Номер провадження: 11-кп/785/1180/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.09.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Одеської області на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26 червня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки та у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України виправдано,

встановила:
ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за таких обставин.
23.04.2014 р. під час проведеного обшуку, згідно ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.04.2014 р., за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено патрони у кількості 42 штуки, з 41 патрон є боєприпасам - 5,6 мм, які є спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалу і призначені для стрільби з нарізної спортивно-мисливської зброї.
Вказані патрони (бойові припаси) у кількості 41 ОСОБА_7 зберігав за місцем мешкання, без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні злочину передбаченого ст.307 ч.2 КК У країни за таких обставин.
28.12.2013 р. ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за адресою: пров. Гагаріна, 15 у м. Одесі, у невстановленому місці, у малознайомої особи, ім`я якої не знає, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, який став зберігати за місцем свого мешкання в буд. АДРЕСА_1 .
28.12.2013 р., близько 15 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись коло буд. АДРЕСА_1 , за 300 грн. незаконно збув засекреченій особі на ім`я ОСОБА_9 , якому доручено проведення оперативної закупівлі, медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору масою 2,993 г.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин № 223 від 30.12.2013 року вказаною рідиною є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,012 г.
Крім того, 01.04.2014 р., близько 17 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за адресою: пров. Гагаріна, 15 у м. Одесі, у невстановленому місці, у малознайомої особи, ім`я якої не знає незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій.
Того ж дня, близько 17 год. 15 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись на вул. Крайня у м. Одесі за 350 грн. незаконно збув засекреченій особі на ім`я ОСОБА_9 , якому доручено проведення оперативної закупівлі, медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 4 мл.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин № 55 від 02.04.2014 року вказаною рідиною є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,183 г.
Крім того, 23.04.2014 р., близько 18 год., ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконне придбання, та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за адресою пров. Гагаріна, 15 у м. Одесі, у невстановленому місці, у малознайомої особи, ім`я якої не знає незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій.
23.04.2014 р., близько 18 год. 40 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись на території загальноосвітньої школи № 130 по вул. Обнорського, 56 у м. Одесі за 1000 грн. незаконно збув засекреченій особі на ім`я ОСОБА_9 , якому доручено проведення оперативної закупівлі, медичний шприц об`ємом 10 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 10 мл.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин № 78 від 24.04.2014 року вказаною рідиною є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено- ацетильований опій, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,305 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вказує, що судом безпідставно, без належного правового обґрунтування не взято до уваги покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як доказ винуватості ОСОБА_7 у незаконному збуті наркотичного засобу. Крім того вказує, що стороною обвинувачення було зроблено усе можливе та необхідне, відповідно до вимог чинного законодавства України щодо надання відомостей про залегендовану органом досудового розслідування особу, а суд не зміг отримати вказану інформацію та перевірити її лише за відсутності відповідного допуску. Також вказує, що у відповідності до вимог КПК України вжито вичерпних заходів щодо фіксації ходу негласних слідчих дій, збереження їх результатів у вигляді аудіо-відеозапису, а також законним є шляхи уведення доказів у кримінальне провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи, доводи апеляційної скарги, колегія судів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України за обставин вказаних у вироку підтверджується матеріалами справи і не оспорюються сторонами.

Його дії правильно кваліфіковано за ст.263 ч.1 КК України.

Міра покарання йому призначена відповідно до вимог ст.65 КПК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставини, що пом`якшує покарання.

Виправдовуючи ОСОБА_7 в зв`язку з не доведеністю в скоєнні ним злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, суд першої інстанції виходив з наступного.

Ретельно проаналізувавши всі докази надані органом досудового розслідування щодо обвинувачення в скоєнні ОСОБА_7 вказаного злочину, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що:

- речовий доказ - карта памяті з відео- та аудіо файлами проведення негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимим, оскільки фіксація ходу та результатів вказаних слідчих дій проводилась з порушенням вимог ст.252 КПК України. Вказана карта памяті не є першеджерелом та не є оригінальним записом обставин по справі. Аудіо- відеойфали є нарізкою цифрової інформації у хаотичному порядку, не були належним чином долучені до протоколу;

- протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 28.12.2013р., 01.04.2014р., 23.04.2015р., а також протокол огляду предметів 25.06.2014р. не є самостійним джерелом доказу;

- свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 фактично підтверджують процесуальні дії слідчого в частині грошових коштів і особи яка повинна була здійснювати оперативну закупівлю наркотичних засобів виданих коштів ОСОБА_9 , але не були свідками передачі грошових коштів та отримання наркотичних засобів;

- грошові кошти і наркотичні засоби, про які йде мова в показах ОСОБА_9 , не були вилучені у ОСОБА_7 під час скоєння злочину і під час обшуку місця мешкання останнього;

- висновки експертиз також не підтверджують факт придбання залегендованою особою наркотичних засобі у ОСОБА_7 ;

- визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним у скоєнні вказаного злочину на підставі показів свідка ОСОБА_9 є недопустимим, оскільки обвинувальний вирок суду повинен бути ухвалений тільки за умови надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів. Покази вказаного свідка не підтверджується жодним доказом наявним в матеріалах кримінального провадження.

Таким чином, викладені судом першої інстанції обставини, у сукупності свідчать про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого ст.307 ч.2 КК України не доказана.

Доводи прокурора, які вказані в апеляційній скарзі, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки вони спростовуються вищенаведеними матеріалами.

Крім того, колегія суддів не вбачає неповноту, однобічність при розгляді даної справи в суді, а також істотних порушень матеріального і процесуального закону.

За таких обставин вирок є законним та обґрунтованим.

Колегія судів не вбачає підстав для його скасування чи змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4