АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/740/14-к Номер провадження 11-кп/786/565/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185 КК України З.С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника адвоката - ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м.Комсомольськ Полтавської області на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 23 лютого 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта неповна середня, працюючий ТОВ «Фероліт», не одружений, раніше судимий:

- 15.05.2013 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України на 80 годин громадських робіт;

- 15.10.2013 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.389, 71, 72 КК України на 1 місяць 7 днів арешту;

- 24.03.2014 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі положень ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк на 1 рік,

засуджений:

-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

За ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 24.03.2014 року у виді 3 років позбавлення волі, остаточно до відбуття ОСОБА_8 з урахуванням ст.ст.70,71 КК України призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за недоведеністю його вини та виправдано за даним обвинуваченням по епізодам викрадення кабелів ПАТ „Укртелеком від 18.10.2014 року, 28.10.2014 року, 08.11.2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 майнову шкоду завдану злочином в розмірі 8 100 грн. та моральну шкоду в розмірі 2 000 грн.

Цивільні позови ПАТ „Укртелеком до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочинами в розмірі 22 438, 47 грн. залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що в період часу з 14.09.2013 року по 20.09.2013 року, під час проведення ремонтних робіт у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , таємно, повторно, викрав ноутбук марки „HP Pavilion dv6 7050SR, с/н 2CE2310Z4B та скарбничку з грошовими коштами у сумі 1 000 грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 8 100 грн. Викраденим ноутбуком та грошима розпорядився на власний розсуд.

19.09.2014 року о 15.06 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на стоянці для велосипедів за будівлею головного управління ВАТ „Полтавський ГЗК за адресою: вул.Будівельників, 16, в м.Комсомольськ Полтавської області, діючи повторно, таємно, шляхом пошкодження тросу за допомогою кусачок, незаконно заволодів велосипедом чорного кольору марки «Ford soul» , належний ОСОБА_10 , спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1 815 грн. Після чого, ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

12.11.2014 року, о 03.10 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у підвальному приміщенні житлового будинку АДРЕСА_3 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу із використанням розкладного ножа, намагався заволодіти кабелем електрозв`язку марки „ТПП 20*2*04, довжиною 35 м., марки „ТПП 50*2*04, довжиною 35 м., марки „ТПП 50*2*04, довжиною 30 м., загальною вартістю 2 056,73 грн., однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними, кримінальне правопорушення не довів до кінця з причин того, що був затриманий працівниками Комсомольського МВ УМВС України в Полтавській області.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в наступному.

18.10.2014 року., в нічний час доби, точно часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , перебуваючи в підвальному приміщенні житлового будинку АДРЕСА_3 , таємно повторно, шляхом вільного доступу із використанням розкладного ножа, заволодів кабелем електрозв`язку, марки „ТПП 50*2*04, довжиною 60 м., тим самим спричинивши ПАТ „Укртелеком матеріальної шкоди на загальну суму 1 678,07 грн. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

28.10.2014 року., в нічний час доби, точно часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , з підвального приміщення житлового будинку АДРЕСА_3 , таємно повторно, шляхом вільного доступу із використанням розкладного ножа, заволодів кабелем електрозв`язку, марки „ТПП 30*2*04, довжиною 60 м., марки „ТПП 20*2*04, довжиною 60 м. та марки „ТПП 100*2*04, довжиною 40 м., тим самим спричинивши ПАТ „Укртелеком матеріальної шкоди на загальну суму 3 685, 19 грн. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

08.11.2014 року., в нічний час доби, точно часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , з підвального приміщення житлового будинку АДРЕСА_4 , таємно повторно, шляхом вільного доступу із використанням розкладного ножа, заволодів кабелем електрозв`язку, марки „ТПП 30*2*04, довжиною 35 м. та марки „ТПП 50*2*04, довжиною 35 м., тим самим спричинивши ПАТ „Укртелеком матеріальної шкоди на загальну суму 1 094,35 грн. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за вказаними епізодами суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не надано суду достатні та допустимі докази на доведення участі ОСОБА_8 у вчиненні даних кримінальних правопорушень. Судом не прийнято до уваги, як належний доказ, протокол проведення додаткового слідчого експерименту від 27.11.2014 року з участю підозрюваного ОСОБА_8 з тих підстав, що під час його проведення підозрюваний лише вказав на підвали будинків та повідомив, що з цих підвалів ним вчинювались крадіжки кабелю, але безпосередньо місця вчинення крадіжок не оглядалися і не встановлювалися. На фото таблицях до протоколу ОСОБА_8 лише вказує на решітки та проходи до зазначених підвалів. Також суд зазначив, що показання ОСОБА_8 під час слідчого експерименту не підтверджені іншими доказами, які можуть бути визнані достовірними.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду частково скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінальних правопорушень, а саме в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим за епізодами крадіжки майна ПАТ «Укртелеком» від 18.10.2014р., 28.10.2014 р., 08.11.2014 року. Зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо непричетності ОСОБА_8 до вчинення вказаних епізодів злочинної діяльності не відповідають дійсності та спростовуються даними протоколу слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_8 , в ході якого він вказав на місця вчинення ним крадіжок кабелю зв`язку 18.10.2014, 28.10.2014 та 08.11.2014 року, протоколу огляду за участю ОСОБА_8 , згідно якого встановлено місце де він випалював кабель з метою отримання з нього мідного дроту та показаннями свідка ОСОБА_11 , який в ході допиту вказав, що придбав у ОСОБА_8 мідний дріт довжиною приблизно 100 метрів. Окрім того, судом не вірно призначено покарання ОСОБА_8 , оскільки не взято до уваги, що частина інкримінованих йому епізодів вчинена після вироку суду, постановленого щодо ОСОБА_8 24.03.2014 року, а частина до вказаного вироку та не зазначено, яке саме покарання ОСОБА_8 призначено за правилами статті 71 КК України. Таким чином, прохає апеляційну інстанцію ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 та призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст.185 КК України за епізодом потерпілої ОСОБА_9 від 14.09.2013 року у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі; - за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 12.11.2014 р. у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України за епізодами від 19.09.2014, 18.10.2014, 28.10.2014 та 08.11.2014 року призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим по епізодам 19.09.2014 р.-12.11.2014 р., за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 14.09.2013 року більш суворим покаранням призначеним за вироком суду від 24.03.2014 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком від 24.03.2014 року остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та прохали вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурора висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України за епізодами крадіжок майна потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за епізодом замаху на крадіжку майна ПАТ «Укртелеком» від 12.11.2014 року не оспорюються. Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто в таємному викраденні чужого майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , вчиненого повторно, а також у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

В принесеній апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про постановлення нового вироку, оскільки суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за епізодами викрадення майна ПАТ «Укртелеком» від 18.10.2014, 28.10.2014 та 08.11.2014 року, не вірно оцінивши показання свідка та письмові матеріали кримінального провадження.
За клопотанням прокурора, суд апеляційної інстанції повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження.
Як на доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні вказаних епізодів кримінального правопорушення прокурор посилається на дані протоколу проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 , в ході якого останній вказав на місця здійснення ним крадіжок кабелю зв`язку 18.10.2014, 28.10.2014 та 08.11.2014 року. Судом першої інстанції зазначений протокол проведення слідчого експерименту не прийнятий до уваги, як належний та достовірний доказ. З таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки за змістом вказаного протоколу дана слідча дія проведена формально, в протоколі пояснення підозрюваного носять загальний характер, а на доданих до протоколу фото таблицях мається лише вказівка ОСОБА_8 на вхід до підвалів, без зазначення безпосереднього місця вчинення злочину.
Як на підтвердження даних, зазначених в протоколі проведення слідчого експерименту, прокурор в апеляційній скарзі зазначає і на протокол допиту ОСОБА_8 в якості підозрюваного, відповідно до якого він визнавав вину у вчиненні крадіжок кабелю зв`язку за вказаними вище епізодами.
Однак, відповідно до положень ч.4 статті 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Таким чином, доводи прокурора в цій частині не ґрунтуються на Законі.
Не приймає колегія суддів , як належний доказ винуватості ОСОБА_8 і протоколи огляду від 18.11.2014 року за участю ОСОБА_8 , оскільки, як слідує зі змісту даних протоколів, ОСОБА_12 пояснив, що на ділянці місцевості, яка і була предметом оглядів, він випалював кабелі, викрадені з будинків №40,42 по вул.Конституції та №77 по вул. Добровольського в м.Комсомольську. Водночас, зазначені протоколи не мають доказового значення, оскільки в них відсутні дані, які б вказували на характерні при цьому ознаки. В протоколі слідчим зазначено, що оглянута ділянка має чорний відтінок, однак, в даному випадку суду не можливо самостійно визначити, чи саме внаслідок випалу ділянка має такий відтінок, чи з огляду на пору року, коли і проводився даний огляд.
Показання ж свідка ОСОБА_11 про те, що він придбавав у ОСОБА_8 мідний дріт довжиною приблизно 100 метрів, не є достовірним доказом беззаперечно доведеної винуватості ОСОБА_8 у вчиненні епізодів крадіжок саме майна ПАТ «Укртелеком» та саме 18.10.2014, 28.10.2014 та 08.11.2014 року про що вказує прокурор.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність прокурором винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України по епізодам від 18.10.2014, 28.10.2014, 08.11.2014 року, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів, які б в сукупності підтверджували винуватість обвинуваченого, а тому в цій частині суд першої інстанції вірно прийняв рішення про виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю його вини.
Разом з тим, апеляційна скарга прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає до задоволення з таких підстав.

Так, ОСОБА_8 засуджений вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 24.03.2014 року на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік. Нові умисні, корисливі злочини за даним кримінальним провадженням ОСОБА_8 вчинено як до, так і після постановленого 24.03.2014 року щодо нього вироку.

Відповідно до змісту положень статей 70 та 71 КК України та роз`яснень, викладених в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, а тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає до скасування з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Комсомольськ Полтавської області задовольнити частково.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 23 лютого 2015 року в частині призначеного покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України за епізодом потерпілої ОСОБА_9 від 14.09.2013 року покарання у виді 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 12.11.2014 року призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 19.09.2014 року призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим по епізодам 19.09.2014 р., 12.11.2014 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за ч.2 ст.185 КК України по епізоду від 14.09.2013 року, більш суворим за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 24.03.2014 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 24.03.2014 року у виді одного місяця позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років одного місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 23.02.2015 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3