АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/326/16 Справа № 183/847/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , місце відбування покарання: Жовтоводська виправна колонія УДПСУ у Дніпропетровській області (№26),

засудженого за ч. 2 ст. 407 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді арешту, строком на 2 місяці з відбуванням покарання на гауптвахті.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_6 ,
В с т а н о в и л а:

Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2015 року задоволено клопотання старшого прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону про внесення змін до вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.02.2015р. щодо ОСОБА_6 , змінено спосіб виконання покарання, зазначивши в резолютивній частині вироку: «2 місяці арешту» замість «2 місяців арешту з відбуванням покарання на гауптвахті». В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.02.2015р. залишено без змін.

28 січня 2016 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області надійшли матеріали провадження з апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вищезазначену ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2015 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просив вказану ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування посилається на те, що ухвала суду першої інстанції є незаконною, оскільки в судовому засіданні не приймав участь ОСОБА_6 та його захисник, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи не був.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
В судовому засіданні ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу зхисника та просив її задовольнити, ухвалу суду вважали незаконною і просив її скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В судовому засіданні прокурор проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора заперечував, вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою і просив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 4 ст. 539 КПК України при вирішенні судом питань, пов`язаних із виконанням вироку, у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник та прокурор. Неприбуття їх у судове засідання не є перешкодою для судового розгляду лише у випадку, якщо вони були належним чином повідомлені про день та час судового розгляду та не повідомили про поважні причини неприбуття.

Як вбачається з матеріалів справи, - журнал судового засідання відсутній - ухвали Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2015 року (а.п. 7-8), суд першої інстанції розглянув матеріали клопотання прокурора без участі засудженого, не маючи даних про повідомлення належним чином останнього про час і місце судового розгляду, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 539 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 КПК України.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Проте, на наявних у матеріалах провадження технічні носїї інформації відсутні.

Згідно з вимогами ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому разі тягне скасування судового рішення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді клопотання прокурора стосовно засудженого ОСОБА_6 та ухваленні судового рішення були допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням матеріалів на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 , якою задоволено клопотання прокурора про заміну способу виконання покрання, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4