АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1549/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 626/1036/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 19 червня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, працюючий за наймом у приватних осіб будівельником, раніше судимий Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309, ч.2 ст.317, 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця 15 днів позбавлення волі, звідки звільнився умовно-достроково 12.12.2013р. на невідбуту частину покарання 1 рік 2 місяці 18 днів, -
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у дохід держави у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 1700 грн.
Згідно з ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно від попереднього вироку Дзержинського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.309, ч.2 ст.317, ст.ст.70,71 КК України до 4 років 1 місяця 15 днів позбавлення волі.
Як встановив суд, ОСОБА_10 , 3 лютого 2015 року приблизно о 14год.10 хв., діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, з підвального приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , викрав 50 метрів кабелю ТПП еп 100*2*0,4 загальною вартістю 360грн., після чого зник з місця пригоди та розпорядився викраденим на свій розсуд. Крадіжкою завдано підприємству РЦТ 324 Харківської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Прокурор вважає, що судом не взято до уваги обставини про особу винного та тяжкість скоєного злочину, а саме те, що ОСОБА_10 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний злочин в період умовно-дострокового звільнення, у зв`язку з чим має місце рецидив злочинів, що є обставиною, що обтяжує покарання.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_9 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги. Не погоджуючись з доводами прокурора, захисник вказує, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості, свою провину у вчиненні злочину визнав повністю, в скоєному розкаявся. Також вказує, що за місцем проживання обвинувачений характеризується добре, що визнано судом обставиною, що пом`якшує покарання. Крім того, захисник вказує, що судом у вироку врахована обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Захисник також посилається на те, що ОСОБА_10 призначено покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України, що не суперечить роз`ясненням п.26 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003р., відповідно до якого суд не позбавлений можливості за останнім за часом вироком призначити більш м`які види покарання, а також судом правильно застосовано вимоги ст.ст.71,72 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, думку представника потерпілого, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора та призначенні обвинуваченому більш тяжкого покарання, частково повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст.81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.

Частиною четвертою статті 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом було встановлено, що ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.12.2013р. ОСОБА_10 12.12.2013 року звільнено умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 18 днів від покарання, що призначене йому за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.10.2012р. Новий злочин ОСОБА_10 вчинив 03 лютого 2015 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_10 покарання, суд повинен був керуватися положеннями ч.4 ст.81 КК України з дотриманням вимог ст.71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Однак судом взагалі не було застосовано положень ст.71 КК України, які підлягали застосуванню.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.185 КК України, суд першої інстанції врахував обставини скоєння злочину та його тяжкість, особу обвинуваченого, який характеризується добре, свою провину визнав, розкаявся у скоєному, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання. Обставиною, яка обтяжує покарання, визнано рецидив злочинів.
Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи ОСОБА_10 покарання у виді штрафу, яке є найбільш м`яким видом покарання, передбаченим санкцією ч.1 ст.185 КК України, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується формально-посередньо, у лікаря-нарколога та психіатра на обліку не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, вчинив новий злочин в період умовно-дострокового звільнення. За таких обставин колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора, що призначене покарання у виді штрафу буде недостатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів.
З урахуванням викладеного та конкретних обставин по справі, в тому числі того, що ОСОБА_10 до цього часу не були відшкодовані збитки РЦТ 324 Харківської філії ПАТ «Укртелеком», у зв`язку з чим представник потерпілого наполягала на призначенні обвинуваченому більш суворого виду покарання, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, що буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.10.2012р., колегія суддів приймає до уваги вищенаведене в цій ухвалі щодо вимог ст.71 КК України, та до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вимог ч.4 ст.71 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 19 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України покарання 1 (ОДИН) рік позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.10.2012р, яка складає 1 рік 2 місяці 18 днів позбавлення волі, та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_10 покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_10 в порядку виконання вироку. В решті вирок Красноградського районного суду Харківської області від 19 червня 2015 року, відносно ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Копію вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5