Справа № 128/1166/15-к
Провадження №11-кп/772/236/2016 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2016 рокум. Вінниця

Апеляційний суду Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18.12.2015 року, в кримінальному провадженні№ 0001526, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, освіта середня, перебуває в цивільному шлюбі з ОСОБА_8 , на утриманні має малолітню дитину, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого останній раз:10.11.2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі;29.05.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. ст. 15, ч. 2, 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 х років 6 місяців позбавлення волі, відбуваючого покарання в СВК № 81,

визнановинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України частково приєднаноне відбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.05.2015 року та остаточне покарання визначено у вигляді 4 х років 6-ти місяців позбавлення волі.
Вирішено питання про судові витрати, -

В С Т А Н О В И В:
08.11.2014 у близько 12 год. 40 хв., ОСОБА_7 разом з невстановленою особою чоловічої статі, на автомобілі марки «ДеоЛанос», сріблястого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , заїхали на подвір`я домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_9 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом віджиму пластикового вікна, проникли до середини будинку, звідки таємно вчинили крадіжку: обладнання для опалення, сушарку для рушників ПЛС 30/20 Люкс 700/500 (378 Вт), радіатор марки «ТермоКрафт» 22 К (500 х 500) 1037 Вт, термостат з виносним датчиком 20-70, клапан термостатичний Ду 20 кутовий, колекторний вузол для теплих полів на 4 виходи, кінцевий комплект для колектора, конвектор для підключення насоса до колекторної групи, клапан термостатичний змішувальний 30-60, сервопривод (М6063L4003), які помістили до автомобіля та зникли у невідомому напрямку, чим спричинили ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 8225 грн. 80 коп.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію своїх дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особіобвинуваченого внаслідок його суворості. Зазначає, що при обранні судом міри покарання, обставини, які суд відніс до пом`якшуючих, належним чином не вмотивовані та невраховані. Просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 грудня 2015 року в частині призначеного судом покарання,призначивши більш м`яке покарання ніж призначено. Також просить судзастосувати до нього Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та провести перерахунок строку невідбутої частини покарання за вироком суду з урахуванням того, що він з 14.02.2015 року перебуває під вартою.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти її задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України, при обставинах, викладених у вироку суду, який ухвалено у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, та кваліфікація його дій за вказаною статтею, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинувачених та на кваліфікацію їх дій не виявлено.

За змістом закону (ст. 50 КК України), покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
На думку суду, зазначені вище вимоги закону судом першої інстанції належним чином не дотримані.
Як вбачається з вироку суду, судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, обставинами, що пом`якшують покарання, визнане те, що він визнав свою вину.
Суд вважає, що судом першої інстанції хоча і зазначено у вироку про наявність обставин, що пом`якшують покарання, однак належним чином всі ці обставини при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 не враховано.
Відповідно ст.65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд першої інстанції вимоги ст. 65 КК України не виконав.
При призначенні покарання, суд, виходячи із принципів законності, справедливості та індивідуалізації покарання, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини, що відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, його стан здоров`я, перебування його в цивільному шлюбі, те, що він має малолітню дитину, відсутність обставин, які відповідно ст.67 КК України обтяжують покарання.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок суворості заслуговують на увагу.
Крім того суд першої інстанції не дотримався наведених рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» .
Наведене свідчить, що через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок Вінницького районного суду від 18 грудня 2015 року, з урахуванням ч. 2 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено клопотання про зарахування у строк покарання строку його попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Відповідно положенням ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів провадження вбачається, що 14.02.2015р. відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А, згідно з ч. ч. 2, 4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.
З урахуванням викладеного, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження становить період з 14.02.2015 р. по 23.02.2016 р. (включно), що складає 1 рік9 днів.
Тобто, обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 14.02.2015 р. по 23.02.2016 р. (включно), що становить 1 рік 9 днів, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 2 рік 18 днів (1 рік 9 днівх 2).
Керуючись ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-VIII), 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд , -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 -задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницькоїобластівід 18.12.2015 року, в частині призначення покарання ОСОБА_11 - змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29.05.2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 14.02.2015 р. по 23.02.2016 р. (включно), що становить 1 рік 9 днів, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 2 роки 18 днів (1 рік 9 днів х 2).
В решті вироку залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд Вінницької області протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Судді:

З оригіналом згідно