Справа №577/4843/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/755/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2015 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001789 від 08 вересня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 жовтня 2015 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з освітою 9 класів, не працюючого, не одруженого, раніше судимого вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 серпня 2015 року за ч.1 ст.186 КК України до 1 року позбавлення волі з застосуванням ст.ст.104, 75 КК України з іспитовим строком 1 рік; вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 вересня 2015 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій він, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним в інкримінованих йому злочинах і призначити покарання: за ч.2 ст.289, ст.69 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Конотопського міськрайонногго суду від 21.09.2015 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбування покарання рахувати з 10.09.2015 року.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України, із зарахуванням повністю покарання за вироком Конотопського міськрайонногго суду Сумської області від 21 вересня 2015 року, призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 вересня 2015 року у виді двох місяців, остаточно визначено покарання 3 роки 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна .

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання визначено рахувати з 10 вересня 2015 року, з дня затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати за проведення експертиз в сумі 721 грн. 44 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор вказує, що у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 судом було безпідставно застосовано ст.71 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, в липні 2015 року, близько 11 години, ОСОБА_8 , поблизу будинку № 38 по вул. Бр. Радченків в м. Конотоп незаконно заволодів мопедом марки «Верховина - 4», який належав ОСОБА_10 заподіявши йому матеріальних збитків на суму 2 290 грн.

Крім того, 07 вересня 2015 року, близько 14 години 30 хвилин, ОСОБА_11 , проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки викрав ноутбук марки «Asus» належний ОСОБА_12 , завдавши останній матеріальних збитків на суму 10 029 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у їх вчиненні та кваліфікація дій обвинуваченого, які не оспорюються учасниками судового розгляду, апеляційним судом відповідно до вимог ст.404 КПК України не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання, то колегія суддів зазначає таке.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 вересня 2015 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджений даним вироком, він вчинив в період з липня 2015 року по 07 вересня 2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 21 вересня 2015 року.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначив покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, і крім того, застосувавши положення ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначив обвинуваченому покарання у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і безпідставно застосував, в даному випадку ще й положення ст.71 КК України, як про це обґрунтовано зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Тому посилання у резолютивній частині вироку на ст.71 КК України є зайвим, і цю вказівку необхідно вилучити з резолютивної частини вироку.

Крім того, колегія суддів зазначає, що міськрайонний суд призначаючи ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України виходячи з виду і розміру покарань призначених за кожен злочин окремо ( ч.2 ст.289, та ч.3 ст.185 КК України) по суті правильно призначив його у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, однак допустив помилку, оскільки не вказав, який саме принцип призначення покарання передбачений в ч.1 ст.70 КК України було застосовано, що також свідчить про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни чи скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки, при призначенні обвинуваченому покарання, суд врахував тяжкість скоєних злочинів, особу винного, який раніше судимий, обставини, які пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання, а прокурором в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих підстав для призначення обвинуваченому остаточного покарання за ч.4 ст.70 КК України у виді 3 років 8 місяців, тому колегія суддів вважає, що остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке призначене судом першої інстанції, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а апеляційна скарга прокурора в цій частині безпідставною.

Враховуючи, що відповідно до вимог ст. 408 КПК України апеляційний суд може змінити вирок , якщо це не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним апеляцію прокурора задовольнити частково, і з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного, виду та розміру покарання призначеного судом першої інстанції з яким погоджується колегія суддів, змінюючи рішення суду в частині призначення покарання зазначити у вироку, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання за ч.4 ст. 70 КК України застосовується принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. Також виключити з резолютивної частин вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України,

Керуючись ст. ст. 404, 407,408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання призначеного судом першої інстанції -

за ч.2 ст.289 із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Та на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області 21 вересня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, більш суворим, у виді 3 років 6 місяців призначеним за даним вироком, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_8 покарання відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Запобіжний захід залишити тримання під вартою, строк відбування покарання

рахувати з 10.09.2015 року, з дня затримання.

У решті цей вирок щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4