АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001846 від 20.03.2015 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Подільського районного суду міста Києва від 23 жовтня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього обов`язки, визначені в ст.76 КК України.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він у невстановленому місці та час у невстановленої слідством особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту у кімнаті № НОМЕР_1 гуртожитку Київської державної академії водного транспортну імені гетьмана Петра Конашевича-Сагайдачного, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Оленівська, 25.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, 18 травня 2015 року приблизно о 22 год. ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 25 по вул. Оленівській в місті Києві, за грошові кошти в сумі 160 гривень, збув ОСОБА_8 , анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою (в перерахунку на суху речовину) 5,38 г.
Крім цього, 25 травня 2015 року о 21 год. 10 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 25 по вул. Оленівській в місті Києві, за грошові кошти в сумі 120 гривень повторно збув ОСОБА_8 речовину рослинного походження, який є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою (в перерахунку на суху речовину) 2,39 г.
Крім цього, 08 червня 2015 року о 19 год. 35 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 25 по вул. Оленівській в місті Києві, за грошові кошти в сумі 320 гривень повторно збув ОСОБА_8 речовину рослинного походження, який є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою (в перерахунку на суху речовину) 5,47 г.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про те, що суд неправильно, за відсутності для цього законних підстав, застосував положення статті 69 КК України, оскільки суд може призначити покарання нижче від найнижчої межі лише при наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання.
Вважає, що суддя невірно визначив щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як різні обставини, що пом`якшують покарання, оскільки згідно п.1 ч.1 ст.66 КК України щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які були взяті до уваги, як пом`якшуючі обставини, передбачені одним пунктом цієї статті та вважаються однією обставиною. Звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо сприяння розкриттю злочину з боку ОСОБА_6 , який, зокрема, не дав показань про джерело походження наркотичної речовини, яку він здобув.
Також вважає, що суд з надуманих підстав врахував обставиною, що пом`якшує покарання стан здоров`я обвинуваченого, визнавши, що він хворіє на ряд тяжких хронічних захворювань.
В обґрунтування цього зазначає, що медичні документи щодо стану здоров`я обвинуваченого, які були надані до суду стороною захисту, як доказ, не відкривалися стороні обвинувачення в порядку ст.290 КПК України. Визнавши такі докази належним та допустимими, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Крім цього, аналіз діагнозів, на які послався суд у вироку, вказує на те, що обвинувачений при наявності зазначених в медичних документах захворювань повинен мати хворобливий стан та мати зовнішні ознаки цього, чого в судовому засіданні не було встановлено. Незважаючи на це, висновок про наявність хвороб у обвинуваченого зроблено на підставі медичних документів та експертним дослідженням не підтверджено.
Вважає, що неправильне застосування положень ст.69 КК України призвели до неправильного призначення покарання та, як наслідок, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування неправильного застосування положень ст.75 КК України прокурор посилається на те, що суд, ухваливши рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який віднесений до категорії тяжких, кількість епізодів злочинної діяльності, поведінку обвинуваченого, який намагався уникнути кримінального покарання за вчинене, а тому вважає, що його виправлення без відбування покарання неможливе.
При цьому, судом у мотивувальній частині взагалі не мотивовано, чому покарання обвинуваченому повинно бути призначене без ізоляції від суспільства та чому обвинувачений не є суспільно-небезпечним.
За наслідками апеляційного розгляду просить оскаржений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_6 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювались, оскільки вони правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій.

В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочину, правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, який є студентом 4 курсу денної форми навчання вищого навчального закладу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем навчання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

З зв`язку із наявністю декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та відсутністю обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням особи винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується виключно позитивно, суд визнав за можливе призначити йому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення статті 69 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України.
Як встановив суд першої інстанції, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , є його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Відомості про наявність такої обставини містилися в обвинувальному акті, яким висувалось обвинувачення ОСОБА_6 і не заперечувались прокурором при прийнятті судом рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювались.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 також беззаперечно визнавав свою вину у вчиненому та щиро розкаявся.

Суд першої інстанції визнав також обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого стан його здоров`я, а саме те, що він хворіє на гіпоталамічний синдром, нейроендокринна форма, внаслідок чого має ускладнення здоров`я, має ряд супутніх діагнозів: вегето-сосудиста дистонія по гіпертензивному типу з цефалічними вестибулярними пароксизмами, агіопатію сітківки обох очей, дискінезію жовчовивідних шляхів по гіпотонічному типу.

Прийняте судом рішення не протирічить положенням частини 2 статі 66 КК України, оскільки в суді першої інстанції стороною захисту були надані медичні документи, які підтверджують те, що обвинувачений має ряд тяжких захворювань.

Заперечення прокурора про те, що медичні документи щодо стану здоров`я обвинуваченого, які були надані до суду стороною захисту, як доказ, не відкривалися стороні обвинувачення в порядку ст.290 КПК України, не можуть свідчити про те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, оскільки положеннями зазначеної норми КПК України регламентується лише відкриття доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення винуватості або невинуватості обвинуваченого, сприяти пом`якшенню покарання.

Надані стороною захисту медичні документи відносяться лише до даних про особу обвинуваченого, які характеризують стан його здоров`я.

Необґрунтованими є і доводи прокурора про те, що обвинувачений при наявності зазначених в медичних документах захворювань повинен мати хворобливий стан та мати зовнішні ознаки цього, чого в судовому засіданні не було встановлено. При цьому, прокурором не надано суду доказів на підтвердження того, що медичний висновок про наявність хвороб у обвинуваченого спростовується іншими матеріалами, в тому числі висновком експерта про стан здоров`я ОСОБА_6 . А тому такі доводи прокурора колегія суддів вважає припущеннями і їх до уваги не бере.
За таких обставин колегія суддів вважає застосування при призначенні ОСОБА_6 покарання положень ст.69 КК України законними і обґрунтованими.
Врахувавши тяжкість вчиненого злочину та конкретні обставини провадження, особу винного, який щиро розкаявся у вчиненому та зробив належні висновки, його молодий вік, зважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують його покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення засудженого можливе без реального відбування покарання, є достатнім для досягнення цілей кримінального покарання, в тому числі для запобігання вчинення ним нових злочинів, та таким, що відповідає засадам справедливості.

Цим самим спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що рішення суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є немотивованим, а також те, що суд, ухваливши рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який віднесений до категорії тяжких, кількість епізодів злочинної діяльності, поведінку обвинуваченого, який намагався уникнути кримінального покарання за вчинене.

З наведених підстав колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, ухвалений відносно ОСОБА_6 , є законним та обґрунтованим, а тому залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 23 жовтня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

__________________ _________________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9