АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Производство № Дело № 11-1683/10 Председательствующий в 1-й инстанции - Дружинін Докладчик - Піскун О.П.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
20 октября 2010 года г. Днепропетровск
Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего, судьи: Живоглядовой И.К.
судей: Пискун О.П., Русских Е.Г.
при секретаре: Костюк Т.Н.
с участием прокурора: Брусенцовой И.В.
осужденного: ОСОБА_2
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске 20 октября 2010 года уголовное дело по апелляции прокурора, утвердившего обвинительное заключение, защитника ОСОБА_1, осужденного ОСОБА_2 на приговор Индустриального районного суда г. Днепропетровска от 12 августа 2010 года
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2,
Днепропетровской области, гражданин Украины,
имеющий высшее образование, проживающий в
г. Павлограде по ул.Сташкова 8/20, ранее не судимого
осужден по ч.1 ст.368 УК Украины к 2 годам лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных функций на 2 года.
По приговору суда ОСОБА_2 признан виновным и осужден за совершение следующего преступления. Согласно приказа № 9-к от 15.01.2009г. ОСОБА_2, работая слесарем по эксплуатации и ремонту газового обслуживания 5 разряда сервисного центра ОАО «Днепрогаз», являясь должностным лицом, в соответствии с производственной инструкцией работников сервисного центра по проведению проверки, ремонту и проверки промышленных и бытовых газовых счетчиков, выполнял возложенные на него следующие функции: безопасное и качественное выполнение работ по отключению и подключению потребителей; осуществление технического обслуживания; проверка и ремонт газового счетчика; заполнение необходимых документов в части выполненных работ и проведенного инструктажа присутствующим, оформление документов на изъятие газового счетчика при невозможности выполнения ремонта; составление акта о выявленном нарушении правил эксплуатации бытового газового счетчика и демонтаж счетчика для проведения экспертизы; выполнение производственных заданий в полном объеме в соответствии с правилами и инструкциями, выполнение соответствующих приказов, распоряжений, заданий и поручений руководства в соответствии с занимаемой должностью.
ОСОБА_2, выполняя свои должностные обязанности, 12 мая 2010 года около 10.00 часов, совместно с водителем-контролером ОСОБА_3, прибыл к бытовому потребителю - ОСОБА_4 по адресу ул.Кузбасская, 54-а в г.Днепропетровске, для выполнения работ по демонтажу бытового газового счетчика для проведения плановой проверки, в ходе которых обнаружил повреждение стекла счетного механизма, в связи с чем им был составлен акт от 12.05.2010года о выявленных нарушениях и акт от 12.05.2010г. о демонтаже счетчика газа для проведения экспертизы.
13 мая 2010 года абонент ОСОБА_4, узнав, что по акту проверки за нарушение правил предоставления населению услуг по газоснабжению ему будет начислен штраф, обратился к ОСОБА_2 с просьбой заменить акт проверки, в котором зафиксирована неисправность газового счетчика, на акт проверки в котором будет отражено исправное состояние газового счетчика при снятии его для проведения плановой проверки, чтобы избежать уплаты штрафных санкций. При этом у ОСОБА_2 возник умысел, направленный на получение взятки за оказание услуг по замене акта проверки бытового газового счетчика в сумме 2 200 гривен, без соблюдения требований положения о проведении экспертизы счетчиков газа, установленных у потребителей и предназначенных для учета природного газа в быту и порядка возмещения убытков, причиненных газоснабжающей или газотранспортной организации вследствие нарушения потребителем природного газа правил предоставления населению услуг по газоснабжению.
Реализуя свой преступный умысел, направленный на получение взятки, ОСОБА_2, будучи должностным лицом, действуя из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, 13 мая 2010 года около 12.00 часов, приехал к абоненту ОСОБА_4, к домовладению №54-а по ул.Кузбасская в г. Днепропетровске, где в помещении жилого дома, расположенного на территории указанного домовладения, составил акт без номера от 12 мая 2010 года об отсутствии неисправностей бытового газового счетчика и о снятии бытового газового счетчика для проведения плановой проверки, уничтожив при этом акты без номера от 12 мая 2010 года о выявленных нарушениях и о демонтаже счетчика газа для проведения экспертизы, за что получил оговоренное денежное вознаграждение в сумме 2 200 гривен, после чего был задержан сотрудниками правоохранительных органов.
- прокурор, утвердивший обвинительное заключение по делу, просит приговор суда отменить в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а так же назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного из-за его суровости. Указывает, что судом ненадлежащее оценены фактические обстоятельства дела, в частности тот факт, что ОСОБА_2 согласно производственной инструкции не выполнял организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, работая слесарем по эксплуатации и ремонту газового оборудования сервисного центра ОАО «Днепрогаз» и, таким образом не обладал признаками представителя власти, тоесть не являлся должностным лицом, в связи с чем квалификация содеянному подсудимым, данная судом является неправильной.
- в дополнении к апелляции прокурор просит суд изменить приговор суда, переквалифицировав действия осужденного ОСОБА_2 с ч.1 ст.368 УК Украины на ч.1 ст.190 УК Украины, определив меру наказания в виде 6 месяцев исправительных работ с удержанием из его заработной платы 10% ;
- осужденный ОСОБА_5 просит приговор суда первой инстанции отменить, как незаконный, так как его действия неправильно были квалифицированы, он не является должностным лицом предприятия ОАО «Днепрогаз» и не может быть привлечен к ответственности по данной статье. Кроме того ему назначено суровое наказание в виде 2 лет лишения свободы. Суд при назначении наказания не учел его возраст, плохое состояние здоровья, то, что ранее он не судим, а так же то, что на его иждивении находится его больная мать ІНФОРМАЦІЯ_3, которая так же нуждается в постоянном уходе. Просил суд приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение, изменив ему меру пресечения на подписку о невыезде;
- защитник ОСОБА_6 не оспаривая правильность фактических обстоятельств дела, установленных судом, доказанности вины и квалификации действий осужденного ОСОБА_2, просит приговор суда изменить в связи с его суровостью. Указывая, что суд при назначении ему наказания не учел то, что осужденный является пенсионером, ранее не судим, характеризуется положительно, страдает «гипертонической болезнью 2 ст. со стойковысоким артериальным давлением, имеет на иждивении мать ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_4, которая так же страдает рядом заболеваний и нуждается в постоянной помощи. Просила приговор суда изменить в связи с несоотверствием назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного ОСОБА_2, назначить ему наказание с применением ст.75 УК Украины.
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего дополнительную апелляцию прокурора, утвердившего обвинительное заключение, защитника ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2, поддержавших апелляционную жалобу осужденного, проверив материалы дела, исследовав доказательства в суде апелляционной инстанции, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляции, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Выводы суда о завладении подсудимым денежными средствами ОСОБА_4 в сумме 2 200 гривен подтверждаются исследованными в судебном заседании письменными доказательствами.
Так, согласно протокола осмотра денежных средств (л.д.11) работниками милиции в присутствии понятых были осмотрены денежные средства в сумме 2 200 гривен и помечены специальным средством, которые в последующем переданы ОСОБА_4 для передачи ОСОБА_2
Из протокола осмотра от 13.05.2010г. (л.д.24-26) следует, что в ходе осмотра территории возле домовладения № 43 по ул.Кузбасская в г. Днепропетровске в автомобиле «Газель», принадлежащем ОАО «Днепрогаз» на полу между сиденьями обнаружены денежные средства в размере 2 200 гривен, которые имели свечения желто-зеленого цвета и были выданы ранее ОСОБА_4 При осмотре рук ОСОБА_2 у него были выявлены свечения желто-зеленого цвета.
Согласно протоколов осмотра и прослушивания аудиозаписи (л.д.6-8, 19-21) следует, что ОСОБА_2 в ходе разговора с ОСОБА_4 на просьбу последнего «утрясти вопрос» с выявленными у него нарушениями, заверил ОСОБА_4 о том, что сможет это сделать за 2 200 гривен. В последующем во дворе дома № 54-а по ул.Кузбасская в г. Днепропетровске ОСОБА_2 получил указанную сумму взамен передав ОСОБА_4 акт о проверке БГС абонента с указанием, что выявленных нарушений при проверке не обнаружено.
В протоколе просмотра видеозаписи (л.д.154) зафиксированы события, происходившие 13.05.2010 года возле домовладения № 54-а по ул.Кузбасская в г. Днепропетровске, после того момента как ОСОБА_2 были получены денежные средства от ОСОБА_4
Заключением экспертизы от 21.06.2010 года (л.д.64-66) подтверждено, что на представленных на экспертизу банкнотах, на ватном тампоне со смывами с правой руки ОСОБА_2 и на ватном тампоне с контрольным образцом люминесцентного вещества обнаружены следы посторонних химических веществ с люминесценцией желтого цвета в УФ лучах, которые имеют общую родовую принадлежность.
Исследовав все вышеперечисленные письменные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт завладения ОСОБА_2 денежными средствами ОСОБА_4 нашел свое подтверждение в судебном заседании.
Установив указанные фактические обстоятельства дела, и исследовав все собранные доказательства, суд дал неправильную юридическую оценку действиям ОСОБА_2
Согласно диспозиции ст. 368 УК Украины для квалификации преступления по этой норме закона необходимо, чтобы действие должностного лица, за которое дана взятка было или могло быть совершено с использованием им служебного положения или вытекающей из него возможности или полномочий давать указания и контролировать деятельность других организаций.
Как усматривается из материалов уголовного дела ОСОБА_2 работая слесарем по эксплуатации и ремонту газового оборудования сервисного центра ОАО «Днепрогаз», в соответствии с производственной инструкцией работников сервисного центра по проведении проверки, ремонту и проверки промышленных и бытовых газовых счетчиков (л.д.76-82), не являлся должностным лицом.
Из имеющихся в деле справки ОАО «Днепрогаз» (л.д.69) усматривается, что работа ОСОБА_2 была связана с проверкой бытовых газовых счетчиков.
Как пояснил осужденный ОСОБА_2 в ходе проведения частичного судебного следствия в суде апелляционной инстанции, в его обязанности как слесаря входила механическая работа при проверке газовых счетчиков, связанная с перекрытием газопровода, демонтажем и последующей установкой счетчика, обязан был соблюдать все требования по охране труда. Акты о проверке, замене и установке БГС абонента он не имел права составлять, этим занимались контролеры, которые выезжали вместе с ним на проверку. Действительно, он, понимая, что не является должностным лицом ОАО «Днепрогаз» заверил ОСОБА_4 что может решить его вопрос с выявленными у него ранее нарушениями, обнаруженными при проверке счетчика и помочь избежать уплаты штрафных санкций. После того как ОСОБА_4 передал ему за это 2 200 гривен, переписал ему акт о проверке БГС .
Согласно положения об установке и эксплуатации бытовых счетчиков газа в жилом фонде (л.д.70-74), имеющегося в материалах дела, установлено, что именно контролеры службы учета газа проводят внешний осмотр БГС при приемке абонента на обслуживание, после установки БГС и при снятии показаний счетчиков. При наличии нарушений контролеры службы учета составляют акты в двух экземплярах согласно «Положению о проведении экспертизы счетчиков газа, установленных у потребителей и предназначенных для учета природного газа в быту». Акт регистрируется в едином журнале по предприятию, находящемся в сервисном центре.
В материалах уголовного дела отсутствует должностная инструкция слесаря по эксплуатации и ремонту газового оборудования сервисного центра ОАО «Днепрогаз», а так же иные доказательства, указывающие на исполнение ОСОБА_2 функций должностного лица, а именно организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, функций представителя власти.
Кроме того, судом при вынесении приговора, не принят во внимание тот факт, что все составляемые акты проверки бытовых газовых счетчиков, в том числе и те, которые были первоначально составлены ОСОБА_2 от 12.05.2010 года о выявленных нарушениях и демонтаже БГС для проведения экспертизы, передаются в абонентскую службу ОАО «Днепрогаз», где только после проведения экспертизы счетчиков принимается решение о наличии или отсутствии нарушений правил пользования бытовыми газовыми приборами.
