АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0001713 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 червня 2016 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.05.2013року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.ч. 4, 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289, ст. 69КК України на 3 роки 7 місяців 5 днівпозбавлення волі без конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Умань Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 26.11.2004 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 396 КК України на 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік;
- 14.07.2005 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської
________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/1412/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_1
області за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289, ст. 69, ст. 70, ст. 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, 26.09.2007 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 21 день;
- 13.05.2013року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, 06.09.2014 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 20 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08 червня 2016 року:

- ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

- ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Цим же вироком вирішено питання щодо витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 23.02.2016 року, приблизно о 01 год., з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, попередньо розподіливши між собою ролі, приїхали на автомобілі «Lexus-ES 350», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 , на паркувальний майданчик, що розташований за адресою: м. Київ, пров. Феодосіївський, 12.
Діючи відповідно попередніх домовленостей, ОСОБА_9 , направився до припаркованого автомобіля «БМВ-Х5», державний номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 445 149 грн., який належить ПП «ВІП-Рент», а ОСОБА_8 , в свою чергу, відповідно до відведеної ролі, почав спостерігати навколо, щоб у разі виявлення сторонніх осіб, які можуть їх викрити та завадити довести до кінця їх спільний злочинний умисел, повідомити ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 в цей час, невстановленим предметом, відкрив водійські дверцята автомобіля «БМВ-Х5», державний номерний знак НОМЕР_2 , та у невстановлений спосіб запустив двигун і, перебуваючи за кермом, почав рух та покинув паркувальний майданчик. В свою чергу ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою доведення свого спільного злочинного умислу до кінця, на автомобілі «Lexus-ES 350», державний номерний знак НОМЕР_1 , почав супроводжувати автомобіль «БМВ-Х5», державний номерний знак НОМЕР_2 , яким вони незаконно заволоділи, а в подальшому заховали його в один з гаражів за межами м. Києва, де він був виявлений.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного судом ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, просить змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст.ст. 75, 76 КК України.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 , недостатньо врахував те, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, офіційно працює водієм, де також характеризується виключно з позитивної сторони, активно приймає участь в громадському житті свого села та міста Умані, являється волонтером Благодійного фонду «Воля», бере активну участь у фінансуванні, організації та проведенні соціальних акцій, перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_11 , яка є вагітною, та проживає зі своєю сім`єю разом з матір`ю і батьком - інвалідом 3 групи, які є пенсіонерами, хворіють та знаходяться на утриманні обвинуваченого і потребують його догляду.
Звертає увагу й на те, що вилучений транспортний засіб не ушкоджений та повернутий власнику, цивільний позов не заявлений, майнова шкода потерпілому не заподіяна, а також те, що мети отримання будь-якої матеріальної вигоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 не переслідував.
Крім того, судом не було належним чином взято до уваги й стан здоров`я ОСОБА_9 , а саме, що він хворіє на ряд хронічних захворювань, включаючи гепатит А, В, які потребують постійного лікування та періодичного обстеження, що в умовах перебування обвинуваченого в місцях позбавлення волі неможливо.
Тому, з урахуванням вищенаведеного, а також обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та за відсутності обставин, що його обтяжують, і з урахуванням позиції сторони обвинувачення та представника потерпілого щодо міри покарання, апелянт вважає, що виправлення і перевиховання ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин справи та доказів вини обвинуваченого ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність призначеного судом обвинуваченому покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, просить змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та призначити йому покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, та покладенням на нього певних обов`язків, відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що суд,призначаючи покарання його підзахисному у виді позбавлення волі, не в повній мірі дотримався вимог закону, оскільки вважає, що з урахуванням особи обвинуваченого, його персональної ролі та ступеня участі у незаконному заволодінні транспортним засобом, яка не була активною, так як він тільки спостерігав за тим як ОСОБА_9 заволодів автомобілем, навіть не перебуваючи в салоні викраденого автомобіля та не підходячи до нього, наявності декількох пом`якшуючих обставин та беручи до уваги той факт, що, як сторона обвинувачення, так і потерпіла сторона, вважали за можливе і просили суд звільнити його від відбування покарання з випробуванням, відсутність майнової шкоди завданої злочином, перебування у зареєстрованому шлюбі та наявність на утриманні малолітньої дитини, 2016 р.н., суд першої інстанції міг та повинен був застосувати положення ст. 75 КК України, однак, цього не зробив.
Тому, вважає, що призначене його підзахисному покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, його ролі та ступеню участі у злочині, а за своїм видом та розміром є несправедливим через його суворість та підлягає пом`якшенню.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку доводів поданих апеляційних скарг, а також заперечення прокурора щодо їх задоволення,провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту про суворість призначеного кожному із обвинувачених покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого ними злочину, який є тяжким, дані про особу кожного з обвинувачених, і зокрема те, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, як раніше судимий і ОСОБА_8 , і судимості у встановленому законом порядку не погашені, що кожен з них не перебуває на обліку у відповідних лікарів, відсутність обставин, які обтяжують їх покарання, а їх щире каяття, позитивні характеристики та наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 малолітньої дитини, як обставини, які пом`якшують покарання кожного з них.

З урахуванням всіх цих обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання саме у виді позбавлення волі, так як їх виправлення, перевиховання та попередження вчинення ними нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.

При цьому, з урахуванням наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеру і тяжкості вчиненого злочину, персональної ролі та ступеня участі ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, суд першої інстанції обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК України.

Водночас, на переконання колегії суддів, враховуючи те, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та його особисту роль і ступінь участі у незаконному заволодінні транспортним засобом, як аналогічно було враховано судом і щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання кожному з обвинувачених.

Зазначені ж захисниками дані про особу кожного із обвинувачених, а саме: їх вік, зайнятість суспільно-корисною працею, позитивні характеристики в роботі, побуті та громадському житті, наявність дітей, хворих та непрацездатних батьків, інших утриманців, а також стан їх здоров`я, не лише були враховані судом при призначенні покарання і ОСОБА_9 , і ОСОБА_8 , що і дало суду підстави для призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, а ОСОБА_8 для застосування положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижче найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, але й в даному конкретному випадку вони жодним чином не вказують на можливість їх виправлення без відбування покарання.
При цьому, з урахування обставин злочину та наведених вище даних про особу кожного з обвинувачених, не може бути підставою для застосування до ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ст. 75 КК України і позиція прокурора у провадженні та представника потерпілого щодо запропонованого ними в суді першої інстанції покарання.

Також при призначенні покарання обвинуваченим була врахована судом і та обставина, що внаслідок злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_8 майнова шкода не була заподіяна, а транспортний засіб був повернутий власнику, що й стало підставою для незастосування судом першої інстанції до них додаткового покарання у виді конфіскації майна.

При цьому, не є такими, що істотно знижують ступінь відповідальності обвинувачених та дають можливість застосувати до кожного з них ст. 75 КК України, посилання сторони захисту на відсутність мети отримання ними будь-якої матеріальної вигоди внаслідок вчинення злочину, оскільки, як захисник ОСОБА_7 , так і обвинувачений ОСОБА_8 , в суді апеляційної інстанції взагалі не послалися на будь-яку мету вчинення правопорушення, тоді як, відповідно до матеріалів провадження, після заволодіння транспортним засобом обвинувачені вчинили дії по його переховуванню і при затриманні кожного з них на його місце знаходження не вказали, а транспортний засіб був виявлений та повернутий власнику лише через декілька днів виключно завдяки діям працівників правоохоронних органів, чого не заперечувала в суді апеляційної інстанції сторона захисту.

Отже, оскільки нових даних, в тому числі про особу кожного з обвинувачених, що не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, апелянтами не було подано, то підстав для зміни вироку та звільнення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах захисників, колегія суддів не вбачає.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, а призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання - справедливим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 без задоволення.

Також не вбачає колегія суддів підстав і для задоволення клопотання захисника ОСОБА_6 щодо зміни адреси місця перебування ОСОБА_8 під домашнім арештом, оскільки такий запобіжний захід судом першої інстанції застосований до нього до набрання вироком законної сили, а останній, якщо його не було скасовано, відповідно до положень ч. 2 ст. 532 КПК України, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 червня 2016 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - без задоволення.

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 щодо зміни адреси місця перебування ОСОБА_8 під домашнім арештом відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3