АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2015 р.у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0014035, за обвинуваченням:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2015 р. ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді 170 годин громадських робіт.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 1400 грн. в рахунок відшкодування матеріальної та 5000 грн. моральної шкоди, а всього на загальну суму 6400 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_12 визнаний винуватим у заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 125 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив за таких обставин.

13 грудня 2013 р., приблизно о 18 год. 20 хв., ОСОБА_12 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , під час словесного конфлікту з ОСОБА_9 , який виник на ґрунті неприязних відносин, схопив останню обома руками за плечі та здавив їх, чим спричинив потерпілій тілесне ушкодження на правому плечі.

Унаслідок протиправних дій ОСОБА_12 потерпілій ОСОБА_9 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синця по внутрішній поверхні правого плеча на межі середньої та нижньої третини. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 3903 від 16 грудня 2013 р. вказане ушкодження спричинене тупим предметом, могло утворитися 13 грудня 2013 року внаслідок одноразового травматичного впливу та відноситься до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).
Захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, та на недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_12 .
В обгрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_13 зазначав, що у порушення вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України під час проведення підготовчого судового засідання суд першої інстанції не звернув на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки у ньому було відсутнє формулювання обвинувачення. Апелянт зазначав, що 10 серпня 2015 р. прокурор у порядку, визначеному ст. 338 КПК України, змінив стосовно ОСОБА_12 обвинувачення в суді, надавши обвинувальний акт, який вже містив формулювання обвинувачення, однак не містив даних про зміну правової кваліфікації та (або) обсягу обвинувачення. На переконання апелянта судом першої інстанції майже на протязі двох років проводився судовий розгляд обвинувального акту, який не відповідав вимогам статті 291 КПК України.
Також апелянт зазначав, що з показань потерпілої ОСОБА_9 убачаються чисельні розбіжності відносно кількості та виду нанесених їй тілесних ушкоджень, та її дій після цього, та розбіжності щодо пошкодження шуби та телефону. Так, у заяві про вчинення кримінального правопорушення потерпіла посилалася на завдані їй тілесні ушкодження у множині та на пошкодження мобільного телефону, а у поясненнях від 13 грудня 2013 р. зазначала про те, що ОСОБА_12 зачіпав її за плечі, від чого у неї залишились синці та сліди від тілесних ушкоджень (у множині), також вказала про пошкодження шуби відірвану підкладку на місці коміру шуби. У протоколі допиту потерпілої від 18 грудня 2013 року остання повідомила, що ОСОБА_12 схопив її лівою рукою за праву руку та, стиснувши, відштовхнув її, а на руці залишилось почервоніння та невелика садина. Також в цьому ж протоколі зазначила, що мобільний телефон впав на підлогу, але на вказала, чи отримав він пошкодження. Потерпіла при цьому не пояснила механізм отримання нею тілесних ушкоджень від стискання руки, зважаючи на те, що перебувала у верхньому одязі та шубі. Під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_9 продовжувала надавати суперечливі показання щодо отримання нею тілесних ушкоджень, пошкодження шуби та мобільного телефону, а також підтвердила той факт, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_11 не були безпосередніми свідками її конфлікту з обвинуваченим, однак суд першої інстанції визнав її показання правдивими та такими, що підтверджуються показаннями інших осіб.
Крім того, під час допиту потерпілої було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки судом першої інстанції не було перевірено повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні, а права та обов`язки не роз`яснено, тобто фактично допит потерпілої відбувався без участі захисника.
Також наявні розбіжності в показаннях потерпілої з приводу її дзвінків під час конфлікту з обвинуваченим, оскільки у заяві про вчинення кримінального правопорушення від 13 грудня 2013 р. вона зазначила, що телефонувала ОСОБА_16 та ОСОБА_11 , а в протоколі допиту потерпілої від 18 грудня 2013 р. про це не вказано.
Крім того, показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 є показаннями з чужих слів, оскільки вони не були присутні під час розмови між обвинуваченим та потерпілою, не були безпосередніми свідками нанесення тілесних ушкоджень потерпілій або пошкодження її шуби чи мобільного телефону, та сприйняли обставини їх розмови лише зі слів потерпілої.
Дані свідки також є зацікавленими особами, оскільки ОСОБА_11 з ОСОБА_9 перебувають у фактичних шлюбних відносинах, а свідок ОСОБА_15 надає платні уроки з вивчення англійської мови малолітнім дітям потерпілої.
Згоди на визнання показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 як доказів, в порядку ч. 4 ст. 97 КПК України, обвинувачений не надавав. Крім того, зазначені свідки в судовому засіданні надавали суперечливі показання, відмовились їх надавати державною мовою і надавали російською мовою, при цьому судом першої інстанції не було розглянуте клопотання захисника про залучення до участі у кримінальному провадженні перекладача, чим було позбавлено право сторони захисту ставити свідкам запитання та порушено право обвинуваченого на захист.
Суд першої інстанції долучив до матеріалів кримінального провадження лише протокол допиту потерпілої від 18 грудня 2013 р., а копії заяви, пояснень та протоколу допиту потерпілої ОСОБА_9 , протоколів допиту свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , які підтверджували розбіжності в показаннях зазначених осіб, долучено не було, що свідчить про упередженість та необ`єктивність суду першої інстанції.
Апелянт також зазначав, що під час досудового розслідування слідчий не вилучав у потерпілої пошкоджені шубу та мобільний телефон, які в порядку ст. 290 КПК України не відкривались обвинуваченому та його захисникам. Під час судового розгляду зазначені речі не досліджувались, а як докази були визнані дані з протоколу огляду предметів, та суд встановив доведеним факт пошкодження мобільного телефону та шуби лише на підставі протоколів огляду цих предметів. Клопотання сторони захисту з приводу недопустимості шуби та мобільного телефону як доказів судом негайно в нарадчій кімнаті вирішено не було, до даного питання суд повернувся лише у вироку, що є порушенням вимог КПК України.
Крім того, як зазначав апелянт, протокол проведення слідчого експерименту від 20 грудня 2013 р. є недопустимим доказом, оскільки дана слідча дія проводилась не за місцем вчинення злочину у квартирі АДРЕСА_3 , а у кабінеті слідчого, без участі підозрюваного ОСОБА_12 або його захисника, без участі понятих та судово-медичного експерта, що не дало змоги підтвердити вказаний потерпілою механізм нанесення їй тілесних ушкоджень.
Також суд першої інстанції належним чином не врахував пояснення експерта ОСОБА_18 в судовому засіданні від 26 березня 2015 р., який зазначав, що синець на зворотній стороні плеча ОСОБА_9 міг виникнути за 24-48 годин до нанесення тілесного ушкодження, тобто, задовго до конфлікту потерпілої з обвинуваченим, та підтвердив, що синець набуває синюватого відтінку не раніше ніж через добу з моменту утворення, що суперечить поясненням самої потерпілої та спростовує показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 щодо наявності на тілі ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді «почервонінь» або подряпин. Крім того, експерт зазначав, що для встановлення механізму утворення тілесного ушкодження на тілі ОСОБА_9 необхідно було проводити відтворення обстановки події, а