Номер провадження:1-кп/521/477/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2016 року Малиновський районний суд міста Одеси у складі колегії судів:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ОСОБА_7
захисника-адвоката ОСОБА_8 ОСОБА_9
потерпілих ОСОБА_10 ,
захисника-адвоката ОСОБА_11 ОСОБА_12

В С Т А Н О В И ЛА:
До Малиновського районного суду міста Одеси від прокурора Одеської області надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 371 ч 3, 368 ч 4, 364 ч 1, 371 ч 1 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 371 ч 3, 368 ч 4, 364 ч 1 КК України.
Прокурор, захисник ОСОБА_12 , потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 під час підготовчого судового засідання висловили думку, щодо можливості призначення кримінального провадження до судового розгляду.
Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_7 заявили клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у зв`язку з тим, що він не відповідає вимогам ст.291 КПК України.
Обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_8 клопотання захисників підтримали, при цьому ОСОБА_8 пояснив, що він не розуміє формулювання пред`явленого йому обвинувачення, а саме в обвинувальному акті описуються обставини, які не відповідають правової кваліфікації кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Вивчивши обвинувальний акт та додані до нього матеріали, вислухавши думку прокурора, потерпілих, захисників, обвинувачених колегія суддів вважає, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.
Судом у підготовчому судовому засіданні встановлено, що обвинувальний акт підсудний Малиновському районному суду міста Одеси, підстав для закриття кримінального провадження за обвинувальним актом немає, однак обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, а саме вимогам пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України.
Статтею 291 КПК України встановлені вимоги до обвинувального акту та до реєстру матеріалів досудового розслідування. Так, обвинувальний акт має містити такі відомості (серед іншого): 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статі) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
В порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України направлений до суду обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, а наведена правова кваліфікація кримінального правопорушення суперечить фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та положенням вимог Кримінального кодексу.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.
Згідно вимог ч.1 ст. 337 КПК України - судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Пунктом 2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Вимогами ч.1 ст.91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 371 ч. 3, 368 ч. 4, 364 ч. 1 КК України, а ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 371ч.3, 368 ч.4, 364 ч.1, 371 ч.1 КК України.
Щодо обвинувачення за ст. 371 ч 3 КК України, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 суд звертає увагу, що в обвинувальному акті не зазначено місце та час вчинення злочину, та не вказані дії, вчинені окремо кожним з обвинувачених, зокрема конкретні дії, які були вчинені ОСОБА_6 і які ОСОБА_8 , тобто, кого з осіб затримав ОСОБА_6 , і кого затримав ОСОБА_8 , та чи були застосовані обвинуваченими спецзасіби наручники, ким конкретно і відносно кого.
Що стосується обвинувачення за ст. 368 ч 4 КК України, колегія суддів звертає увагу на те, що в обвинувальному акті не зазначено місце та час вчинення злочину, стосовно вимагання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 неправомірної вигоди. Також з акту вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_6 знаходились в своїх службових кабінетах, при цьому вказується , що кожний в своєму, але не зазначається в якому з кабінетів перебував потерпілий ОСОБА_13 та яким чином обвинувачені, перебуваючи в різких кабінетах, одночасно вимагали від нього неправомірну вигоду. Крім того, в обвинувальному акті не зазначена ані дата, ані час, коли така вимога була пред`явлена, та місце, тобто (номер кабінету, поверх будівлі, місто, вулицю та номер будівлі).
Час та місце передачі грошових коштів зазначено лише стосовно передачі коштів ОСОБА_11 ОСОБА_10 . Разом з тим, не зазначено час, коли грошові кошти, за версією обвинувачення, було передано ОСОБА_10 ОСОБА_8 .
Щодо обвинувачення за ст. 364 ч. 1 КК України, судом встановлено що в обвинувальному акту не зазначені місця (конкретного номеру або зазначення користувача кабінету) вчинення злочину. Відсутнє зазначення конкретних дій кожного з обвинувачених щодо змісту погроз, висловлених вимог, часу складання потерпілим ОСОБА_13 розписки та відповідно часу привласнення коштів обвинуваченими.
Таким чином, обвинувальний акт фактично не містить формулювання обвинувачення, а саме не містить посилань на конкретні обставини вчинення злочину (місце та час), вчинених окремо кожним з обвинувачених дій, що унеможливлює доведення обставин злочину в ході судового розгляду та відповідно захист від викладеного таким чином обвинувачення.
Колегією суддів, також встановлено невідповідність правової кваліфікації кримінального правопорушення фактичним обставинам, які прокурор вважає встановленими, та порушення вимог кримінального кодексу.
Так, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.4 ст.368 КК України ( в редакції закону від 07.04.2011 року) одержання службовою особою неправомірної вигоди.
З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_8 разом з ОСОБА_6 обвинувачуються у вимаганні та отриманні 15 травня 2008 року неправомірної вигоди від потерпілого ОСОБА_11 у розмірі 20 000 доларів США, що по курсу Національного банку України складало 101 000 гривень, що в 200 і більше разів перевищила неоподатковуваний мінімум доходів громадян, як зазначено в самому обвинувальному акті.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 №3207 VI, який набрав чинності 01.07.2011, до Кримінального кодексу України внесено зміни, в тому числі ст.368 КК викладено в наступній редакції:
1.Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища
3. Одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара, карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
4. Одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою яка займає особливо відповідальне становище, -
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Примітка. 1.Хабарем у значному розмірі вважається такий, що у п`ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому розмірі такий, що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян
Кваліфікація дій ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України, яка передбачає відповідальність за отримання хабара в особливо великому розмірі, суперечить встановленим в акті обставинам, оскільки в ньому вказується, що розмір хабара в 200 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно до закону є великим розміром і відповідальність за це передбачається ч.3 ст.368 КК України.
Суд звертає увагу, що наслідком такого порушення є наступне.
Міра покарання за ч.4 ст.368 КК України в редакції закону, на який посилається орган досудового розслідування, передбачає відповідальність за вчинений злочин від восьми до дванадцяти років позбавлення волі.
Статтею 31 частиною 2 КПК України передбачено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних судів.
Стаття 368 КК України в редакції закону України від 07 квітня 2011 року № 3207-VI, на який посилається обвинувачення, передбачає кримінальну відповідальність за одержання хабара, а відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 та ОСОБА_6 обвинувачуються в одержанні службовою особою неправомірної вигоди. Отже колегія суддів звертає увагу, що таке поняття в законі від 07 квітня 2011 року взагалі відсутнє, оскільки відповідальність за Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди було встановлено законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18 квітня 2013 року N 221-VII (який набрав чинності 18 травня 2013 р.), яким статтю 368 КК України було викладено в новій редакції.
Крім того ч.2 ст.4 КК України передбачено:
«Злочинність і караність, а також інші кримінально правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння».
Однак як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вимаганні та отриманні 15.05.2008 року неправомірної вигоди у розмірі 20 000 доларів США, у зв`язку з чим виникає питання відповідно до якої норми сторона обвинувачення притягує їх до кримінальної відповідальності, посилаючись на норми закону від 07.04.2011 року, якого не існувало на час вчинення цього діяння.
Таким чином, зазначена в обвинувальному акті кваліфікація не відповідає вимогам кримінального закону на який міститься посилання закон від 07.04.2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення від 7 квітня 2011 року № 3207 VI та вимогам ч.2 ст.4 КК України.
Встановлені судом порушення в подальшому є перешкодою для ухвалення будь-якого судового рішення, та можуть бути підставою для його скасування.
Враховуючи викладені вимоги Закону, а також встановлені порушення, колегія суддів вважає за необхідне повернути прокурору обвинувальний акт та додані до нього матеріали, для усунення виявлених недоліків.
Керуючись ст. 314 КПК України, колегія суддів,-
Повернути обвинувальний акт та додані до нього матеріали за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 371 ч 3, 368 ч 4, 364 ч 1, 371 ч 1 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 371 ч 3, 368 ч 4, 364 ч 1 КК України прокурору прокуратури Одеської області у зв`язку з невідповідністю його вимогам КПК України, для усунення виявлених недоліків.
Ухвала суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.
Ухвала суду, може бути оскаржена протягом семи днів з дня її проголошення, через суд, який ухвалив судове рішення.

Копія ухвали негайно після її проголошення вручається учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Суддя ОСОБА_2

Суддя ОСОБА_3