АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1775/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 628/3747/15-к
Категорія: ст.185 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0002364 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 4 травня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ківшарівка м. Купянська Харківської області, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, неодруженого, безробітного, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 09 лютого 2016 р. вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 роки та відповідно до ст. 76 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, а також повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Згідно вироку,повторно, 20 вересня 2015 р. близько 06.00 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в гостях в квартирі АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , побачив на стільці в кухні жіночу сумку, що належить потерпілій ОСОБА_10 , та скориставшись тимчасовою відсутністю останньої, діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав з її сумки гаманець з грошовими коштами в розмірі 300 грн., 6000 рублів РФ, що за офіційним курсом НБУ становить 2100 грн., та 300 доларів США, які за офіційним курсом НБУ становлять 6486 грн., а всього на загальну суму 8886 грн., та заволодівши викраденим, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Повторно, 02 жовтня 2015 р. близько о 12.30 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в коридорі на 2 поверсі Куп`янської ЗОШ № 11, розташованої в смт. Ківшарівка, помітив, що приміщення навчального кабінету «Кімната школяра» відчинене, діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до вказаного кабінету, де обшукавши речі, які в ньому знаходилися, таємно викрав зі шкільного рюкзака неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , її мобільний телефон «Nokia Asha 500» з карткою пам`яті «Transcend micro CD HS» об`ємом пам`яті 2 Гб вартістю за висновком судової товарознавчої експертизи № К-40 від 28 жовтня 2015 р. відповідно 473 грн. та 40 грн., а з шкільного рюкзака неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , викрав її мобільний телефон «HTC Desire 210» вартістю за висновком цієї ж експертизи 1353 грн.

Після чого обвинувачений, заволодівши викраденим, з місця злочину зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілим матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Повторно, 07 жовтня 2015 р. близько о 14.00 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в коридорі на 2 поверсі Куп`янської гімназії № 2, розташованої в смт. Ківшарівка, помітив, що приміщення навчального кабінету № 209 відчинене, та діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до вказаного кабінету, де обшукавши речі, що там знаходилися, таємно викрав за шкільного рюкзака неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , її мобільний телефон «Lenovo S920» з карткою пам`яті «Transcend micro CD HS» об`ємом пам`яті 16 Гб вартістю за висновком судової товарознавчої експертизи № К-18 від 28 жовтня 2015 р. відповідно 1806 грн. та 118 грн.

Після чого обвинувачений, заволодівши викраденим, з місця злочину зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1924 грн.

Повторно, 15 жовтня 2015 р. близько о 12.30 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в коридорі на 2 поверсі Куп`янської ЗОШ № 12, розташованої в смт. Ківшарівка, помітив, що приміщення навчального кабінету № 225 відчинене, діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до вказаного кабінету, де помітивши неповнолітніх школярів ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_7 , та запевнивши останніх, що він є сином їхнього вчителя ОСОБА_17 , присів за її робочий стіл, де побачив на стільці належну потерпілій жіночу сумку, та скориставшись тимчасовою відсутністю останньої, діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав з сумки гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 5800 грн., USB накопичувач марки «SP silicon power» об`ємом пам`яті 4 Гб вартістю згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № К-41 від 23 жовтня 2015 р. 76 грн., USB накопичувач марки «SP silicon power» об`ємом пам`яті 16 Гб вартістю згідно з висновком цієї експертизи 124 грн., та USB накопичувач марки «Good Ram» об`ємом пам`яті 16 Гб вартістю за висновком вказаної експертизи 169 грн.

Після чого обвинувачений, заволодівши викраденим, з місця злочину зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 6169 грн.

В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В апеляційних доводах прокурор вказує на те, що суд при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованих йому правопорушень був притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення також корисливого злочину, спричинену шкоду в повному обсязі не відшкодував, перебуває на обліку у нарколога, ніде не працює, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання стати на шлях виправлення. Таким чином прокурор вважає, що призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України,не відповідає загальним засадам призначення покарання, та не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 , вважаючи за необхідне скасувати вирок районного суду внаслідок наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити частково, з наступних підстав.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку та відомостей кримінального і судового провадження в суді першої інстанції при судовому розгляді було застосовано норми ч.3 ст. 349 КПК України в межах дослідження первинно пред`явленого обвинувачення (т.3 арк 2-13) ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, 2 ст.185 КК України. Пізніше, тобто безпосередньо перед судовими дебатами, сторона обвинувачення заявила про залучення до матеріалів провадження обвинувального акту з формулюванням зміненого обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , з погіршенням його становища в частині кваліфікації його дій за окремим епізодом інкримінованого йому злочину - тобто з ч.1 ст. 185 на ч.2 ст. 185 КК України 1(т.3 арк. 158-160).
Згідно відомостей зафіксованих на звукозаписі та журналі судового засідання ( т.3 арк. 163-173, 180-181) суд не взяв до уваги обставини, що пов`язані зі зміною обвинувачення, не дотримався процедури судового розгляду, тобто обов`язкових вимог про вручення нового обвинувального акту всім потерпілим, роз`яснення нового обвинувачення ОСОБА_7 , виконання вимог стосовно обсягу дослідження доказів , що чітко передбачено та гарантується нормами ст. ст. 338, 348, 349 ч.2, 3, КПК України.
Про істотність вказаних порушень слушно вказував обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду.
За таких обставин та з урахуванням правової позиції сторони обвинувачення, яка згідно апеляційних вимог (т.3 арк. 190) просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покаранні, але при цьому вимагає ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначенням найбільш суворого виду покарання за альтернативною санкцією, з реальним відбуттям покарання, внаслідок необґрунтованості застосування судом норм ст. 75 КК України, - колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим вказані обставини свідчать про істотну неповноту судового розгляду в суді першої інстанції та порушення процесуальних прав обвинуваченого і потерпілих, що унеможливлює ухвалення нового обвинувального вироку судом апеляційної інстанції в частині призначеного покарання.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.
Разом з цим, переглядаючи судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора в частині необґрунтованості та невмотивованості вироку щодо застосування норм ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від призначеного покарання. Мотивувальна частина вироку ( арк. 175) не містить будь-яких переконливих висновків суду щодо доцільності звільнення з випробуванням ОСОБА_7 від покарання у виді позбавлення волі, а загальне посилання суду на тяжкість вчинених злочинів та невизначене коло даних про особу обвинуваченого об`єктивно свідчить про безпідставність таких висновків. Загальні посилання суду, тобто без зазначення фактичних та об`єктивно встановлених даних стосовно особи обвинуваченого, колегія суддів вважає формальними та необґрунтованими. На думку колегії суддів, апеляційні доводи прокурора в частині невмотивованого звільнення обвинуваченого від відбування покарання - не позбавлені правових та фактичних підстав, що вочевидь вбачається зі змісту оскаржуваного вироку.

Отже, при новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватись вимог чинного законодавства з метою унеможливлення безпідставного застосування норм ст. 75 КК України або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування як основного, так й додаткового покарання.

Разом з цим, колегія суддів, досліджуючи апеляційні доводи прокурора, з урахуванням наведеного, дійшла висновку про часткове задоволення його апеляційних вимог, а саме в частині скасування оскаржуваного вироку.
Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки на час ухвалення оскаржуваного вироку будь-який запобіжний захід судом стосовно ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження не обирався, а сторони не заявляли відповідних клопотань при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 1, 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 4 травня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4