Как следует из материалов уголовного дела, осужденный ОСОБА_2, являлся слесарем и лишь входил в состав комиссии ОАО «Днепрогаз», которая проверяла бытовые газовые счетчики. Однако, согласно производственной инструкции, на которую суд сослался в приговоре, ОСОБА_2 не был наделен правом давать гражданам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям или организациям указания правового характера, подлежащие обязательному применению.
Таким образом, составление ОСОБА_8 акта о нарушении или отсутствии таковых при пользовании газом абонентом ОСОБА_4 не имело значение для принятия абонентской службой ОАО «Днепрогаз» окончательного решения по вопросу применения санкций, связанных с возмещением убытков газоснабжающей организации, к потребителю.
Субъектом получения взятки может быть лишь должностное лицо. Указанное обстоятельство является обязательным элементом состава преступления предусмотренного ст.368 УК Украины. ОСОБА_8 не является субъектом данного преступления, а поэтому не мог быть привлечен к уголовной ответственности по данной статье.
Исходя из изложенного, коллегия судей считает, что действия ОСОБА_8 подлежат переквалификации с ч.1 ст.368 УК Украины на ч.1 ст.190 УК Украины, как завладение чужим имуществом путем обмана (мошенничество).
Не зная достоверно о том, действительно ли имело место нарушение потребителем ОСОБА_4 правил пользования газом в быту, а так же, не являясь лицом, которое в соответствии с законом вправе принимать решение о применении к нарушителям штрафных санкций, ОСОБА_2 вызвал у ОСОБА_4 уверенность в необходимости решения с ним вопроса о составлении другого акта без указания о выявленных нарушениях правил пользования БГС и уничтожении ранее составленных актов от 12.05.2010 года, а так же в необходимости передачи ему за эти услуги вознаграждения в сумме 2 200 гривен во избежание неблагоприятных последствий материального характера.
ОСОБА_4, будучи введенным в заблуждение ОСОБА_2 относительно его полномочий, добросовестно предполагая, что он является должностным лицом, которое правомочно решать вопрос о применении или неприменении штрафных санкций при проверке БГС, желая воизбежать возможных неблагоприятных последствий материального характера, согласился передать 2 200 грн. ОСОБА_2, что и произошло 13.05.2010г.
Осужденный ОСОБА_2 не являясь должностным лицом, ввел в заблуждение ОСОБА_4 и таким образом, путем обмана, получил от последнего 2 200 гривен.
Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона по делу не установлено, поэтому оснований для отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение коллегия судей не усматривает.
При определении вида и меры наказания ОСОБА_2, коллегия судей в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины, учитывает степень тяжести совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие обстоятельств дела, которые отягчают и смягчают наказание.
ОСОБА_2 ранее не судим, характеризуется как по месту работы, так и по месту жительства исключительно с положительной стороны, страдает хроническим заболеванием, имеет на иждивении мать ІНФОРМАЦІЯ_5, которая нуждается в постоянном уходе.
С учетом вышеперечисленных обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым назначить ОСОБА_2 наказание в виде исправительных работ. Указанный вид наказания будет необходимым и достаточным для его исправления и перевоспитания.
С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366, 371 УПК Украины, судебная коллегия,
Апелляционные жалобы прокурора, утвердившего обвинительное заключение, защитника ОСОБА_1, осужденного ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор Индустриального районного суда г. Днепропетровска от 12 августа 2010 года в отношении ОСОБА_2 изменить.
Переквалифицировать действия ОСОБА_2 с ч.1 ст.368 УК Украины на ч.1 ст.190 УК Украины и назначить по данному закону наказание в виде 7 (семи) месяцев исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % из суммы его заработка.
В срок отбытия наказания ОСОБА_2 зачесть срок нахождения его под стражей с 12.08.2010 года по 20.10.2010 года включительно, с учетом правил сложения наказаний и зачета срока предварительного заключения согласно ст.72 УК Украины - из расчета, что одному дню лишения свободы соответствуют три дня исправительных работ.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 отменить, освободив его немедленно в зале суда.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Судьи апелляционного суда: