АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/269/16 Справа № 180/2277/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0000597, №0000481 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ст. 360, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ст. 360, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
за ст. 360 КК України - 2 роки обмеження волі;
за ч. 1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у порядку, передбаченому ст.100 КПК України.
Згідно вироку суду 12.05.2015 року, приблизно о 02-00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на вулиці Пушкіна в м. Марганці Дніпропетровської області, діючи з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою мотузки та ножа, відтягнув до себе та перерізав кабель зв`язку маркування ТПП 20х2х0,4. довжиною 70 метрів, вартістю 1033,70 грн., який викрав, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду.
11.06.2015 року, приблизно о 23-10 год., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на вулиці Жовтневій в м. Марганці Дніпропетровської області, діючи з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою мотузки та ножа, відтягнув до себе та перерізав кабель зв`язку маркування ТПП 10х2х0,4. довжиною 166 метрів, вартістю 1294,80 грн., який викрав, сим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду.
17.06.2015 року, приблизно о 23-10 год., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на вулиці Закам`янка в м. Марганці Дніпропетровської області, діючи з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, за допомогою мотузки та ножа, відтягнув до себе та перерізав кабель зв`язку маркування ТПП 20х2х0,4. довжиною 58 метрів, вартістю 852,60 грн. та кабель зв`язку ТПП 10х2х0,4 довжиною 105 метрів, вартістю 819 грн., які викрав, сим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 1671,60 грн.
Крім того, наприкінці червня 2015 року, у невстановлений слідством час, обвинувачений ОСОБА_7 в лісосмузі, розташованої неподалік м. Марганця придбав наркотичний засіб шляхом обриву листків дикорослої коноплі з метою використання для власних потреб, який одразу після придбання, зберігаючи при собі, умисно, незаконно переніс до місця проживання в квартиру АДРЕСА_2 , де шляхом висушування та перетирання незаконно виготовив не менш ніж 14,41 г. особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, який незаконно зберігав при собі до 02.07.2015 року до моменту вилучення співробітниками міліції.
В червні 2015 року, приблизно 16.06.2015 року обвинувачений ОСОБА_7 в лісосмузі, розташованої неподалік м. Марганця придбав наркотичний засіб шляхом обриву листків дикорослої коноплі з метою використання для власних потреб, який одразу після придбання, зберігаючи при собі, умисно, незаконно переніс до місця проживання в квартиру АДРЕСА_2 , де шляхом висушування та перетирання незаконно виготовив не менш ніж 44,41 г. особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, який незаконно зберігав при собі до 16.07.2015 року до моменту вилучення співробітниками міліції.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та інші фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключити з вироку рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.360 КК України, а також виключити призначене судом покарання за вказаний злочин, вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки 5 місяців. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 3 роки.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що орган досудового слідства необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст.360 КК України, не розрізнивши сукупності злочину від складеного злочину. Суд вказану помилку не виправив та незаконно засудив ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, 360 КК України.
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч.ч.1,2 ст.309 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження ґрунтуються на достовірних та узгоджених між собою доказах, визнавались, як обвинуваченим, так і іншими учасниками кримінального провадження, у зв`язку з чим судове засідання в суді першої інстанції було проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також враховуючи, що в апеляційній скарзі ці висновки суду не оскаржуються, то вказані обставини апеляційним судом не перевіряються.
У відповідності з положеннями ч.1 ст.7 КПК України одним із принципів кримінального провадження є законність.
Відповідно до ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням норм кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
При розгляді даного кримінального провадження суд вказаних вимог не дотримався, що у відповідності до 4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, дії обвинуваченого ОСОБА_7 були направлені на викрадення чужого майна і його дії складались з двох етапів: спочатку ним був телефонний кабель пошкоджений, який потім він таємно викрав, що свідчить про складений злочин. Складений злочин - це злочин, що складається з двох або більше злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано (окремо), являє собою самостійний злочин, але які, внаслідок їх органічної єдності, утворюють одиничний злочин, який охоплюється ознаками однієї статті КК України.
Як установлено судом, дії обвинуваченого після пошкодження кабелю зв`язку не припинились, а були направлені саме на викрадення пошкоджених кабелів.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.360 КК України характеризується умисною формою вини. Обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення свідчать про відсутність в його діях прямого умислу на пошкодження телефонного кабелю, кінцевою ціллю дій обвинуваченого була крадіжка пошкодженого майна, тому в його діях відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 360 КК України.
Судом також не був встановлений і мотив скоєного ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст.360 КК України.
Дії ОСОБА_7 охвачуються диспозицією ст.185 ч.2 КК України.
З врахуванням викладеного, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.360 КК України є зайвою, його дії повинні бути кваліфіковані тільки за ч.2 ст.185 КК України, в зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Приймаючи рішення про зміну рішення суду, колегія також керується положеннями ч.3 ст.337 КПК України, відповідно до якої з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд може вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Не зважаючи на ту обставину, що вирок суду підлягає зміні з виключенням з рішення суду висновку про винуватість ОСОБА_7 за одним із епізодів обвинувачення, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення призначеного за сукупністю злочинів остаточного покарання обвинуваченому у зв`язку із застосуванням вимог ч.1 ст.70 КК України принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області
ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2015 року рішення про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченому ст.360 КК України та виключити призначене судом покарання за вказаний злочин.
Вважати ОСОБА_7 засудженим
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,
-за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,
-за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4