Справа № 10-438/2011 Головуючий у 1 інстанції: Мичка Б.Р.
Доповідач: Данко В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2011 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого Данка В.В.,

суддів Макарова Ю.М., Перетятька В.О.,

з участю прокурора Михалюка Р.В.,

захисника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляцією прокурора, який брав участь у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_2, на постанову судді Сихівського районного суду м. Львова від 29 квітня 2011 року,

встановила:

Постановою судді Сихівського районного суду м. Львова від 29 квітня 2011 року, задоволено скаргу заінтересованої особи ОСОБА_3 на постанову заступника начальника СВ ПМ СДПІ ВПП у м. Львові від 13 січня 2011 року про порушення відносно нього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, з тих підстав, що на момент порушення кримінальної справи не було достатніх даних, якіб вказували на наявність у діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ст.212 КК України, а постанова винесена передчасно.

З таким рішенням судді прокурор, який брав участь у судовому засіданні суду першої інстанції, ОСОБА_2 не погодився і подав апеляцію, в якій просить скасувати постанову судді, а справу скерувати на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що твердження суду не відповідає вимогам чинного кримінально-процесуального законодавства України та фактичним обставинам справи. Відповідно до п.5 ч.1 ст.94 КПК України приводом для порушення даної кримінальної справи є безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України в діях голови правління генерального директора Західно-Українського Закритого акціонерного товариства /ЗУ ЗАТ/ "Вторкольормет" ОСОБА_3, а саме умисного ухилення від сплати податків у великих розмірах шляхом безпідставного та необґрунтованого формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів на загальну суму 2424375 грн. Підстави для порушення кримінальної справи складають достатні дані, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки та вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме: акт проведеної ДПІ у Галицькому районі м. Львова позапланової виїзної документальної перевірки ЗУ ЗАТ "Вторкольормет" № 2188/23-209/00195952 від 02.06.2010 р., дані декларацій з податку на прибуток підприємства за 3-й квартал 2009 р та 2009 рік ЗУ ЗАТ "Вторкольормет", податкові декларації з податку на додану вартість за жовтень - грудень 2009 р., дані первинних фінансово-господарських документів: податкової накладної №3010 від 30.10.2009 р. на суму 6465000 грн., в тому числі ПДВ 1077500 грн., договору щодо надання маркетингових послуг без номера від 01.07.2009 р., договору про намір спільно діяти від 04.11.2009 р., акту прийому - передачі векселя від 30.10.2009 р., простого векселя серія АА № 1890610 на суму 6465000 грн., дані ІАС ДПА у Львівській області та дані додатку 5 відносно ТОВ "Юридична компанія "Далмат", пояснення ГДПРІ ДНІ у Галицькому районі м. Львова ОСОБА_4, пояснення ГДПРІ ДПА у Львівській області ОСОБА_5, пояснення директора ТОВ "Юридична компанія "Далмат" ОСОБА_6, пояснення директора ТОВ Центр транс ОСОБА_7

Таким чином, слідчий при наявності приводів, передбачених ст.94 КПК України та достатності даних, що свідчать про наявність в діях ОСОБА_3 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, виніс 13.01.2011 р. постанову про порушення даної кримінальної справи.

Однак, незважаючи на зазначені обставини, суддею 29.04.2011 року незаконно та з порушенням вимог процесуального закону скасовано постанову від 13.01.2011 р. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Так, суддя, при винесенні 29.04.2011 року постанови про скасування постанови про порушення кримінальної справи від 13.01.2011 року за ч.3 ст.212 КК України відносно ОСОБА_3 посилається на оскарження ЗУ ЗАТ "Вторкольормет" податкового повідомлення-рішення в судовому порядку. З цим не можна погодитись, оскільки в постанові Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08 жовтня 2004 року "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів чи інших обовязкових платежів" чітко вказано те, що в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи, за винятком, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України. На підтвердження вказаного виступають аналогічні положення п.5.2.6 ст.5 Закону України "Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та цільовими фондами". Також, відповідно до ст.131 КПК України притягнення як обвинуваченого у справі є можливим коли є достатньо доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою. Підставою притягнення особи як обвинуваченого є наявність системи неспростовних доказів, що підтверджують винність особи у вчинені конкретного злочину, однак при оскарженні постанови про порушення кримінальної справи. Суд в даному випадку не вправі давати оцінку нормам, які регулюють порядок пред'явлення самого обвинувачення, оскільки при винесенні постанови про порушення кримінальної справи обвинувачення не пред'являється.

Тобто, факт оскарження податкового повідомлення-рішення не є підставою для неприйняття слідчим (прокурором) рішення у відповідності до вимог ст.97 КПК України. Більше того, орган дізнання, слідчий та прокурор відповідно до вимог ст.97 КПК України зобов'язані провести таку перевірку, в ході якої мають право отримувати пояснення у службових осіб підприємств, установ, організацій, витребувати та долучати до матеріалів перевірки додаткові документи та прийняти за результатами перевірки відповідне процесуальне рішення, що в даному випадку і виконав заступник начальника СВ ПМ СДПІ ВПП в м. Львові ОСОБА_8

Також, суддя в порушення вимог процесуального закону вдався до оцінки доказів по справі, що є неправомірним, оскільки відповідно до вимог ч.13 ст.236-8 КПК України судом при розгляді скарги на постанову про порушення справи повинні перевірятись лише приводи і підстави для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Так, обґрунтовуючи своє рішення про скасування даної постанови, суддя, вдаючись до аналізу матеріалів справи, покликається на те, що в постанові про порушення кримінальної справи не наведено об'єктивних ознак злочину та умислу ОСОБА_3 на ухилення від сплати податків, проте, такі висновки суду не відповідають своїй суті, з огляду на наступне. Об'єктивна сторона складу даного злочину характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діяння - ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять до системи оподаткування; 2) суспільне небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних (ч.1 ст.212), великих (ч.2 ст.212) або особливо великих (ч.3 ст. 212) розмірах; 3) причинний зв'язок між діянням і наслідками.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 8 жовтня 2004 р. "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів чи інших обовязкових платежів", за змістом ст.212 КК України відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати.

