Справа № 747/824/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/1020/2015
Категорія - ч.4 ст. 368 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000041,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працював начальником лінійного пункту міліції на ст. Ромни лінійного відділу на ст. Кременчук Управління МВС України на Південній залізниці, раніше не судився,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013року),

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 05 грудня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язаний періодично з`являтись до органів кримінально-виконавчої системи на реєстрацію, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлений спеціального звання «капітан міліції».

Після набрання вироком законної сили, заставу у розмірі 23 000 грн. постановлено повернути заставникові ОСОБА_6 .

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати у зв`язку з проведенням експертиз у розмірі 733, 5 грн., у розмірі 489 грн., у розмірі 244, 05 грн. на користь держави.

Як встановив суд, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника лінійного пункту міліції на ст. Ромни лінійного відділу на ст. Кременчук Управління МВС України на Південній залізниці, маючи звання капітана міліції та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, виконуючи згідно статей 1, 20 Закону України «Про міліцію» функції офіційного представника державного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, тобто посадовою особою, працівником правоохоронного органу, на яку згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про міліцію» покладено обов`язки діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, захищати і охороняти від протиправних посягань життя і здоров`я громадян, інтереси суспільства і держави припиняти протиправні дії осіб, які їх здійснюють вчинив корупційний злочин за таких обставин.

31 травня 2013 року о 14 годині 05 хвилин, біля кафе «Оазіс», розташованого у с. Харькове Талалаївського району Чернігівської області, по вул. Науменка 90, ОСОБА_6 , як керівник структурного підрозділу державного органу, виконуючи в інтересах ОСОБА_10 дії з використанням свого службового становища домовився допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності, за що одержав від ОСОБА_10 хабар в сумі 1 400 грн.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 просить провести повний судовий розгляд, за результатами якого ухвалити виправдувальний вирок, зазначаючи, що ОСОБА_10 не міг зустрічатися з ОСОБА_6 24 травня 2013 року в смт. Талалаївка, оскільки останній знаходився в м. Ромни Сумської області, за 40 км. від місця зустрічі, про що надали показання свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Про перебування у м. Ромни ОСОБА_6 свідчить і роздруківка його дзвінків від операторів мобільного зв`язку Київ стар та МТС. Особу, з якою зустрічався ОСОБА_10 в смт. Талалаївка, він не бачив, а відповідно судити, що то був ОСОБА_6 , у обвинувачення не було жодних підстав. Показання ОСОБА_10 , що в нього вимагали кошти в розмірі 2000 грн., на думку сторони захисту, не підтверджуються жодними доказами та є невірогідними, а тому органи досудового розслідування не мали правових підстав для негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину.

Захист звертає увагу, що при відсутності вимагання з боку ОСОБА_6 неправомірної вигоди, у прокурора та працівників ВВБ не було правових підстав для здійснення контролю за вчиненням злочину, щоб потім викрити того, хто прийняв пропозицію чи одержав таку вигоду.

Під час допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 були виявлені значні порушення, допущенні при направленні матеріалів за підслідністю. Замість того, щоб матеріали, зібрані по факту побиття скла громадянином ОСОБА_10 24 травня 2013 року в приміщенні залізничного вокзалу на станції Талалаївка Чернігівської області, були направлені спец поштою, вони були передані в руки ОСОБА_6 , щоб підбурити останнього до вчинення злочину.

На те, що з боку правоохоронних органів мало місце підбурювання до вчинення злочину, як вважає захисник, свідчить і той факт, що громадянин ОСОБА_10 міг уникнути виклику працівників міліції, заплативши за розбите скло, чого не зробив при наявності у нього готівки. На фірмі „Ашер він не працював, а отже притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності за розбите скло, ніяким чином не вплинуло на його трудову діяльність чи працевлаштування.

Недопустимими доказами в справі є: протокол огляду помітки та повернення грошових коштів, протокол огляду місця події та фіксування, магнітні носії інформації, картка пам`яті та висновки експертиз, які одержані внаслідок істотних порушень прав та свобод людини.

В слідчих діях в якості понятого приймала участь особа ОСОБА_16 , який був водієм ОСОБА_10 , останній свідомо пішов на провокацію хабара.

Ініціатива зібрати матеріали про хуліганські дії на залізничному вокзалі виходила саме від в. о. начальника Талалаївського райвідділу міліції ОСОБА_13 , якому ОСОБА_6 пропонував відправити матеріали спец поштою.

Обвинувачений розмовляв по телефону 31 травня 2015 року з ОСОБА_10 о 13 годині 19 хвилин і домовилися про зустріч, під час якої 31 травня 2013 року біля кафе „Оазис в с. Харькове Талалаївського району Чернігівської області, був затриманий ОСОБА_6 .

З урахуванням судової практики Європейського Суду, захисник вважає, що мало місце підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину працівниками правоохоронного органу, що виключає кримінальну відповідальність за вчинення злочину, внаслідок такого підбурювання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, за м`якістю призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 4 ст. 368 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного йому майна, а також на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання «капітан міліції».

На думку прокурора, призначене покарання є м`яким таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, через необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Обвинувачений ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, який в умовах сьогодення має підвищену суспільну небезпеку та викликає значний резонанс у суспільстві, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та з метою уникнення відповідальності продовжує категорично заперечувати причетність до скоєного злочину, що в свою чергу, не надає гарантії його перевиховання протягом одного року іспитового строку.

Заслухавши доповідача, сторону захисту, яка просила про скасування судового рішення і закриття кримінального провадження за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину, прокурора, який заперечував проти доводів обвинуваченого та його захисника, просив про ухвалення нового вироку, яким посилити покарання, призначивши його у виді реального позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає залишити їх без задоволення.

Як убачається з протоколу огляду місця події та відкритого фіксування від 31 травня 2013 року у ОСОБА_6 в присутності двох понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , з барсетки, були вилучені грошові кошти 1400 гривень, з яких п`ять купюр номіналом по 200 гривень та 4 купюри по 100 гривень, а також змиви з рук ( том 1 а. с. 50-52)

Грошові купюри, вилучені з барсетки у ОСОБА_6 співпадали за номіналом, серією та номером з грошовими купюрами, які в присутності понятих були оглянуті, переписані, помічені та передані ОСОБА_10 для вручення ОСОБА_6 в якості хабара (том 1 а. с. 45-47).

Висновки експертизи спеціальних хімічних речовин від 05. 06. 2013 року вказують на те, що на змивах з рук у ОСОБА_6 та на грошових купюрах, вилучених з його барсетки в сумі 1400 гривень, є нашарування спеціальних хімічних речовин люмінофорів, які за своїми фізико-хімічними властивостями мають спільну родову належність з речовиною контрольного зразка помітки грошових купюр( том 1 а. с. 75-81).

Під час аудіо-відеоконтролю місця за особою було зафіксовано, як 31 травня 2013 року в період часу з 14 години 03 хвилин до 14 години 09 хвилин, біля кафе „Оазис в с. Харькове, Талалаївського району Чернігівської області громадянин ОСОБА_10 передав гроші ОСОБА_6 ( том. 1 а. с. 14).

Крім того, при розкритті відеозапису зустрічі чутно розмову між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , з якої вбачається, що ОСОБА_6 свідомо йшов на одержання неправомірної вимоги, навіть зменшив суму хабара з 2000 грн. до 1 400 грн., ОСОБА_10 відрахував гроші та за вказівкою поклав у барсетку ( том 1 а. с. 65-67).

Доводи захисника, що з боку правоохоронних органів мало місце підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, що виключає кримінальну відповідальність за одержання хабара, не заслуговують на увагу.

Корупція стала основною проблемою у багатьох країнах, що засвідчує Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією. За змістом положень цього документа допускається контроль за вчиненням злочину, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов`язань, які випливають із міжнародних багатосторонніх спеціальних конвенцій.

Особа, яка пропонує хабара посадовій особі, обов`язково є підбурювачем посадової особи до одержання хабара. Посадова особа, яка вимагає хабара, є підбурювачем по відношенню до особи, яка дає хабара. І особа, яка дає хабара, і особа, яка одержує хабара, реалізують своє волевиявлення, а тому можуть вибирати можливі способи поведінки.

Особа, яка свідомо обирає кримінальний спосіб поведінки, маючи можливість чинити супротив підбурюванню, правомірно підлягає кримінальній відповідальності незалежно від зовнішніх факторів, що могли вплинути на її вибір.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 особисто одержав матеріали щодо розбиття скла громадянином ОСОБА_10 , зателефонував тому зі свого мобільного телефону та призначив зустріч поза межами службового кабінету, де йому була передана неправомірна вигода в розмірі 1400 грн.

При цьому, активного схиляння ОСОБА_6 до одержання хабара з боку працівників правоохоронного органу чи ОСОБА_10 , не було. Навпаки, останньому працівники залізничного вокзалу не запропонували сплатити вартість розбитого скла та робіт по його встановленню, а викликали працівників міліції, які оформили матеріали для вирішення питання про притягнення до відповідальності.

Навмисне розбиття в громадському місці скла шляхом кидання по склу мобільним телефоном, вказувало на вчинення дрібного хуліганства, адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, тоді як ОСОБА_10 було повідомлено про можливість притягнення до кримінальної відповідальності.

Без згоди працівників вокзалу, в односторонньому порядку, ОСОБА_10 не мав можливості відшкодувати шкоду, щоб уникнути стягнення чи покарання.

Отже, поведінка ОСОБА_6 як керівника структурного підрозділу органу внутрішніх справ начальника лінійного пункту на ст. Ромни лінійного відділення на ст. Кременчук, виходила за рамки службової, а зв`язок по особистому мобільному телефону, згода на зустріч в обумовленому місці, схиляли ОСОБА_10 до давання хабара.

Посилання захисту на заяву ОСОБА_10 від 27 травня 2013 року, в якій він просив прийняти міри та притягнути до відповідальності працівників Талалаївського РВ УМВС України в Чернігівській області, які вимагають у нього 2000 грн. за не притягнення до кримінальної відповідальності, ( том 1 а. с. 9), заслуговують на увагу в тій частині, що контроль за вчиненням злочину був здійснений в установленому законом порядку.

Відділ внутрішньої безпеки, перевіряючи заяву громадянина ОСОБА_10 , з`ясував кому за посадою повинен був бути переданий матеріал і проконтролював поведінку посадової особи обвинуваченого ОСОБА_18 Останній дійсно прямо не вимагав передачі коштів та певної суми, проте повідомлення про притягнення до кримінальної відповідальності, зволікання з прийняттям рішення по оформленим матеріалам працівниками Талалаївського РВ, ініціювання зустрічі в обумовленому місці, змусили ОСОБА_10 піти на давання йому неправомірної вигоди.

За таких обставин, коли службова особа умисно створює умови, за яких інша особа змушена дати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав та інтересів, здійснення контролю за вчиненням злочину відповідає вимогам кримінально - процесуального закону, а процесуальні документи, такі як протокол огляду помітки та повернення грошових коштів, протокол огляду місця події та фіксування, магнітні носії інформації, картка пам`яті та висновки експертиз, є належними та допустимими доказами.

Та обставина, що під час огляду місця пригоди та відкритого фіксування від 31 травня 2013 року, в якості понятого приймав участь ОСОБА_16 , який привіз на автомобілі ОСОБА_10 на місце зустрічі з обвинуваченим, не ставить під сумнів докази, зафіксовані в протоколі огляду.

По-перше, ОСОБА_16 дійсно виконував функцію водія, який доставив ОСОБА_10 в призначене місце, оскільки він потрапив в поле зору працівників міліції, вони залучили його в якості понятого, що не суперечить чинному кримінально-процесуальному закону. По-друге, понятий ОСОБА_16 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність, допитувався в якості свідка і підтвердив ті обставини, які відбувалися в дійсності і яких не заперечує сторона захисту. Він не є родичем особи, що передала кошти обвинуваченому, і не має відношення до правоохоронних органів.

Отже, усі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , надані стороною обвинувачення, зібрані в установленому законом порядку та досліджувалися судом з точки зору достовірності, допустимості, належності та у взаємозв`язку. Підстав для сумнівів у правильності оцінки доказів, колегія суддів не вбачає.

Крім того, ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, не зловживає спиртними напоями чи наркотичними засобами, проживає в сім`ї, де виховує двох неповнолітніх дітей, працевлаштований на іншій роботі і забезпечує законослухняну поведінку протягом двох років з дня вчинення ним злочину.

З урахуванням додаткового покарання та позбавлення спеціального звання „капітан міліції, позитивних соціальних зв`язків та схильностей ОСОБА_6 , він зможе виправитися при звільненні його від відбування основного покарання з випробуванням, шляхом встановлення контролю за його поведінкою, як вирішив суд першої інстанції.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 05 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ: