Справа № 750/3268/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/933/2016
Категорія - ч.2 ст. 185 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю сторін кримінального провадження

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001215,

щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, який має дочку ОСОБА_10 2011 року народження, раніше судимий Краматорським міським судом Донецької області:

1) 27 лютого 2004 року за ч. 3 ст.ст. 185, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

2) 30 червня 2004 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

3) 27 червня 2006 року за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

4) 18 грудня 2012 року за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

5) 29 січня 2013 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 на 1 рік позбавлення волі,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Ступіно, Московської області, Російської Федерації, громадянки України, яка має загальну освіту, не працювала, неодружена, зареєстрована та проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 липня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

ОСОБА_6 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, 08 лютого 2016 року, близько 05 години 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , за попередньою змовою, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрали телевізор марки «Самсунг LE 40D 503», вартістю 8 000 гривень, що належав ОСОБА_11 , чим завдали матеріальної шкоди.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а провадження закрити, мотивуючи тим, що під час досудового слідства та судового розгляду не було з`ясовано в установленому законом порядку розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням і чи є він більшим від суми 137 грн. 80 коп., з якої починається кримінальна відповідальність за крадіжку чужого майна.

Обвинувачена ОСОБА_6 заперечує свою співучасть та попередню змову на вчинення крадіжки телевізора. На момент вилучення телевізора ОСОБА_7 вона перебувала у ванній кімнаті, ще не прокинулася і не була обізнаною про справжність його намірів. Пульт та шнур від телевізора знаходилися у рюкзаку.

Свідки обвинувачення ОСОБА_12 - рідний брат потерпілого та ОСОБА_13 дружина брата потерпілого, були присутніми в якості понятих під час огляду місця події злочину, що є порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України. Їх показання в якості свідка належало розцінювати як зацікавлених осіб.

На думку захисту, докази зібрані з порушенням вимог кримінально-процесуального закону є недопустимими, а відсутність висновку експерта про вартість викраденого майна унеможливлює кваліфікувати дії обвинувачених як кримінальне правопорушення.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачену ОСОБА_6 , яка заперечувала свою причетність до крадіжки телевізора, зазначаючи, що коли вона повернулася з ванної кімнати, її цивільний чоловік ОСОБА_7 загорнув чужий телевізор у простирадло і сказав тихо виходити, на їх чекає таксі, що вона і зробила, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував своєї причетності до крадіжки телевізора, так само як тієї обставини, що в суді першої інстанції він погодився, що вартість телевізора складає 8 000 грн., він його викрав самостійно, експертизу не має потреби проводити, оскільки телевізор повернутий потерпілому, а процесуальні витрати за проведення експертизи будуть покладені на нього, прокурора, який просив вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає апеляційну скаргу задовольнити частково, а вирок суду змінити, шляхом пом`якшення покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені винайняли квартиру в м. Чернігові на одну добу, з якої винесли телевізор марки «Самсунг LE 40D 503», що належав ОСОБА_11 . Поза межами квартири працівниками поліції був затриманий ОСОБА_7 з телевізором, загорнутим в простирадло, а у ОСОБА_6 в рюкзаку виявили пульт та шнур від телевізора.

Все викрадене повернули ОСОБА_11 , який не мав жодних матеріальних претензій до обвинувачених.

На аркуші кримінального провадження 142 є товарний чек СПД Надточій, про вартість такої марки телевізора як у потерпілого в розмірі 8 000 грн., зі штампом суб`єкта підприємницької діяльності, який суд визнав недостовірним доказом вартості майна. Проте, згідно ілюстративної таблиці, складеної до протоколу огляду речей, телевізор марки „Самсунг моделі LE 40D 503, пульт до нього та кабель, на детальних знімках мають звичайний вигляд, без зовнішніх пошкоджень і за ринковими цінами коштують більше від суми 137 грн. 80 коп.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Під час судового засідання в суді першої інстанції, сторона захисту не наполягала на проведенні експертизи. Обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що вони погодилися із вартістю телевізора в розмірі 8 000 грн., оскільки він повернутий власнику, а проведення товарознавчої експертизи призведе до покладення на нього процесуальних витрат, пов`язаних з такою експертизою.

Відповідаючи на питання головуючого в суді першої інстанції ОСОБА_7 підтвердив, що він згодний, що телевізор коштує 8000 грн., він його викрав сам, в чому кається та просить про пом`якшення покарання

Згідно з п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року „ Про судову практику у справах про злочини проти власності розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

При згоді обвинуваченого з оцінкою телевізора, суд першої інстанції не мав підстав призначати товарознавчу експертизу.

Обвинувачена ОСОБА_6 , заперечуючи свою причетність до участі в крадіжці, вартість телевізора, належного потерпілому, не оспорювала. Пояснювала, що побачила як ОСОБА_7 вилучив чужий телевізор, вона йому нічого не могла сказати, так як він старший від неї, а тому пішла з ним.

Проте, така захисна версія не відповідає дійсності. Виконавцем злочину визнається особа, яка своїми активними діями чи бездіяльністю виконала у повному обсязі або частково сторону конкретного складу злочину.

Телевізор річ габаритна, його потрібно було не тільки зняти з місця та загорнути в простирадло, а й винести з квартири.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які допитувалися судом під присягою та будучи попередженими про кримінальну відповідальність, підтвердили, що в під`їзді будинку на другому поверсі вони побачили обвинувачених чоловіка та жінку, телевізор стояв у простирадлі, у жінки з рюкзака дістали пульт та шнур від телевізора, з кишені ключі від квартири.

ОСОБА_6 усвідомлювала, що в орендованій квартирі телевізор їй та ОСОБА_7 не належить, що річ чужа, проте не заперечувала проти її вилучення та приймала в цьому безпосередню участь і тільки випадкова увагу працівників поліції, викрила їх у крадіжці.

Обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , суд не посилався на відомості, одержані під час огляду місця події за участю родичів потерпілого. Обвинувачені були затримані працівниками поліції з викраденим, про що дізнався потерпілий та підтвердив факт викрадення. У свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не було підстав обмовляти обвинувачених, з якими раніше знайомими не були, викрадене майно повернуте, матеріальна шкода не завдана.

Усі заперечення сторони захисту про обвинувачення ретельно перевірені судом першої інстанції та спростовані наведеними у вироку доказами. Підстав для сумнівів у правильності оцінки, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, які могли вплинути на обґрунтованість висновків суду, колегія суддів не виявила.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні щодо ОСОБА_7 в частині покарання. Згідно обвинувального акту, погодженого з прокурором 08 липня 2016 року, ( а. п. 132-133) ОСОБА_7 обвинувачується у крадіжці чужого майна, вчиненій повторно та за попередньою змовою групою осіб. Суд у вироку послався на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину, під яким розуміють вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. При цьому не звернув уваги на кваліфікуючу ознаку повторність, яку утворюють попередні судимості обвинуваченого за злочини проти власності. Одна й та сама обставина одночасно не бути кваліфікуючою ознакою злочину та такою, що обтяжує покарання.

Таким чином, за відсутності обтяжуючих обставин, матеріальної шкоди від злочину, ставлення обвинуваченого до своїх дій, тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, покарання необхідно пом`якшити, шляхом зниження терміну позбавлення волі.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України „Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26. 11. 2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею на стадії досудового слідства, під час судового розгляду і до набрання вироком законної сили.

Визначаючи початок строку відбуття покарання, суд першої інстанції не виконав вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, і в резолютивній частині вироку не зазначив про залік терміну попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, що зобов`язаний був зробити.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 532 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, пом`якшити покарання.

ОСОБА_7 за частиною 2 ст. 185 КК України знизити строк покарання до одного року 4 місяців позбавлення волі.

У порядку ч.5 ст. 72 КК України зарахувати йому в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 08 лютого по 13 вересня 2016 року, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

В решті цей же вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно і може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16