АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/789/22/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.5 ст.191, ч.2 ст.366, ч2 ст. 209 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

підсудних - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями державного обвинувача ст. прокурора відділу організації участі прокурорів у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської обл., представника цивільного позивача ТОВ ЛІК ОСОБА_10 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 07 листопада 2014 р. про повернення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366, ч.2 ст.209 КК України для проведення додаткового розслідування Генеральному прокурору України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового слідства підсудні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються в тому, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробнича компанія «ЛІК»» (далі - ТОВ «ТВК «ЛІК»), будучи службовою особою, яка постійно виконує організаційно-розпорядчі обов`язки та маючи досвід роботи у сфері господарської діяльності, переслідуючи корисливий мотив та діючи умисно за попередньою змовою групою осіб, 12 січня 2007 року знаходячись в м.Тернополі та ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудінвест 2010» (далі - ТОВ «Укрбудінвест 2010»), будучи службовою особою, яка постійно виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, вчинили заволодіння коштами ТОВ «ТВК «ЛІК» у особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, а також легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, що мало місце за наступних обставин.

Так, підсудний ОСОБА_8 відповідно до протоколу б/н від 08 листопада 2006 року рішенням загальних зборів засновників ТОВ «ТВК «ЛІК» обраний на посаду директора та у відповідності до статуту товариства, серед інших був наділений наступними повноваженнями:

- укладати від імені товариства договори, контракти, інші угоди, з урахуванням обмежень, передбачених статутом, підписувати юридичні та фінансові документи, що стосуються діяльності товариства;

- розпоряджається у межах своєї компетенції коштами та іншим майном товариства;

- організовувати бухгалтерський, оперативний, статистичний облік і звітність в товаристві.

Таким чином, відповідно до статуту ТОВ «ТВК «ЛІК», ОСОБА_8 , як директор вказаного підприємства, був наділений організаційно-розпорядчими обов`язками у здійсненні керівництвом підприємства, а також був уповноважений одноособово розпоряджатися майном та коштами підприємства, у зв`язку з чим виконував в ньому і адміністративно-господарські обов`язки.

Так, ОСОБА_9 відповідно до протоколу № 1 від 03.03.2005 року установчих зборів учасників ТОВ «Укрбудінвест 2010» і наказу № 1-К від 03.03.2005 року призначений на посаду директора та у відповідності до статуту товариства серед інших був наділений наступними обов`язками та повноваженнями:

- розпоряджатись майном та коштами товариства;

- діючи без доручення від імені товариства, укладати майнові та немайнові угоди, забезпечувати їх виконання, підписувати всі документи, що стосуються діяльності товариства;

- відкривати та закривати усі види рахунків у банківських установах. Таким чином, відповідно до статуту ТОВ «Укрбудінвест 2010» і наказу №1-К від 03.03.2005 року зазначеного товариства, ОСОБА_9 , як директор вказаного підприємства, був наділений організаційно-розпорядчими обов`язками у здійсненні керівництвом підприємства, а також був уповноважений одноособово розпоряджатися майном та коштами підприємства, у зв`язку з чим виконував в ньому і адміністративно-господарські обов`язки.

Так, директор ТОВ «ТВК «ЛІК» ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих спонукань та з метою незаконного особистого збагачення, визначив для себе предметом злочинного посягання кошти ТОВ «ТВК «ЛІК» у розмірі 350 000 грн., які знаходилися в його розпорядженні як директора товариства.

Для цього ОСОБА_8 у кінці грудня 2006 року, знаходячись в м.Тернополі, з метою заволодіння коштами ТОВ «ТВК «ЛІК» шляхом зловживання своїм службовим становищем, вступив у злочинну змову з директором ТОВ «Укрбудінвест 2010» ОСОБА_11 та невстановленою досудовим слідством особою, яка мала в незаконному розпорядженні печатку і доступ до системи віддаленого доступу до рахунку ТОВ «ТД «Техно-Сервіс».

При цьому, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та невстановленою особою, з метою заволодіння коштами ТОВ «ТВК «ЛІК», їх легалізації (відмивання), вирішили скласти завідомо неправдиві офіційні документи (договори, специфікації, рахунки-фактури, видаткові накладні), щодо придбання і поставки обладнання, яке в дійсності не повинно було поставлятись, а також платіжні документи на переказ коштів (платіжні доручення).

Вчинивши сукупність дій щодо створення всіх умов для успішної реалізації злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами ТОВ «ТВК «ЛІК» в особливо великих розмірах, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з директором ТОВ «Укрбудінвест 2010» ОСОБА_9 та невстановленою особою, 12 січня 2007 року, знаходячись у мТернополі, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи право відповідно до п.9.13 статуту очолюваного товариства розпоряджається коштами та іншим майном товариства, достовірно знаючи про відсутність обладнання, склав платіжне доручення від 12.01.2007 року за №3 про списання Тернопільською філією ВАТ «Кредобанк» з розрахункового рахунку ТОВ «ТВК «ЛІК» № НОМЕР_1 коштів з сумі 350 000 грн. та подальшого перерахування їх на рахунок ТОВ «Укрбудінвест 2010» № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ «Український професійний банк» за начебто поставку обладнання від ТОВ «Укрбудінвест 2010».

При цьому ОСОБА_8 , без наміру придбання вказаного обладнання підробив документ на переказ коштів, а саме - платіжне доручення від 12.01.2007 року за №3, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про здійснення платежу у розмірі 350 000 грн. ТОВ «Укрбудінвест 2010» за обладнання згідно рахунку №11 від 12.01.2007 року.

Того ж дня ОСОБА_8 використав підроблений документ на переказ коштів, подавши до Тернопільської філії ВАТ «Кредобанк», яка знаходиться по вул.Руській, 17 в М.Тернополі, вказане платіжне доручення ТОВ «ТВК «ЛІК» №3 від 12.01.2007 року, на підставі якого з рахунку ТОВ «ТВК «ЛІК» № НОМЕР_1 здійснено переказ на рахунок ТОВ «Укрбудінвест 2010» № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ «Український професійний банк» м.Київ, коштів у сумі 350 000 грн. з призначенням платежу „авансовий платіж за обладнання згідно рахунку №11 від 12.01.2007 року".

Здійснивши переказ на рахунок ТОВ «Укрбудінвест 2010» грошових коштів у сумі 350 000 грн. з рахунку ТОВ «ТВК «ЛІК», ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа отримали можливість розпоряджатися на власний розсуд незаконно одержаними зазначеними коштами, якою скористались, перерахувавши вказані кошти на рахунок ТОВ «ТД «Техно-Сервіс», на підставі складеного ОСОБА_9 платіжного доручення ТОВ «Укрбудінвест 2010» від 15.01.2007 року №1162.

Директор ТОВ «ТВК «ЛІК» ОСОБА_8 у січні 2007 року в м.Тернополі, зловживаючи своїм правом укладати від імені товариства договори, підписувати юридичні та фінансові документи, що стосуються діяльності товариства, достовірно знаючи про відсутність обладнання, спільно з директором ТОВ «Укрбудінвест 2010» ОСОБА_9 та невстановленою слідством особою в січні 2007 року, з метою приховання заволодіння коштами ТОВ «ТВК «ЛІК» у розмірі 350 000 грн., склали завідомо неправдиві офіційні документи, а саме:

- договір купівлі-продажу від 12.01.2007 року № 12-01/07 між ТОВ «ТВК «ЛІК», в особі ОСОБА_8 , та ТОВ «Укрбудінвест 2010», в особі директора ОСОБА_9 , відповідно до якого ТОВ «Укрбудінвест 2010» зобов`язалось поставити товариству «ТВК «ЛІК» наступне обладнання: пітатель СМК-214 за ціною 53 333, 33 грн. без ПДВ, стрічки для подачі глини (22 м) за ціною 20 000 грн. без ПДВ, вальці тонкого помолу СМК - 1096 за ціною 72 500 грн. без ПДВ, стрічку для подачі глини (12 м) за ціною 14 166,67 грн. без ПДВ, глиноміс СМК-126 А за ціною 56 666, 67 грн. без ПДВ, 20 пічних вагонеток за ціною 75 000 грн. без ПДВ, на загальну суму 350 000 грн. у тому числі ПДВ, в зміст якого внесено завідомо неправдиві відомості про умови його виконання, у тому числі щодо предмету придбання - обладнання, без намірів його придбання;

- рахунок-фактуру від 12.01.2007 року № СФ-0000011 про здійснення оплати ТОВ «Укрбудінвест 2010» за вищевказане обладнання товариством «ТВК «ЛІК» коштів у розмірі 350 000 грн. у тому числі ПДВ., в зміст якої внесено завідомо неправдиві відомості про здійснення оплати за обладнання, без намірів його постачання;

- довіреність серії ЯНИ №428952 від 12.01.2007 року про отримання ОСОБА_8 для ТОВ «ТВК «ЛІК» від ТОВ «Укрбудінвест 2010» обладнання на суму 350 000 грн., в зміст якої в порушення Наказу Мінфіну України «Про затвердження Інструкції про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей» від 16.05.96 р. № 99, внесено завідомо неправдиві відомості про отримання обладнання, без намірів його отримання;

- видаткову накладну від 12.01.2007 року №РН-0000013 про передачу директором ТОВ «Укрбудінвест 2010» ОСОБА_9 та приймання ТОВ «ТВК «ЛІК», в особі ОСОБА_8 , переліченого вище обладнання на суму 350 000 грн., в зміст якої внесено завідомо неправдиві відомості про здійснення господарської операції - отримання обладнання товариством «ТВК «ЛІК», яка фактично не відбулась.

Після цього, директор ТОВ «ТВК «ЛІК» ОСОБА_8 та директор ТОВ «Укрбудінвест 2010» ОСОБА_9 , являючись особами відповідальними за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, всупереч визначених вимог без намірів і фактичної передачі обладнання, підписали і поставили на них відтиски печаток очолюваних ними товариств.

Директор ТОВ «Укрбудінвест 2010» ОСОБА_9 в м.Києві у січні 2007 року, спільно з невстановленими слідством особами, які мали в незаконному користуванні печатку ТОВ «ТД «Техно-Сервіс» - за попередньою змовою з ОСОБА_8 , достовірно знаючи про відсутність обладнання, з метою приховування та маскування злочинних дій, склали завідомо неправдиві офіційні документи, а саме:

- договір від 01.12.2006 року № 01-12/06 між ТОВ «ТД «Техно-Сервіс», в особі директора ОСОБА_12 , та ТОВ «Укрбудінвест 2010», в особі директора ОСОБА_9 , відповідно до якого ТОВ «ТД «Техно-Сервіс» зобов`язалось поставити ТОВ «Укрбудінвест 2010» придбати та оплатити товарно-матеріальні цінності на підставі накладних та/або рахунків фактур;

- видаткову накладну від 11.01.2007 року №5/1 про передачу директором ТОВ «ТД «Техно-Сервіс» ОСОБА_12 та приймання директором ТОВ «Укрбудінвест 2010» ОСОБА_9 обладнання: пітатель СМК-214 за ціною 53 250 грн. без ПДВ, стрічки для подачі глини (22 м) за ціною 19 950 грн. без ПДВ, вальці тонкого помолу СМК - 1096 за ціною72 300 грн. без ПДВ, стрічку для подачі глини (12 м) за ціною 14 110 гри. без ПДВ, глиноміс СМК-126 А за ціною56 500 грн. без ПДВ, 20 пічних вагонеток на суму 74 800 грн. без ПДВ, на загальну суму 349 092 грн. у тому числі ПДВ, в зміст якої внесено завідомо неправдиві відомості про здійснення господарської операції - отримання обладнання товариством «Укрбудінвест 2010», яка фактично не відбулась.

Після цього, директор ТОВ «Укрбудінвест 2010» ОСОБА_9 для надання законного вигляду переліченим вище завідомо неправдивим офіційним документам, підписав їх і поставив на них відтиски печаток очолюваного ним товариства, а невстановлена особа підробила підписи від імені директора ТОВ «ТД «Техно-Сервіс» ОСОБА_13 та залишила відтиск печатки ТОВ «ТД «Техно-Сервіс», що перебувала в її незаконному розпорядженні.

У подальшому, директор ТОВ «Укрбудінвест 2010» ОСОБА_9 , реалізовуючи єдиний з директором ТОВ «ТВК «ЛІК» ОСОБА_8 та невстановленою особою злочинний умисел, направлений на легалізацію (відмивання) доходів злочинним шляхом, будучи одноосібним розпорядником коштами та майном ТОВ «Укрбудінвест 2010» та зловживаючи своїм правом одноосібно приймати управлінські рішення щодо використання належних товариству коштів, вчинив незаконну фінансову операцію з коштами ТОВ «ТВК «ЛІК», одержаними унаслідок їх заволодіння шляхом зловживання службовим становищем, з метою приховування та маскування їх незаконного походження та створення враження у контролюючих органів державної влади щодо правомірності їх використання та розпорядження ними.

15.01.2007 року ОСОБА_9 знаходячись у м.Києві, реалізовуючи єдиний з ОСОБА_8 та невстановленою особою злочинний умисел, як директор ТОВ «Укрбудінвест 2010». маючи доступ до системи клієнт-банк щодо обслуговування розрахункового рахунку товариства № НОМЕР_2 , тобто можливість розпоряджатись коштами товариства на власний розсуд, пересвідчившись в тому, що на вказаний рахунок ТОВ «Укрбудінвест 2010». відкритий в ВАТ «Український професійний банк», з рахунку ТОВ «ТВК «ЛІК» надійшли кошти в сумі 350 000 грн., якими він заволодів спільно з ОСОБА_8 та невстаповлеиоїс особою шляхом зловживання службовим становищем, бажаючи приховати справжнє джерело їх походження та надання їм легального статусу, за допомогою системи «Клієнт-банк» виготовив електронне платіжне доручення від 15.01.2007 року № 1162 щодо переказ коштів у розмірі 350 000 грн. з поточного рахунку ТОВ «Укрбудінвест 2010» № НОМЕР_2 . відкритого у ВАТ «Український професійний банк», на рахунок ТОВ «ТД «Техно-Сервіс № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «Фінексбанк», за начебто поставку обладнання від ТОБ «ТД «Техно-Сервіс».

При цьому, директор ТОВ «Укрбудінвест 2010» ОСОБА_9 умисно указав в документі на переказ коштів - платіжному дорученні ТОВ «Укрбудінвест 2010» від 15.01.2007 рок/ №1162, завідомо неправдиву інформацію щодо цілі витрат - за обладнання згідно договор; № 01/12-06 від 01.12.06 року, у той час як обладнання від ТОВ «ТД «Техно-Сервіс товариству «Укрбудінвест 2010» не поставлялось.

Того ж дня, директор ТОВ «Укрбудінвест 2010» ОСОБА_9 , за допомогою системі віддаленого доступу клієнт-банк використав підроблене платіжне доручення від 15.01.2007 року № 1162, подавши до ВАТ «Український професійний банк», яке розташоване у м.Києв: по вул.М.Раскової, 15, на підставі якого, з рахунку ТОВ «Укрбудінвест 2010» № 260051053'. проведено переказ на рахунок ТОВ «ТД «Техно-Сервіс» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ

«Фінексбанк» м.Київ, коштів у сумі 350 000 грн. з призначенням платежу «за обладнання згідно договору № 01/12-06 від 01.12.06».

Таким чином, здійснивши переказ коштів у розмірі 350 000 грн. з рахунку ТОВ «Укрбудінвест 2010» на рахунок ТОВ «ТД «Техно-Сервіс», ОСОБА_9 та невстановлені слідством особи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вчинили фінансову операцію з коштами в сумі 350 000 грн., які незаконно перераховані з рахунку ТОВ «ТВК «ЛІК», якими вони незаконно заволоділи.

У період з січня по березень 2007 року ОСОБА_8 , склавши та видавши за попередньою змовою з ОСОБА_9 та невстановленою слідством особою, перелічені завідомо неправдиві офіційні документи про отримання від ТОВ «Укрбудінвест 2010» товариством «ТВК «ЛІК» обладнання, без фактичної наявності вказаного обладнання, продовжуючи документальне маскування вчинення злочину з метою створення у представника співзасновника товариства компанії «БІРКЕНХЕД ЛГМІТЕД» (учасника з часткою 99%) ОСОБА_14 враження про законний характер здійснення переказу коштів в розмірі 350 000 грн. на рахунок ТОВ «Укрбудінвест 2010», підробив бухгалтерські документи про постачання начебто придбаного у ТОВ «Укрбудінвест 2010» обладнання з ТОВ «ТВК «ЛІК» на ПМП «ВІК», директором та одноособовим власником, якого він являвся.

Так, ОСОБА_8 , знаходячись в М.Тернополі 15 січня 2007 року склав і видав завідомо неправдивий офіційний документ - договір міни від 15.01.2007 року №3 і специфікації №1, №2 до нього, між ПМП «ВІК» в особі заступника директора ПМП «ВІК» ОСОБА_15 , якому про злочинні наміри ОСОБА_8 не було відомо, та ТОВ «ТВК`ЛІК», в особі директора ТОВ «ТВК «ЛІК» ОСОБА_8 .

Відповідно до договору міни від 15.01.2007 року №3 ТОВ «ТВК`ЛІК» здійснить передачу ПМП «ВІК» товарів у власність на суму 350 000 грн. згідно із специфікацією № 1, а ПМП «ВІК» в обмін на товар зазначений в специфікації № 1 передасть у власність товар на суму 350 000 грн. згідно із специфікацією № 2.

В специфікації №1 до договору від 15.01.2007 року №3 зазначено, що ТОВ «ТВК`ЛІК» здійснить передачу ПМП «ВІК» наступне обладнання: пітатель СМК-214 за ціною 53 333,33 грн. без ПДВ, стрічки для подачі глини (22 м) за ціною 20 000 грн. без ПДВ, вальці тонкого помолу СМК - 1096 за ціною 72 500 грн. без ПДВ, стрічку для подачі глини (12 м) за ціною 14 166,67 грн. без ПДВ, глиноміс СМК-126А за ціною56 666,67 грн. без ПДВ, 20 пічних вагонеток за ціною 75 000 грн. без ПДВ, на загальну суму 350 000 грн. у тому числі ПДВ.

В специфікації №2 до договору від 15.01.2007 № 3 зазначено, що ПМП «ВІК» здійснить передачу ТОВ «ТВК`ЛІК» 466 670 шт. цегли марки М-75 на загальну суму 350 000 грн. у тому числі ПДВ.

Заступник директора ПМП «ВІК» ОСОБА_15 , перебуваючи в службовій залежності від (генерального) директора та одноособового власника вказаного підприємства ОСОБА_8 , по вказівці останнього, не маючи умислу на незаконні дії та не відаючи про наслідки вчинення ним дій, підписав договір міни № 3 і специфікації № 1, № 2 до нього. Відповідно до пункту 3.2. договору, ПМП «ВІК» зобов`язувалось протягом трьох років, починаючи з 01.01.2008 року здійснити відвантаження цегли ТОВ «ТВК «ЛІК», а вказане товариство відповідно до пункту 3.1. зобов`язане протягом 30 діб з моменту підписання договору поставити обладнання ПМП «ВІК». Викладені умови договору мали лише ознаки наміру і не засвідчували факт переходу предметів міни у власність.

ОСОБА_8 05.03.2007 року, знаходячись в М.Тернополі, продовжуючи свою злочинну діяльність, являючись директором ТОВ «ТВК «ЛІК», склав і видав завідомо неправдиві офіційні документи

- довіреність від 05.03.2007 року, серії ЯНИ №443111, на отримання ОСОБА_16 для ПМП «ВІК» від ТОВ «ТВК «ЛІК» переліченого вище обладнання;

- накладну від 05.03.2007 року № 2 про отримання ПМП «ВІК» в особі ОСОБА_16 від ТОВ «ТВК «ЛІК» в його особі ( ОСОБА_8 ), вказаного обладнання на загальну суму 350 000 грн. у тому числі ПДВ.

Після, цього, директор ТОВ «ТВК «ЛІК» ОСОБА_8 для придання законного вигляду переліченим вище завідомо неправдивим офіційним документам, без намір) передачі обладнання, підписав їх і поставив відтиск печатки вказаного товариства, а невстановлена особа підробила підписи від імені представника ПМП «ВІК» ОСОБА_16 . При цьому, ОСОБА_16 у ТОВ «ТВК «ЛІК» по договору міни від 15.01.2007 року № 3 для ПМП «ВІК» за накладною від 05.03.2007 року № 2 обладнання не отримував.

На Малоходачківську цегельному заводі, належному ПМП «ВІК», обладнання: пітатель СМК-214, стрічки для подачі глини (22 м), вальці тонкого помолу СМК - 1096, стрічка для подачі глини (12 м), глиноміс СМК-126 А, 20 пічних вагонеток, яке за підроблених.; документами по договору міни від 15.01.2007 року №3 мало бути поставлене від ТОВ «ТВК «ЛІК», не встановлювалось і не вводилось в експлуатацію, а також ПМП «ВІК» у відповідних рахунках не обліковано. Відповідно цегла марки М-75 у кількості 466 670 ш г к на суму 350 000 грн., яку ПМП «ВІК» за договором міни від 15.01.2007 року №3 ма. поставити ТОВ «ТВК`ЛІК» взамін нібито отриманого обладнання, поставлена не була.

Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та невстановленою слідством особою заволодів коштами ТОВ «ТВК «ЛІК» на суму 350 000 грн., що більше, ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Зважаючи на наведене, органом досудового слідства підсудні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у тому, що своїми умисними діями вчинили злочини, передбачені ч.5 ст.191 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах; ч.2 ст.366 КК України як службове підроблення, тобто складання і видача службовою особою завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки, а також ч.2 ст.209 КК України, тобто вчинення фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також дій, спрямованих на приховування і маскування незаконного походження таких коштів, за попередньою змовою групою осіб.

Повертаючи справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, суд послався на те, що вжитими заходами, зокрема, шляхом допиту в судовому засіданні свідків, а також дослідженням доказів, які містяться у кримінальній справі, не вдалося встановити фактичних обставин обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 та ч.2 ст.209 КК України, що виключає можливість постановлення законного, обґрунтованого і справедливого вироку:

допитані під час судового слідства свідки - працівники Малоходачківського цегельного:заводу: Урбан 1.1., ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інші в суді дали показання, з яких, на думку суду, неможливо встановити факт наявності або відсутності майна на заводі, зокрема, пітателя СМК-214, стрічки для подачі глини (22 м). вальців тонкого помолу СМК - 1096, стрічки для подачі глини (12 м), глиномісу СМК-126 А та 20 пічних вагонеток після укладення договору купівлі-продажу від 12.01.2007 року №12-01/07 між ТОВ «ТВК «ЛІК» в особі ОСОБА_8 , та ТОВ «Укрбудінвест 2010» в особі директора ОСОБА_9 , оскільки вони спочатку давали показання, що це обладнання на завод не поступало, а в подальшому заявили, що це ж саме обладнання на завод надійшло на початку 20007 р. Причиною зміни показань назвали психологічний вплив на них працівників ОВС.

На підтвердження наведеного під час пред`явлення судом для огляду даним свідкам фотографій із обладнанням на заводі (т.36 а.с. 216-220), вони не змогли дати відповідь на питання, що це за обладнання.

Аналогічні показання дав і допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 .

Крім цього, суд вважає, що обвинувачення підсудних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст.366 та ч.2 ст.209 КК України, є неконкретизованим, що порушує право підсудних належно захищатись від нього, виходячи з наступного.

Так, зокрема, підсудні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються органом досудового слідства у тому, що своїми умисними діями вчинили злочин, передбачений ст.366 КК України, а саме службове підроблення, тобто складання і видачу службовою особою завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Однак, як слідує з положень Кримінального кодексу України, з 2001 року до вказаної статті неодноразово вносились зміни, проте в обвинуваченні підсудних не зазначено того, в якій редакції ч.2 ст.366 КК України кваліфікуються їхні діяння, що є порушенням їхнього права на захист.

Місцевий суд також зазначає, що органом досудового слідства для правильності правової оцінки дій підсудних не було надано оцінку іншим доказам у сукупності з положеннями статуту ТОВ ТВК, відповідно до якого засновниками даного ТОВ є компанія «Біркенхед Лімітед» та ОСОБА_8 , який, як директор, мав право укладати від імені товариства договори та інші угоди і розпоряджатися у межах своєї компетенції ( що не перевищує суму 1 000 000 грн.) грощовими коштами та іншим майном товариства, але органом досудового слідства не було оцінено та проаналізовано вищенаведену обставину з позиції наявності спору в цивільно-правовому полі між співзасновниками ТОВ «ТВК «ЛІК», не витребувано інформації про можливу наявність документів щодо вирішення даного спору у цивільно-правовому порядку, не враховано повноважень на той час директора вищевказаного ТОВ - ОСОБА_8 щодо можливості самостійно розпоряджатись коштами підприємства на суму 350 000 грн., незаконне заволодіння якою інкримінується підсудним.

Так, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються за ч.5 ст.191 КК України, а саме у тому, що вони заволоділи чужим майном шляхом зловживання як службовими особами своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах. Суб`єктивна сторона вказаного злочину згідно положень КК України характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

В обвинуваченні у цій його частині органом досудового слідства разом з констатацією та обґрунтуванням наявності у діях у тому числі підсудних складу злочину, зафіксовано те, що у «завідомо неправдивій специфікації №2 до договору від 15.01.2007 року №3 зазначено, що ПМП «ВІК» здійснить передачу ТОВ «ТВК`ЛІК» 466 670 шт. цегли марки М-75 ні загальну суму 350 000 грн. у тому числі ПДВ». При цьому, далі в обвинуваченні зафіксовано, що «від ПМП «ВІК» цегла марки М-75 у кількості 466 670 штук на суму 350 000 грн., як ПМП «ВІК» за договором міни від 15.01.2007 року №3 мало поставити ТОВ «ТВК`ЛІК» взамін нібито отриманого обладнання, поставлена не була».

Водночас у матеріалах кримінальної справи є ряд письмових доказів - листів директора ПМП «ВІК» ОСОБА_8 до директора ТОВ «ТВК «ЛІК» ОСОБА_14 , в яких підсудний ОСОБА_8 пропонує відвантажити цеглу ТОВ «ТВК «ЛІК».

Враховуючи наведене, слідство, на думку місцевого суду, не дало оцінки зазначеній обставині, яка має суттєве значення щодо доведеності направленості умислу засуджених на вчинення даного злочину.

Крім цього, судом у постанові зазначений ще ряд підстав, які, на його думку, не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а тому є підставою для повернення справи на додаткове розслідування: не допитаний ряд свідків, на рахунки яких надходили грошові кошти від ТОВ ТД Техно-Сервіс, не було дано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_23 , який має спеціальність автоматизація хіміко-технологічних процесів, і який пояснив, що на фотознімках, які були приєднані до матеріалів кримінальної справи та огляд яких проводив слідчий (т.36, а.с. 216-220), дійсно міститься обладнання, що призначене для виготовлення цегли; органом досудового слідства не було проведено товарознавчої та технічної експертиз даного обладнання, а суд на даний час позбавлений можливості зробити це унаслідок відсутності відомостей про теперішню долю даного обладнання та місця його знаходження, і це не дає суду можливості встановити суму збитків, якщо такі були завдані унаслідок діянь підсудного (-их), що впливає на остаточну кваліфікацію їхніх діянь, при умові, що в них буде склад злочин)' (-ів); що стосується обвинувачення підсудних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.209 КК України, то суд вважає дане обвинувачення теж неконкретизованим, виходячи з того, яким саме чином підсудні легалізували грошові кошти і за яких обставин, зважаючи на те, що органом досудового слідства не було вжито заходів щодо з`ясування остаточної долі даних грошових коштів, які відкрито перераховувались через банківські установи з одного підприємства на інше та далі.

Крім цього, органом досудового слідства неналежним чином (однобоко) досліджено документи з матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_12 (директора ТОВ «ТД «Техно-Сервіс») (т.27, а.с. 22-172), який був засудженим вироком від 17 вересня 2008 року, і обвинувачення щодо якого має відношення до обвинувачень, висунутих слідством ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

При цьому судом у постанові було зазначено ряд питань, які повинно зясувати слідство при додатковому розслідуванні даної справи.

В апеляції державний обвинувач прокурор, вважаючи, що суд помилково прийшов до висновку про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, оскільки шляхом надання відповідних доручень, додаткових допитів тощо, самостійно має можливість встановити необхідні обставини справи, - просить постанову Тернопільського міськрайонного суду від 07 листопада 2014 року скасувати, а кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.191, ст.198, ст.290 КК України направити на новий судовий розгляд в Тернопільський міськрайсуд.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційне подання і просить його задовольнити повністю, пояснення підсудних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також їхніх захисників, які заперечили проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до пункту 11 Перехідних положень КПК України 2012 р. кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанції і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом, тому апеляційна скарга прокурора переглядається апеляційним судом в порядку КПК України 1960 року.

Згідно зі ст.281 КПК України 1960 р. повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні, а в разі виникнення питання про повернення справи на додаткове розслідування, суд вирішує це питання мотивованою ухвалою.

Відповідно до вимог ст.ст.. 22, 64 КПК України 1960 р. прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як і ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

З матеріалів справи убачається, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про повернення кримінальної справи прокурору для організації додаткового розслідування, дотримався вищенаведених вимог закону.

Відповідно до постанови суду, органами досудового слідства при кваліфікації дій підсудних за ч. 5 ст.191, ч.2 ст.209, ч.2 ст.366 КК України належним чином не досліджено наявність корисливого мотиву в останніх, не досліджено об`єктивну та суб`єктивну сторону злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.209, ч.2 ст.366 КК України, та не дано об`єктивну оцінку цим обставинам, не проведено комплексної бухгалтерської ревізії, а при необхідності і судово-бухгалтерської експертизи, яка б з достовірністю встановила чи спростувала факт отримання ТВК ЛІК обладнання для цегельного заводу і оплати за нього, оскільки сумнівним є посилання в обвинувальному висновку органів слідства на показання свідків щодо отримання певного обладнання на цегельний завод приблизно в 2007 році як на прямі докази винуватості обох підсудних з огляду на їх неконкретність, непослідовність та відсутність у останніх достовірної інформації щодо цього.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується, а тому вважає рішення суду про повернення кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування з мотивів неправильності та неповноти досудового слідства, законним, обґрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст.16-1 КПК України 1960 року розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, і на суд покладена лише функція розгляду справи, а тому висновок суду про допущену неповноту проведеного досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, на думку колегії суддів, є правильним і обґрунтованим.

Викладені у постанові обставини мають бути встановлені слідчим при додатковому розслідуванні, враховуючи при цьому те, що завданням судових доручень в порядку ст.315 -1 КПК України 1960 року є перевірка і уточнення фактичних даних, одержаних під час судового слідства, а не усунення неповноти досудового слідства.

Доводи апеляції прокурора не спростовують висновки суду першої інстанції про неправильність і неповноту, допущену при провадженні досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що кримінальна справа обґрунтовано повернута для проведення додаткового розслідування, під час якого потрібно ретельно перевірити, проаналізувати зібрані по справі докази, провести необхідні слідчі дії та оперативно-розшукові заходи, направленні на виконання вказівок суду по усуненню неповноти досудового слідства, і в залежності від встановленого, прийняти рішення відповідно до вимог закону.

Враховуючи наведене та керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України та ст. ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, відхилити.

Постанову Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 07 листопада 2014 року про повернення кримінальної справи відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366, ч.2 ст.209 КК України, Генеральному прокурору України для організації додаткового розслідування залишити без змін.

Ухвала суду є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2