після цього можна було б підтвердити або спростувати зазначений потерпілою ОСОБА_9 механізм нанесення тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі захисник посилався також на порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки після задоволення 26 березня 2015 р. клопотання захисту про долучення до матеріалів кримінального провадження аудіозапису розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_12 від 13 грудня 2013 р., судом першої інстанції було відкладено судове засідання на іншу дату з метою підготовки відповідних технічних засобів, однак в наступному судовому засіданні суд не досліджував запис розмови ОСОБА_12 та ОСОБА_9 . При цьому, у вироку зазначено, що диск із звукозаписом не досліджувався внаслідок встановлення очевидної недопустимості такого доказу, що суперечить протоколу та технічному запису судового засідання.
Ухвалюючи рішення про стягнення з ОСОБА_12 на користь потерпілої матеріальної шкоди, суд першої інстанції не врахував відсутність доказів того, що саме ОСОБА_12 сприяв пошкодженню такого телефону, та те, що мобільний телефон потерпілою не ремонтувався, а товарознавче дослідження з приводу встановлення вартості мобільного телефону після його пошкодження не проводилось. На переконання захисника, мотиви, з яких суд першої інстанції виходив при вирішенні позовних вимог про відшкодування матеріальної шкоди, є необґрунтованими, оскільки наявність прямого умислу в діях обвинуваченого не доведена.
Крім того, захисник зазначав про невідповідність призначеного судом покарання у виді 170 годин громадських робіт покаранню, яке просили застосувати потерпіла та прокурор - у виді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга обвинуваченого, в якій він, посилаючись на недоведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, просив вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначав, що суд першої не дослідив наданий ним аудіозапис розмови з потерпілою, яким спростовується висунуте йому обвинувачення. Крім того, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 97 КПК України, було визнано допустимими доказами показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , які не були безпосередніми свідками розмови з потерпілою. Пошкодження обвинуваченим належних потерпілій шуби та мобільного телефону також не було доведено в ході судового розгляду, оскільки такі речі у потерпілої не вилучались та їх не було досліджено як докази в ході судового розгляду.
На переконання апелянта потерпіла ОСОБА_9 могла отримати тілесне ушкодження за день до розмови з обвинуваченим, однак дану обставину суд першої інстанції не врахував, та за відсутності належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, ухвалив відносно нього обвинувальний вирок.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги та скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, пояснення прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, а вирок суду першої інстанції без змін, пояснення потерпілої, яка також заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, провівши у відповідності до вимог гл. 28 і ст. 405 КПК України судовий розгляд, під час якого були допитані обвинувачений, потерпіла, свідки та експерт, а також досліджено документи та висновок експерта, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За нормативним визначенням злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю, спрямованими на заподіяння легкого тілесного ушкодження; наслідками у вигляді спричинення легкого тілесного ушкодження; причинним зв`язком між вказаним діянням та наслідками.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується тільки умисною виною.
Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_12 обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, форми вини, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 125 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції і перевірені у повному обсязі судом апеляційної інстанції, та детально викладені у вироку.

Показаннями допитаного у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_12 , який показав, що він перебував з ОСОБА_9 у зареєстрованому шлюбі, під час якого ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народилася донька ОСОБА_19 , а ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син ОСОБА_20 . Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 21 грудня 2012 р. шлюб між ними було розірвано та діти залишилися проживати з матір`ю ОСОБА_9 у квартирі АДРЕСА_4 , яка була придбана подружжям у кредит під час шлюбу. Обвинувачений показав, що після реєстрації розірвання шлюбу в органах РАГСу, він залишив вищезазначену квартиру, у якій залишилися проживати колишня дружина разом з дітьми, та переїхав проживати у орендовану квартиру. При цьому, за згодою подружжя, у нього залишилися ключі від вхідних дверей належної їм на праві спільної сумісної власності квартири. Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2013 р., яке набрало законної сили, задоволено його позов до ОСОБА_9 про усунення перешкод у вихованні дітей та визначення способів участі у вихованні батька з дітьми: усунуто йому перешкоди у вихованні малолітніх дітей, визначено спосіб його у часті у вихованні дітей та встановлено побачення кожної парної неділі щомісяця з 11.00 до 17.00 у присутності матері ОСОБА_9 , а також 1 тиждень під час зимових шкільних канікул та 21 день під час літніх шкільних канікул для оздоровлення дітей при наявності путівки до дитячого оздоровчого закладу на термін її дії, за попередньою домовленістю з матір`ю малолітніх дітей.
13 грудня 2013 року він прийшов квартири АДРЕСА_4 , маючи намір поспілкуватися зі своїми дітьми. Зайшовши у під`їзд близько 17 год. 00 хв., він зустрів сина ОСОБА_21 , якого супроводжувала приватний репетитор з англійської мови ОСОБА_15 , привітався з ними та піднявся до квартири, де почав чекати на сина. Згодом до квартири зайшла його колишня дружина, залишивши доньку ОСОБА_19 на сходовій клітці у коридорі, та почала з`ясовувати мету його візиту. Приблизно через 20 хвилин до квартири зайшла його донька ОСОБА_19 , а ОСОБА_9 в цей час почала виштовхувати його з квартири, погрожувала викликати міліцію, при цьому у неї випав мобільний телефон. ОСОБА_9 кричала на нього та зняла шубу, показавши на внутрішній стороні правої руки синець, згодом почала телефонувати його матері та ОСОБА_11 . Конфлікт тривав на протязі 30 хвилин після падіння телефону, після чого прийшла вчителька разом з сином. Він намагався поспілкуватися з сином, однак останній був засмучений та напружений, а потерпіла в цей час почала збирати речі, щоб залишити з дітьми квартиру. Потерпіла намагалася його обшукати, звинувачуючи при цьому у викраденні речей. Під час конфлікту він поводив себе спокійно та не реагував на провокацію з боку ОСОБА_9 .
Показаннями допитаної у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 , відповідно до яких 13 грудня 2013 року повертаючись з роботи близько 17-45 год., вона забрала з дитячого садочку свого сина ОСОБА_21 , якого залишила біля під`їзду очікувати репетитора з англійської мови ОСОБА_15 . Після цього вона пішла забрати зі школи свою доньку ОСОБА_19 , з якою вони повернулися додому близько 18-20 год. Відчинивши вхідні двері, вона побачила у квартирі свого колишнього чоловіка ОСОБА_12 . На її запитання про мету візиту обвинувачений відповів, що хоче поспілкуватися з дітьми, незважаючи на те, що судовим рішенням дні побачень йому визначені у неділю. Вона попросила залишити його квартиру, однак обвинувачений відмовився та вів себе зухвало. Донька ОСОБА_19 відмовилася спілкуватися з батьком. Потерпіла показала, що коли вона намагалась покинути квартиру, обвинувачений в коридорі заблокував їй вихід. Після цього вона зателефонувала матері обвинуваченого та попросила її вплинути на свого сина, щоб той випустив її з квартири. Після цього вона також зателефонувала ОСОБА_11 , з яким вона перебуває у фактичних шлюбних відносинах, та повідомила його про конфлікт з обвинуваченим. Знаходячись в проході коридору, обвинувачений схопив її пальцями своїх рук за плечі з внутрішньої сторони, внаслідок чого вона відчула біль на одній руці. При цьому, він тягнув її за руки та пальцями рук тримав її за внутрішні частини плечей. Вона намагалася вивернутися від обвинуваченого та зайшла у кімнату. Побачивши цей конфлікт, донька почала хвилюватися та плакати. Потерпіла показала, що вона намагалася викликати працівників міліції, однак обвинувачений вибив з її рук мобільний телефон, який впав на підлогу та розбився. Згодом до квартири зайшла ОСОБА_15 та обвинувачений в цей час заспокоївся. Після цього вона з дітьми спустилася до квартири, у якій мешкає ОСОБА_15 . Знаходячись у квартирі, вона оглянула своє плече, на внутрішній стороні якого побачила червоно-синюватий синець та ефект «стертої» шкіри. Також внутрішня підкладка шуби, в яку вона була одягнута під час конфлікту з обвинуваченим, була пошкоджена.

