Справа № 415/1599/14к
Провадження № 11кп/782/259/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2015 року Апеляційний суд Луганської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційного суду Луганської області у м. Сєвєродонецьку апеляційні скарги заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Високе Адлерського району Кранодарського краю РФ, вірменіна, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який раніше мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 04 червня 2014 року за ч.1 ст.296 КК України,
на ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 05 травня 2015 року, якою ухвалено - подання Лисичанського МВ КВІ УПтСУ в Луганській області про направлення засудженого ОСОБА_8 до місця відбування покарання в порядку, встановленому для засуджених до позбавлення волі задовольнити, затримати ОСОБА_8 та направити його після затримання до місця відбування покарання в порядку, встановленому для засуджених до позбавлення волі,
В С Т А Н О В И В :
Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 04 червня 2014 року ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.296 КК України до одного року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. На підставі ст.76 КК України на засудженого покладені обов`язки - повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи.
Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 05.03.2015 року подання Лисичанського МВ КВІ УДПтСУ в Луганській області про направлення звільненого від відбування покарання, призначеного вироком Лисичанського міського суду Луганської області задоволено. ОСОБА_8 направлено до відбування покарання, призначеного за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 04 червня 2014 року у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік до кримінального-виконавчого закладу. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 постановлено обчислювати з дня фактичного затримання.
Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 05 травня 2015 року подання Лисичанського МВ КВІ УДПтСУ в Луганській області про направлення засудженого ОСОБА_8 до місця відбування покарання в порядку, встановленому для засуджених до позбавлення волі - задоволено. Ухвалено Лисичанському МВ ГУМВС України в Луганській області затримати ОСОБА_8 та направити його після затримання до місця відбування покарання в порядку, встановленому для засуджених до позбавлення волі. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислено з дня фактичного затримання.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Луганської області ОСОБА_9 зазначає про те, що судом порушено право на захист ОСОБА_8 , оскільки не виконані вимоги ч.4 ст.539 КПК України, клопотання розглянуто у відсутності засудженого, що відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Крім того, вказує на те, що судом не дотримано вимог ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України, так як відповідно до технічного носія судові засідання проводились 01.05.2015 року та 06.05.2015 року, коли і було проголошено судове рішення, але журналу судових засідань за ці дня немає, а в матеріалах справи міститься журнал судового засідання від 05.05.2015 року відповідно до якого в цей день проголошувалось судове рішення. Відсутність журналу судового засідання відповідно до ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Просить скасувати ухвалу суду від 05.05.2015 року та призначити новий судовий розгляд.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає про те, що ухвала суду від 05.05.2015 року є невмотивованою, необґрунтованою, незаконною і тому підлягає скасуванню, наводить доводи незаконності ухвали суду зазначаючи про те, що при розгляді подання судом не були досліджені обставини щодо направлення засудженому виклику для явки до Лисичанського МВ ГУМВС, не з`ясовані причини невиконання подання про привід засудженого, які заходи по його розшуку було застосовано, якими доказами встановлено що засуджений зник з місця свого постійного мешкання, переховується і його необхідно оголосити у державний розшук.
Вважає, що засуджений ОСОБА_8 не отримував виклику відповідно до вимог ч.1 ст.9 КВК України і тому немає підстав для висновку про небажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення та на невиконання покладених на нього судом обов`язків. Крім того, вважає, що судом не враховані вимоги статей 5 та 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, право засудженого на справедливий суд, який в даному випадку стався без його участі.
Просить скасувати ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 05.05.2015 року.

До початку судового розгляду захисником ОСОБА_6 подані доповнення та зміни до апеляційної скарги в яких захисник зазначає, що на даний час ухвала Лисичанського міського суду Луганської області від 05.03.2015 року також оскаржується, що суд не викликав ОСОБА_8 в судове засідання на 05.05.2015 року, чим позбавив його можливості скористатися своїми процесуальними правами. Просить скасувати ухвалу суду від 05.05.2015 року, відмовити у задоволенні подання, звільнити ОСОБА_8 з-під варти з СІЗО м.Старобільська Луганської області.
Прокурором прокуратури м.Лисичанська ОСОБА_10 подані заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких він зазначає про те, що дії Лисичанського МВ КВІ під час виконання вироку щодо ОСОБА_8 , а саме - надіслання виклику на 19.08.2014 року та на 26.08.2014 року, за якими він не з`явився, перевірка за місцем проживання 22.08.2014 року під час якої ОСОБА_8 був відсутній, подання про привід засудженого які не були виконані, оскільки ОСОБА_8 за вказаною адресою тривалий час не мешкає, першочергові розшукові заходи, оголошення ОСОБА_8 в державний розшук, відповідають вимогам ст..166 КВК України. Просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляції заступника прокурора області, просила її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, думку захисника ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляції, а щодо апеляції прокурора просив розглянути на розсуд суду, вислухавши учасників судового провадження в судових дебатах, дослідивши матеріали подання та технічний носій, перевіривши доводи апеляцій, апеляційний суд вважає апеляцію прокурора такою що підлягає задоволенню повністю, а апеляцію захисника такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до ч.3 ст.539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається за правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 КПК України з урахуванням положень розділу VІІІ «Виконання судових рішень». Згідно ч.4 ст.539 КПК України у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання ( подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Як вбачається із матеріалів подання, судом першої інстанції вищезазначені вимоги закону не виконі, так як про дату розгляду подання були повідомлені прокурор м.Лисичанська та начальник Лисичанського МВ КВІ УДПтС України в Луганській області ( а.с.20), а на адресу засудженого ОСОБА_8 відповідне повідомлення не надсилалось, і клопотання було розглянуто у його відсутності, чим було порушено вимоги ч.4 ст.539 КПК України, що відповідно до вимог ч.3 ст.412 КПК України є суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Доводи апеляцій прокурора та захисника в цій частині є обгрунтованими.
Положеннями ч.2 ст.129 Конституції України визначені основні засади судочинства, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.
Згідно норм кримінального процесуального закону, закріплених у п.20 ч.1 ст.7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.
Розглядаючи матеріали подання щодо ОСОБА_8 суд не дотримався вказаних вимог.
Так, як вбачається із журналу судового засідання, розгляд подання судом проводився 05.05.2015 року і в цей же день оголошувалась ухвала суду. Разом з тим, відповідно до даних, які містяться на технічному носії, в зазначений день судового засідання не було, а судові засідання відбувались 01.05.2015 року та 06.05.2015 року, коли і була оголошена ухвала суду, але в матеріалах справи журналів судового засіданні за ці дати немає, про що обґрунтовано зазначено в апеляції прокурора.
Відповідно до вимог п.п.3,7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, та якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
У відповідності із ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені в тому числі пунктами 3,7 ч.2 ст.412 КПК України.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що доводи апеляцій прокурора і захисника щодо порушень кримінально-процесуального закону під час розгляду подання є обґрунтованими і такими що підлягають задоволенню, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Разом з тим, інші доводи апеляції захисника є передчасними і можуть бути предметом дослідження при новому розгляді у суді першої інстанції.
У зв`язку із скасуванням ухвали суду і призначенням нового судового розгляду апеляційний суд вважає, що ОСОБА_8 підлягає звільненню із з-під варти із слідчого ізолятора м.Старобільска Луганської області негайно.
На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 05 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - з-під варти з СІЗО міста Старобільска Луганської області негайно.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3