Номер провадження: 11-кп/785/455/16
Номер справи місцевого суду: 521/1614/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
представника засудженого: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеса від 18.02.2016 року, якою задоволено клопотання матері засудженого ОСОБА_9 ОСОБА_7 про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», -
встановив:
18.02.2016 року ухвалою Малиновського районного суду м. Одеса від 18.02.2016 року було задоволено клопотання матері засудженого ОСОБА_9 ОСОБА_7 щодо зарахування у строк відбуття покарання,призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеса від 05.03.2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Одеса, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-12.06.2013 року вироком Овідіопольського районного суду Одеської області за ч.2 ст.187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-05.03.2015 року вироком Суворовського районного суду м. Одеса за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання вироків, до призначеного покарання, частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Овідіопольського районного суду від 12.06.2013 року та остаточно призначено покарання 7 років 6 місяців та 1 дня позбавлення волі з конфіскацією майна,

а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 19.07.2011 року по 01.04.2015 року, тобто з моменту законного затримання по день набрання законної сили вироком суду, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнення його з під варти.

При прийнятті зазначеного рішення, посилаючись на вимоги ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) та мотивуючи прийняте рішення, суд встановив що останній засуджений 19.07.2011 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України з застосуванням ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців 1 день з конфіскацією майна.

При цьому як зазначив місцевий суд, засуджений перебував під вартою під час досудового слідства та розгляду справи судом у період з 19.07.2011 року та до 01.04.2015 року, та вважав за необхідне, у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахувати зазначений період у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільненити його з під варти.

На зазначену ухвалу суду прокурором, яка брала участь у розгляді клопотання судом першої інстанції ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій вона вказує, що не згодна з рішенням суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

В своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом при прийнятті рішення не було взято до уваги те, що згідно протоколу затримання ОСОБА_9 був затриманий 19.07.2011 року, засуджений 12.06.2013 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст.187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вказаний вирок набрав законної сили 17.10.2013 року.

До Одеської ВК (№14) прибув 18.11.2013 року для подальшого відбування покарання з Ізмаїльського слідчого ізолятору Одеської області (№22).

З Одеської ВК (№14) ОСОБА_9 23.01.2015 року вибув до Одеської УВП (№21), як обвинувачений за іншим обвинуваченням, по якому був засуджений 05.03.2015 року Суворовським районним судом м. Одеса за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 7 років 6 місяців 1 дня позбавлення волі з конфіскацією майна. Вказаний вирок набрав законної сили 01.04.2015 року.

Таким чином, за твердженням прокурора судом першої інстанції помилково було зараховано у строк попереднього ув`язнення строк фактичного перебування ОСОБА_9 в Одеській виправній колонії (№14) з 18.11.2013 року по 23.01.2015 року.

Просить ухвалу Малиновського районного суду м. Одеса від 18.02.2016 року про перерахування строку попереднього ув`язнення з 19.07.2011 року по 01.04.2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати та зарахувати у строк попереднього ув`язнення останньому періоди: з 19.07.2011 року по 17.10.2013 року та з 23.01.2015 року по 05.03.2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та посилаючись на допущені під час розгляду порушення вимог кримінального процесуального закону і відсутність технічного запису судового засідання, просив скасувати ухвалу та призначити новий розгляд клопотання; представника засудженого ОСОБА_9 ОСОБА_10 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила залишити ухвалу без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала суду скасуванню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України апеляційний розгляд проводиться за відсутністю засудженого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час розгляду апеляції, апеляційним судом було встановлено, що розглядаючи клопотання, місцевий суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до ч.2 ст.412 тягнуть за собою безумовне скасування рішення суду з призначенням нового розгляду, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України - фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд при розгляді клопотання, застосував положення ч.1 ст.107 КПК України та не здійснював фіксацію процесу технічними засобами. Наведене підтверджується даними журналу судового засідання від 18.02.2016 року, відповідно до якого, фіксація процесу не проводилася (а.с.20).
Разом з цим, районний суд не врахував те, що вказана норма закону регламентує порядок проведення судових засідань та ведення журналу судового засідання без фіксації за допомогою технічних засобів процесуальних дій в районному суді (в тому числі слідчим суддею районного суду) тільки під час досудового розслідування та в разі відсутності клопотань учасників розгляду про застосування технічних засобів фіксування судового засідання.

В той же час, розгляд клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі положень ч.5 ст.72 КК України не відноситься до стадії досудового розслідування, і проводиться у відповідності до положень Розділу VIII, яким регламентоване вирішення питань, пов`язаних з виконанням судових рішень, а тому відноситься до судового провадження, яке у відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України підлягає обов`язковій фіксації за допомогою технічних засобів.

Згідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом були встановлені інші істотні порушення кримінального процесуального закону, які також тягнуть за собою скасування ухвали суду.

Так, виходячи з положень п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема такої засади кримінального провадження, як законність, враховуючи системний аналіз положень статей 537, 539 КПК України, необхідно виходити з того, що подані клопотання про застосування ч.5 ст.72 КК України (в ред. закону України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), в дійсності порушують питання про фактичне скорочення терміну призначеного судом покарання, що дає підстави вважати застосування цієї норми кримінального закону пом`якшенням покарання.

Оскільки відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України вирішення судом в порядку ч.3 ст.74 КК України питань про пом`якшення покарання із застосуванням ст.72 КК України відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України віднесено до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, то такий розгляд проводиться в порядку п.13 ч.1 ст.537, ст.539 КПК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст.539 КПК України, розгляд зазначених клопотань проводиться за участю засудженого, його захисника, законного представника, прокурора та представника установи виконання покарань, що відає виконанням покарання. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

В матеріалах судового провадження відсутні документи, які б підтверджували факт повідомлення засудженого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_7 про місце та час проведення судового засідання.

Зі змісту журналу судового засідання не вбачається, що суд не перевіряв данні про повідомлення засудженого та його представника про дату та місце розгляду справи та розглянув справу за їх відсутності. Обставини неотримання виклику у судове засідання також були підтверджені під час розгляду апеляційної скарги представником засудженого - ОСОБА_7 .

Встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням вимог п.3 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом також встановлені інші істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування ухвали.

З оскаржуваної ухвали та журналу судового засідання видно, що розглядаючи справу та приймаючи рішення по заявленому ОСОБА_7 клопотанню, суддя місцевого суду взагалі не досліджував наявні у справі матеріали і не посилався на них при прийнятті рішення як на докази певних обставин, що вказує на те, що клопотання судом фактично розглянуто не було.

Разом з тим, судові матеріали містять як клопотання представника засудженого, а саме його матері ОСОБА_7 (а.с.1,17-18), так і клопотання самого засудженого ОСОБА_9 (а.с.15), яке взагалі судом не розглядалося і рішення по ньому прийнято не було.

При цьому районний суд в оскарженій ухвалі зазначив дані, які суперечать наявним у справі матеріалам, а саме вказав, що ОСОБА_9 19.07.2011 року був засуджений вироком Овідіопольського районного суду Одеської області та на строк 7 років 6 місяців та 1 дня, що не відповідає дійсності, оскільки він був засуджений вироком цього суду від 12.06.2013 року та на строк 7 років та 6 місяців.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що судом зазначений розгляд проведений у порушення вимог кримінального процесуального закону та допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка призвела до того, що судом не були досліджені належним чином обставини, які суд повинен врахувати при прийнятті зазначеного рішення, що унеможливлювало належним чином розглянути клопотання, встановити наявність чи відсутність підстав можливості зарахування засудженому строку перебування його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду до строку відбуття ним покарання за вироком суду.

Згідно до ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України суд першої інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування ухвали суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляції прокурора, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідним звернути увагу на те, що при новому розгляді, місцевому суду необхідно прийняти до уваги належні та допустимі докази на перевірку та підтвердження фактичного строку перебування засудженого під вартою, оскільки наявну у матеріалах справи довідку з особової справи засудженого (а.с.19), не можна визнати належним доказом цього факту, так як вона взагалі не містить підпису відповідної посадової особи та не засвідчена печаткою.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532, 539 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора, яка брала участь у розгляді клопотання в суді першої інстанції ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеса від 18.02.2016 року, якою задоволено клопотання матері засудженого ОСОБА_9 - ОСОБА_7 та зараховано до строку покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 19.07.2011 року по 01.04.2015 року, тобто з моменту законного затримання по день набрання законної сили вироком суду та звільнення засудженого з під варти - скасувати.
Призначити новий розгляд клопотань засудженого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_7 у тому ж суді, в іншому складу суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4