Показаннями допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , яка показала, що вона добре знайома з обвинуваченим та потерпілою ОСОБА_9 , оскільки є сусідкою останньої та у приватному порядку викладає дітям потерпілої уроки з англійської мови близько 3 років. 13 грудня 2013 р. у неї був запланований черговий урок з сином ОСОБА_21 , та вони йшли на заняття до її квартири. В ліфті будинку АДРЕСА_5 вони зустріли обвинуваченого ОСОБА_12 , який повідомив, що приїхав побачитись з дітьми та чекатиме на сина в квартирі. Після заняття ОСОБА_21 ніхто не забрав, а тому вона близько 19 год. 10 хв. прийшла в квартиру ОСОБА_9 та подзвонила у двері, однак їх ніхто не відчиняв, при цьому у квартирі було чутно шум. Згодом двері відчинила ОСОБА_9 , та повідомила, що у квартирі не сама, а сина забере пізніше. Через деякий час потерпіла вийшла за сином, була при цьому у схвильованому стані, показала розірвану шубу, розбитий телефон та синяк на плечі, повідомивши, що тілесне ушкодження їй завдав колишній чоловік.

Показаннями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , який показав, що перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_9 13 грудня 2013 р. йому зателефонувала ОСОБА_9 та повідомила, що повернувшись зі школи до квартири, вона побачила в ній колишнього чоловіка ОСОБА_12 , на що він порадив їй покинути квартиру. Через деякий час ОСОБА_9 знову зателефонувала та повідомила, що ОСОБА_12 , намагаючись виштовхати її з квартири, розбив її мобільний телефон телефон. Через 40-50 хв. він приїхав до помешкання ОСОБА_9 , зустрів її біля під`їзду, остання при цьому виглядала схвильованою. Свідок показав, що наступного дня 14 грудня 2013 р. він побачив пошкоджену шубу та синець на плечі ОСОБА_9 .
Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що свідок ОСОБА_15 не була очевидцем подій 13 грудня 2013 р., та її показання в частині обставин нанесення обвинуваченим потерпілій ОСОБА_9 тілесного ушкодження ґрунтуються не на фактах, які вона сприймала особисто, а на поясненні іншої особи потерпілої ОСОБА_9 , а тому у відповідності до ч. 1 ст. 97 КПК України її показання в цій частині є показаннями з чужих слів, та не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки у відповідності до вимог ч. 4 ст. 97 КПК України обвинувачений у судовому засіданні не погоджувався визнати ці показання доказом у кримінальному провадженні.

Показаннями допитаного у судовому засіданні експерта Київського міського бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_18 , який пояснив, що він готував висновок судово-медичної експертизи від 16 грудня 2013 р. за матеріалами кримінального провадження відносно ОСОБА_12 , та наведені у висновку результати проведеної експертизи щодо виявлення синця на внутрішній поверхні правого плеча ОСОБА_9 на межі середньої та нижньої третини, та спричинення вказаного ушкодження тупим предметом, яке могло утворитись 13 грудня 2013 року унаслідок одноразового травматичного впливу, відповідають дійсності. Зазначав, що під поняттям тупого предмету розуміється предмет, який не має колючих та ріжучих поверхностей. До моменту огляду ним ОСОБА_9 пройшло 3 доби, а тому синець міг утворитися 13 грудня 2013 року.
Зазначав також, що механізм ушкодження встановлюється на підставі даних відтворення обстановки та обставин події, однак протокол даного слідчого експерименту йому не надавали. Судово-медичну експертизу він проводив тільки на підставі огляду потерпілої, та механізм нанесення тілесних ушкоджень був встановлений з її слів.
Також пояснив, що синець набуває фіолетового відтінку через 3-4 доби, оскільки першої доби синець має червоний колір, другої синьо-багровий, третьої доби синець стає синьо-фіолетовим, а з п`ятої доби - має зеленуватий відтінок, після чого жовтий. При цьому зазначав, що враховуючи індивідуальні особливості людини та її судин, зникнення червоного відтінку синця можливе і наприкінці 2 доби з моменту його нанесення. Станом на 13 грудня 2016 р. виявлений у ОСОБА_9 синець не міг бути жовто-зеленого кольору.
Даними, які містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_9 , відповідно до якого, 13 грудня 2013 р., близько 18 год. 20 хв., за адресою: АДРЕСА_6 , колишній чоловік ОСОБА_9 ОСОБА_12 , завдав їй тілесні ушкодження та пошкодив телефон «Iphone 4S» (т. 1 а.с.п. 158).

Даними довідки травмпункту Київської міської клінічної лікарні №4 від 13 грудня 2013 р., відповідно до якої ОСОБА_9 13 грудня 2013 року звернулася до травмпункту із забоєм та гематомою внутрішньої поверхні правого плеча (т. 1 а.с.п. 170).

Даними, які містяться у висновку експерта №3903 від 16 грудня 2013 р., відповідно до якого при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_9 виявлений синець по внутрішній поверхні правого плеча на межі середньої та нижньої третини. Вказане ушкодження спричинене тупим предметом, могло утворитись 13 грудня 2013 року, унаслідок одноразового травматичного впливу та відноситься до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я) (т. 1 а.с.п. 173-174).

Даними, які містяться у протоколі огляду предмету від 18 грудня 2013 р., відповідно до якого предметом огляду був мобільний телефон IPHONE 4 ІМІЕІ НОМЕР_1 білого кольору. При зовнішньому огляді виявлено пошкодження корпуса мобільного телефону, та тріщину довжиною близько 5 см на задній поверхні вгорі, праворуч від вікна фотокамери. На передній панелі телефону знаходиться тріщини захисного скла передньої панелі, з лівої на праву сторону тріщини у вигляді напівкола. На верхній панелі телефону тріщина близько 5 см, в нижній частині з лівої на праву сторону - у вигляді паралельних прямих ліній (т. 1, а.с.п. 182-185).
Даними, які містяться у протоколі огляду предмету від 19 грудня 2013 р., відповідно до якого оглянуто шубу довжиною близько 110 см із довгими рукавами з чорним хутром. Під час зовнішнього огляду шуби пошкоджень не виявлено. Шуба має чорну візерунчату підкладку. Під час огляду виявлено пошкодження у вигляді розриву тканини по шву, зшивання підкладки з правої сторони на стику комірця та правого рукава шуби, розміром приблизно 6 см (т. 1 а.с.п. 186-188).

При цьому суд першої інстанції обгрунтовано визнав неналежними доказами рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2013 р., фотографії руки людини та фрагменту верхнього одягу, оскільки вони не підтверджують існування або відсутність обставин, що підлягають доказуванню, а також диск із зафіксованим на ньому звукозаписом, мотивувавши таке рішення встановленням очевидної недопустимості даних доказів на підставі ч. 1 ст. 258 та ст. 260 КПК України.
Колегія суддів погоджується також з висновком суду першої інстанції про безпідставність посилання захисника обвинуваченого на недопустимість доказів шуби та мобільного телефону, оскільки вказані речі на досудовому розслідуванні речовими доказами не визнавались та в судовому засіданні не оглядалися.
Показання потерпілої суд першої інстанції обґрунтовано визнав достовірними та поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони були послідовними та узгоджувались з іншими доказами, зібраними по справі, у тому числі із даними, що містяться у висновку судово-медичної експертизи стосовно виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень, протоколах огляду предметів, довідці травмпункту, показаннях експерта ОСОБА_18 .
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що показання обвинуваченого відносно того, що він не завдавав потерпілій тілесні ушкодження, суперечать зібраним в ході досудового слідства та дослідженим в суді доказам, та є позицією захисту ОСОБА_12 , спрямованою на уникнення від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого та його захисника ОСОБА_13 на наявні розбіжності в поясненнях потерпілої, наведені нею у заяві про злочин від 13 грудня 2013 р., у поясненнях під час допиту від 13 грудня 2013 р. та у судовому засіданні, у тому числі стосовно отримання нею тілесних ушкоджень, пошкоджень шуби та телефону, а також телефонних дзвінків потерпілої, суперечать вимогам ст. 23 та ч. 4 ст. 95 КПК України, оскільки суд першої інстанції обґрунтував свої висновки лише на показаннях потерпілої, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Разом з тим, згідно ч. 4 ст. 95 КПК суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Доводи захисника про те, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_11 є зацікавленими у вирішенні даного кримінального провадження, оскільки свідок ОСОБА_15 систематично отримує від потерпілої плату за приватні уроки з вивчення англійської мови дітьми ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , а свідок ОСОБА_11 є особою, з яким потерпіла перебуває у фактичних шлюбних відносинах, є безпідставними, оскільки під час апеляційного розгляду захисником не доведено обставин зацікавленості свідків у вирішенні даного кримінального провадження. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що як у суді першої, так і апеляційної інстанції, свідок ОСОБА_15 та ОСОБА_11 були попереджені про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, та були приведені до присяги говорити суду правду і лише правду.
Твердження в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_13 відносно того, що суд першої інстанції прийняв до розгляду обвинувальний акт, який не містив формулювання обвинувачення у розумінні частини 4 статті 110 КПК України, є безпідставними. Колегією суддів встановлено, що у ході судового розгляду, прокурор у відповідності до вимог ст.ст. 110, 291 та 338 КПК України усунув допущені недоліки обвинувального акту шляхом зміни обвинувачення. На час постановлення оскаржуваного вироку, обвинувальний акт відповідав вимогам ст. 291 КПК України, а тому в цій частині доводів апеляційної скарги колегія суддів не убачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника стосовно порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки суд першої інстанції не перевірив повноваження захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 у судовому засіданні під час допиту потерпілої, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні 07 листопада 2014 р. об 11 год. 22 хв. судом першої інстанції, зі згоди обвинуваченого ОСОБА_12 , було продовжено розгляд кримінального провадження у відсутність його захисника ОСОБА_13 та розпочато допит потерпілої ОСОБА_9 . Після прибуття у судове засідання захисника обвинуваченого о 13 год. 01 хв. 07 листопада 2014 р., його особу було встановлено та продовжено допит потерпілої ОСОБА_9 (том 1, а.с.к.п. 92-10).

Доводи захисника ОСОБА_13 про порушення судом першої інстанції вимог ст. 345 КПК України спростовуються наявною в матеріалах кримінального провадження розпискою від 10 червня 2014 р. про отримання ним пам`ятки про права та обов`язки (том 1, а.с.к.п. 18).

Доводи захисника ОСОБА_13 про те, суд першої інстанції не вирішив заявлене ним клопотання про залучення до участі у кримінальному провадженні перекладача під час допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , які давали показання російською мовою, що на переконання захисника позбавило його можливості ставити свідками запитання та порушило право обвинуваченого на захист, спростовуються даними журналу судового засідання від 16 січня 2015 р., відповідно до якого судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 350 КПК України було розглянуто клопотання захисника про залучення перекладача, заслухано думку учасників судового провадження та постановлено ухвало про відмову у його задоволенні, із занесенням такої ухвали до журналу судового засідання (том 1, а.с.к.п. 131-132). Крім того, від обвинуваченого ОСОБА_12 клопотання про залучення до участі у кримінальному провадженні перекладача на цій стадії судового розгляду не надходило, та як убачається із журналу судового засідання, як обвинувачений, так і його захисник ОСОБА_13 у судовому засіданні скористались своїм правом ставити запитання свідкам, що свідчить про обізнаність захисника із змістом наданих свідками показань.

Доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про відсутність у ОСОБА_12 прямого умислу на заподіяння потерпілій тілесного ушкодження та про неможливість, з цих міркувань, кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 125 КК України, ретельно перевірялися як судом першої інстанції, так і колегією суддів під час апеляційного розгляду, але не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується також непрямим умислом, яким є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
Крім того, на переконання колегії суддів, у вироку суд першої інстанції навів обгрунтовані мотиви неврахування показань обвинуваченого стосовно можливості виникнення тілесного ушкодження у потерпілої за день до конфлікту, відповідно до яких зазначені доводи обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілої та показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що до подій 13 грудня 2013 року у потерпілої жодних тілесних ушкоджень не було.

Під час апеляційного розгляду обвинуваченим та його захисником не наведено доводів, які б давали колегії суддів підстави вважати, що тілесне ушкодження виникло у потерпілої до дня виникнення конфлікту з обвинуваченим, та що потерпіла давала зазначені показання з метою обмови обвинуваченого.
Відсутність у висновку експерта №3903 від 16 грудня 2013 р. механізму нанесення потерпілій тілесних ушкоджень згідно ст.ст. 86-87 КПК України не є підставою для визнання цього доказу недопустимим у кримінальному провадженні, а тому доводи апеляційної скарги захисника щодо цього є необгрунтованими.

Інші доводи апеляційних скарги обвинуваченого та його захисника висновків суду першої інстанції не спростовують.

Таким чином, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів, перевірених колегією суддів під час апеляційного розгляду, які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, що спростовує доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність у діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення та відсутність в останнього умислу на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень.

Покарання ОСОБА_12 за вчинене кримінальне правопорушення призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегія суддів погоджується також з висновком суду першої інстанції про задоволення цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 1400, 00 грн., та моральної шкоди в сумі 5000, 00 грн., оскільки судом першої інстанції було встановлено, що з вини відповідача позивачу було заподіяно матеріальну та моральну шкоду.

Визначаючи розмір відшкодування матеріальної шкоди, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з вартості відновлювального ремонту мобільного телефону «iPhone 4s» яка станом на 28 травня 2014 року складала 1400,00 грн.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, врахував характер та обсяг душевних страждань, яких зазнала позивач, характер немайнових втрат (їх тривалості і можливості відновлення), матеріальний стан відповідача, та обґрунтовано визначив його у розмірі 5000 грн.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, яка вважає обґрунтованим розмір відшкодування моральної та матеріальної шкоди у зазначеному судом першої інстанції розмірі.
Отже, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника ОСОБА_13 та скасування вироку суду першої інстанції із закриттям провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, обґрунтованими є посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що протокол проведення слідчого експерименту від 20 грудня 2013 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 пояснила фактичні обставини нанесення їй тілесного ушкодження та пошкодження шуби і мобільного телефону (т. 1 а .с. п. 190-196), та на який суд першої інстанції послався у вироку як на доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, є недопустимим доказом.

Згідно частин 1, 3, 6 ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Вичерпний перелік вимог до проведення слідчих (розшукових) дій передбачений статтею 223 КПК України.

Так, згідно ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для проведення слідчого експерименту. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової дії).

Згідно з ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як убачається з даних протоколу слідчого експерименту від 20 грудня 2013 року, вказана слідча дія була проведена слідчим не за місцем вчинення обвинуваченим злочину, а у кабінеті №210 Солом`янського РУГУ МВС України у м. Києві лише за участю потерпілої ОСОБА_9 та без участі понятих, що є порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України.

Даний протокол не містить даних про застосування слідчим безперервного відеозапису ходу проведення цієї слідчої (розшукової дії).

Ухвалюючи вирок, суд першої у порушення вимог ст.ст. 86, 89 та 368 КПК України ретельно не перевірив доводів захисника щодо невідповідності протоколу слідчого експерименту загальним вимогам до проведення слідчих (розшукових) дій, передбачених ст. 223 КПК України, внаслідок чого помилково визнав зазначений доказ допустимим та поклав його в основу вироку на підтвердження встановлених ним обставин.

Ураховуючи викладене, колегія суддів у відповідності до вимог ст. 89 КПК України вважає за необхідне визнати зазначений протокол слідчого експерименту, який у розумінні ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 99 КПК України є документом, недопустимим доказом, який підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Згідно ч. 2 ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що після вчинення зазначеного кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_12 ухилявся від слідства або суду, або вчинив новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Оскільки кримінальне правопорушення, передбачене за ч. 1 ст. 125 КК України, ОСОБА_12 вчинив 13 грудня 2013 року, та вирок суду першої інстанції не набрав законної сили, то колегія суддів приходить до висновку, що строк давності для притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності сплинув 13 грудня 2015 року.
Відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України, підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Згідно ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього кодексу.

Встановивши у судовому засіданні під час апеляційного розгляду наявність підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків даності, та враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_12 заперечував проти такого звільнення, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_12 від призначеного вироком суду першої інстанції покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст.ст. 12, 49, 74 КК України, ст.ст. 283-288, 337, 374, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_12 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2015 року відносно ОСОБА_12 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, протокол проведення слідчого експерименту від 20 грудня 2013 року.
У решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2015 року залишити без змін.

На підставі ст. 12, п. 1 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, ст. ст. 283-288, 337, 374, 404 КПК України звільнити ОСОБА_12 від покарання у виді 170 годин громадських робіт, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2015 року за ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3