АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання: ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0008096, внесене до ЄРДР 22.09.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, щодо
ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Києві, зареєстрований та проживає за
адресою: АДРЕСА_1 , -
за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 лютого 2016 року
за участю сторони обвинувачення: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
сторони захисту: обвинуваченого: ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 лютого 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком - 2 роки, з покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи і періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Згідно з вироком суду 09 вересня 2015 року о 14 год. 40 хв. ОСОБА_5 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , піднявся на 16 поверх будинку та, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зайшов до загального коридору квартир АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 звідки повторно, таємно викрав велосипед марки «ТРЕК 3700», вартістю 3762 грн., який належить ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора міста Києва подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 лютого 2016 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.
На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що судом не наведено обґрунтованих підстав щодо можливості виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, крім того, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 щире каяття останнього, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані, що підтверджують наявність такої обставини, а визнання ОСОБА_5 винуватості у вчиненому кримінальному правопорушенні слід розцінювати, як прагнення пом`якшити покарання. Апелянт також зазначає, що судом не було враховано дані, які вказують на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_11 вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості, будучи раніше судимим за аналогічний злочин.
В судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася потерпіла ОСОБА_10 , яка про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора була належно повідомлена, тому її неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до положень ч.1 та ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за їх межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, що позбавляє учасників судового провадження оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, але суд апеляційної інстанції вправі переглянути рішення суду першої інстанції як в частині призначення ОСОБА_5 покарання та звільнення від його відбування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, так і в частині правової юридичної оцінки дій обвинуваченого.

Дії ОСОБА_5 , які виразилися у таємному викраденні чужого майна ( крадіжка), кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст. 185 КК України за ознакою повторності.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше був засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 грудня 2007 року за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на нього було покладено виконання обов`язків, передбачених пп. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Цей злочин, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, він вчинив 18 вересня 2007 року, тобто у шістнадцятирічному віці, бо народився ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В період іспитового строку 22 серпня 2008 року ОСОБА_5 вчинив інший злочин, передбачений ч.1 ст. 162 КК України, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості, також до досягнення повноліття і був засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31 березня 2009 року із застосуванням ст. 69 та ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць.
Згідно довідки про звільнення ( а.с. 40-41) ОСОБА_5 на підставі постанови Піщанського районного суду Вінницької області від 14 липня 2011 року був звільнений 22 липня 2011 року від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 17 днів і в цей період часу нових злочинів не вчиняв.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового її звільнення від відбування покарання ( основного та додаткового).

Згідно до положень ч. 1 ст. 108 КК України погашення та зняття судимості щодо осіб, які вчинили злочини до досягнення ними вісімнадцятирічного віку, здійснюється відповідно до статей 88-91 цього Кодексу з урахуванням положень передбачених цією статтею.

З наведених вище даних убачається, що ОСОБА_5 до досягнення ним вісімнадцятирічного віку вчинив два злочини, які відносяться до злочинів середньої та невеликої тяжкості.

Відповідно до приписів п. 2 ч.2 ст. 108 КК України такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за злочин невеликої або середньої тяжкості, якщо вони протягом одного року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Нове кримінальне правопорушення, за яке він засуджений оскаржуваним вироком, ОСОБА_5 вчинив 09 вересня 2015 року, тобто через більш як чотири роки після звільнення з місць позбавлення волі.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає необґрунтованими посилання суду у вступній частині вироку на наявність у ОСОБА_5 двох непогашених судимостей, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення 09 вересня 2015 року ці судимості були погашені і ОСОБА_5 був таким, що не має судимостей.

На ці обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув та не врахував при правовій оцінці дій обвинуваченого, тоді як судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України, відповідно до положень ч.2 ст. 88 КК України.

Згідно до положень ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Оскільки ОСОБА_5 таємне викрадення чужого майна, за яке він засуджений оскаржуваним вироком, вчинив будучи особою, яка не має судимостей згідно до ст.ст. 89, 108 КК України, то в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність.

За таких обставин колегія суддів уважає, що в порядку ст. 404 КПК України з обвинувачення ОСОБА_5 та кваліфікації його дій має бути виключена кваліфікуюча ознака повторність, а його дії як таємне викрадення чужого майна за обставин, визнаних судом першої інстанції доведеними, які ніким не оспорюються, підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 185 КК України.

Допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив обставини таємного викрадення ним 09 вересня 2015 року о 14 год. 40 хв. із загального коридору квартир АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_6 велосипеда марки «ТРЕК 3700» вартістю 3762 грн. 00 коп., який належав потерпілій ОСОБА_10 і яким він розпорядився на власний розсуд.
Цих обставин він не оспорював як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_5 також повідомив, що він і на теперішній час працює неофіційно, забезпечує себе випадковими заробітками, але у вчиненому щиро кається і просить його суворо не карати.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 185 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але судимості погашені.

Обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого.
Обставин, які обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_5 належить призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини першої статті 185 КК України.

Разом з тим, зі змісту ч.1 ст. 75 КК України слідує, що, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи, що вчинений ОСОБА_5 злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, з моменту умовно-дострокового звільнення обвинуваченого від відбування покарання за останнім вироком, судимість за яким погашена, пройшов тривалий час, потерпіла матеріальних претензій до обвинуваченого не має, бо викрадене майно їй було повернуто, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який усвідомлює протиправність своїх дій та висловлює жаль з цього приводу, з огляду на те, що з правової кваліфікації дій обвинуваченого виключена така кваліфікуюча ознака як повторність, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього судом обов`язків.

З огляду на викладене, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, в якій він ставить питання про скасування вироку та постановлення нового вироку в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, оскільки такі його вимоги висловлені без урахування правильності кваліфікації дій обвинуваченого, що істотно знижує ступінь його небезпечності для суспільства.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 лютого 2016 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з вступної, мотивувальної частини вироку та з формулювання обвинувачення посилання на наявність у обвинуваченого двох непогашених судимостей і кваліфікуючої ознаки повторність.

Дії ОСОБА_5 перекваліфікувати з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 від відбування основного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на підставі ст. 76 КК України покласти на нього виконання обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

С У Д Д І:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12

Справа № 11-кп/796/821/2016, Категорія КК: ч. 2 ст. 185
Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_13
Доповідач ОСОБА_1