Справа №468/906/15-к 03.11.2015 03.11.2015 03.11.2015
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження № 0000233 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 29 липня 2015 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити, а саме: в частині його обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України виправдати. В іншій частині вирок залишити без змін.
Провадження № 11-кп/784/702/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України і йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому,
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік,
- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 посилається на те, що в розумінні ст. 84 КПК України доказами по даному провадженню є тільки фотоматеріали з банкомату, висновки судово-хімічної експертизи і пояснення свідка ОСОБА_10 .
Вважає, що ці докази не підтверджують наявність події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та не підтверджують вину у його вчиненні.
Стверджує, що факт закупівлі наркотичного засобу 09.04.2015 року в м. Новий Буг Миколаївської області є лише припущенням обвинувачення. Проте на думку апелянта суд в порушення вимог ст. 374 КПК України не виклав висновків щодо доведеності цих обставин обвинуваченням.
Звертає увагу на те, що у вказаний стороною обвинувачення день він не знаходився у м. Новий Буг, наркотичні засоби не придбавав і тому не перепродавав ОСОБА_10 .
Стверджує, що допитаний в режимі відеоконференції свідок плутався в датах та в обставинах справи, йому підказували, прокурор надсилала йому смс повідомлення. Свідок давав пояснення взагалі. На запитання щодо конкретних обставин відповіді надати не міг, що у сукупності викликає у апелянта сумнів у правдивості показів останнього.
Звертає увагу на те, що під час досудового слідства не проводилось впізнання, в ході якого ОСОБА_10 впізнав би обвинуваченого як особу яка збувала йому наркотичні засоби. При цьому ОСОБА_11 прізвище обвинуваченого називав з помилками та не зміг описати зовнішній вигляд і одяг, в якому знаходився обвинувачений.
Відео зображення при допиті цього свідка було вимкнено. Тому кого допитували під час розгляду справи в суді невідомо. На підставі чого до зазначеного свідка були застосовані заходи безпеки суд також не з`ясував.
При вказаних обставинах, вважає, що показання свідка ОСОБА_10 не можуть бути допустимим доказом.
Зазначає, що в ході перегляду відеозапису закупки наркотичного засобу не видно, чи взагалі передавався наркотичний засіб.
Досліджений в судовому засіданні аудіозапис не містить домовленості про закупку наркотичного засобу, про їх обсяги та вартість.
На думку апелянта відсутні докази на підтвердження того, що кошти за наркотичний засіб в сумі 1700 гривень були перераховані ОСОБА_10 на його картковий рахунок.
Зазначене на думку апелянта спростовується тим, що зазначений картковий рахунок відкритий не на ім`я обвинуваченого, а відкривався для отримання державної соціальної допомоги при народженні дитини. Він займався ремонтом автомобілів і кошти, які перераховувалися на цей рахунок, були платою за його працю.

Встановлені судом першої інстанції обставини
Судом першої інстанції встановлено, що в жовтні 2013 року ОСОБА_5 на присадибній ділянці домоволодіння за місцем свого проживання, розташованого в АДРЕСА_1 , зірвав листя рослини коноплі, які він в подальшому висушив, подрібнив та зберігав з метою власного вживання шляхом паління за місцем свого проживання.
29 квітня 2015 року в період часу з 18.05 год. по 19.30 год., під час проведення обшуку вищевказаного домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_5 було виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на висушену речовину 79,914 г. та на присадибній ділянці 21 кущ рослин роду коноплі.
09 квітня 2015 року близько 14.00 год. в м. Новий Буг Миколаївської області ОСОБА_5 з метою подальшого збуту незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
10 квітня 2015 року близько 15.30 год. ОСОБА_5 біля домоволодіння АДРЕСА_1 незаконно збув канабіс вагою в перерахунку на суху речовину - 102,4 г. ОСОБА_10 шляхом продажу за 1700 гривень.
Наприкінці березня 2015 року ОСОБА_5 на території власного домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 виявив дикоростучі кущі коноплі, навколо яких він в подальшому прополював грунт, звільняв їх від бур`янів з метою покращення умов росту рослин, тим самим займаючись незаконним вирощуванням конопель.
Висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає апеляційну скаргу обвинуваченого необґрунтованою і такою, яка не підлягає задоволенню, а вирок суду законним, обґрунтованим і таким, який слід залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному придбанні, виготовлені та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, у незаконному вирощуванні конопель в кількості від десяти до п`ятдесяти рослин при викладених у вироку обставинах відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими судом доказами і в цій частині вирок суду обвинуваченим не оскаржується.

Не оскаржується ним і кваліфікація дій за ч.1 ст. 309, ч.1 ст.310 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого про відсутність доказів на підтвердження його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України то апеляційний суд вважає, що ці доводи є необґрунтованими.

Суд обґрунтував свій висновок про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні вказаного злочину на отриманих під час проведення негласних слідчих дій доказах.

Так, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії 08.04.2015 року був складений протокол про результати контролю за вчиненням злочину, проведеного у формі контрольованої оперативної закупки, який суд першої інстанції дослідив і встановив, що 08.04.2015 року, після здійснення світлокопій грошей в сумі 1700 грн. в кабінеті №22 Баштанського РВ УМВС України в Миколаївській області, складення протоколу помітки ідентифікаційних засобів, проведення огляду покупця та надання останнім згоди на проведення оперативної закупки, особа із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 в терміналі ПриватБанку, що знаходиться в магазині «Сотка», розташованого в м. Миколаєві на перехресті пр. Леніна та вул. Лягіна, ввів гроші в сумі 1700 грн. на банківську карту ОСОБА_5 з метою придбання у останнього через декілька днів наркотичного засобу - канабісу. 10.04.2015 року після проведення огляду покупця та його транспортного засобу, ОСОБА_10 прибув на обумовлене місце в с. Христофорівку та в подальшому добровільно видав працівникам міліції поліетиленовий пакет з рослинною речовиною зеленого кольору зі специфічним запахом коноплі, який він придбав у ОСОБА_5 (т.1 а.с.53-59).
З протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю від 16.04.2015 року вбачається, що 08.04.2015 року закупником ОСОБА_10 кошти в сумі 1700 грн. перераховані з терміналу магазину «Сотка», розташованого в м. Миколаєві по вул Радянська 9, а 10.04.2015 року зафіксовано обставини прибуття закупника ОСОБА_10 в село Христофорівка, де він отримав від ОСОБА_5 поліетиленовий пакет, який добровільно видав працівникам міліції і при розгортанні цього пакету було встановлено, що в ньому знаходиться рослинна речовина зеленого кольору зі специфічним запахом коноплі (т.1 а.с. 60-63).
При цьому суд звертає увагу на те, що ця речовина була видана ОСОБА_10 через короткий проміжок часу після його зустрічі з ОСОБА_5 і з урахуванням даних протоколу огляду покупця від 10.04.2015 року, згідно якого при огляді ОСОБА_10 в його лівій кишені куртки - кофти знаходяться ключі від автомобіля, а в правій кишені - мобільний телефон, інших сторонніх предметів не виявлено (т.1 а.с.65); даних протоколу огляду автомобіля від 10.04.2015 року, згідно якого при огляді автомобіля OPEL ASTRA, номерний знак НОМЕР_1 , сторонніх предметів у салоні не виявлено (т.1 а.с. 66), суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказану речовину ОСОБА_10 отримав саме від ОСОБА_5 .
А згідно висновку експерта №5 від 11.04.2015 року добровільно видана працівникам міліції ОСОБА_10 рослинна речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 102,4 г. ( т.1 а.с.168-173).
Відповідно до вимог ч. 2 ст.256 КПК України залучена до проведення оперативної закупки особа із зміненими анкетними даними може бути допитана як свідок. Допит цієї особи може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цю особу та із застосуванням щодо неї відповідних заходів безпеки, передбачених законом.

У відповідності із вимогами ч.9 ст. 352 КПК України для забезпечення безпеки закупника зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 суд першої інстанції за клопотанням прокурора допитав дистанційно, з використанням технічних засобів з іншого приміщення, що унеможливлювало його ідентифікацію.

Згідно показаням свідка ОСОБА_10 на початку квітня 2015 року він в кафе познайомився з ОСОБА_12 і той запропонував йому купити канабіс. Про вказану пропозицію він розповів працівникам міліції. Зателефонував обвинуваченому, перевів через банкомат 1700 гривень на картку номер якої назвав (скинувши смс повідомлення на телефон) ОСОБА_13 . Через день обвинувачений призначив йому зустріч в селі Христофорівка. Коли приїхав в село, уточняв дорогу у обвинуваченого, біля будинку ОСОБА_13 передав йому згорток, який він в свою чергу добровільно видав працівникам міліції.
Суд першої інстанції обгрунтовао визнав показання вказаного свідка про обставини придбання ним у ОСОБА_5 наркотичного засобу канабісу (наскільки він помятав ці обставини на момент допиту в судовому засіданні) достовірними, оскільки вони узгоджувалися з іншими доказами по даному кримінальному провадженню.
Є надуманими твердження обвинуваченого про те, що під час допиту вказаного свідка прокурор підказувала, надсилала йому смс повідомлення.
Оскільки ОСОБА_10 був свідком обвинувачення, то відповідно до вимог ч.6 ст. 352 КПК України першим його допитував прокурор, після чого відповідно до вимог ч.7 вказаної статті суд надав стороні захисту можливість перехресного допиту свідка, під час якого дозволяється ставити навідні запитання.
При цьому, як убачається із звукозапису допиту вказаного свідка не було зауважень з боку сторони захисту щодо запитань прокурора під час прямого допиту.
З огляду на наведене є безпідставними доводи обвинуваченого щодо необхіності визнання показань свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 недопустимим доказом.
Також відпоавідно до вимог закону для забезпечення безпеки закупника зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 під час досудового слідств не проводилася така слідча дія, як пред`явлення йому ОСОБА_5 для впізнання.
Крім того, суд першої інстанції під час дослідження даних протоколу обшуку від 29.04.2015 року встановив, що у домоволодінні, розташованому в АДРЕСА_1 , а саме в автомобілі: було виявлено та вилучено: картку Приватбанку для виплат «Master Card» з № НОМЕР_2 , а під час особистого огляду ОСОБА_5 - мобільний телефон NOKIA 520 з сім картою мобільного оператора «Life» (т.1 а.с.99).
Як встановив суд першої інстанції, саме на вказану картку Приватбанку були перераховані ОСОБА_10 гроші в сумі 1700 грн. на закупку наркотичного засобу канабісу.
Є неспроможними і нічим не підтвердженими доводи ОСОБА_5 щодо того, що на вказану картку, яка відкривалась для отримання державної соціальної допомоги при народженні дитини, перераховувалися гроші за здійснений ним ремонту автомобілів.
У досліджених судом першої інстанції: протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунійійних мереж від 16.04.2015 року, а також аудіозапису вбачається, що між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 зафіксована розмова по телефону, в ході якої між ними відбулася домовленість про перерахування грошей в сумі 1700 грн. на картку, номер якої повідомив саме ОСОБА_5 . Із змісту перемов також видно що мова йде про закупку у ОСОБА_5 саме наркотичного засобу, обговорювалася і його кількість.
Тому суд обгрунтовано критично віднісся до показань ОСОБА_5 , який заперечував свою причетність до збуту канабісу.
Є безпідставними твердження обвинуваченого, що доказами по даному провадженню є тільки фотоматеріали з банкомату, висновки судово-хімічної експертизи і показання свідка ОСОБА_10 .
Виходячи із змісту ч.1, ч.2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно вимогам ч.1 ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо - відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи, або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових дій) під час досудового розслідування.
Оскільки фактичні дані мають властивості належності та допустимості і на підставі яких суд встановив наявність фактів та обставин, які мали значення для даного кримінального провадження, то викладені ці дані у показаннях ОСОБА_10 , протоколах, складених за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, висновку судово-хімічної експертизи, об`єктом дослідження якої була вилучена під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії речовина рослинного походження є доказами.

Оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстації дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному пидбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу особою, яка раніше вчинила злочини, пеедбачені ст.ст. 309, 310 КК України, і вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КПК України.

Разом з тим, суд вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої ігнстанції на незаконне придбання наркотичного засобу саме 09.04.2015 року у м. Новий Буг Миколаївської області, як недоведену обставину.
При вивченні матеріалів кримінального провадження, суд не вбачає суттєвих порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Визначаючи покарання обвинуваченому, суд у відповідності із вимогами ст.65 КК України врахував вчинення ОСОБА_5 тяжкого злочину і злочинів середньої тяжкості та невеликої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно; обставини, які пом`якшують покарання: часткове визнання вини, знаходження на утриманні неповнолітніх дітей та те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Врахувавши вищенаведене, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_5 основне покарання в межах санкцій інкримінованих йому злочинів та передбачене ч.2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим.

Суд вважає, що призначене ОСОБА_14 основне покарання за своїм видом та розміром відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, підстав для зміни вироку суду, про що просив апелянт, суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Баштанського районного суду м. Миколаєва від 29 липня 2015 року відносно ОСОБА_5 залишити без зміни.

Виключити посилання суду з мотивувальної частини вироку на незаконне придбання наркотичного засобу 09.04.2015 року в м. Новий Буг Миколаївської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення,

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .