Провадження № 1-кс/331/1679/2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2016 року місто Запоріжжя
Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_5 на бездіяльність прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна,-

ВСТАНОВИВ:
Фізична особа підприємець ОСОБА_5 звернулась до суду із скаргою, в якої вказує на те, що 23 березня 2016 року на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21.03.2016 року (справа №331/2508/16-к матеріал № 1-кс/331/1543/2016) (далі за текстом - Ухвала), постановленої на підставі клопотання начальника 1 ВКР СУ фінансових розслідувань ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_6 погодженим прокурором прокуратури Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 ) в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

З тексту ухвали вбачається, що надання дозволу на проведення обшуку пов`язане з кримінальним провадженням №0000005 від 14.01.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

В ухвалі зазначено, що в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000005 від 14.01.2016 року за ч. 3 ст. 212 КК України встановлено, що ФОП ОСОБА_8 (іпн. НОМЕР_1 ) спільно з ФОП ОСОБА_9 (іпн. НОМЕР_2 ) в період 2014-2015 років, шляхом приховування об`єму реалізації товарно-матеріальних цінностей, ввезених на територію України поза митним контролем (годинники, ювелірні вироби), умисно ухилилися від сплати податків на загальну суму 3,1 млн. гривень.

Відповідно до оперативної інформації, завезення на територію України поза митним контролем коштовних годинників та ювелірних виробів здійснювалося безпосередньо ОСОБА_8 . Згідно з даними Державної прикордонної служби України ОСОБА_8 протягом 2014-2015 років здійснювала виїзди до країн ЄС (Відень, Цюрих, Мілан, Женева) з метою придбання та транспортування поза митним контролем годинників та ювелірних виробів.

В подальшому, ввезена поза митним контролем продукція, реалізовувалася через мережу магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 з залученням найманих працівників без відображення в податковому та бухгалтерському обліках операцій з реалізації коштовних годинників та ювелірних виробів на суму понад 20 млн. гривень.

В ухвалі суду зазначено, що обшук проводиться з метою відшукання та вилучення годинників, ювелірних виробів та прикрас, електронних інформаційних систем (планшети, смартфони), мобільних терміналів систем зв`язку, аксесуарів та інших товарно-матеріальних цінностей ввезених поза митним контролем на території України і т. ін.

Будь яке посилання про те, що ФОП ОСОБА_5 якимось чином причетна до вищенаведеної події злочину в ухвалі суду відсутнє. ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_11 не мають жодного відношення до приміщення розташованого за адресок АДРЕСА_3 , до діяльності магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та вилученого майна (товару) який використовується у його господарській діяльності.

ФОП ОСОБА_12 є платником єдиного податку II групи, своєчасно здійснює сплату відповідних податків, продукцію, яка реалізується у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », придбає виключно на територію України, тому вилучення вказаного товару призводить до шкоди діловій репутації підприємства, матеріальним та моральним збиткам.

Під час проведення обшуку на підприємстві заявник була відсутня, що підтверджується запереченнями доданими до протоколу обшуку і про вилучене майно їй стало відомо лише 25.03.2016 року.

В результаті проведеного обшуку в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » безпідставно вилучено 1177 одиниць годинників та ручок, які належать на праві приватної власності ФОП ОСОБА_5 .

Згідно ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися і розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

На даний час ОСОБА_5 не є підозрюваною по даній справі, а слідчий або прокурор клопотанням про арешт вилученого майна не звертався, речовими доказами по справі воно не визнано.

Відповідно до ст. ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майн повертається особі, у якої воно було вилучено за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення безпідставним, а також у випадку, передбаченому ч.5 ст. 17 КПК України.

Крім того відповідно до статей 170-171 КПК України слідчий 1 ВКР СУ фінансових розслідувань ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя ГУ ДФС Запорізькій області ОСОБА_13 в провадженні якого знаходиться провадження клопотанням про арешт майна не звертався та 26 березня 2016 року на усну вимог про необхідність його повернення відмовив в цьому.

Вже значний час, належне ОСОБА_5 підприємство немає можливості повноцінно здійснювати підприємницьку діяльність без вилучених предметів та документів.

Посилаючись на вищенаведені обставини, ОСОБА_5 просить суд, зобовязати слідчого 1 ВКР СУ фінансових розслідувань ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_13 , прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_7 повернути безпідставно вилучене під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ) в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » майно, а саме годинники та ручки в кількості 1177 предметів вилучених, відповідно до протоколу обшуку від 23.03.2016 року наданого у додатку.

В судовому засіданні ОСОБА_5 та адвокат ОСОБА_4 вимогу, викладену в скарзі підтримали, просили суд задовольнити скаргу в повному обсязі.

Слідчий ОСОБА_13 та прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні проти скарги заперечували, вважали її необґрунтованою.

Прокурор пояснив суду, що вилучені товарно-матеріальні цінності є предметом кримінального правопорушення, на їх вилучення судом було надано дозвіл, вилучене має ознаки речових доказів, підтверджує протиправну діяльність, пов`язану з ухиленням від сплати податків.

Слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Запорізькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000005 за ч. 3 ст.212 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що у період 2014-2015 років ФОП ОСОБА_8 (іпн. НОМЕР_1 , основний вид діяльності - роздрібна торгівля годинниками та ювелірними виробами в спеціалізованих магазинах, перебуває на податковому обліку у ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 , спільно з ФОП ОСОБА_9 , шляхом приховування об`єму реалізації товарно-матеріальних цінностей, ввезених на територію України поза митним контролем (годинники, ювелірні вироби), умисно ухилилася від сплати податків на загальну суму 3,1 млн. гривень.

Оперативними заходами встановлено, що ОСОБА_8 здійснює авіарейси до держав Європи з метою придбання та транспортування поза митним контролем годинників та ювілейних виробів, які в подальшому реалізуються на території України, в тому числі і за допомогою ФОП ОСОБА_9 , ФОП ОСОБА_5 та інших.

Коштовні годинники реалізуються через мережу роздрібних магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_5 ) та « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_3 ) з залученням найманих працівників, яких оформлено приватними підприємцями без відображення в податковому та бухгалтерському обліках операцій з реалізації коштовних годинників на суму понад 20 млн. гривень.

В ході збору інформації встановлено, що ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 зберігає товарно-матеріальні цінності, ввезені на територію України поза митним контролем (годинники, ювелірні вироби), чорнову бухгалтерію, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

23.03.2016 року на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя за вказаною адресою проведено обшук.

За результатами проведення обшуку складено протокол, згідно якого вилучено годинники та ручки іноземного виробництва, на які відсутні будь-які документи щодо їх придбання (походження).

Зазначені товарно-матеріальні цінності вказані у протоколі обшуку в пунктах № 1-1177.

Під час проведення обшуку були відсутні будь-які дозвільні документи що свідчать про здійснення господарської діяльності в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ФОП « ОСОБА_5 ».

Скаржником суду не надано первинні фінансово-господарські документи, які підтверджують придбання вилучених товарно- матеріальних цінностей саме ОСОБА_5

23.03.2016 проведено обшук в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за результатами якого серед товарно-матеріальних цінностей вилучено мобільний телефон ОСОБА_8 . Дослідженням вказаного мобільного телефону в програмі Viber виявлено контакт « ОСОБА_14 » ( НОМЕР_3 ), з яким ОСОБА_8 веде листування щодо оформлення інтер`єру магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », переліку реалізованих годинників розпорядку робочого дня. З цих питань пропоную дослідити роздруківки фотокопій листування.

Дослідженням вказаного мобільного телефону а також вжитими заходами встановлено, що абонент в програмі Viber « ОСОБА_14 » - це ОСОБА_15 , який працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » продавцем-консультантом з 2013 року.

