АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1049/15 Справа № 176/198/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Дніпропетровської області кримінальне провадження № 0001432 за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 18 березня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє:
- 10 жовтня 2012 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, з застосуванням ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільненого згідно ухвали Синельниківського міського районного суду Дніпропетровської області з місць позбавлення волі 11 березня 2014 року умовно-достроково на не відбутий строк 10 місяців 11 днів, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
яким було засуджено ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2012 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі,
В С Т А Н О В И Л А:

26 листопада 2014 року приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на провулку Удільному, що у місті Жовті Води, Дніпропетровської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконався, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовлених інструментів, які він приніс із собою, таємно повторно викрав з повітряної лінії зв`язку між опорами №349-348, шляхом зрізання, телефонний кабель ТПП 10*2*0,4 довжиною 43 метри вартістю 230 грн. 48 коп. та 2 муфти XAGA 500 МС 10*2 вартістю 86 грн. 46 коп. Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись на вулиці Тельмана у місті Жовті води , вчинив крадіжку з повітряної лінії зв`язку між опорами №348-347 ЛЕП1-ЛЕП2-ЛЕП-3 телефонного проводу ПРППМ 1*2*0,9 довжиною 176 метри вартістю 292 грн. 16 коп., що належить ПАТ Укртелеком. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ПАТ Укртелеком матеріальну шкоду на суму 609 грн. 10 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, приблизно о 22 год. 30 хв.02 грудня 2014 року, обвинувачений, знаходячись на вулиці Зої Космодем`янської, у місті Жовті Води, аналогічним чином з повітряної лінії зв`язку між опорами №650 та №649, таємно, повторно, викрав телефонний кабель ТПП 10*2*0,4 довжиною 55 метрів вартістю 294,80 грн., що належить ПАТ Укртелеком. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, обвинувачений приблизно о 22 год. 30 хв., 04 грудня 2014 року знаходячись на провулку Піонерському, що у місті Жовті води, аналогічно, з повітряної лінії зв`язку між опорами №3-350 та №3-351, зрізав та таємно, повторно, викрав телефонний кабель ПРППМ 1*2*0,9 довжиною приблизно 200 метрів вартістю 332 грн., спричинивши ПАТ Укртелеком матеріальну шкоду у розмірі 332 грн.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї:
Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок незаконним, необґрунтованим, стверджуючи, що вказаних злочинів він не скоював, не винен, висновки суду не відповідають обставинам справи, допущено суттєві порушення вимог КПК України. На думку обвинуваченого, судовий розгляд був проведений з порушенням норм кримінального та кримінального процесуального закону, суд не взяв до уваги, що докази його винуватості були отримані в ході досудового слідства з порушенням норм КПК України, з застосуванням фізичного та психічного насильства. Посилається, що під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження на досудовому слідстві, об`єм наявних матеріалів був на 73 арк., а перед початком судового розгляду він виявив, що кількість аркушів зросла до 176, що на його думку свідчить про фальсифікацію матеріалів.

Вважає, що він не скоював крадіжку кабелів 26 листопада, 2 грудня і 4 грудня 2014 року, а речові докази представлені суду, відносяться до правопорушення скоєного ним 6 грудня 2014 року, але вказаний епізод йому не інкримінується.

На його думку, у вироку суттєво викривлені покази свідка ОСОБА_9 , існують протиріччя між журналом судового засідання та технічним записом судового засідання від 19.02.2015 року. Посилається, що 19.02.2015 року в судовому засіданні була оголошена занадто тривала перерва до 18.03.2015 року, без поважної причини, чим було порушено принцип безперервності судового розгляду, який закріплено в ст. 322 КПК України.

Посилається на протокол допиту підозрюваного (Т.1, а.к.п. 69-70), який вважає роздрукованим на різних друкувальних пристроях, має різні шрифти та підроблений підпис (Т.1, а.к.п. 81-82), стверджуючи, що в протоколи були внесені зміни після 28.01.2015 року. На його думку про фальсифікацію провадження відносно нього свідчать розбіжності в повідомленні про підозру від 28.01.2015 року на 4-х арк., яке він надіслав суду разом з апеляційною скаргою, в якості додатку. Крім того, вважає, що протокол огляду місця злочину та фотознімки з`явились вже після ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження (Т.1, а.к.п. 85), хоча в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, що ознайомлення відбувалось з 14.25 год. до 14.55 год. 28 січня 2015 року і в той же час в реєстрі далі зазначено, що ознайомлення обвинуваченого також відбулось 28.01.2015 року з 15.00 до 15.30 год. На його думку слідчий в цей момент повинен був знаходитись в слідчій кімнаті СІЗО №3 м. Дніпропетровська.

Також вважає, що після винесення вироку, при ознайомленні з матеріалами справи матеріали належним чином не були оформлені, не підшиті, аркуші кримінального провадження були пронумеровані олівцем.

Просить вирок скасувати та винести законне, обґрунтоване рішення.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який вважає, що вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, думку ОСОБА_6 , який прохав вирок скасувати, а матеріали провадження направити в районний суд на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, та думку осіб в судовому засіданні, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, та інше. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Також, згідно ст. 94 КПК України, суд оцінює кожний доказ з точки зору належності і допустимості, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Згідно ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів провадження ці вимоги кримінального процесуального закону судом виконані не у повній мірі.

Так, в обґрунтування доведеності провини ОСОБА_6 , суд першої інстанції послався у вироку на пояснення свідка ОСОБА_9 про те, що 26.11.2014 року по пров.Удільному, 02.12.2014 року по вул. Зої Космодем*янської, 04.12.2014 року по пров.Піонерському в м. Жовті Води Дніпропетровської області спрацювала сигналізація, що свідчило про крадіжки телефонних кабелів за вказаними адресами, та при виїзді за вказаними адресами, охороною були знайдені зрізані кабелі. 06.12.2014 року йому було повідомлено про встановлення особи викрадача кабелів, яким виявився ОСОБА_6 .

Проте, як видно з технічного запису ОСОБА_9 не називав точні дати скоєння крадіжок, а фактично поясняв, що наприкінці листопада початку грудня 2014 року були зафіксовані крадіжки кабелів на ділянках в приватному секторі м. Жовті Води. Щодо 06.12.2014 року свідок поясняв, що у нічний час, на пульті спрацювала сигналізація, що свідчило про викрадення кабелів. Щодо цього, свідок ОСОБА_9 зазначив суду, що в той же день зранку йому повідомили про затримання особи, винної у крадіжці кабелів, яку, разом із викраденими кабелями було доставлено до відділення міліції та якою виявився ОСОБА_10 . Зазначав, що він мав посвідчити, що виявлені у ОСОБА_10 кабелі належать саме ПАТ «Укртелеком», тому він разом із працівниками міліції та ОСОБА_10 виїжджали на місця де останній спалював обмотку кабелів, де той вказував на змотки кабелів, пояснивши, що один кабель він зрізав на пров. Східному а другий на пров. Мобрат в м. Жовті Води.

Але, ні під час досудового розслідування, ані під час провадження в суді першої інстанції не було з`ясовано як саме свідок ОСОБА_9 визначив, що кабелі на які вказував ОСОБА_10 належать саме ПАТ «Укртелеком», та що саме вони були зрізані у вказані дні на даних ділянках саме ОСОБА_6 , не з`ясувавши вказане належним чином, у розумінні доказів відповідно до ст.ст. 84, 85, 86 КПК України, Адже обвинувачений в суді вказував, що покази на досудовому слідстві він давав під примусом, і слідчий перед проведенням слідчого експерименту заздалегідь вказував йому де саме потрібно вказувати на викрадення телефонного кабелю. Тому він вимушено давав покази, хоча в дійсності крадіжки на вказаних 3 ділянках не скоював. При цьому, районний суд не перевірив ствердження обвинуваченого про те, що при проведенні огляду місця події від 06.12.2014 року (а.п.84-85), слідчим не було залучено понятих, та слідчим навмисно в його присутності було сфальсифіковано фото №2, коли за ствердженнями ОСОБА_8 , слідчий ОСОБА_11 після фотографування місця обпалення телефонних дротів за автозаправкою по вул.Заводській в м. Жовті Води, де фактично не було обпаленого проводу, власноручно було нанесено на фотографію кульковою ручкою зображення дроту, і за допомогою сканування на принтері було зроблено копію, яка і знаходиться на арк. пр. 85 в т.1.

Як видно з вироку, суд не зазначив чому саме взяв до уваги свідчення в одній частині та виклав їх у вироку, та залишив поза увагою та ухилився від відображення іншої частини свідчень, які надавав обвинувачений під час судового засідання. При цьому суд обмежився лише загальною вказівкою про те, що покази обвинуваченого повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, без конкретного аналізу у вироку зібраних судом доказів, в тому числі і з точки зору їх належності та допустимості.

Також відповідно до пояснень ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 , досліджених в суді першої інстанції, а також рапорту інспектора ВДАІ від 06.12.2014 року (а.к.п. 59), протоколу огляду місця події від 06.12.2015 року за участю ОСОБА_6 (а.к.п. 60-61), вбачається, що ОСОБА_10 фактично було затримано у нічний час о 02:00 годині 06.12.2014 року, проте, відповідно до протоколу про затримання (а.к.п. 73-75), ОСОБА_6 затримано 06.12.2014 року о 08:00 годині. На вказані обставини, районний суд належної уваги не звернув.

Крім цього, відповідно до положень ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України, статті 20 кримінального процесуального кодексу України підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають право на правову допомогу на захист, та у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Забезпечення права на захист є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об`єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Відповідно ч. 2 ст. 20 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а відповідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, це право має бути забезпечено вказаними особами, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.к.п. 72), під час досудового розслідування заступником начальника СВ Жовтоводського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області 06.12.2014 року майором міліції ОСОБА_12 для здійснення захисту ОСОБА_6 за призначенням, було винесено відповідну постанову, в якій конкретно вказав про те, що обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але із-за того, що останній ніде не працює, не має постійного джерела прибутку, у зв`язку з чим не може його залучити захисника самостійно.

Проте, в порушення вищезазначених вимог щодо забезпечення права на захист, зазначену постанову виконано не було, постанову про доручення Дніпропетровському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги про призначення адвоката ОСОБА_6 не надано, про що свідчить фактична відсутність в матеріалах провадження відомостей про надання ОСОБА_6 захисника, якого так і не було призначено.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке регламентує право на захист, тягне скасування судових рішень, зокрема, рішення підлягає обов`язковому скасуванню тоді, коли судове провадження здійснено за відсутності захисника в той час, коли про залучення останнього клопотала особа.

Під час судового засідання в суді першій інстанції, в порушення вищевказаних вимог законодавства, у обвинуваченого ОСОБА_6 не було з`ясовано за яких обставин йому не було надано захисника на досудовому слідстві та чи потребує він залучення захисника під час судового провадження для захисту його прав та інтересів в суді.

Також відповідно до статті 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

З огляду на викладене, та внаслідок допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а даний вирок скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні злочину середньої тяжкості, має постійне місце мешкання, родину, з якою підтримує стосунки, маючи на утриманні хворого члена сім`ї, та прохає замінити обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на менш тяжкий, колегія суддів вважає за необхідне вказану міру запобіжного заходу скасувати, та обрати щодо обвинуваченого міру запобіжного заходу, особисте зобов`язання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 18 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 - тримання під вартою, скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду, негайно.

Обрати щодо ОСОБА_6 строком на 1 місяць міру запобіжного заходу особисте зобов`язання.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3 ст. 194 КПК України, а саме не відлучатися з м. Жовті Води без відома суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання чи роботи, з`являтися за викликом до суду.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3