Ухвала
іменем україни
09 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференцзв`язку),

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Харківської області на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 11 червня 2015 року.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 березня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, який мешкає у цьому АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 03 лютого 2014 року вироком цього ж суду за ч. 1 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він у невстановлений слідством час за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, з метою подальшого незаконного збуту придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який 07 листопада 2014 року перевіз за адресою: АДРЕСА_1 .

Частину наркотичного засобу масою у перерахунку на суху речовину 2,52 г обвинувачуваний цього ж дня о 17.40 год. незаконно збув громадянинові ОСОБА_7 за 80 грн біля зазначеного будинку.

Приблизно о 18.20 год. 07 листопада 2014 року біля згаданого будинку ОСОБА_6 повторно збув за 80 грн громадянину ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у двох пакетах масою у перерахунку на суху речовину 2,8725 г та 0,5615 г.
Співробітники міліції 17 листопада 2014 року о 18.40 год. затримали ОСОБА_6 і під час обшуку виявили та вилучили полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою у перерахунку на суху речовину 25,8046 г, який він зберігав при собі для подальшого збуту.
Крім того, цього ж дня в період із 19.15 год. до 19.45 год. за місцем проживання ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 ) співробітниками міліції було проведено обшук, у результаті якого виявлено та вилучено два пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою у перерахунку на суху речовину 426,0040 г та 73,7327 г, а також два газетних згортки з цим же засобом масою у перерахунку на суху речовину 1,9545 та 0,5814 г, які той зберігав із метою подальшого збуту.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, обґрунтовуючи тим, що, залишаючи вирок суду без зміни в частині призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, апеляційний суд належним чином це не вмотивував. У той же час зазначає про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на те, що наявний у матеріалах провадження диск запису судового засідання від 24 березня 2015 року в суді першої інстанції не містить даних про проголошення вироку та його роз`яснення учасникам провадження.

На касаційну скаргу прокурора від засудженого ОСОБА_6 надійшли заперечення, в яких він просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалені стосовно нього судові рішення без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої касаційної скарги з підстав, викладених у ній, заперечення засудженого, перевіривши матеріали провадження та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляції та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Апеляційний суд такі вимоги закону належним чином не виконав.

Як убачається із матеріалів провадження, в апеляційній скарзі прокурор порушував питання про скасування вироку суду через безпідставне застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України, посилаючись на те, що судом належним чином не враховано: кількість епізодів злочинної діяльності, а також вилученого у ОСОБА_6 наркотичного засобу, наявність корисливого мотиву, даних про особу засудженого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів. При цьому у апеляційній скарзі піддано сумніву висновки про щире каяття засудженого у вчиненому. З огляду на це просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Із підстав, передбачених ст. 69 КК України, суд може призначити особі більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

Залишаючи без змін вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 березня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного йому цим судом покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд апеляційної інстанції погодився з викладеними доводами суду на обґрунтування такого рішення (щире каяття засудженого у вчиненому, сприяння слідству та відсутність настання від його дій тяжких наслідків), визнавши їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Однак наведене обґрунтування правильності призначеного судом засудженому ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, колегія суддів вважає непереконливим.

Наголошуючи на суб`єктивному ставленні засудженого до вчиненого, а саме його щире каяття, ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не зазначив, у чому це полягає. Сам факт визнання вини, за наявності непогашеної судимості за аналогічний злочин, а також кількох епізодів злочинної діяльності, не свідчить, що особа у вчиненому розкаялась.

Твердження про відсутність настання тяжких наслідків, коли потерпілого у провадженні визначено не було, колегія суддів вважає неприйнятними.

З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду цьому суду необхідно врахувати зазначені недоліки, перевірити усі доводи касаційної скарги і, за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначене засудженому ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України покарання слід вважати м`яким.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 11 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3