Крім того, згідно звіту про результати господарської діяльності ФОП ОСОБА_5 за 2015 рік нею задекларовано дохід у розмірі 197929,43 гривен. Проте, зважаючи на вартість кожної з вилучених товарних позицій є очевидним, що реалізація вказаних товарів не є джерелом її доходів.

Використання можливостей Інтернет мережі підтверджує, що у магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_3 ( АДРЕСА_3 підприємницька діяльність здійснюється саме ОСОБА_16 .

Згідно витягу з Єдиного реєстру довіреностей встановлено, що ОСОБА_17 видано довіреність саме на ім`я ОСОБА_8 на нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно ч. 7 ст.236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Зважаючи на те, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя при наданні дозволу на проведення обшуку надано дозвіл на вилучення годинників, ручок іноземного виробництва та інших товарно - матеріальних цінностей, вказане майно не відноситься до категорії тимчасово вилученого.

Під час досудового розслідування досліджено звіт про результати господарської діяльності ФОП ОСОБА_16 , якою за 2015 рік задекларовано дохід у розмірі 733664,82 гривен. Проте, зважаючи на вартість кожної з вилучених товарних позицій є очевидним, що дохід є заниженим.

З метою дослідження вказаних обставин належить провести товарознавчу експертизу, у зв`язку з цим на дослідження експерту направити вилучені товарно-матеріальні цінності.

Зважаючи на викладене, згідно ст.84, 85, 86, 93, 94, 98, 110 КПК України слідчим зазначені товарно-матеріальні цінності приєднано до справи як речові докази, про що винесено відповідну постанову.

Враховуючи наведене, товарно-матеріальні цінності, що вказані у вищезазначеному протоколі обшуку в пунктах №1-1177 є речовими доказами - матеріальними об`єктами кримінального правопорушення та мають значення для дослідження обставин по кримінальному провадженню.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор просив суд відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_5 .

Суд заслухавши заявника, її адвоката, слідчого та прокурора, вивчивши письмові докази, дійшов наступних висновків.

Судом вивчено та оголошено матеріали, надані учасниками процесу:

Ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21.03.2016 року (справа №331/2508/16-к матеріал № 1-кс/331/1542/2016), постановленої на підставі клопотання начальника 1 ВКР СУ фінансових розслідувань ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_6 погодженим прокурором прокуратури Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 .

Згідно з вказаною ухвалою, обшук за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем розташування магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » проводиться з метою відшукання та вилучення годинників, ювелірних виробів та прикрас, електронних інформаційних систем (планшети, смартфони), мобільних терміналів систем зв`язку, аксесуарів та інших товарно-матеріальних цінностей ввезених поза митним контролем на території України; оригіналів первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів ФОП « ОСОБА_10 », ФОП « ОСОБА_11 » щодо придбання та реалізації товарно-матеріальних цінностей, послуг, чорнові записи, які свідчать про істинні об`єми придбаної та реалізованої продукції, а також знаряддя злочину та інші первинні документи фінансово-господарської діяльності ФОП « ОСОБА_10 », ФОП « ОСОБА_9 »

Протокол обшуку від 23.03.2016 р. за адресою: АДРЕСА_3 , згідно з яким слідчим вилучено 1177 одиниць годинників та ручок.

Постанова старшого слідчого з ОВС 1 ВКР СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_13 про приєднання предметів до справи як речових доказів, згідно з якою товарно-матеріальні цінності вказані протоколі обшуку в пунктах №№ 1-1177 є матеріальними об`єктами кримінального правопорушення та мають доказове значення по кримінальному провадженню №0000005 від 14.01.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України;

Витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 27.02. 2008 р., згідно з яким ОСОБА_17 належить на праві приватної власності нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .

Свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи підприємця ОСОБА_5 .

Договір оренди № 1 від 01 січня 2013 р. згідно з яким фізична особа ОСОБА_17 надав ФОП ОСОБА_5 в оренду на 5 років нежитлове приміщення для впровадження підприємницької діяльності площею 157,7 кв. м. за адресою: АДРЕСА_3 .

Акт контрольної перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ФОП « ОСОБА_12 » від 21.03.2016 р., складеного ФОП ОСОБА_5 та фізичною особою ОСОБА_17 , відповідно до якого, згідно з інвентаризаційними описом, значиться в наявності 1664 найменувань матеріальних цінностей із зазначенням суми та артикулу товару;

Книга обліку доходів (для платників єдиного податку першої і другої груп та платників єдиного податку третьої групи, які не є платником ПДВ) ОСОБА_5 , розпочата 01 січня 2012 р.

Договір на поставку товару № 21/05/12-1 від 21.05.2012 р., укладений між ФОП ОСОБА_5 та ТОВ «Фешн Вотч Компані». Видаткові накладні, квитанції до прибуткових касових ордерів, платіжні доручення, які підтверджують придбання ФОП ОСОБА_12 годинників.

З огляду на постанову слідчого від 24.03.2016 р. про приєднання предметів до справи як речових доказів, не заслуговують на увагу твердження заявника про те, що товарно-матеріальні цінності, вказані протоколі обшуку є тимчасово вилученим майном в розумінні ст. 167 КПК України. Також, не заслуговують на увагу пояснення слідчого та прокурора про ввезення вище перелічених речей на територію України поза митним контролем, оскільки з цього приводу суду не надано відповідних доказів.

Відповідно до статті 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з п.п. 1, п. 6 ст. 100 КПК України, речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню:повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Прокурор та слідчий, стверджуючи, що вилучене 23.03.2016 р. за адресою: АДРЕСА_3 майно належить на праві приватної власності ФОП ОСОБА_10 та зберігається нею за вищевказаною адресою, не надали суду жодного належного та допустимого доказу на підтвердження цієї обставини. З 23.03.2016 по 20.04.2016 р. орган досудового розслідування відповідних доказів не здобув.

Як пояснив в судовому засіданні слідчий ОСОБА_13 , підприємець ОСОБА_8 , яка була допитана по даному кримінальному провадженню в якості свідка, категорично заперечувала факт належності їй майна, вилученого 23.03.2016 р. за адресою: АДРЕСА_3 .

Відповідно до статті 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Вирішуючи питання про передачу вищевказаного майна ФОП ОСОБА_5 , суд приймає до уваги, що в ухвалі слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21.03.2016 року про проведення обшуку, йдеться про вилучення майна здобутого злочинним шляхом підприємцями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будь-які посилання на ФОП ОСОБА_12 в ухвалі суду відсутні.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 306 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318 - 380 КПК України, з урахуванням положень Глави 26.

Відповідно до ст. 307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмовити у задоволенні скарги.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.

Враховуючи вищенаведене, слідчий суддя приходить до висновку, що заявнику має бути передане майно, належність якого фізичній особі - підприємцю ОСОБА_5 була доведена в суді.

З огляду на положення п.6 ст.100 КПК України, а також на те, що досудове слідство по кримінальному провадженню №0000005 від 14.01.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, триває, необхідність зберігання вказаного майна в органі досудового розслідування не доведена слідчим та прокурором, речові докази не містять слідів кримінального правопорушення, вилучені товарно матеріальні цінності можуть бути передані ФОП ОСОБА_12 на відповідальне зберігання.

Згідно з п. 12 ст.100 КПК України, спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується у порядку цивільного судочинства. У такому випадку річ зберігається до набрання рішенням суду законної сили.

Керуючись ст.ст. 303-307,309 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:
Скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Зобов`язати слідчого 1 ВКР СУ фінансових розслідувань ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_13 передати на відповідальне зберігання ФОП ОСОБА_5 (ДРФО НОМЕР_4 ), вилучене під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ) в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », майно в кількості 1177 предметів відповідно до протоколу обшуку від 23.03.2016 року по кримінальному провадженню № 0000005 від 14.01.2016 року за ч. 3 ст.212 КК України

У вимогах по поверненню майна відмовити у зв`язку з необґрунтованістю.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1