Справа № 11-1005/10 Головуючий у І інстанції
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції . .
Категорія 06.10.2010
УХВАЛА

Іменем України

6 жовтня 2010р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Беха М.О.

суддів Костенко І.В., Черкасова В.М.

з участю прокурора Стаховської Н.О.

захисника ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_1 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 липня 2010 року яким,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, гр. України, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, військовозобовязаного,неодружено- го, учня ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, військовозобовязаного, неодруженого, студента ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обовязки: періодично, один раз на місяць, зявлятися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи та повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

Судові витрати за проведення експертиз в сумі 1702,93 грн. стягнуті з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 солідарно.

Вирішено питання речових доказів.

Колегія суддів, -

встановила:

За вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнані винними та засуджені за те, що вони 16 січня 2009 року за попередньою змовою, розподіливши між собою ролі домовились вчинити напад на водія таксі з метою заволодіння грошовими коштами, використовуючи при цьому пістолет.

Близько 22 год. Біля будинку №6 по вул. Хрещатик в м. Києві засуджені під виглядом поїздки в с. Ревне, Бориспільського району, Київської області домовились з водієм таксі ОСОБА_5, що він відвезе їх у вказаний населений пункт.

Згідно розподілених ролей ОСОБА_3, який сів на заднє сидіння автомобіля НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6, мав вистрелити з пістолета в голову останньому, а ОСОБА_4, який сів на передньому сидінні автомобіля, мав притримати потерпілого ОСОБА_6, коли його оглушить пострілом, після чого мали у нього забрати гроші.

За вказівкою ОСОБА_3, який вказував напрямок руху, засуджені прибули в с. Вороньків, Бориспільського р-ну, Київської області, де біля будинку №85 по вул. Київській близько 23 год.45 хв. діючи за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів вчинили напад на потерпілого з метою заволодіння майном останнього, застосовуючи при цьому насильство, яке є небезпечним для життя та здоровя потерпілого, яке виразилось у здійсненні ОСОБА_3 7-и пострілів із пістолету «Ерма 459 Г» в голову та по тулубу ОСОБА_6, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоровя.

Однак, подолати опір потерпілого ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не вдалося, а тому з місця злочину вони втекли.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати в звязку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та постановити свій вирок, за яким ОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, а ОСОБА_4 призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки та покласти на нього відповідно до ст. 76 КК України обовязки: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично зявлятися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_3 рахувати з 27.07.2010 року, зарахувати в строк відбуття покарання період з 17.01.2009р. по 28.05.2009р.

Виключити з вироку посилання щодо визнання обставинами, які обтяжують покарання підсудних, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Судові витрати за проведення балістичної та дактилоскопічної експертиз стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в частках, що становлять відповідно 2/3 (з ОСОБА_3О.) та 1/3 (з ОСОБА_4Ю.). Апелянт вказує, що судом безпідставно зазначено обтяжуючою відповідальність обставиною вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, так як вона є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. В порушення вимог ст. ст. 324, 93 КПК України проведено солідарне стягнення судових витрат з засуджених без визначення певних часток з кожного засудженого окремо. Крім того, у вироку не зазначено початок строку покарання засудженому ОСОБА_3, а при призначенні йому додаткового покарання не зазначена конкретна частка майна, що підлягає конфіскації. Суд також безпідставно визначив періодичність реєстрації ОСОБА_4 в органах кримінально-виконавчої системи.

Захисник ОСОБА_1 просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та призначити йому покарання з застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України не повязане з позбавленням волі, звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, оскільки судом не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_8 раніше не судимий, позитивно характеризується, повністю визнав свою вину та чистосердечно розкаявся у скоєному, щиро просив вибачення у потерпілого, добровільно частково відшкодував заподіяну шкоду потерпілому. Крім того, апелянт вказує на невідповідність вироку суду фактичним обставинам справи в частині показань засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_6, свідка ОСОБА_9, які вони давали в судовому засіданні і відображення їх у вироку. Не дано у вироку ніякої оцінки і хибному висновку судово-балістичної експертизи, яку проводив експерт ОСОБА_10, а висновок суду щодо кількості пострілів зроблених із пістолета ОСОБА_3 є суперечливим. Не було вирішено судом і клопотання про повторну судово-балістичну експертизу в порядку кримінально-процесуального законодавства, чим порушено право на захист ОСОБА_3

Апелянт також вважає, що рішення про стягнення судових витрат за проведення судово-балістичної експертизи є незаконним, так як неврахована відмова від предявленого ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 1ст. 263 КК України.

А тому захисник з зазначених підстав просить вирок суду змінити і в частині показів наданих ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_9, в частині доказів експерта ОСОБА_10 та експертизи №58 ВКД від 12.02.2009р. в частині кількості пострілів по тілу потерпілого, в частині вартості стягнення з засуджених за проведення висновку експертизи №58 ВКД від 12.02.2009р., в частині знищення речових доказів по справі, в частині не прийняття до уваги судом щирого каяття ОСОБА_3, часткового відшкодування ним заподіяних збитків.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала свою апеляцію, не підтримавши апеляції захисника, захисника ОСОБА_2, який вважає, що апеляції не підлягають задоволенню, захисника ОСОБА_1, який усно уточнив свою апеляцію і просив змінити вирок в частині призначення покарання ОСОБА_3, застосувавши ст. ст. 69,75 КК України; засудженого ОСОБА_4, який у виступі та останньому слові просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів знаходить, що апеляції слід задовольнити частково з слідуючих підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Крім того, згідно вимог ст. 334 КПК України суд має викласти в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, та зазначити мотиви, з яких він відкидає інші докази, крім тих, якими на думку суду обґрунтовується доведеність вини підсудного.

Проте суд в повній мірі вказаних вимог закону не виконав та належної оцінки всім доказам по справі не дав.

На обгрунтування свого висновку про винність ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні розбою за попередньою змовою між собою суд послався на показання засудженого ОСОБА_4, який як зазначено у вироку вину свою визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому та показаннях засудженого ОСОБА_3, який на початку судового засідання вини своєї не визнав, однак визнав її в дебатах.

Однак, суд не звернув уваги на те, що за протоколом судового засідання (т. 2, а.с. 101-106, 108-112) ОСОБА_4 неодноразово міняв свої показання, спочатку не визнаючи своєї вини у вчиненні злочину, пояснював, що раніше він давав інші показання, так як йому погрожували «приписати» ще один злочин; що в минулих судових засіданнях він говорив «за попередню змову з ОСОБА_3 на пограбування таксі, так як боявся, що міліція може йому щось зробити», що працівники міліції застосовували до нього психологічний тиск. Пізніше ОСОБА_4Ю став визнавати свою вину в тому, що погодився на пропозицію ОСОБА_3 відібрати у потерпілого гроші, проте ролі кожного при цьому ніхто не встановлював.

Суд не звернув уваги, що і ОСОБА_3 за протоколом судового засідання (т. 2, а.с. 128-131) вказував, що в минулих судових засіданнях він

говорив про визнання ним вини та що хотів пограбувати водія, однак говорив він це так, оскільки йому говорили що так буде краще і він боявся за своє життя.

Проте, зазначаючи, що ОСОБА_3 визнає свою вину в тому, в чому його обвинувачують, останній не розкрив зміст свого визнання.

В судовому засіданні були оголошені показання як ОСОБА_4Ю так і показання ОСОБА_3 дані ними на судовому слідстві, де з початку і ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 61-63, 70-71, 135-136),і ОСОБА_4 (т. 1, а.с. 74-75, 82-83, 146) визнавали свою вину у вчиненні розбійного нападу на таксиста за попередньою змовою між собою з метою заволодіння грішми потерпілого, розподіливши між собою ролі; потім визнали свою вину частково (т. 1, а.с. 174, 138-139).

Однак, незважаючи на суттєві суперечності в показаннях, даних засудженими як в судових засіданнях, так і під час попереднього слідства суд не зясував причину зміни показань і на порушення вимог кримінально-процесуального закону не проаналізував їх у вироку, не дав їм належної оцінки і не навів мотивів, з яких він взяв до уваги одні показання ОСОБА_4 та ОСОБА_3 і відкинув інші.

Крім того, судом не перевірялася версія засуджених висунута ними як в судовому засіданні так і під час досудового слідства щодо застосування до них психологічного тиску під час дачі показань на досудовому слідстві і у вироку вона не спростована.

Не дана судом оцінка й тому, що на місці події було вилучено 2 гільзи золотистого кольору, калібру 9 мм, з автомобіля НОМЕР_2 3 гільзи золотистого кольору, калібру 9мм та у потерпілого ОСОБА_6 4 гумові набої (т. 1, а.с. 35 37, 17-20, 21).

Також суд послався у вироку як на докази підтвердження вини засуджених як на висновок судово-балістичної експертизи №58 ВКД від 12.02.2009р. (т.1, а.с. 103-107) так і на висновок повторної комісійної судово-балістичної експертизи № 1975 /10-13 від 02.07.2010р. (т. 2, а.с. 176-183), які за своїм змістом суперечать один одному, однак ніякої оцінки цьому суд також не дав.

Таким чином докази, наведені судом у вироку в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не в повній мірі відповідають доказам, що є в матеріалах справи, вони містять суперечності, які судом не усунуті та не мають належної оцінки.

Наведене у своїй сукупності вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Крім того, суд першої інстанції допустив такі порушення кримінально-процесуального закону, які істотно вплинули на правильність прийнятого рішення.

Так суд на порушення вимог ст. 67 КК України безпідставно визнав при призначенні покарання «попередню змову групою осіб» - обставиною, що обтяжує покарання, поскільки дана обставина є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 187 КК України і не може враховуватись ще раз як така, що обтяжує покарання. А тому доводи прокурора щодо зазначених порушень є обґрунтованими.

Заслуговують на увагу і доводи апелянта щодо неконкретності призначення додаткового покарання ОСОБА_3, яке має бути сформульоване конкретно і чітко та не викликати сумніву при виконанні вироку поскільки суд мав зазначити у вироку чи все майно, що належить засудженому ОСОБА_3 чи яка саме його частина підлягає конфіскації.

Обґрунтованими є і доводи апеляції прокурора про неправильність вироку в частині визначення періодичності явки засудженого ОСОБА_4 на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції 1 раз на місяць, поскільки згідно ч. 3 ст. 13 КВК України таке питання до компетенції суду не відноситься і покладається на кримінально-виконавчу інспекцію.

Поскільки вирок суду за вищевказаних обставин не можна визнати законним і обгрунтованим, він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути наведені недоліки, перевірити доводи апелянтів, повно і всебічно дослідити обставини справи, дати належну оцінку зібраним і дослідженим доказам і в разі встановлення винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні ними злочинних дій, правильно кваліфікувати їх дії та призначити засудженим покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Крім того, приймаючи рішення в частині визначення розміру судових витрат, зазначення строку покарання засудженим, вирішення долі речових доказів суду слід звернути увагу на дотримання вимог ст. ст. 81, 93, 324 КПК України.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції та захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 липня 2010 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Судді: підписи