Номер провадження: 11-кп/785/1451/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.11.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.09.2015 р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровськ, Донецької області, громадянин України, українець, з вищою освітою, офіційно не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

-засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді одного року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України - звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, з випробувальним строком на 1 /один/ рік.

На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування у сумі 4161 /чотири тисячі сто шістдесят одна/ гривня 60 копійок/т. 1 а.с. 103; 110/.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) при таких обставинах.

Згідно вироку суду, 16.07.2013 року до чергової частини Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області надійшла заява ОСОБА_9 про те, що посадова особа Державної судноплавної компанії «Чорноморське морське пароплавство» вимагає в нього грошові кошти в сумі 6000 гривень за сприяння в оформленні документів, а у разі відмови надання неправомірної вигоди, останній погрожував йому виселенням з займаного приміщення.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, 09.07.2013 року ОСОБА_9 звернувся з заявою до ДСК «ЧМП» про надання йому в оренду нежилого приміщення, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, буд. 1.

ОСОБА_7 , який на той час працював на посаді головного інженера ДСК «ЧМП», стало відомо про вказану заяву ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 , не займаючи відповідне положення, щодо вирішень питань стосовно оренди приміщень ДС«ЧМП», вирішив ввести в оману ОСОБА_9 та заволодіти його грошовими коштами, так як мав намір на звільнення з посади головного інженера ДСК «ЧМП». ОСОБА_7 за власною ініціативою, переслідуючи корисливий мотив, зустрівся з ОСОБА_9 та запропонував останньому вирішити питання щодо оренди нежитлового приміщення, попередивши ОСОБА_9 про наслідки непогодження з його умовами. Після вказаної розмови з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 декілька разів переносив зустріч з останнім з тією метою, що після свого звільнення міг продовжити свій злочинний намір.

17.07.2013 року ОСОБА_7 подав заяву про своє звільнення за згодою сторін та в той же день був звільнений з посади головного інженере ДСК «ЧМП».

Не ставлячи до відома ОСОБА_9 про своє звільнення, та про те, що до його компетенції не входить вирішення питань відносно оренди приміщень ДСК «ЧМП», ОСОБА_7 продовжив пропонувати ОСОБА_9 вирішити питання стосовно оренди нежитлового приміщення розташованого за адресою АДРЕСА_2 , за надання йому відповідної суми грошових коштів, а саме 6000 гривень, завіривши ОСОБА_9 , що грошові кошти будуть передані керівництву для вирішення питанні відносно оренди приміщення.

25.07.2013 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зустрілись за попередньою домовленістю за адресою: м. Одеса, на розі вул. Польський Узвіз та Ланжеронівської, куди ОСОБА_7 прибув на своєму особистому автомобілі «Ніссан Терано 2», д/н НОМЕР_1 , де припаркував його біля будинку №1 по вул. Ланжеронівській, м. Одеса. Після чого, ОСОБА_7 , маючи вже запланований намір на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_9 , вийшов з автомобіля та став біля водійських дверей. В тої же час до нього підійшов ОСОБА_9 , який передав ОСОБА_7 пакет з документами, а після чого, ОСОБА_9 дістав з правої кишені своїх штанів грошові кошти в сумі 6000 гривень, та передав їх ОСОБА_7 . Останній, маючи реальну можливість розпорядитися вказаними грошовими коштами, поклав їх до пакету документів, який попередньо отримав від ОСОБА_9 . Однак розпорядитися грошовими коштами, отриманими шахрайським шляхом, ОСОБА_7 не зміг, оскільки був затриманий працівниками органів міліції за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

В подальшому, при огляді місця події, з автомобіля «Нісан Терано-2», д/н НОМЕР_1 , який належить на праві власності його матері, та яким має право керувати ОСОБА_7 , біля будинку № 1 по вул. Ланжеронівській в м. Одесі, були вилучені грошові кошти у сумі 6000 гривень, якими ОСОБА_7 заволодів шахрайським шляхом.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу , так як вважає, що вирок необхідно скасувати, а справу провадженням закрити в зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію та вважають, що ОСОБА_7 оговорили, правопорушення він не вчиняв, а суд, в обґрунтування його винуватості, послався на недопустимі докази, які добуті з порушенням КПК; прокурора, який вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід скасувати, з огляду на наступне.

Згідно вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинувачених.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, яке ухвалене компетентним судом на підставі вимог матеріального права, з дотриманням норм передбачених кримінальним процесуальним законом, повинно містити належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте колегія суддів вважає, що вищевказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та постановив рішення без урахування вимог кримінального процесуального закону.

Так відповідно до ст. 314 КПК України суд першої інстанції має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього кодексу.

Згідно ч. 2 п.5 ст.291 КПК України в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті9 частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Однак, в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , та зазначено, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.190 КК України. Фактично досудовим розслідуванням ОСОБА_7 не пред`явлено обвинувачення, він не набув статусу обвинуваченого, що позбавляло суд права розглядати кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Згідно ст.409 КПК України однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення кримінального процесуального закону.

Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, як того вимагає положення ст.370 КПК України.

ОСОБА_7 вину не визнає, вважає, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах одержаних незаконним шляхом.

Однак, апеляційний суд, у даному випадку, позбавлений можливості скасувати вирок суду та винести новий, так як суд першої інстанції виніс вирок стосовно ОСОБА_7 , який не набув статусу обвинуваченого.

Вимоги ст.ст.412, 415 КПК України не передбачають, що за таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вирок скасовується з направленням справи для призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, вважає, що ухвалений вирок підлягає скасуванню, з направленням матеріалів кримінального провадження на нове судовий розгляд до суду першої інстанції.

Враховуючи, що вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи, які викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не розглядались. Однак суд першої інстанції, повторно розглядаючи справу по суті, відповідно до вимог ст.416 КПК України, повинен врахувати доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , та дати їм правову оцінку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.09.2015 р. відносно ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження повернути до Малиновського районного суду м. Одеси для розгляду по суті в іншому складі суду.

Колегія суддів апеляційного

суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3