Крім того, суд має виходити з того, що кримінальна справа порушується в разі виявлення ознак злочину, а порушення справи за умови виявлення ознак злочину - це не право, а обовязок слідчого, органу дізнання і прокурора. Достатніми даними, які вказують на наявність ознак злочину, слід вважати наявність доказів, що підтверджують реальність конкретного протиправного посягання на конкретний обєкт кримінально-правової охорони, тобто даних, які вказують на наявність обєкта та обєктивної сторони конкретного складу злочину. Встановлення усіх інших елементів складу злочину (субєкта, субєктивної сторони складу злочину) закон пов"язує з розслідуванням справи та її судового розгляду.

Описані факти також підтверджують, що суд першої інстанції вдався до аналізу доказів по справі, аналізу змісту самої постанови про порушення справи, замість перевірити наявність чи відсутність в матеріалах дослідчої перевірки приводів та підстав для порушення кримінальної справи.

В той же час, відповідно до ст.4 КПК України суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов'язані порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину та вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину.

Таким чином, при розгляді скарги ОСОБА_3 на постанову про порушення кримінальної справи було незаконно, з порушенням процесуального права скасовано постанову про порушення кримінальної справи від 13.01.2011р. за ч.3 ст.212 КК України відносно ОСОБА_3, при наявності передбачених ст.94 КПК України приводів та підстав для порушення даної кримінальної справи.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримання апеляції, думку захисника про обґрунтованість та законність рішення судді, обговоривши наведені доводи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.

За змістом ст.236-8 КПК України, суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Зокрема, суд повинен перевіряти чи були наявними на час порушення справи, передбачені ч.1 ст.94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила кримінальну справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину /ч.2 ст.94 КПК України/; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок /ст.98 КПК України/.

Як вбачається із справи, органами досудового слідства представлено достатньо матеріалів для вирішення питання про наявність приводів та підстав для вирішення питання про порушення кримінальної справи, а саме: акт проведеної ДПІ у Галицькому районі м. Львова позапланової виїзної документальної перевірки ЗУ ЗАТ "Вторкольормет" № 2188/23-209/00195952 від 02.06.2010 р /а.м.20-35/, дані декларацій з податку на прибуток підприємства за 3-й квартал 2009 р та 2009 рік ЗУ ЗАТ "Вторкольормет"/а.м.36-38/, податкові декларації з податку на додану вартість за жовтень - грудень 2009 р. /а.м.49-50/, дані первинних фінансово-господарських документів: податкової накладної №3010 від 30.10.2009 р. на суму 6465000 грн., в тому числі ПДВ 1077500 грн., договору щодо надання маркетингових послуг без номера від 01.07.2009 р., договору про намір спільно діяти від 04.11.2009 р., акту прийому - передачі векселя від 30.10.2009 р., простого векселя серія АА № 1890610 на суму 6465000 грн., дані ІАС ДПА у Львівській області та дані додатку 5 відносно ТОВ "Юридична компанія "Далмат", пояснення ГДПРІ ДНІ у Галицькому районі м. Львова ОСОБА_4, пояснення ГДПРІ ДПА у Львівській області ОСОБА_5, пояснення директора ТОВ "Юридична компанія "Далмат" ОСОБА_6, пояснення директора ТОВ Центр транс ОСОБА_7В./а.с.45-49/.

На момент порушення кримінальної справи донараховані ДПІ у Галицькому районі м. Львова суми податків не були узгодженими в порядку, передбаченому Законом України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами". Проте, п.5.2.6 Закону передбачено, що "якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом, за винятком, коли таке обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України".

З матеріалів справи убачається, що крім рішення контролюючого органу ДПІ в матеріалах справи є достатньо доказів, зібраних безпосередньо органами досудового слідства для вирішення питання про можливість порушення кримінальної справи.

Проте, суддя в порушення вимог закону при перевірці достовірності приводів та підстав до порушення кримінальної справи став перевіряти докази про наявність чи відсутність в діях особи ознак складу злочину, що є предметом перевірки при розгляді справи по суті.

Оскільки суд першої інстанції, розглянувши справу з порушенням вимог ст.236-8 КПК України, дійшли передчасного висновку про незаконність постанови про порушення кримінальної справи, то постанова місцевого суду підлягає скасуванню та направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду необхідно у відповідності з вимогами ст.236-8 КПК України перевірити наявність передбачених ст.94 КПК України приводів і підстав для винесення постанови про порушення кримінальної справи, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення зазначеної постанови, та, не розглядаючи й заздалегідь не вирішуючи тих питань, які вирішуються судом при розгляді справи по суті, постановити законне і справедливе судове рішення.

Керуючись ст.ст.365,366,382 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Скаргу прокурора, який брав участь у судовому засіданні суду першої інстанції, ОСОБА_2, задовольнити.

Постанову судді Сихівського районного суду м. Львова від 29 квітня 2011 року про задоволення скарги ОСОБА_3 на постанову заступника начальника СВ ПМ СДПІ ВПП у м. Львові від 13 січня 2011 року про порушення відносно нього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, скасувати, справу направити на новий розгляд у той же ж суд іншим суддею.

Судді: Данко В.В. Макаров Ю.М. Перетяько В.О.

Оригінал ухвали.