Провадження № 11-кп/780/1487/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 24.12.2015

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

при секретарі ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003211 від 07.08.2015 та за № 0002410 від 15.06.2015 за апеляційними скаргами заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, українця, з професійнотехнічною освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, раніше судимого 27.03.2013 Білоцерківським міськрайонним судом за ч.1 ст.192 КК України до 240 годин громадських робіт (19.08.2013 знятий з обліку у зв`язку з виконанням покарання), 28.03.2014 Білоцерківським міськрайонним судом за ч.1 ст.309, ч. 1 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту; 08.07.2015 Білоцерківським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 України до 4 років позбавлення волі,

визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 309 КК України і призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015, шляхом часткового складання покарань визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

За ч.2 ст. 289 КК України призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до вказаного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015 і остаточно визначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави 1289 (тисяча двісті вісімдесят дев`ять) грн. 28 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим, маючи непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності та пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, 02.06.2015 близько 02 год., знаходячись по АДРЕСА_3 , де через не замкнені тильні двері увійшов до гаражного приміщення, належного потерпілому ОСОБА_11 , звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих викрав майно на загальну суму 13 100 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму. В подальшому ОСОБА_10 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Окрім цього, 14.06.2015 близько 03 год. ОСОБА_10 , знаходячись по вул. Колгоспна в м. Біла Церква, шляхом зламу навісного замка дверей проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, користуючись відсутністю власника ОСОБА_12 , таємно від оточуючих викрав майно на загальну суму 6 200 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 , матеріальної шкоди на вказану суму. В подальшому ОСОБА_10 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Окрім того, 07.08.2015 близько 03 год. 40 хв. ОСОБА_10 проник на територію Автозаправочного газового пункту (АЗГП), розташованого на 150 м. автодороги «Біла Церква-Тетіїв-Липовець» в межах Шкарівської сільської ради Білоцерківського району в напрямку смт. Тетіїв, який перебуває в оренді ПП «Катрюк» та належить ОСОБА_6 , де, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, маючи намір на незаконне заволодіння транспортними засобами, шматком металевої арматури пошкодив кріплення замка вхідних воріт виставкового залу АЗПГ, звідки почергово викотив транспортні засоби: 3 скутера та мопед, загальна вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи № 141 від 10.09.2015 та №141 від 10.09.2015 становить 74400 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_6 , матеріальної шкоди на вказану суму. В подальшому ОСОБА_10 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Також, 14.08.2015 близько 10 год. ОСОБА_10 , знаходячись неподалік Спасо-Преображенського собору по вул. Я. Мудрого у м. Біла Церква, знайшов поліетиленовий пакунок, в якому знаходилась макова солома, та приніс його до гаражного приміщення № НОМЕР_1 , розташованого в гаражному кооперативі «Радуга» по вул. Східна, 1 в м. Біла Церква, де зберігав його для власного вживання, без мети збуту.

Цього ж дня, близько 18 год. 20 хв. при проведенні огляду вищезазначеного гаражного приміщення, в якому знаходився ОСОБА_10 у стані наркотичного сп`яніння, в присутності понятих, було виявлено та вилучено два поліетиленових пакунки та картонну коробку, в яких знаходилась плоди-коробочки з частинами стебел рослин світло-коричневого кольору, які згідно висновку експерта №2-30/296 від 15.08.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, визначена маса якого у перерахунку на суху речовину становить 247,84 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому дій, просив вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що в порушення вимог абз.1,2,3 п.20 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року судом безпідставно двічі призначено ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Прокурор просив на підставі ст.ст.407, 413 КПК України вирок змінити та вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до вказаного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015 і остаточно ОСОБА_10 призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини і кваліфікації дій ОСОБА_10 , просив вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок його суворості. В обґрунтування своїх вимог стверджує, що судом незаконно було двічі призначено ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі,

Також, на думку захисника, при призначенні покарання за ч.2 ст.289 КК України суд повинен був застосувати ч.1 ст.69 КК України та призначити ОСОБА_10 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.2 ст.289 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Апелянт вважає, що суд необґрунтовано застосував до ОСОБА_10 додаткове покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України у виді конфіскації всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Крім того, адвокат ОСОБА_9 стверджує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.309 КК України не врахував як обставину, яка пом`якшує його відповідальність те, що він перебуває під наглядом лікаря-нарколога з приводу вживання наркотичних засобів, вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 за цією статтею покарання у виді двох років позбавлення волі.

Отже, захисник просив вирок змінити наступним чином: визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015 шляхом часткового складання покарань визначити покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до вказаного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015 і визначити остаточне покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Просив також скасувати вирок в частині призначення ОСОБА_10 додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді конфіскації всього майна.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, потерпілого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування і судове провадження у ньому проведені з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на всебічне, повне і об`єктивне дослідження обставин справи.

Під час розгляду справи, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, за згодою учасників процесу, судом визнано недоцільним дослідження доказів по справі, стосовно тих фактичних обставин, які ніким з учасників процесу, не оспорювались.

Викладені у вироку висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_10 у інкримінованих йому діях, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які ніким не оскаржуються, як і юридична кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 309 КК України.

Із матеріалів справи убачається, що ОСОБА_10 вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015 засуджено за ч.3 ст.185 України до 4 років позбавлення волі.

Після винесення цього вироку встановлено, що ОСОБА_10 вчинив інші злочини крадіжки з проникненням у житло та інше приміщення, вчинені повторно від 02.06.2015 та 14.06.2015, тобто до винесення цього вироку, та 07.08.2015 незаконне заволодіння транспортними засобами з проникненням у інше сховище, вчинене повторно і 14.08.2015 незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, тобто, вже після винесення цього вироку.

Згідно абз.6 п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Оскільки крадіжки були вчинені 02.06.2015 та 14.06.2015, тобто до постановлення вироку Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015, суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_10 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів за даним вироком за ч.3 ст.185 КК України та вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, суд помилково повторно призначив покарання за ч.3 ст.185 КК України, оскільки воно вже було враховано під час призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Відтак, доводи прокурора та захисника в цій частині є законними та обґрунтованими та підлягають задоволенню, а повторне призначення ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі підлягає виключенню з резолютивної частини вироку, як зайве.

Що стосується інших доводів прокурора, викладених ним у резолютивній частині апеляційної скарги стосовно призначення покарання, то колегія суддів вважає їх такими, які не ґрунтуються на вимогах ст.ст.70, 71 КК України.

Крім цього, при призначенні покарання за сукупністю вироків, суд до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, частково приєднав невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015, проте повинен був повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного цим вироком за ч.3 ст.185 КК України та остаточно визначеного з урахуванням покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08 липня 2015 року.

Враховуючи те, що цим не погіршується становище обвинуваченого, суд не позбавлений можливості вийти за межі вимог апеляційних скарг і змінити його в цій частині.

Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання особі обвинуваченого внаслідок його суворості, то вони не підлягають задоволенню, виходячи із наступного.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за вказані злочини, судом враховані обставини справи, ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, перебуває під наглядом лікаря-нарколога, пом`якшуючі обставини, зокрема, що обвинувачений щиро розкаявся та є постраждалим внаслідок Чорнобильської катастрофи, відсутність обтяжуючих покарання обставин, в зв`язку з чим прийшов до вірного висновку що виправлення та виховання ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Враховуючи характер і суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_10 злочинів, а також те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за корисливі злочини, колегія суддів, погоджується із висновком суду першої інстанції щодо застосування за ч.2 ст.289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна обвинуваченого.

Додаткових пом`якшуючих покарання обставин не встановлено, підстави для задоволення апеляційної скарги захисника в частині пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, відсутні.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_10 відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, воно є домірним вчиненому кримінальному правопорушенню і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_10 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку повторне засудження ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, як зайве.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08.07.2015, шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

За ч.2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_10 покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене йому цим вироком за ч.3 ст.185 КК України, остаточно визначене з урахуванням покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 08 липня 2015 року, та призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4