АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Производство № 11/790/265/15 Председательствующий 1-й инстанции ОСОБА_1
Дело № 2036/324/2011 Докладчик ОСОБА_2 Категория: ч. 5 ст. 191 УК Украины

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
17.11.2015 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
Председательствующего судьи ОСОБА_2 ,
судей: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
с участием прокурора ОСОБА_5 ,
защитника ОСОБА_6 ,
осужденного ОСОБА_7 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовное дело по апелляции прокурора на приговор Чугуевского городского суда Харьковской области от 21.05.2015 года, -
У С Т А Н О В И Л А:
Указанным приговором
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец поселка Грибановка, Воронежской области РФ, гражданин Украины, русский, с высшим образованием, разведенный, пенсионер, инвалид 3-й группы, ранее не судимый, зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: АДРЕСА_1 ,
осужден по ч. 5 ст. 191 УК Украины к 5 годам лишения свободы, без конфискации имущества, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 3 года.
В соответствии со ст. 75 УК Украины освобожден от отбытия назначенного наказания с испытательным сроком на 3 года.
В соответствии со ст. 76 УК Украины возложены обязанности не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, уведомлять эти органы об изменении места проживания и работы, периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной системы.
Мера пресечения в отношении осужденного, до вступления приговора в законную силу, оставлена прежней - подписка о невыезде с постоянного места жительства.
Гражданский иск, заявленный Чугуевским межрайонным прокурором на сумму 387 227 (триста восемьдесят семь тысяч двести двадцать семь) грн. 31 коп. оставлен без рассмотрения для разрешения в порядке гражданского судопроизводства.
В соответствии с приговором, ОСОБА_7 , являясь с 1997 года частным предпринимателем, то есть субъектом предпринимательской деятельности, физическим лицом, зарегистрированным Чугуевской районной государственной администрацией Харьковской, используя труд наемных работников, в связи с чем являясь должностным лицом с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, при осуществлении своей хозяйственной деятельности по организации работ этими наемными работниками, по приему их на работу и увольнению, по начислению и выплате им заработной платы - в период времени с 01.01.2007 года по 31.12.2010 года, действуя умышленно, при попустительстве и халатном отношении к своим должностным обязанностям совершил преступления при следующих обстоятельствах.
Так Законом Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» от 01.06.2000 года №1775-III установлено, что хозяйственная деятельность по предоставлению услуг по охране собственности и граждан подлежит лицензированию. Согласно ч. 2 ст. 8 данного закона субъект хозяйствования обязан осуществлять определенный вид хозяйственной деятельности, которая подлежит лицензированию, в соответствии с установленными для этого вида деятельности лицензионными условиями.
При этом СПДФЛ ОСОБА_7 , действуя с целью создания видимости оказания услуг по охране объектов Чугуевской ЦРБ и сокрытия незаконного перечисления ему вышеуказанных бюджетных средств, организовал ночные дежурства двух своих наемных работников на отдельных объектах Чугуевской ЦРБ, в частности автохозяйстве, которые фактически выполняли функции сторожей. Тогда как согласно квалификационных характеристик «Справочника квалификационных характеристик профессий работников», которые определены приказом Министерства труда и социальной политики Украины от 29.12.2004 года № 336 «Об утверждении Выпуска 1 «Профессий работников, которые являются общими для всех видов экономической деятельности», сторож является штатным работником предприятия, учреждения, организации, имущество которого охраняется, и следовательно не является штатным работником субъекта охранной деятельности.
Таким образом, услуги по охране объектов Чугуевской ЦРБ по договорам, заключенным в 2007 году СПДФЛ ОСОБА_7 фактически не предоставлены, поскольку организация ведения хозяйственной деятельности по предоставлению этих услуг (количество работников, их обязанности согласно трудовым договорам, подготовка и квалификация, организация охраны) не отвечала требованиям, которые предъявляются к такому виду услуг и не могло обеспечить надлежащее предоставление этих услуг.
Далее, ОСОБА_7 , продолжая реализацию своего умысла на завладение бюджетными средствами, осознавая, что не имеет лицензии на занятие хозяйственной деятельностью по предоставлению услуг, связанных с охраной государственной и иной собственности, и не является субъектом охранной деятельности и не может предоставлять услуги по охране имущества, злоупотребляя своим служебным положением, 01.01.2008 года оформил с ООЗ Чугуевской РГА договор №08, который с целью сокрытия нарушений порядка осуществления хозяйственной деятельности, подлежащей лицензированию, озаглавил как « ІНФОРМАЦІЯ_2 » и соответственно составил текст данного договора без указания вида такой деятельности.
Затем СПДФЛ ОСОБА_7 , якобы как победитель торгов на закупку услуг в сфере охраны общественного порядка и безопасности, а именно охраны пяти объектов ІНФОРМАЦІЯ_3 (автохозяйство, детская поликлиника, донорское отделение, стационарный комплекс, поликлиника) 19.03.2008 года оформил с ООЗ Чугуевской РГА договор об охране №03/08 на 2008 год на общую сумму 201900,00 грн. (в договоре ОСОБА_7 - «Исполнитель», ООЗ Чугуевской РГА - «Заказчик»), при этом не имея лицензии на осуществление хозяйственной деятельности по предоставлению услуг по охране государственной и иной собственности.
На основании указанных актов ОСОБА_7 от Чугуевской ЦРБ получил бюджетные деньги в указанных суммах по платежным поручениям: № 11 от 20.01.2009 года, № 83 от 03.02.2009 года, № 144 от 19.02.2009 года, № 219 от 03.03.2009 года, № 346 от 01.04.2009 года, № 505 от 05.05.2009 года, № 661 от 02.06.2009 года, №734 от 16.06.2009 года, №807 от 06.07.2009 года, №808 от 06.07.2009 года, №941 от 05.08.2009 года, №986 от 06.08.2009 года, №987 от 06.08.2009 года, №1088 от 01.09.2009 года, №1089 от 01.09.2009 года, №1237 от 01.10.2009 года, №1238 от 01.10.2009 года, №1422 от 05.11.2009 года, №1423 от 05.11.2009 года, №1561 от 01.12.2009 года и №1562 от 01.12.2009 года.
На основании этих заведомо ложных актов ОСОБА_7 от Чугуевской ЦРБ получил бюджетные деньги соответственно в указанных суммах по платежным поручениям: №8 от 18.01.2010 года, №80 от 03.02.2010 года, №211 от 04.03.2010 года, №212 от 04.03.2010 года, №233 от 11.03.2010 года, №340 от 01.04.2010 года, №341 от 01.04.2010 года, №510 от 06.05.2010 года, №511 от 06.05.2010 года, №2905 от 09.06.2010 года, №803 от 29.06.2010 года, №825 от 05.07.2010 года, №964 от 03.08.2010 года, №1027 от 19.08.2010 года, №1117 от 06.09.2010 года, №1255 от 08.10.2010 года, №1256 от 08.10.2010 года, №1406 от 04.11.2010 года, №1407 от 04.11.2010 года.
Таким образом, в 2009-2010 годах на счет СПДФЛ ОСОБА_7 были безосновательно перечислены Чугуевской ЦРБ бюджетные средства на общую сумму 505439,10 грн. в виде оплаты за якобы предоставленные услуги по охране объектов Чугуевской ЦРБ (назначение платежей в платежных поручениях указано «за услуги по охране для объектов ЦРБ»). Указанные денежные средства ОСОБА_7 присвоил и в дальнейшем распорядился ими по своему усмотрению.
В результате указанных действий ОСОБА_7 на протяжении 2007-2010 годов путем должностного подлога и злоупотребления своим служебным положением незаконно завладел чужими (бюджетными) денежными на общую сумму 892666 гривен 41 копейка.
В апелляционной жалобе прокурор просит приговор отменить, в связи с несоответствием назначенного наказания тяжести преступления, личности осужденного в силу его мягкости, а также неправильным применением уголовного закона - ст.ст. 69, 75 УК Украины, постановить новый приговор, которым назначить ОСОБА_7 наказание по ч. 5 ст. 191 УК Украины в виде 7 лет лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 3 года и конфискацией имущества, гражданский иск прокурора удовлетворить. В обоснование апелляции указал, что суд при вынесении приговора не мотивировал и не указал, какие именно обстоятельства он считает смягчающими и существенно снижающими степень тяжести совершенного преступления, в соответствии с приговором имеется лишь 1 смягчающее обстоятельство чистосердечное признание, поэтому применение ст. 69 УК Украины является необоснованным. Считает, что в действительности ОСОБА_7 раскаяния не испытывает, а вину признал под весом неопровержимых доказательств, при этом нанесенный ущерб не возместил. Применение положений ст. 75 УК Украины, освобождение от дополнительного вида наказания конфискации имущества, решение относительно гражданского иска, также считает необоснованным и немотивированным.
Заслушав доклад судьи, выяснив мнение прокурора, которая поддержала апелляцию, обвиняемого и защитника которые возражали против апелляции, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу о необходимости ее частичного удовлетворения по следующим основаниям.
13.02.2014 года апелляционный суд Харьковской области рассмотрел уголовное дело по апелляции в отношении ОСОБА_7 на приговор, апелляцию удовлетворили частично, приговор отменен, дело направлено на новое рассмотрение.
При этом, в определении апелляционного суда указано на существенные нарушения УПК Украины 1960 г., в частности, что при рассмотрении городским судом дела в отношении ОСОБА_10 , не присутствовали в судебном заседании подсудимые ОСОБА_8 и ОСОБА_9 .
В то же время, согласно материалов, ОСОБА_7 совершил преступление, воспользовавшись служебной халатностью главного врача ОСОБА_11 и его заместителя ОСОБА_12 .
Причины отсутствия указанных лиц судом первой инстанции выяснены не были, но к ним применена амнистия.
Кроме того, в определении апелляционного суда указано, что не проверены и не дана оценка доводам подсудимого ОСОБА_10 , что он не является должностным лицом. Помимо этого, в определении указано, что прокурор огласил резолютивную часть обвинительного заключения, без указания какого именно (в процессе рассмотрения дела прокурор изменял обвинение).
Также указано, что ОСОБА_7 совершил умышленно преступления при попустительстве и халатном отношении к своим должностным обязанностям начальника отдела охраны здоровья Чугуевской РГА ОСОБА_13 . Но в то же время в отношении ОСОБА_14 уголовное дело прекращено в связи с передачей ее на поруки трудовому коллективу. Приведенные нарушение выразившиеся в неконкретной формулировке обвинения, противоречия в выводах, неполной проверке доводов подсудимого исключили возможность постановить законный и обоснованный приговор, как указано в определении областного суда.
Однако, при повторном рассмотрении уголовного дела в отношении ОСОБА_10 и вынесении постановления от 21.05.2015 года районным судом указания, сделанные выше апелляционным судом Харьковской области, не выполнены.
Это также видно из протоколов судебного заседания.
Так, подсудимый ОСОБА_10 в районном суде (л.д. 7) пояснил, что вину признает полностью. Однако, детальных его показаний, в чем он признает себя виновным, с указанием всех обстоятельств произошедшего, не изложено. Это сделано несмотря на то, что апелляционный суд указал проверить доводы ОСОБА_10 , что он не является должностным лицом.
Помимо этого, как видно из протоколов судебного заседания, суд не допросил никого из свидетелей, также не выполнив указание апелляционного суда Харьковской области.
После этого, суд первой инстанции пришел к исследования письменных доказательств л.д. 7-9.
Однако, как видно из протоколов судебного заседания, районный суд не исследовал доказательства, а лишь перечислил отдельные листы дела с указанием названия документа и не выясняя отношения к ним подсудимого.
Таким образом, районный суд фактически устранился от полного и всестороннего рассмотрения дела в отношении ОСОБА_10 , в нарушение статей 257, 261, 275 УПК Украины 1960 г.
При таких обстоятельствах, апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона (ст.ст. 368, 370 УПК Украины 1960 г.), препятствующих постановить законный приговор.
Если при новом рассмотрении суд придет к выводу о виновности ОСОБА_7 по приведенному выше обвинению, то мера наказания, назначенная районным судом в виде 5 лет лишения свободы без конфискации имущества и лишением права заниматься предпринимательской деятельностью с применением ст. 75 УК Украины следует признать неправильным.
Кроме того, при назначении наказания ниже низшего предела санкции статьи суд в резолютивной части приговора не сослался на ст. 69 УК Украины, и не привел никаких мотивов.
Руководствуясь ст.ст. 383, 386, 353 УПК Украины 1960 г. коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию прокурора удовлетворить частично.
Приговор Чугуевского городского суда Харьковской области от 21.09.2015 г. в отношении ОСОБА_7 отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Председательствующий
Судьи: