Справа №489/4354/16-к 17.11.2016
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003192, за апеляційною скаргою зі змінами до неї першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2016 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Беркакит м. Нерюнгрі, громадянина України, освіта середня, неодруженого, не працює,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги зі змінами до неї.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 року стосовно ОСОБА_6 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на звільнення ОСОБА_6 від відбуванням покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки, та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком , більш суворим, призначеним за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03. 08. 2016 року, вважати засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, вважати ОСОБА_6 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.п. 3,4 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки: з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.08.2016 року, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.п. 3,4 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зі змінами до неї.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_6 , вважає вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 року в частині призначення йому покарання незаконним та таким, що підлягає зміні, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення 15.05.2016 року злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто до ухвалення попереднього вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3.08.2016 року, тому покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Вказує, що до особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупність злочинів, відповідно до ст. 70 КК України.

Звертає увагу, що при призначенні обвинуваченому покарання за новий злочин, суд першої інстанції повинен був керуватися правилами ч. 4 ст. 70 КК України, і тільки призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, звільнити обвинуваченого від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
15.05.2016 ОСОБА_6 , знаходячись на 5 поверсі будинку АДРЕСА_1 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний ОСОБА_8 телевізор марки "Тошиба" вартістю 600 грн., чим спричинив останньому матеріальний збиток на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_6 , заволодівши вказаним майном потерпілого, з місця події зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Вивченням особи обвинуваченого встановлено, що він раніше судимий, на обліку в МОПЛ не перебуває, перебуває на проф. обліку в ОНД з 2015 р. з діагнозом: зловживання опіоїдами, каннабіноїдами, характеризується в основному позитивно.
Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ст.76 КК України, вказавши, що його виправлення можливе без відбування покарання.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на досліджених судом доказах і апелянтом не оскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Обвинуваченим ОСОБА_6 вирок не оскаржується.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.08.2016 р. був засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до вимог ст. 75 КК України він був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.3,4 ст. 76 КК України.

Злочин, за оскаржуваним вироком, обвинуваченим вчинено 16.06.2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку. Тому суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Між тим, суд помилково двічі застосував до обвинуваченого вимоги ст.ст.75,76 КК України перший раз призначивши покарання за ч.2 ст. 185 КК України і вдруге після призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Згідно приписів ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

До особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України.

Отже, висловлена в апеляційній скарзі позиція прокурора в цій частині є слушною, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Призначивши ОСОБА_6 покарання за новий злочин, суд першої інстанції повинен був керуватися правилами ч. 4 ст. 70 КК України, і тільки призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення, з виключенням із резолютивної частини вироку вказівки суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення на нього обов`язків, передбачених п.п.3,4 ст. 76 КК України, при призначенні покарання за ч.2 ст. 185 КК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 532 КПК України, апеляційний суд -
постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування вимог ст.ст.75, 76 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_6 , засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3. 08. 2016 року, засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

З покладенням обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді