11-кп/775/339/2016(м)
221/768/15-к

УХВАЛА

іменем У к р а ї н и

14 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 05 травня 2016 року, за кримінальним провадженням за № 0000225 від 23.02.2015року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецька Донецької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, раніше судимий: 1) 11.07.2008 р. Кіровським райсудом м. Донецька за ст.15 ч.1, 185 ч.3 КК України та призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі,звільнений УДО,-

2) 01 березня 2012 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України до позбавлення волі строком на три роки один місяць, звільнений 24.01.2014 р. УДО на 10 місяців 27 днів,-

3) 03.02.2016 р. Волноваським райсудом за ст. 185 ч.3, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.70 ч.4 КК України частково приєднане покарання призначене вироком Волноваського районного суду Донецької області від 03.02.2016р. за ст.185 ч.3 КК України та остаточно призначено покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст.72 ч.5 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі за період з 14 січня по 05 травня 2016 року включно.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 05 травня 2016 р. ОСОБА_6 визнаний винним за ст. 289 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_6 , будучі раніше неодноразово судимим, судимості не зняті і не погашені, на шлях виправлення не встав, а знову вчинив тяжкий умисний корисливий злочин. 23.02.2015 року близько 19.00 години, вийшовши з магазину «Бриз», розташованого по АДРЕСА_2 , побачив як ОСОБА_8 залишила належний їй мопед VIPER WIND біля магазину, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна та власної наживи, таємно незаконно заволодів вказаним мопедом, який є транспортним засобом, вартістю 2125грв., перемістивши його шляхом кочення до не освітлюваного місця на площадці, що розташована перед гуртожитком по АДРЕСА_3 , де частково розібрав передню частину мопеда з метою завести двигун шляхом замикання дротів, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком та за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 05.05.2016 року та остаточно призначити покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі без конфіскації майна, зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.04.2016 року до набрання вироком законної сили. Посилається на те, що суд, при призначенні покарання, в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України правильно встановив підстави для призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, але застосував принцип призначення покарання за ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутого покарання, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції помилково перерахував строк попереднього ув`язнення з 14.01.2016 року по 05.05.2016 року, оскільки з 14.01.2016 року по 25.04.2016 року обвинувачений фактично вже відбував покарання за попереднім вироком, а в даному кримінальному провадженні утримувався під вартою з 26.05.2016 року згідно ухвали суду від 26.05.2016 року, а тому строк попереднього ув`язнення слід рахувати саме з цієї дати.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, був зроблений на підставі його свідчень, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу.

Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України якщо буде встановлено, що після постановлення вироку в справі, засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку у першій справі, то покарання призначається за сукупністю шляхом поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за першим вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п.21 Постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного і обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Оскільки попередній вирок щодо ОСОБА_6 був винесений 03.02.2016 року, а вчинив він злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України 23.02.2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку, то суд першої інстанції при призначенні покарання правильно застосував ч.4 ст.70 КК України, але помилково призначив покарання, приєднавши не відбуту частину покарання за попереднім вироком тобто фактично призначив покарання за сукупністю вироків.

Доводи прокурора про неправильне обчислення обвинуваченому строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України колегія суддів також вважає слушними. В межах даного кримінального провадження запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 не обирався, він був затриманий в межах іншого кримінального провадження 14.01.16 р., тому йому повинно зараховується покарання, відбуте частково за попереднім вироком Волноваського райсуду від 03.02.16 р. до 26.04.16 р. дня затримання ОСОБА_6 в СИЗО м. Маріуполя ухвалою суду ( а/с 152 ). за даним кримінальним провадженням. За період з 26.04.16 р. по 14.07.16 р. обвинуваченому слід рахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі, згідно ст. 72 ч. 5 КК України.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку, по справі не встановлено, положення обвинуваченого не погіршується, тому вирок суду слід змінити в порядку ст. 408 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,408 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 05 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Волноваського райсуду Донецької області від 03.02.16 р., остаточно вважати засудженим ОСОБА_6 до покарання в виді п`яти років двох місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 покарання частково відбуте за вироком Волноваського райсуду Донецької області від 03.02.16 р. з 14.01.16 р. по 26.04.16 р.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі з 26.04.16 року по 14.07.16 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді: