеляційним судом Харківської області і на підставі ч.4 ст.40 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; 28.02.2007 року вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.2 ст. 309, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; 06.12.2010 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; 21.08.2013 року вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309, ст.69, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, звільнений 04.06.2014 року після відбуття строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені п.п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 у зв`язку із залученням експертів на користь Держави судові витрати в сумі 460,80 грн.
Згідно вироку, 23.06.2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Андріївка, Балаклійського р-ну, Харківської обл., неподалік від вул. Горького, на покинутому городі виявив дикорослі кущі маку, після чого, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, знаючи, що дані рослини є наркомісткими, діючи повторно, зірвав 139 кущів, що є незаконним придбанням наркотичного засобу. Після чого зірвані кущі маку поклав до полімерного мішку та намагався перенести до місця свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , для особистого вживання без мети збуту. Однак був зупинений працівниками міліції Балаклійського РВ ГУ МВС України в Харківській області поблизу буд. АДРЕСА_2 .
Цього ж дня, близько 19.17 год., в ході особистого огляду гр. ОСОБА_7 поблизу буд. АДРЕСА_2 , працівниками міліції Балаклійського РВ ГУМВС України в Харківській області, у полімерному мішку, було виявлено та вилучено 139 кущів маку, які згідно висновку судово-хімічної експертизи №1006 від 01.07.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - макова солома масою 2300,0 г, загальна маса макової соломи (в перерахунку на суху речовину) становить 345,0 г, яку гр. ОСОБА_7 незаконно повторно придбав та зберігав для подальшого особистого вживання,без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, з уточненими апеляційними доводами, вимагає вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок чого належить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки в умовах його реального відбуття. Своє апеляційне прохання прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, що не працює, неодноразово судимий, в тому числі за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, звільнившись з місць позбавлення волі належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, що свідчить про небажання обвинуваченого становитися на шлях виправлення та перевиховання. Крім того, апелянт вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочину, оскільки обвинувачений має низку непогашених судимостей за вчинення тяжких злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також пояснення обвинуваченого та його захисника, що заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та розглянувши апеляційні скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні. Таким чином, вимоги ч. 3 ст.349 КПК України судом не порушенні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення - колегією суддів також не встановлено.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам, тобто при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово судимий, має непогашені судимості, у тому числі за умисні злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність. Наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
При цьому належить врахувати, що суд першої інстанції не навів у вироку мотивованих та переконливих висновків щодо можливості та необхідності виправлення обвинуваченого без відбування покарання (т.2 арк. 16), а саме з урахуванням обставин справи та наявних даних про особу ОСОБА_7 . Посилання суду на наявність позитивної характеристики з місця проживання та щире каяття ОСОБА_7 , на думку колегії суддів не є достатніми та вагомими підставами для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, про що слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити покарання з реальним відбуттям, як це зазначено в апеляції прокурора.

Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що вищевказаний злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинив у термін непогашеної судимості за попереднім вироком Зміївського районного суду Харківської області від 21.08.2013 року. Крім того, згідно даних довідки про судимості та копії попереднього вироку (т.1 арк. 25-30) вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за умисні злочини пов`язані з викраденням чужого майна та незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про те, що він на шлях виправлення не став. Вчинений ним злочин, передбачений ч.2 ст. ст.309 КК України, є умисним, відповідно до ст. 12 КК України класифікується - як злочини середньої тяжкості.

Згідно пояснень ОСОБА_7 , які він надавав в судовому засіданні під час апеляційного розгляду, наявність непогашених судимостей ним не оспорюється.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає обставин або даних про особу обвинуваченого, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, або свідчать про можливість застосування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. У вироку суд першої інстанції не навів мотивованих висновків щодо наявності таких даних. З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та безпідставного застосування судом норм ст. 75 КК України, тобто неправильного звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням, що обумовлює необхідність їх задоволення. За таких обставин, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора в частині необґрунтованості вироку стосовно застосування норм ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням. Як вбачається з мотивувальної частини вироку ( т.2 арк 16), суд лише формально у своїх висновках зазначив про можливість застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , не навівши будь-яких переконливих даних, мотивів та правових підстав щодо можливості та доцільності звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням. При цьому належить врахувати те, що суд мотивував призначення покарання, тобто його виду і розміру тими самими обставинами, що і звільнення від його відбування з випробуванням, що вочевидь свідчить про безпідставність таких висновків, про що слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище даними, враховує те, що за місцем мешкання у КП «Коммунальник» компрометуючих даних щодо особи обвинуваченого не має, офіційно він не працює, на обліках лікаря нарколога та психіатра не знаходиться, в силу ст. 89 КК України має непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів (т.1 арк.21- 30), що вірно встановлено судом першої інстанції та вказано у вступній частині оскаржуваного вироку ( т. 2 арк 15), а також має хворобливий стан здоров`я без наявності підстав щодо встановлення інвалідності.

Отже, обставиною, що обтяжує покарання належить визнати рецидив злочинів, що передбачено ст. 34 та п. 1 ч. 1 ст.67 КК України, оскільки ОСОБА_7 має непогашені судимості за скоєння умисних злочинів, а остання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 21.08.2013 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, - та знову вчинив новий умисний злочин. Разом з цим, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку щодо встановлення обставини, яка пом`якшує покарання, а саме визнання вини та щире каяття, що враховується колегією суддів при призначенні покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, вищенаведених даних про особу обвинуваченого, обставин що пом`якшують та обтяжують покарання, а також в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України та у розмірі наближеному до мінімального. Таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.

З врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, апеляційних доводів прокурора який вважає, що покарання обвинувачений має відбувати реально, в сукупності з даними про особу винного, підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1,75 КК України колегія не вбачає.

Оскільки будь-який запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження не обирався, а сторони не заявляли відповідних клопотань при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 375, 376, 404, 405, 407 ч. п.3, 413 ч.1 п. 2, 414, 420 ч. 1 п. 2,4 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора - задоволити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 20 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк покарання відраховувати з 05 квітня 2016 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_4