АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда
Днепропетровской области в составе:
Председательствующего судьи Пистун А.А.
судей Мажары С.Б., Русаковой И.Ю.
с участием прокурора Ивченко С.Н.
рассмотрела 30 июня 2010 года в открытом судебном заседании в г.Кривом Роге уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции на приговор суда Терновского района г.Кривого Рога от 28.01.2010 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка ІНФОРМАЦІЯ_2
Софиевского района, Днепропетровской области, украинка, гражданка Украины,
ранее не судимая,
осуждена по ст. 364 ч.2 УК Украины к 4 годам лишения свободы с лишением права занимать административно-хозяйственные и организационно-распорядительные должности на один год, по ст.209 ч.1 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать административно-хозяйственные и организационно-распорядительные должности на один год с конфискацией имущества добытого преступным путем, по ст. 366 ч.2 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать административно-хозяйственные и организационно-распорядительные должности на один год, по ст.212 ч. 3 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать административно-хозяйственные и организационно-распорядительные должности на два года.
На основании ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет с лишением права занимать административно-хозяйственные и организационно-распорядительные должности на два года с конфискацией имущества добытого преступным путем.
На основании ст. 75 УК Украины осужденная освобождена от отбытия наказания с испытанием сроком на 2 года.
В соответствии со ст. 76 УК Украины на нее возложены обязанности без уведомления органа, ведающего отбытием наказания не выезжать за пределы Украины, уведомлять данный орган об изменении места работы, учебы и проживания.
Вещественные доказательства- хранить в материалах дела.
Конфисковать в доход государства имущество, добытое преступным путем: вексель серии АА № 1856901 и вексель серии АА № 1856902.
Приговором суда ОСОБА_1 признана виновной в том, что приказом №01-07 от 26.12.2007г. она назначена директором Частного предприятия «Будтранзит компани».
ЧП «Будтранзит компании» зарегистрировано по юридическому адресу: Днепропетровская область, г. Кривой Рог, ул. Книжная, 1, корпус 11.
ЧП «Будтранзит компани» зарегистрировано как плательщик налогов Центральной Межрайонной государственной налоговой инспекции в ОСОБА_2 20.09.2007г. под №9317.
В соответствии с Уставом предприятия ОСОБА_1, как директор, осуществляет деятельность, связанную с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций и в силу этого является должностным лицом.
Вместе с тем, в должностные обязанности ОСОБА_1, в соответствии с Законом Украины «О налогообложении прибыли предприятия» №283/97-ВР от 22.05.1997 года, Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» №168/97-ВР от 03.04.1997 года, Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» № 996-XI У, от 16.07.1999 года и устава предприятия кроме прочего, входит:
-ответственность за организацию бухгалтерского учета и обеспечение фиксирования фактов осуществления всех хозяйственных операций в первичных документах;
-сохранение всех обработанных документов, регистров и отчетности;
-разрешение всех вопросов деятельности ЧП «Будтранзит компани»;
-контроль за ведением бухгалтерского учета результатов деятельности ЧП «Будтранзит компании»;
-организация ведения статистической отчетности и предоставление ее в установленном объеме соответствующим государственным органам;
-несение установленной законодательством ответственности за достоверность данных, которые указаны в годовом отчете и балансе.
Вопреки требованиям законов и Устава предприятия ОСОБА_1 умышленно, противоправно, используя свое служебное положение в личных интересах, уклонилась от уплаты налогов в бюджет в особо крупном размере. ОСОБА_1, являясь директором ЧП «Будтранзит компани», будучи должностным лицом, злоупотребляя служебным положением, из корыстных мотивов и иной личной заинтересованности, причинила государству вред в виде неуплаты налогов, что повлекло тяжкие последствия.
Так, в период с января по октябрь 2008г., ОСОБА_3, находясь на своем рабочем месте, распложенном по месту регистрации в корпусе 11 дома 1 по ул. Книжной г. Кривого Рога, в рабочее время, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности, являясь должностным лицом, в обязанности которого, кроме прочего, входило своевременность составления налоговой отчетности, ее предоставление в органы государственной налоговой инспекции, исчисление и уплата налоговых платежей в бюджет, из корысти, преследуя цель на уклонение от уплаты налогов в государственный бюджет, действуя с целью дальнейшей легализации и обращения в свою пользу денежных средств, добытых преступным путем, в том числе и средств, укрытых от налогообложения, в нарушение п.п. 7.4.1, 7.4.5, п 7.4 ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» №168/97-ВР от 03.04.1997 года, согласно которых налоговый кредит отчетного периода состоит из сумм налогов, уплаченных /начисленных/ плательщиком налогов в отчетном периоде в связи с приобретением товаров /работ, услуг/, стоимость которых относится к составу валовых затрат, запрещено включение в налоговый кредит, каких-либо затрат по уплате налога, которые не подтверждены налоговыми накладными или таможенными декларациями, путем занижения налога на прибыль, а также путем необоснованного завышения налогового кредита предприятия, занизила налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость на сумму 681 093 гривен, что привело к фактическому не поступлению в бюджет средств в особо крупных размерах.
Таким образом, ОСОБА_1, являясь плательщиком налога на добавленную стоимость, в период времени с января по ноябрь 2008 в нарушении п.п. 7.4.5 п. 7.4. п. 7.5 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» №168/97-ВР от 03.04.1997 года, в состав налогового кредита в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость, отнесла сумму в размере 681 093 гривен, которые не подтверждены налоговыми накладными.
Кроме того, ОСОБА_1 являясь директором ЧП «Будтранзит компани» в период времени с января по октябрь 2008г. злоупотребляя своим служебным положением, умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов, в нарушении п.п. 5.3.9 п. 5.3, п. 5.1 ст. 5 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятия» №283/97-ВР от 22.05.1997 года, без подтверждающих документов на приобретение товара, работ, услуг необоснованно завысила валовые затраты предприятия на сумму 3 405 467 гривен, тем самым занизив объект налогообложения по налогу на прибыль предприятия на общую сумму 851 366 гривен, в том числе по периодам: 1 квартал 2008 года на сумму 402 237 гривен, 2 квартал 2008 года на сумму 361 916 гривен, 3 квартал 2008 года на сумму 87 213 гривен. Занижение объекта налогообложения в указанных периодах, привело к занижению налога на прибыль, который подлежит уплате в бюджет государства, на общую сумму 851 366 гривен.
В результате умышленных действий ОСОБА_1, выразившихся в умышленном злоупотреблении служебным положением вопреки интересам службы, из корысти и иных личных интересов, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ЧП «Будтранзит компании», в период с января по октябрь 2008г., в бюджет государства не поступили денежные средства в сумме 681 093 гривен /налог на добавленную стоимость/ и 851 366 гривен /налог на прибыль/, на общую сумму 1 532 459 гривен, что в более чем в двести пятьдесят раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, чем причинила тяжкие последствия охраняемым законом государственным интересам на указанную сумму.
В результате умышленных действий ОСОБА_1, выразившихся во внесении в официальные документы - налоговые декларации о налоге на добавленную стоимость и декларацию с налога на прибыль, из корысти, совершенных с целью уклонения от уплаты налогов, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ЧП «Будтранзит компани» в период с января по октябрь 2008г., в бюджет государства не поступили денежные средства в сумме 681 093 гривен /налог на добавленную стоимость/ и 851 366 гривен /налог на прибыль/, на общую сумму 1 532 459 гривен, что в более чем в двести пятьдесят раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, чем причинила тяжкие последствия охраняемым законом государственным интересам на указанную сумму.
Кроме того, ОСОБА_1, будучи директором ЧП «Будтранзит компании», то есть, являясь должностным лицом, находясь по указанному адресу, в период с января по октябрь 2008г., осуществляя предпринимательскую деятельность, то есть являясь лицом, на которое в силу его должностных обязанностей возложено ведение бухгалтерского учета и отчетности финансово-хозяйственной деятельности и предоставление бухгалтере отчетов и балансов, своевременность составления налоговой отчетности предоставление их в органы государственной налоговой инспекции, исчисление и уплата налогов и других обязательных платежей в бюджет входящих в систему налогообложения, действуя умышленно, из корыстных побуждений, преследуя цель уклонения от уплаты налогов, с целью дальнейшей легализации и обращения в свою пользу денежных средств, добытых преступным путем, в том числе и средств, укрытых от налогообложения, в нарушение требований п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» №168/97-ВР от 03.04.1997года и п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятия» №283/97-ВР от 22.05.1997г., путем внесения ложных сведений в официальные документы - налоговые декларации по налогу на прибыль по отчетным периодам с января по октябрь 2008г. и декларации с налога на прибыль по отчетным периодам первого, второго и третьего кварталов 2008г., в которых не обосновано завысила налоговый кредит в сумме 681 093 гривен и валовые затраты предприятия, в сумме 3 405 467 гривен, которые не были подтверждены налоговыми
накладными и документами по приобретению товаров, работ и услуг, что привело к занижению налоговых обязательств по уплате в государственный бюджет Украины налога на добавленную стоимость на сумму 681 093 гривен и налога на прибыль предприятия на сумму 851 366 гривен.
Таким образом, в результате умышленных, противоправных действий ОСОБА_1 в период с января по октябрь 2008г..последняя уклонилась от уплаты налогов, подлежащих уплате в государственный бюджет Украины и входящих в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке - налога на добавленную стоимость /681 093 гривен/ и налога на прибыль /851 366 гривен/, на общую сумму 1 532 459 гривен, что более чем в 5000 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, что является особо крупным размером.
Кроме того, ОСОБА_1 являясь директором ЧП «Будтранзит компании», будучи должностным лицом, злоупотребляя служебным положением, из корыстных мотивов и иной личной заинтересованности, с целью легализации и обращения в свою пользу средств, добытых преступным путем, причинила государству вред в виде неуплаты налогов, что повлекло тяжкие последствия.
ОСОБА_1, в период с мая по июнь 2008г., при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности, являясь директором ЧП «Будтранзит компании», то есть являясь должностным лицом, злоупотребляя своим служебным положением действуя из личных корыстных побуждений, с целью получения незаконной неконтролируемой прибыли, преследуя цель дальнейшей легализации и обращения в свою пользу денежных средств, добытых преступным путем, в том числе и средств, укрытых от налогообложения путем внесения ложных сведений в официальные документы - налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость и декларации по налогу на прибыль предприятия, в которых завысила налоговый кредит и валовые затраты предприятия не имея подтверждающих документов, налоговых деклараций, документов по приобретению товаров, работ, услуг, занизив налоговые обязательства, что привело к фактическому не поступлению в бюджет государства денежных средств в сумме 681 093 гривен /налог на добавленную стоимость/ и 851 366 гривен налог на прибыль/, на общую сумму 1 532 459 гривен, чем причинила тяжкие последствия государственным интересам.
В указанный период времени ОСОБА_1 занимаясь незаконной деятельностью, с целью обналичивания денежных средств, не имея документов, обосновывающих их использование, находясь в помещении Киевского филиала Акционерного коммерческого банка «Европейский», сознавая, что снимаемые денежные средства перечислены на расчетный счет ЧП «Будтранзит компании» не в качестве оплаты за товары, выполненные работы и не будут использованы ею на закупку сельскохозяйственной продукции, собственноручно составила и предъявила денежные чеки ЛВ №7559457 от 08.05.2008г„ ЛВ №7559458 от 20.05.2008г., ЛВ №7559459 от 21.05.2008г., ЛВ №7559460 от 22.05.2008г., ЛВ №755942 от 28.05.2008г., ЛВ №7559463 от 02.06.2008г., ЛВ №7559466 от 05.06.2008г., для получения наличных денежных средств в банке, в которых указала, что денежные средства получены ею для закупки товара. После чего, ОСОБА_1 предоставляла указанные денежные чеки в бухгалтерию банка, и получила в кассе наличные денежные средства, которые использовала не по назначению (документы, подтверждающие факт закупки товара, отсутствуют).
Продолжая свою преступную деятельность ОСОБА_1, злоупотребляя служебным положением, действуя из личных корыстных побуждений, с целью получения незаконной неконтролируемой прибыли, легализации и обращения в свою пользу средств, добытых преступным путем, умышленно не обеспечила ведение бухгалтерского учета и отчетности на предприятии, получила в банке, преступно полученные денежные средства в сумме 337 030 гривен, которые легализовала путем внесения наличных денежных средств в кассу ЧП «Торг-бизнес-плюс», директором которого она являлась, на основании договора №14 беспроцентной возвратной финансовой помощи от 15.05.2008г.
ОСОБА_1 будучи директором ЧП «Будтранзит компании», являясь должностным лицом предприятия, преследуя корыстную цель незаконного обогащения, использовала наличные денежные средства предприятия в сумме 337 030 гривен, полученные в банке, без подтверждающих первичных документов, которые легализовала путем оказания беспроцентной возвратной финансовой помощи ЧП «Торг-бизнес-плюс», на основании договора №14 от 15.05.2008г., внеся в кассу указанного предприятия наличные денежные средства, согласно квитанций к приходному кассовому ордеру №13 от 15.05.2008г. в сумме 50 000 гривен, №15 от 19.05.2008г. в сумме 50 000 гривен, №17 от 22.05.2008г. в сумме 50 000 гривен, №19 от 27.05.2008г. в сумме 50 000 гривен, №21 от 30.05.2008г. в сумме 50.000 гривен, №13 от 05.06.2008г. в сумме 80 000 гривен, всего, на общую сумму 330 000 гривен.
Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, в апелляции просит приговор суда отменить как незаконный, поскольку суд не дал должной оценки смягчающим и отягчающим наказание обстоятельствам и избрал осужденной слишком мягкое наказание не соответствующие требованиям ст. 65 УК Украины.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, который поддержал апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции и просивший приговор отменить, осужденную, возражавшую против удовлетворения апелляции, проверив доводы апелляции, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, а приговор суда отмене по следующим основаниям.
Согласно ст.ст. 323, 334 УПК Украины приговор должен быть законным, обоснованным и мотивированным. В частности, суд должен правильно применить нормы материального закона, при этом мотивировать свое решение относительно квалификации каждого преступления и привести в приговоре доказательства, послужившие основанием для вывода о наличии в каждом из деяний соответствующих признаков состава преступления.
Однако, как усматривается из приговора, в нарушение указанных требований закона, суд квалифицировал действия ОСОБА_1 и осудил ее за одни и те же действия, связанные с уклонением от уплаты налогов, одновременно как по ч.З ст.212 УК Украины, так и по ч.2 ст.364 УК Украины, то есть применил в данном случае как специальную, так и общую нормы уголовного закона. При этом такое решение судом ничем не мотивировано и не разрешен вопрос, в каких именно конкретных действиях усматривается злоупотребление служебным положением и какие именно доказательства в их совокупности свидетельствуют о совершении осужденной действий, квалифицированных по ст. 364 ч.2 УК Украины.
Вместе с тем, в случаях конкуренции между общей и специальной нормами суды применяют общее правило: если преступление одновременно предусмотрено общей и специальной нормами, то совокупность преступлений отсутствует, и применению подлежит специальная норма, которая в наибольшей степени отображает специфику и особенности такого преступного деяния.
Кроме того, судом не были проанализированы и правильно применены нормы уголовного закона, содержащиеся в диспозиции и примечании ст.209 УК Украины.
Так, в соответствии с частью 1 статьи 209 УК Украины легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путём, является совершение финансовых операций или заключение сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенным вследствие совершения общественно опасного деяния, которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов, а также совершение действий, направленных на сокрытие или маскирование незаконного происхождения таких денежных средств или иного имущества, владения ими, прав на такие средства или имущество, источники их происхождения, местонахождение, перемещение, а также приобретение, владение или использование денежных средств или иного имущества, полученных в результате совершения общественно опасного противоправного деяния, которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов.
Согласно примечания № 1 к ст. 209 УК Украины общественно опасным противоправным деянием, предшествовавшим легализации (отмыванию) доходов, является деяние, за которое Уголовным кодексом Украины предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от трёх и более лет, за исключением деяний, предусмотренных статьями 207 и 212 УК Украины.
Такие же разъяснения даны Пленумом Верховного Суда Украины в постановлении № 5 от 15.04.2005 г. "О практике применения судами законодательства об уголовной ответственности за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем", где внимание судом обращено на то, что не могут признаваться предикатными деяниями преступления, ответственность за которые предусмотрена статьями 207 и 212 УК, независимо от того, по какой части этих статей они квалифицированы и какое наказание установлено за их совершение.
Также судом не была обоснована в приговоре квалификация действий ОСОБА_1 по ч. 2 ст. 366 УК Украины. В частности, как указано в приговоре, тяжкие последствия, наступившие в результате совершенного ОСОБА_1 служебного подлога - внесения в налоговые декларации заведомо ложных сведений, заключались в неуплате ЧП "Будтранзит компани" налогов на сумму 1 532 459 грн. Однако служебный подлог осужденной указанных документов являлся способом уклонения от уплаты налогов, а последствия, которые проявились в неуплате налогов на сумму 1 532 459 грн., наступили не в результате служебного подлога, совершенного ОСОБА_1, а в результате непоступления этих средств в бюджет.
Таким образом, суд первой инстанции существенно нарушил требования уголовного и уголовно-процессуального закона, в результате чего его приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.
При новом рассмотрении уголовного дела необходимо устранить указанные в настоящем определении нарушения закона, всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства по делу и в зависимости от установленного постановить законный и обоснованный приговор.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей,
Апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции удовлетворить частично, а приговор Терновского районного суда г.Кривого Рога от 28 января 2010 года в отношении ОСОБА_1 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Судьи апелляционного суда
__________________________________________________________________________________
Категория - ст.212 ч.З УК Украины Докладчик судья Мажара СБ.