Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
07 жовтня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді : ОСОБА_1 , суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретарів : ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 29 липня 2015 року у кримінальному провадженні №0000044 по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дідовичі Новоград-Волинського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, військовозобов`язаного, курсанта з підготовки військовослужбовців за призивом під час мобілізації на особливий період 5-го навчального батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , не одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, з участю прокурора : ОСОБА_10 , обвинуваченого : ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 29 липня 2015 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.408 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років. Відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік та покладенням обов`язку, передбаченого ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини по ________________________________________________________________________
Крим. пров. № 11кп/787/9/2016 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_11 Категорія : ч.3 ст.408 КК України Доповідач : ОСОБА_1 місцю проходження військової служби.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 , будучи призваним за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 11 березня 2015 року на військову службу в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 11,16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3,4,6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, 4 квітня 2015 року близько 08 години вчинив дезертирство в умовах особливого періоду: з метою ухилитися від проходження військової служби самовільно залишив військову частину польова пошта НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 (Рівненський загальновійськовий полігон) в умовах особливого періоду та відправився за місцем свого проживання. З 04 квітня 2015 року обов`язки військової служби не виконує, а перебував за місцем свого проживання : АДРЕСА_1 .

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності винуватості вважає вирок суду незаконним у зв`язку із невідповідностю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування своїх вимог прокурор покликається на те, що судом першої інстанції не враховано особу обвинуваченого, рівень суспільної небезпеки вчиненого злочину, помилково врахувавши пом`якшуючі обставини -щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, безпідставно та не вмотивано застосував ст.75 КК України. Звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України та покладення обов`язку, передбаченого ст.76 КК України , на думку прокурора, унеможливить проходження ним військової служби ОСОБА_9 .. Прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, згідно якого ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років .
Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_10 на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.408 КК України за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і обвинуваченого, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, не оспорюються в апеляційній скарзі.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Доводи прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції обставинами які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу з наступних підстав.
Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до

вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Висновки суду про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 - щире каяття , стверджуються показаннями обвинуваченого та прокурором в апеляційній скарзі не спростовані.

Активне сприяння розкриттю злочину це надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Вчинення вказаних дій зі сторони обвинуваченого стверджується матеріалами кримінального провадження.

Прокурор в апеляційній скарзі покликається як на підставу скасування вироку та ухвалення нового - невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого , а саме призначення судом першої інстанції покарання, яке є явно несправедливим через м`якість, при цьому просить призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, яке судом першої інстанції вже призначено у вироку від 29 липня 2015 року.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України не відповідає вимогам ст.65 КК України, на думку колегії суддів є необгрунтованими, оскільки враховані обставини , а саме: засудження обвинуваченого до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини у вчиненні злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, особа обвинуваченого, який вчинив злочин вперше, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, страждає на міопічний астигматизм, дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави вважати, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України , вказане рішення суду вмотивоване.
Крім цього, прокурором в апеляційній скарзі як підставу для скасування вироку суду першої інстанції через застосування ст.75 КК України зазначено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що не відповідає положенням чинного КК України та КПК України, оскільки стаття 75 КК України регламентує не підстави призначення покарання, а умови та підстави звільнення від відбування призначеного покарання.
Як вбачається з вироку суду , при застосуванні ст.75 КК України на обвинуваченого ОСОБА_9 покладено обов`язок - періодично з`являтится для реєстрації до командира військової частини по місцю проходження військової служби.
Однак при апеляційному розгляді встановлено , що обвинувачений ОСОБА_9 військову службу не проходить, а проживає в АДРЕСА_1 за місцем його реєстрації, а тому покладення на нього вищезазначеного обов`язку не забезпечить здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Беручи до уваги викладене , колегія суддів на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України змінює вирок , виключивши із резолютивної частини вироку вказівку про покладення обов`язку - періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини по місцю проходження військової служби, з покладенням обов`язку, передбаченого п.4 ч.1 ст.76 КК України, який забезпечить здійснення контролю за поведінкою ОСОБА_9 під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого. В іншій частині вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, висновки суду , викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, призначене покарання за своїм видом та розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого , істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407,408, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 29 липня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.408 КК України , змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 29 липня 2015 року вказівку про покладення обов`язку на ОСОБА_9 - періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини по місцю проходження військової служби.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язок- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально- виконавчій інспекції.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І :

_______________ ________________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3