АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/2699/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/599/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 серпня 2016 року м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу, який
мешкав за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-22.08.2014р. Довгинцівським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.1 ст.289 КК України до покарання
у виді позбавлення волі строком на 3р., звільненого від
відбування покарання з випробуванням, строком на 1р.;
-16.12.2014р. Довгинцівським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71, 72
КК України, за сукупністю злочинів і вироків до покарання
у виді позбавлення волі строком на 3р.1 міс.
за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2016р.
30 червня 2016р., Тернівський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області повернув засудженому ОСОБА_6 його заяву про застосування Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити нову ухвалу, якою застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання, призначеного 16.12.2014р. вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області.
30 червня 2016р., Тернівський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, повернув ОСОБА_6 клопотання про застосування Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, та роз`яснив йому, право на звернення з аналогічним клопотанням до суду за місцем відбування покарання, посилаючись не те, що питання, пов`язані із виконанням вироку, розглядаються місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
При цьому суд зазначив, що згідно повідомлення Криворізького слідчого ізолятора №3, засуджений ОСОБА_6 не відбуває покарання у Криворізькій установі виконання покарань (№3), а тимчасово залишений у слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи в суді Довгинцівського району м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.
ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вважає, що суд першої інстанції повинен був у відповідності з вимогами ч.5 ст.72 КПК України в редакції закону №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, зарахувати йому у строк покарання весь період його перебування у Криворізькому слідчому ізоляторі.
Захисник засудженого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_6 .
Прокурор, який брав участь в апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 , просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 не може бути задоволена з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, колегія суддів, перевірила матеріали кримінального провадження, та витребувала необхідні документи, щодо затримання та судимостей ОСОБА_6 , встановивши наступне.
До обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 27.10.2014р., за ухвалою слідчого судді Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу ОСОБА_9 , в межах кримінального провадження №0002528, яке в теперішній час, знаходиться в провадженні судді ОСОБА_10 , був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на шістдесят діб - з 27 жовтня 2014р. по 25 грудня 2014р. - включно (ар. пр.38-40), що підтверджено протоколом його затримання від 27.10.2014р. (ар.пр.27).
З зазначеної ухвали видно, що 27.10.2014р. слідчий СВ Довгинцівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , в межах кримінального провадження №0002528, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.09.2014р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, звернувся до Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу із клопотанням, погодженим з прокурором про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
У кримінальному провадженні №0002528, в межах якого до ОСОБА_6 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, він підозрювався у скоєні чотирьох епізодів злочинів, а саме: 20.09.2014р. крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 , 10.10.2014р. крадіжки майна потерпілого ОСОБА_13 , 10.10.2014р., крадіжки майна потерпілого ОСОБА_14 та 20.09.2014р., угоні автомобіля «ВАЗ-2103», який належить потерпілому ОСОБА_15 (ар.пр.38-40).
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України на теперішній час знаходиться на розгляді в Довгинцівському районному суді м.Кривого Рогу Дніпропетровської області і рішення по ньому не прийнято.
Крім того, колегія суддів встановила, що 16 грудня 2014р., Довгинцівський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, засудив ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і призначив йому покарання:за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р.; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р.; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
На підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.08.2014р., остаточно йому визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 1 міс. (ар.пр.-21-22).
В апеляційному порядку, зазначений вирок не переглядався, і відповідно до вимог ч.1 ст.532 КПК України набрав законної сили - 16 січня 2015р., про що свідчить розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили (ар.пр.23).
Як вбачається з наданих матеріалів, які були предметом вивчення у суді першої інстанції і в колегії суддів в апеляційному судовому засіданні у даному кримінальному провадженні міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_6 не застосовувалася.
Вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, ОСОБА_6 було засуджено за вчинення двох епізодів крадіжки, перший епізод мав місце в кінці третьої декади липня 2014р., подія другого епізоду від 10.10.2014р. (ар.пр.21-22).
Таким чином, колегія суддів встановила, що ОСОБА_6 був затриманий в межах кримінального провадження №0002528, яким йому висунуто обвинувачення у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України, а не в межах кримінальних проваджень №0002302 та №0002868, об`єднаних в одне кримінальне провадження, вирок по якому набрав законної сили 16 січня 2015р.
Оскільки, спочатку кримінальна справа відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, знаходилася на розгляді у судді Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу ОСОБА_16 , то за його ухвалою 16.12.2014р., в порядку ч.3 ст.331 КПК України була продовжена дія запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 11.02.2015р. (ар.пр.41-42).
13.01.2015р. ухвалою судді Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу ОСОБА_16 , у зв`язку з розглядом кримінального провадження засудженому ОСОБА_6 повторно була продовжена дія запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 27.02.2015р. (ар.пр.43-44).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 24.02.2015р. ухвалою судді Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу ОСОБА_16 , в порядку ст.ст.4, 87, 90 КВК України та на підставі п.12 ч.1 ст.537 КПК України, постановлено рішення про тимчасове залишення ОСОБА_6 в КУВП №3, у зв`язку з розглядом у Довгинцівському суді м.Кривого Рогу Дніпропетровської області кримінального провадження №0002528 від 21 вересня 2014р. по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України (ар.пр.20).
Зазначені обставини підтверджуються, також довідкою виконуючого обов`язки начальника відділу контролю за виконанням судових рішень КУВП №3 УДПтСУ в Дніпропетровській області підполковника внутрішньої служби ОСОБА_17 , на запит суду апеляційної інстанції, де вказано, що ОСОБА_6 не відбуває покарання в Криворізькій установі виконання покарань №3, а тимчасово залишений у зв`язку з розглядом відносно нього іншого кримінального провадження, за яким він обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України (ар.пр.26).
З огляду на зазначені обставини, колегія суддів вважає, що, суд першої інстанції, обґрунтовано і законно, повернув засудженому ОСОБА_6 його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, оскільки, кримінальне провадження за яким йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не розглянуто і вирок до теперішнього часу не ухвалено.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання провадиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, вимоги обвинуваченого щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передчасні і суперечать п.ґ ч.5 ст.72 КК України, де зазначено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Тобто при ухваленні вироку суд першої інстанції, призначаючи покарання повинен буде зарахувати у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого, починаючи з дня затримання, 27.10.2014р. по день набрання новим вироком законної сили, як це передбачено ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення».

Керуючись ст.ст.405, 407, 419, 539 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Ухвалу Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2016 року, якою ОСОБА_6 повернуто клопотання про застосування Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, призначеного, 16.12.2014р. вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області залишити - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4