Єдиний унікальний номер 235/2579/15-к Номер провадження 11-кп/775/7/2016

ВИРОК

Іменем України

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області

у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула 19 квітня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0000668 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимий, уродженець м. Сєвєродонецька Луганської області, громадянин України, не одружений, не працює, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 17.10.2008 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за статтями 309 ч. 1, 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 02.03.2009 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст. 186 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям строку покарання 25.07.2013 року;

засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі і відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік і покладанням відповідно до ст. 76 КК України відповідних обов`язків .

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він в другий декаді листопада 2014 року, приблизно о 10.00 годині у лісосмузі, розташованій біля водоймища №1 в м. Красноармійськ Донецької області виявив два дикорослих куща нарковмісної рослини роду конопля. Достовірно знаючи про те, що придбання та зберігання наркотичних засобів незаконно та тягне за собою кримінальну відповідальність, обвинувачений ОСОБА_6 умисно, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту, обірвав з даних кущів листя та верхівкові частини, тим самим незаконно, повторно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс. Придбаний наркотичний засіб обвинувачений ОСОБА_6 в цей же день переніс до трубопроводу тепломережі, що проходить біля будівлі котельної на м-ні «Лазурний» в м. Красноармійськ Донецької області, де, з метою просушування розклав його. Приблизно у третій декаді листопада 2014 року, близько 12.00 години, коли рослина, яка містить наркотик, просохнула, обвинувачений ОСОБА_6 подрібнив її руками, таким чином, незаконно, повторно, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, який залишив незаконно, повторно, зберігати при собі у лівій внутрішній кишені куртки. 19 березня 2015 року близько 12.00 години обвинувачений ОСОБА_6 , маючи при собі наркотичний засіб, прийшов до квартири свого знайомого ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , де у цей же день о 14.40 год. працівниками міліції під час проведення огляду квартири і під час особистого огляду ОСОБА_6 в лівій внутрішній кишені вдягненої на ньому куртки був виявлений та вилучений приналежний йому особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс масою 10,85г (маса каннабісу в перерахунку на суху речовину становить 9,85г), який він незаконно, повторно, придбав, виготовив та зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого та правової кваліфікації його дій, просить вирок в частині призначення покарання скасувати із-за неправильного застосування кримінального закону, а саме, вимог ст. 75 КК України внаслідок м`якості, в результаті чого обвинувачений був необґрунтовано звільнений від відбування призначеного покарання. Вважає, що висновок суду про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є безпідставним, так як суд належним чином не врахував ні ступень тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, ні особу винного, який раніше неодноразово судимий. Просить в частині призначеного покарання постановити новий вирок і призначити ОСОБА_6 покарання у виді двох років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; виступи сторін судового провадження у дебатах та останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, за які засуджено ОСОБА_6 , доведеність його вини, а також кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Що стосується призначеного покарання, то при його визначенні суд додержався вимог ст. 65 КК України і призначив його у межах, установлених у санкції ч. 2 ст. 309 КК України, у виді двох років позбавлення волі, врахувавши при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Ці вимоги закону суд не виконав і не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції його від суспільства, а лише послався на обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, що ОСОБА_6 не займався суспільно-корисною працею, раніше був неодноразово судимим за умисні, у тому числі тяжкі злочини, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку.

З оглядом на викладене колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам статей 65, 75 КК України, а тому на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України вирок суду у частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування вимог ст. 75 КК України з ухваленням нового вироку.

Обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості; раніше був неодноразово судимим за умисні тяжкі злочини, а також за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.

На підставі викладеного, керуючись статтями 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2015 року стосовно ОСОБА_6 у частині застосування відносно нього ст. 75 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим до призначеного судом за ч. 2 ст. 309 КК України міри покарання у виді двох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту взяття його під варту на виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: