АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/3824/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/444/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянула 24 вересня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 09 червня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001246 за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України, яким

ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Добровичі Рязанської області Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, раніше судимий: 07.06.2010р. за ст.296 ч.2,75,76 ч.3,4 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Згідно постанови Високопольського районного суду від 08.11.2011р. призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, звільнений 15.11.2013р. по відбуттю строку покарання

засуджений за ст.185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Кривого Рогу, громадянин України, не судимий

засуджений за ст.185 ч.2 КК України до 4 років обмеження волі.

Солідарно стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_13 відшкодування матеріальної шкоди 1176грн та відшкодування моральної шкоди 5000грн.

Вироком суду ОСОБА_12 та ОСОБА_9 визнані винними в скоєнні злочину при наступних обставинах.

12.05.2014р. приблизно о 04-00год ОСОБА_9 разом із ОСОБА_12 рухались по пішохідній алеї неподалік будинку №4 по вул.Єсеніна у м.Кривому Розі, де в цей час побачили біля парапету, яким огорожена пішохідна алея, яка веде до входів у підземну станцію швидкісного трамваю, раніше їм незнайому ОСОБА_13 , яка спала та біля якої знаходились дві сумки спортивна та жіноча.

Скориставшись тим, що потерпіла спала і поруч не було інших свідків, ОСОБА_12 та ОСОБА_9 вступили між собою в злочинну змову, маючи на меті умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_13 , з подальшим його зверненням на свою користь, розподіливши при цьому між собою ролі таким чином, що ОСОБА_12 викрав: жіночу сумку вартістю 350грн, в якій знаходились жіночий гаманець вартістю 100грн та гроші 576-70грн, паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , довідка про присвоєння ідентифікаційного номера на ім`я ОСОБА_13 , та спортивну сумку марки «Адідас» вартістю 500грн, а ОСОБА_9 за мовчазною згодою приєднався до вчинення кримінального правопорушення, приймаючи участь у виконанні об`єктивної сторони злочину і з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зникли, , чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1526-70грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а сааме: необгрунтованим перекваліфікуванням дій обвинувачених з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, та ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування посилається на те, що висновки суду щодо оцінки доказів та сформульованого обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України не відповідають встановленим у справі обставинам.

Аналізуючи показання потерпілої ОСОБА_13 суд вказує, що після нанесення ОСОБА_9 удару в область верхньої частини грудної клітки, потерпіла ОСОБА_14 тривалий час ( 40-50 хвилин) перебувала без свідомості, до органів міліції звернулась лише через 3 години, а проведена судово -медична експертиза тілесних ушкоджень не встановила, тому спростовуються її твердження про застосування до неї насильства ОСОБА_9 .

Залишилось незрозумілим, чому суд дійшов висновку про те, що потерпіла спала. Ні на досудовому розслідуванні, ні у суді потерпіла ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_16 про такий факт не говорили, на це вказував лише обвинувачений ОСОБА_12 .

Твердження суду про те, що нанесення удару потерпілій ОСОБА_11 не підтверджено висновком судово - медичної експертизи є необгрунтованим, тому що обвинувачення як ОСОБА_11 так і ОСОБА_10 не містить формулювання - заподіяння тілесних ушкоджень, а лише заподіяння фізичного болю, якого завдано ударом потерпілій.

Як видно із висновку судово медичної експертизи, де зазначені обставини справи, зі слів потерпілої, експерт вказав, що на вулиці невідомий чоловік ударив у грудну клітину, від чого вона упала, втратила свідомість на якийсь час, прийшла до тями в іншому місці. Такі ж показання дані потерпілою під час досудового розслідування та судового розгляду.

Відсутність тілесних ушкоджень на тілі потерпілої не може бути спростуванням нанесення удару. Розбіжності в показаннях потерпілої ОСОБА_15 не стосується суттєвих обставин справи, пояснюються суб`єктивним сприйняттям нею розвитку подій, стану, в якому вона перебувала після пограбування, а тому не можуть впливати на доведеність вини обвинувачених.

Висновки суду з приводу порушень кримінального процесуального законодавства під час проведення впізнання також є безпідставними.

Суд, надаючи перевагу виключно показанням обвинувачених, безпідставно перекваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_17 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судом допущені порушення вимоги закону, оскільки призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Протягом тривалого часу обвинуваченими не вжито заходів щодо відшкодування збитків потерпілій, заподіяних злочином, хоча їх сума не є великою, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність і неможливість виправлення та перевиховання засуджених мірами такого покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 просять вирок скасувати як незаконний і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з грубим порушенням вимог діючого кримінального та кримінально-процесуального законодавства. В обґрунтування посилаються на те, що він себе винним не визнавав і не визнає, оскільки вказаного злочину взагалі не скоював. Було встановлено, що потерпіла ОСОБА_13 на досудовому слідстві давала інші покази, ніж у суді, вона фактично не пам`ятала усіх подробиць здійсненого.

При розгляді справи у суді 1-ї інстанції не були визнані належними та допустимими доказами протоколи слідства про впізнання потерпілою нападників, якими слідство вважало ОСОБА_12 та його, до того ж був порушений процесуальний порядок проведення такої слідчої дії, як впізнання, який передбачений ч. 1 і 2 ст. 228 КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_12 заявив у суді, що ще напередодні проведення слідчої дії - впізнання, він при його затриманні мав можливість спілкуватися з потерпілою. Тому, проведення впізнання при таких обставинах взагалі є незаконним і ця слідча дія не могла бути доказовою базою, у зв`язку з чим судом була визнана неправомірною.
Слідчими органами та судом були допущені грубі порушення вимог діючого кримінального та кримінально-процесуального законодавства, були порушенні вимоги ч. 2 ст.9 КПК України, якою передбачений обов`язок у ході розслідування або розгляду справи у суді всебічно, повно і неупереджено досліджувати обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і обставини, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надавати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Судом також порушені вимоги ч. 4 п. 2 ст. 374 КПК України, оскільки у вироку не вказано за якою ознакою - «вчинення крадіжки повторно або за попередньою змовою осіб» призначено покарання, що є незаконним і недопустимим, оскільки ці ознаки потребують обґрунтування і доказів, що у резолютивній частині вироку відсутні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свою скаргу і заперечували проти задоволення скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження, перевіривши аргументи апеляційних скарг, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши долучені до справи технічні носії інформації, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з наступних підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що розгляд справи здійснювався за участі обвинувачених, потерпілої та свідків, але суд першої інстанції не здійснив фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового розгляду справи, тим самим істотно порушив вимоги КПК України.

Згідно ч.3,4,6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах справи на а.к.п.139-143 т.2 міститься журнал судових засідань, починаючи з 03.02.2015р., згідно якого 3.02.2015р. постановлено ухвалу про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_12 (а.к.п.139 т.2), але запис засідання відсутній. В журналі судового засідання за 25.02.2015р. зазначено, що були допитані обвинувачені, відповідали на питання, допитана потерпіла ОСОБА_13 , але технічний запис цього судового засідання відсутній. В судовому засіданні за 25.03.2015р. потерпіла ОСОБА_18 знову давала пояснення, допитаний свідок ОСОБА_19 , але повний технічний запис судового засідання відсутній, є лише запис ухвали про примусовий привід свідків (а к.п.143 т.2).

Тому перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника щодо свідчень учасників судового засідання, апеляційний суд не має можливості саме з причини відсутності технічного запису.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, вказані в п.2-7 ч.2 ст.412 КПК України.

У зв`язку зі скасуванням вироку з вищевказаних причин, колегія суддів не обговорює доводи апеляцій прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які необхідно перевірити в повному обсязі при повторному розгляді справи по суті.

В ході нового судового розгляду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи апеляційних скарг, допитати всіх заявлених сторонами обвинувачення та захисту свідків,у разі необхідності додатково витребувати певні докази на підтвердження або спростування наведених в скаргах доводів, дати належну оцінку всім доказам та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

Керуючись ст.405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 09 червня 2015 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_9 за ст.186 ч.2 КК України у тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду ОСОБА_2

Дніпропетровської області

ОСОБА_4

ОСОБА_3

_____________________________________________________________________________

провадження №11-кп/774/444/К/2015 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1

категорія ст.185 ч.2 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2