Справа №480/121/16-к 24.06.2016
Провадження: № 11-кп/784/563/16 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ст. 408 ч. 3 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0002266 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 28 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степанівка Чемеровецького району Хмельницької області, одруженого, який має неповнолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом на посаді навідника танкового взводу танкової роти танкового батальону військової частини НОМЕР_1 у військовому званні матрос, учасника зони АТО, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 11 червня 2015 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 407 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
захисник: ОСОБА_6
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційних скарг.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 408 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 червня 2015 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_7 зараховано в строк попереднього ув`язнення період з 24 грудня 2015 року по 28 квітня 2016 року включно, що становить 4 місяці 6 днів у строк позбвавлення волі з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбалення волі, що становить 8 місяців 12 днів.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити та застосувати ст.ст. 69, 75, 76 КК України.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скари.
В апеляційній скарзі захисник вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є несправедливим та незаконним внаслідок суворості.
Посилається на те, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав, у вчиненому розкаявся та просив не позбавляти його волі, повідомив, що на його утриманні перебуває донька ОСОБА_9 , 1998 року народження, яка є студенткою 1 курсу денної форми навчання в Херсонському державному університеті, дружина часто хворіє і на теперішній час потребує оперативного лікування.
Зазначає, що вказані показання обвинуваченого підтверджуються наданими суду довідками з місця навчання доньки та з медичних закладів.
На думку захисника з урахуванням такої кількості обставин, які пом`якшують покарання, відсутності обставин, що його обтяжують, особу винного, його сімейного стану, обвинувачений ОСОБА_7 заслуговує призначення покарання нижче від нижчої межі, встановленої санкцією статті інкримінованого йому злочину, не пов`язаного з позбавленням волі із застосуванням ст.ст. 69, 75, 76 КК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 19 листопада 2014 року ОСОБА_7 з Міністерством оборони України укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України терміном на 3 роки.
Наказами командира військової частини НОМЕР_1 від 19 листопада 2014 року № 70-кс та 145 матрос ОСОБА_7 зарахований до списків особового складу Збройних Сил України та призначений на посаду навідника танкового взводу танкової роти танкового батальйону та поставлений на всі види забезпечення.
З моменту видання виконувачем обов`язків Президента України Указу «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу.
Згідно з п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).
Про особливий період несення військової служби та порядок проходження військової служби матросу ОСОБА_7 достеменно було відомо.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 23 липня 2015 року № 146 матросу ОСОБА_7 надано вихідні дні з виїздом за межі Миколаївського гарнізону терміном з 23 липня 2015 року по 06 серпня 2015 року.
07 серпня 2015 року о 08 годині 30 хвилин матрос ОСОБА_7 , в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, з метою ухилитися від військової служби, не з`явився на службу до місця служби табірного збору військової частини НОМЕР_1 на території НОМЕР_2 загальновійськового полігону « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ( АДРЕСА_2 ) та продовжував незаконно перебувати поза його межами до 07 години 45 хвилин 24 грудня 2015 року, проводячи час на власний розсуд, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який не з`явився на службу.
24 грудня 2015 року о 07 години 45 хвилин матроса ОСОБА_7 затримано працівниками Чаплинського відділення Генічеського відділу поліції ГУНП в Херсонській області на підставі ухвали слідчого судді.
Таким чином, матрос ОСОБА_7 вчинив кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України (в редакції Закону від 12 лютого 2015 року) дезертирство, тобто нез`явлення на службу з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що скарга захисника підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 408 КК України судом встановлено правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вимог ст. 65, 71 КК України врахував як характер і тяжкість вчиненого ним злочину, який є тяжким, так і дані, що характеризують особу обвинуваченого за місцем проживання позитивно, за місцем служби негативно. Крім того, судом враховано визнання ним вини та щире каяття, а також те, що ОСОБА_7 є учасником АТО, має на утриманні неповнолітню доньку 1998 року народження.

Разом з тим, на думку колегії встановлені об`єктивні дані у справі, які свідчать про те, що покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.408 КК України призначене хоча і в межах санкції зазначеної статті, але є надто суворим та несправедливим.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 8 постанови "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 23.10.2003 року № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за такий злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як вбачається із матеріалів провадження, суд не врахував низку обставин, що суттєво впливають на прийняття такого рішення. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що його неповнолітня донька ОСОБА_10 є студенткою 1 курсу Херсонського державного університету, 08.05.2015 року перенесла гінекологічну операцію, дружина з 09.11.по 17.11.2015 року знаходилась на стаціонарному лікуванні, потребувала повний фізичний спокій до 1 місяця, а потім оперативне лікування в плановому порядку через 3 місяці.

Ці показання обвинуваченого об`єктивно підтверджуються даними епікризу № 07922 та № 19529 Херсонської обласної клінічної лікарні (а.п.129-130).

Цим обставинам суд не дав належної оцінки, а тому колегія, при наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного та конкретних обставин, що передували вчиненню ОСОБА_7 злочину, вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої за ч. 3 ст. 408 КК України.

При цьому підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України, про що просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Що стосується висновку суду про можливість виправлення обвинуваченого лише за умови його ізоляції від суспільства в місцях позбавлення волі, то він є вірним.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

У х в а л и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 28 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.408 КК України із застосуванням ст. 69 КК України і вважати його засудженим за цим законом на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 11.06.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у період з 24.12.2015 року по 24.06.2016 р. (включно), що становить 6 місяці 02 дня, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 12 місяців 04 дні.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: