АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2015 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №№0001012 від 10.07.2015 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця м. Чернівці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, судимого, востаннє: 05.08.2015 року вироком Садгірського районного суду м. Чернівці за ч.2 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Заступник прокурора області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23 вересня 2015 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
На підставі статей 71,72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 05.08.2015 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та штрафу в сумі 850 гривень, визначивши самостійне виконання покарань.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат у даному кримінальному провадженні.
Провадження №11-кп/794/347/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія:ч.1 ст. 309 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .
В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , не заперечуючи правильність кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23.09.2015 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши посилання на призначення обвинуваченому остаточного покарання за правилами ст.ст. 71, 72 КК України.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що статтею 71 КК України передбачено призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання. При цьому, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_9 було засуджено, він вчинив до ухвалення першого вироку, а саме 10 липня 2015 року, у зв`язку з чим, призначення йому покарання за правилами ст. 71 КК України є недопустимим.
Як зазначив суд у своєму вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, 10 липня 2015 року приблизно о 01 годині 35 хвилин був зупинений працівниками міліції в м. Чернівці по вул. Білоусова, 19, де добровільно видав з правої кишені своєї куртки два паперових згортки і поліетиленовий пакет з чотирма паперовими згортками, в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонений, вага в перерахунку на висушену речовину становить 39,016 грама.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та основні доводи, викладені в апеляційній скарзі, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, на підставі наступного.
Колегією суддів при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, при обставинах, наведених у вироку, підтверджується усіма зібраними та ретельно проаналізованими доказами, яким дано остаточну юридичну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в сукупності, і яка ніким не оспорюється.
Оскільки в поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України та п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.
В той же час, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 заслуговують на увагу.
Згідно статті 409 КПК України підставою зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, серед іншого: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, (а.с. 73) ОСОБА_6 був засуджений вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 05.08.2015 року за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Вказаний злочин він вчинив 16.06.2015 року.
Згідно до обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, який він вчинив 10 липня 2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а тому підстав для застосування ст.71 КК України немає.
Таким чином, на думку колегії, районний суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за даним вироком необґрунтовано застосував вимоги статті 71, 72 КК України та до призначеного покарання обвинуваченому повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 05.08.2015 року.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду у частині призначеного покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України із застосуванням ст.71, 72 КК України підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.
При цьому, оскільки за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23 вересня 2015 року обвинувачений ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді штрафу, а за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 05.08.2015 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців з іспитовим строком на 2 роки, то, на підставі ч.3 ст. 72 КК України, кожен вирок слід виконувати самостійно.
За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок Першотравневого районного суду від 23 вересня 2015 року змінити, виключивши з рішення суду першої інстанції посилання на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за правилами ст.ст. 71,72 КК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду від 23 вересня 2015 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст. 309 КК України, змінити в частині призначеного покарання, виключивши посилання на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за правилами ст.ст. 71,72 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання за вказаною статтею у вигляді штрафу в розмірі 850 ( вісімсот п`ятдесят ) грн.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 05.08.2015 року виконувати самостійно.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3