Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1005/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000001 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 04.09.2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`ївка Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з загальною середньою освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 263 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_9 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання: - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; - за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Своє доводи апелянт обґрунтовує тим, що при призначені ОСОБА_8 покарання судом не враховано суспільну небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії умисних злочинів середньої тяжкості і тяжких, в наслідок злочинного діяння обвинуваченого могли наступити суспільно-небезпечні наслідки.

Крім того, судом не в повній мірі врахована особа обвинуваченого, що він, частково визнав свою винуватість, проявив нещирість в своїх показаннях, у той час, коли вина ОСОБА_8 доказана повністю, характеризується посередньо, що в сукупності свідчить про його готовність до вчинення нових кримінальних правопорушень.

На думку апелянта, судом при призначенні ОСОБА_8 покарання не дотримано вимог п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, а також закону України про кримінальну відповідальність, так як за ч. 1 ст. 317 КК України призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, що не передбачено санкцією вказаної статті.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю події кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 і ч. 1 ст. 317 КК України. Стосовно визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що у кримінальному проваджені має місце підбурювання (провокація) до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України , а саме до збуту наркотичних засобів.

Так, захисник вказав, що ОСОБА_10 , який є заявником у даному кримінальному провадженні не зміг пояснити суду свої показання, дані під час досудового розслідування і назвати ім`я, прізвище та по-батькові товариша, до якого він приїздив у гості в с. Василівка. Хоча, в цих показаннях вказано, що товариш попросив ОСОБА_10 подати заяву до міліції про вчинення ОСОБА_8 злочину.

На думку апелянта, показання свідків, які вказували на те, що обвинувачений систематично збуває наркотичні засоби, є непрямими доказами, а тому не можуть бути підтвердженням вчинення ОСОБА_8 конкретного кримінального правопорушення.

Крім того, обвинувачений не вчиняв би кримінального правопорушення, якби до цього його не спонукала особа, що негласно співпрацює з правоохоронними органами. Так, свідок ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_8 просив його знайти покупця для збуту наркотичних засобів і він звернувся до ОСОБА_12 , який негласно співпрацює з правоохоронними органами. Такі дії за своїм змістом є провокацією злочину, які здійснили органи досудового розслідування. Виходячи з практики Європейського суду з прав людини, як джерела права, наведені порушення, допущенні під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_8 є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод. Апелянт вважає, що матеріали оперативних закупок не можуть визнаватись допустимими доказами та бути покладеними в основу обвинувального вироку.

До того ж докази, отримані під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів не можуть бути визнані допустимими, так як згідно матеріалів досудового розслідування заявником і понятим при проведенні вказаної слідчої дії є одна і та сама заінтересована особа - ОСОБА_10 , чим грубо порушені вимоги ч. 7 ст. 223 КПК України.

Також, апелянт вказав, що не може бути допустимим доказом відомості, що містяться на оптичному диску, на якому зафіксовано проведення оперативної закупки наркотичних засобів, оскільки стороною кримінального провадження при відкритті матеріалів справи, стороні захисту не надано доступу до зазначеного диску.

Апелянт зазначив, що у вироку суду не вказано щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, висновки суду не підтверджуються доказами, а тому у діянні обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, на думку апелянта висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Показання свідка ОСОБА_11 є суперечливими, а у вироку, суд не обґрунтував чому взяв до уваги показання ОСОБА_11 і відкинув показання обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому відсутня подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 .

Вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 04.09.2015 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено до покарання : - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; - за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 2 років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в розмірі 1683 грн. 66 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, вчинив незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичний засіб з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, виготовлення, носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив за таких обставин.

У кінці грудня 2014 року, в денний час, ОСОБА_8 прийшов на околицю с. Василівка Онуфріївського району Кіровоградської області, до лісопосадки, де росли кущі рослини коноплі. Виявивши кущі рослини коноплі, реалізуючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту, ОСОБА_8 зірвав з кущів коноплі гілки з листям та переніс до свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Зірвані з рослин коноплі гілки з листям, ОСОБА_8 щоб їх просушити залишив зберігати на території вказаного домоволодіння.

Через деякий час, знаходячись в господарчій споруді зазначеного домоволодіння, із гілок з листям кущів рослини коноплі, придбаних за вищевказаних обставинах, ОСОБА_8 руками відокремив та перетер листя, чим вчинив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс (марихуана), який помістив в шість паперових згортків та залишив зберігати з метою збуту.

18.02.2015 року, під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , працівники міліції виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), масою в перерахунку на суху речовину 93,367 г, який ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту.

14.02.2015 року приблизно о 12 год. 30 хв. на вул. Щорса с. Василівка Онуфріївського району Кіровоградської області, ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_12 за 1500 грн. два паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), загальною масою в перерахунку на суху речовину 79,840 г.

Крім того, на початку лютого 2015 року, в денний час, ОСОБА_8 надав дозвіл ОСОБА_11 в приміщенні господарчої споруди домоволодіння АДРЕСА_1 , шляхом паління вжити наркотичний засіб - канабіс, який ОСОБА_8 незаконно зберігав у приміщенні господарчої споруди.

Для цього, ОСОБА_8 дістав з шафи саморобний пристрій для вживання наркотичного засобу шляхом паління «бульбулятор» і дав його ОСОБА_11 .

В приміщенні господарчої споруди домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_11 за допомогою вказаного саморобного пристрою вжив приблизно 1 г наркотичного засобу - канабіс.

Також на початку січня 2015 року, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 шляхом переплавлення брухту металу - свинець, незаконно виготовив холодку зброю - кастет.

З початку січня 2015 року до 18.02.2015 року ОСОБА_8 носив при собі вищевказаний кастет, який є холодною зброєю без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання: - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; - за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до відбування призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. Заслухавши захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляції захисника, а у задоволенні апеляції прокурора просили відмовити. Провивши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження стосовно проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативна закупка наркотичного засобу та матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого, дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, скасуванню з ухваленням нового вироку з таких підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, а саме: - передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту; - передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу; - передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, за обставин, встановлених вироком є правильним, так як ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені належних, допустимих, достовірних і достатніх доказах правильно оцінених судом.

Тому доводи апеляції захисника ОСОБА_7 , що стосовно зазначених кримінальних правопорушень, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано судом закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону є безпідставними.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України не визнав, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України винуватість визнав і показав, що 12.02.2015 року йому зателефонував ОСОБА_11 і сказав, що є чоловік який хоче придбати «траву» - канабіс, а йому лише треба піти з ним і бути присутнім. 14.02.2015 року за ним зайшов ОСОБА_11 і вони разом пішли на зустріч до того чоловіка в с. Веселівка. Під час зустрічі, ОСОБА_8 залишився в стороні, а ОСОБА_11 з незнайомим чоловіком розмовляв. ОСОБА_11 тримав в руці пакунок, попросив його побути біля нього, поки незнайомий спробує наркотик. Вони трохи постояли, поговорили, ОСОБА_11 віддав чоловіку пакунок, а той йому щось також дав. Після цього, він разом з ОСОБА_13 пішов до магазину, де останній купив цигарки і «Рево», пообіцяв зустрітись ввечері, але того дня, він з ОСОБА_11 вже не бачився.

17.02.2015 року ОСОБА_11 прийшов до нього, сказав, що йому треба піти до дівчини, попросив дозволу залишити пакет, сказавши, що ввечері або ранком наступного дня забере свій пакет. У пакеті була пляшка пива, цигарки та три пакуночки з наркотичним засобом. ОСОБА_8 сховав пакунки на ліжку, а ранком, замість ОСОБА_11 приїхали працівники міліції з обшуком.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 винуватість свою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, не визнав і показав, що не виготовляв, не придбавав та не зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту. Виявлений під час обшуку особливо небезпечний наркотичний засіб в домоволодінні, де він проживає, залишив ОСОБА_11 . А також, що він не надавав ОСОБА_11 приміщення свого домоволодіння для незаконного вживання наркотичних засобів, спростовуються:

- показаннями батька обвинуваченого свідка ОСОБА_8 , згідно яких працівники міліції у нього вдома знайшли паперові згортки;

- показаннями голови Василівської сільської ради, свідка ОСОБА_14 , згідно яких в день обшуку домоволодіння ОСОБА_8 його по телефону викликав дільничний інспектор міліції в якості понятого. Коли він прибув до домоволодіння ОСОБА_15 , у його присутності, працівники міліції провели обшук. Під матрацом в прихожій кімнаті, працівники міліції виявили три пакети з засобом, зовні схожим на наркотичний, а в коридорі знайшли «бульбулятор». Все виявлене було запаковано та описано. Обвинувачений працівникам міліції пояснював, що паперові пакети йому хтось передав;

- показаннями друга обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_11 , згідно яких йому відомо, що вдома у ОСОБА_8 знайшли 3 чи 4 пакунки з маріхуаною. Перед цим, він бачив, як ОСОБА_8 передавав ОСОБА_16 пакунок з маріхуаною. До цього, ОСОБА_8 просив його знаходити йому покупців наркотичного засобу, а коли ОСОБА_17 спитав у нього за наркотики, він звів ОСОБА_8 і ОСОБА_18 . Перед тим, як до ОСОБА_8 приїздили з обшуком працівники міліції, обвинувачений, в його присутності, продав наркотик ОСОБА_16 в с. Василівка Онуфріївського району Кіровоградської області. Наркотичний засіб - марихуана, він, ОСОБА_8 на зберігання не передавав.

Декілька разів він з ОСОБА_8 в сараї домоволодіння останнього, вживав належний обвинуваченому наркотичний засіб - канабіс (марихуана), з використанням пристрою «бульбулятор»;

- показаннями понятого свідка ОСОБА_19 , згідно яких під час обшуку домоволодіння, де проживає ОСОБА_8 , працівники міліції на ліжку знайшли декілька паперових пакетів, а в коридорі двохлітрову пляшку сірого кольору «бульбулятор», з якої надходив неприємний запах. Все знайдене було запаковано і описано. В будинку під час обшуку, крім неї були присутні батько ОСОБА_8 і сільський голова;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , згідно яких в лютому 2015 року він, відпочивав у свого знайомого в с. Василівка Онуфріївського району Кіровоградської області. Знайомий йому повідомив, що в їх селі ОСОБА_8 займається збутом наркотичних засобів, попросив повідомити про це в міліцію.

Також винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України підтверджується зібраними у даному кримінальному провадженні письмовими доказами, а саме:

- протоколом обшуку від 18.02.2015 року, згідно результатам якого в домоволодінні АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 виявлено і вилучено чотири паперові згортки з подрібненою речовиною світло зеленого кольору і пристрій для вживання наркотичного засобу «бульбулятор».

(м.к.п.88-92);

- висновком експерта № 179 від 21.02.2015 року, згідно якого надані на експертизу речовини рослинного походження, вилучені під час обшуку домоволодіння ОСОБА_8 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), загальною масою в перерахунку на висушену речовину 93,367г.

(м.к.п. 137- 140);

- висновком експерта № 178 від 21.02.2015 року, згідно якого на внутрішніх поверхнях наданого на експертизу фрагменту деревини з металевим наперстком всередині та на внутрішніх поверхнях пляшки ПЕТ з обрізаною нижньою частиною наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 0,124г.

(м.к.п.177-180).

Оцінивши наведені докази, а також доводи сторони захисту в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вина ОСОБА_8 доказана, його дії правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Таким чино, зазначений висновок об`єктивно підтверджується доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , а також протоколом обшуку від 18.02.2015 року та висновками експерта № 178 від 21.02.2015 року, № 178 від 21.02.2015 року, згідно яких в домоволодінні АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 під час обшуку виявлено та вилучено чотири паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), масою в перерахунку на висушену речовину 93,367г, а також пристрій для вживання наркотичного засобу «бульбулятор» з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 0,124г.

Те, що виявлений під час обшуку особливо небезпечний наркотичний засіб, ОСОБА_8 зберігав з метою збуту, підтверджується тим, що згідно показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , обвинувачений в с. Василівка Онуфріївського району Кіровоградської області незаконно збував особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуа).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , що він не надавав приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу спростовуються, крім вище зазначених доказів показаннями друга обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_11 , згідно яких декілька разів він і ОСОБА_8 в сараї домоволодіння останнього, вживав належний обвинуваченому наркотичний засіб - канабіс (марихуана) з використанням пристрою «бульбулятор».

Водночас, наведені докази, аналіз яким дано вище, спростовують доводи сторони захисту, що виявлений і вилучений під час обшуку домоволодіння, де проживає ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), масою в перерахунку на висушену речовину 93,367г, залишив ОСОБА_11 , а також, що обвинувачений не надавав ОСОБА_11 приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Ці доводи обвинуваченого і захисника, колегія суддів розцінює як спосіб захисту, з метою уникнути ОСОБА_8 відповідальності за вчинене, так як крім показань обвинуваченого об`єктивно не підтверджені жодним доказом, дослідженим судом першої інстанції.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляції захисника, що зібрані докази під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативна закупка наркотичного засобу, є недопустимими, а тому обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає виключенню за таких підстав.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що під час розслідування даного кримінального провадження відповідно до вимог ст. 271 КПК України була проведена негласна слідча (розшукова) дія - оперативна закупка наркотичного засобу. За результатами зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії, слідчим з участю понятих було складено: - протокол огляду грошових купюр (м.к.п.59-73); - протокол огляду покупця та вручення грошових коштів (м.к.п.74); - протокол видачі предметів (м.к.п.75); - висновок експерта № 149 від 16.02.2015 року (м.к.п.80-83).

Згідно вказаних процесуальних документів, 14.02.2015 року в період з 11 год. 55 хв. до 13 год. з участю понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_20 , особа, яка проводила закупнику ОСОБА_12 за видані грошові кошти в сумі 1500 грн., здійснила у ОСОБА_8 оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс (маріхуана), масою в перерахунку на висушену речовину 769,840г.

Однак, у даному кримінальному провадженні № 00006, яке спочатку кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 307 КК України, ОСОБА_10 є заявником, а отже заінтересованою особою з огляду навіть на поняття заявника, як учасника кримінального провадження, визначеного у ст. 60 КПК України.

Згідно фабули даного кримінального провадження, зазначеної у витягу з ЄРДР, в с. Василівка Онуфрієвського району Кіровоградської області проживає ОСОБА_8 , який протягом січня 2015 року збуває жителям зазначеного району наркотичний засіб - марихуана (м.к.п.45).

Провівши негласну слідчу (розшукову) дію, відповідно до вимог глави 21 кримінального процесуального закону України, орган досудового розслідування порушив вимоги ч. 7 ст. 223 КПК України, згідно якої понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Отже, так як ОСОБА_10 був заявником у даному кримінальному провадженні, слідчий не мав права залучати його як понятого для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативна закупка наркотичного засобу, де участь двох понятих є обов`язковою.

Відповідно до ч. 3 ст. 17, ч. 2 ст. 86 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За таких обставин, отримані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативна закупка наркотичного засобу докази, а саме: - протокол огляду грошових купюр (м.к.п.59-73); - протокол огляду покупця та вручення грошових коштів (м.к.п.74); - протокол видачі предметів (м.к.п.75), а за їх результатами і висновок експерта № 149 від 16.02.2015 року (м.к.п.80-83), є недопустимими доказами, так як отримані в порушення порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом.

Суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 1 ст. 89 КПК України і при ухваленні вироку за даним обвинуваченням, при вирішенні питання щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 послався на недопустимі докази.

Оскільки публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання недопустимих доказів при ухваленні судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне, із обвинувачення ОСОБА_8 виключити епізод незаконного збуту ОСОБА_12 за 1500 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс (марихуана), загальною масою в перерахунку на висушену речовину 79,840 г, який мав місце 14.02.2015 року приблизно о 12 год. 30 хв. на вул. Щорса с. Василівка Онуфріївського району Кіровоградської області, та кваліфікований за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами апеляції захисника, що у даному кримінальному провадженні з боку працівників міліції була провокація стосовно ОСОБА_8 , з огляду на рішення Європейського суду з прав людини у справах «Тейксейра до Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року та «Ваньян проти Російської Федерації» від 15.12.2005 року. Адже у даному кримінальному провадженні, окрім визнаних колегію суддів недопустимих доказів, отриманих під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативна закупка наркотичного засобу, були показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , згідно яких обвинувачений ОСОБА_8 в с. Василівка Онуфріївського району Кіровоградської області незаконно збував особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуа).

Однак, ураховуючи, що окрім показань цих свідків, інших допустимих доказів у даному кримінальному провадженні немає, колегія суддів вважає, що показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 недостатньо для визнання обвинуваченого ОСОБА_8 винним за епізодом незаконного збуту ОСОБА_12 за 1500 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс (марихуана), загальною масою в перерахунку на висушену речовину 79,840 г, який мав місце 14.02.2015 року приблизно о 12 год. 30 хв. на вул. Щорса с. Василівка Онуфріївського району Кіровоградської області та кваліфікований за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Також в апеляції захисник обґрунтовано вказав, що є недопустимим доказом оптичний диск, на якому зафіксовано обставини проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_8 , так як цей доказ відповідно до вимог ст. 290 КПК України не був відкритий стороні захисту перед зверненням до суду з обвинувальним актом.

Проте, слід зазначити, що суд першої інстанції у вироку не вмотивував, але і не послався, як на доказ винуватості обвинуваченого на відеозапис оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 . Цей доказ відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України є недопустимим.

Обвинувачений ОСОБА_8 винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України визнав повністю і суду першої інстанції показав, що кастет він не виготовляв, це подарок йому на день народження. Він знав, що за предмет є кастет, але не знав про кримінальну відповідальність за його носіння.

Крім визнання ОСОБА_8 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, його вина доказана дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме:

- показаннями батька обвинуваченого свідка ОСОБА_8 , згідно яких працівники міліції у нього вдома в куртці або в жакеті сина знайшли кастет;

- протоколом затримання ОСОБА_8 від 18.02.2015 року, згідно якого у внутрішній кишені куртки, в яку був одягнений ОСОБА_8 , виявлено і вилучено кастет з металу свинець (м.к.п.110,112);

- висновком експерта № 19 від 20.02.2015 року, згідно якого предмет, вилучений 18.02.2015 року під час обшуку ОСОБА_8 являється холодною зброєю ударно - дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу кастетів (м.к.п. 151-153).

Оцінивши зібрані у кримінальному провадженні за даним епізодом докази в їх сукупності колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 доказана повністю.

Разом з тим, суд першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікував за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння, виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Проте, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведена винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у виготовленні холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Тому відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, як виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, з ухваленням на підставі проаналізованих доказів нового вироку. Обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винним і кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 263 КК України, так як він, вчинив незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, носив холодну зброю без передбаченого законом дозволу за таких обставин.

У кінці грудня 2014 року, в денний час, ОСОБА_8 прийшов на околицю с. Василівка Онуфріївського району Кіровоградської області, до лісопосадки, де росли кущі рослини коноплі. Виявивши кущі рослини коноплі, реалізуючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту, ОСОБА_8 зірвав з кущів коноплі гілки з листям та переніс до свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Зірвані з рослини коноплі гілки з листям, ОСОБА_8 щоб їх просушити залишив зберігати на території вказаного домоволодіння.

Через деякий час, знаходячись в господарчій споруді зазначеного домоволодіння, з гілок з листям кущів рослин коноплі, придбаних за вищевказаних обставинах, ОСОБА_8 руками відокремив та перетер листя, чим вчинив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс (марихуана), який помістив в шість паперових згортків та залишив зберігати з метою збуту.

18.02.2015 року, під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , працівники міліції виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), масою в перерахунку на суху речовину 93,367 г, який ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту.

Крім того, на початку лютого 2015 року, в денний час, ОСОБА_8 надав дозвіл ОСОБА_11 в приміщенні господарчої споруди домоволодіння АДРЕСА_1 , шляхом паління вжити наркотичний засіб - канабіс, який ОСОБА_8 незаконно зберігав в приміщенні господарчої споруди.

Для цього, ОСОБА_8 дістав з шафи саморобний пристрій для вживання наркотичного засобу шляхом паління «бульбулятор» і дав його ОСОБА_11 .

В приміщенні господарчої споруди домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_11 за допомогою вказаного саморобного пристрою вжив приблизно 1 г наркотичного засобу - канабіс.

Також на початку лютого 2015 року ОСОБА_8 подарували кастет, який є холодною зброєю.

З початку лютого 2015 року до 18.02.2015 року ОСОБА_8 носив при собі кастет, який є холодною зброєю без передбаченого законом дозволу.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 317 КК України суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і за розміром призначив йому покарання не передбачене санкцією частини даної статті.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції також і в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, відповідно до вимог до ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 2 ст. 263 КК України є злочином невеликої тяжкості, злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України є тяжким злочином, а злочин, передбачений ч. 1 ст. 317 КК України є злочином середньої тяжкості.
Характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів враховує, що він до кримінальної відповідальності притягувався вперше, за місцем проживання характеризується посередньо, не займався суспільно корисною працею, хоча працездатний.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є його фактичне визнання винуватості у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , колегією суддів, не встановлено.

Ураховуючи викладене, обставини кримінального провадження, особу ОСОБА_8 , його вік та стан здоров`я, ставлення до вчиненого, колегія суддів вважає, що за спрямованістю поведінки, як особа обвинувачений представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з реальним відбуванням покарання. При цьому, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України за якими його визнано винним, а за ч. 2 ст. 307 КК України призначити додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке належить ОСОБА_8 на праві приватної власності. За ч. 2 ст. 263 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі, так як інші більш м`які види покарання не забезпечать досягнення мети покарання та не будуть відповідати засадам його призначення, визначеним у ст. 65 КК України. Остаточно призначити ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Доводи апеляції прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, а також з урахуванням ст. 70 КК України більш суворого покарання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки запропонована прокурором міра покарання у виді 7 років позбавлення волі, не може бути визнаною такою, що явно не відповідаю тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Передбачених законом України про кримінальну відповідальність підстав для застосування до ОСОБА_8 при призначенні покарання ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не знаходить.

Обране колегією суддів обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинені кримінальні правопорушення у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, на переконання колегії суддів буде відповідати не тільки тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження, але й його особі є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

У даному кримінальному провадженні є судові витрати за залучення експертів, які становлять 1683 грн. 66 коп. Однак, оскільки колегія суддів виключила з обвинувачення епізод незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, то з ОСОБА_8 підлягають стягненню в дохід держави судові витрати за залучення експерта в розмірі 1314 грн.72 коп. Судові витрати в розмірі 368 грн. 72 коп. за залучення експерта віднести на рахунок кошті Державного бюджету України.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме : 1) два паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана) загальною масою в перерахунку на висушену речовину 79,840 г; - чотири паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана) загальною масою в перерахунку на висушену речовину 93,367 г; - фрагмент деревини з металевим наперстком та ПЕТ пляшку з обрізаною нижньою частиною з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 0,124 г; - кастет, підлягають знищенню; 2) один лазерний диск з відеозаписом проведення оперативної закупки, зберігати в матеріалах кримінального провадження № 0000061.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів.

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_6 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 04.09.2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання: - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності; - за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до відбування призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в розмірі 1314 грн.72 коп.

Судові витрати в розмірі 368 грн. 72 коп. за залучення експерта, віднести на рахунок коштів Державного бюджету України.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме : 1) два паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана) загальною масою в перерахунку на висушену речовину 79,840 г; - чотири паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана) загальною масою в перерахунку на висушену речовину 93,367 г; - фрагмент деревини з металевим наперстком та ПЕТ пляшку з обрізаною нижньою частиною з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 0,124 г; - кастет, знищити; 2) один лазерний диск з відеозаписом проведення оперативної закупки, зберігати в матеріалах кримінального провадження № 0000061.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4