АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1827/15 Справа № 199/9438/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002168, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Самбор, Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 14.05.2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч.4 ст. 70, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 3 роки, -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання у розмірі 6 місяців позбавлення волі за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14.05.2012 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів: у сумі 491,92 грн. та 1288,98 грн., а всього 1780,90 грн. 90 коп.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 будучи раніше засудженим ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення із застосуванням положень ст. 75 КК України і в період іспитового строку, повторно вчинив аналогічне кримінальне правопорушення.
На початку вересня 2014 року ОСОБА_6 при невстановлених обставинах, незаконно, повторно придбав без мети збуту у невстановленої особи наркотичний засіб «канабіс», масою 17,541 г, після чого ОСОБА_6 , вказаний наркотичний засіб незаконно зберігав при собі та переносив по вулицям м. Дніпропетровська без мети збуту. 30 вересня 2014 року приблизно о 12 год. 50 хв. ОСОБА_6 , проходячи біля буд. № 79 по пр. ім.Газети «Правда» м. Дніпропетровська, був зупинений працівниками міліції, які в період часу з 13 год. 00 хв. до 13 год. 18 хв. в ході проведення огляду особистих речей виявили та вилучили у нього пакет, в середині якого, згідно висновку експерта №70/10-2567 від 27.10.2014 року, знаходилась речовина, масою 17,541 г, яка є канабісом і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину становить 15,594 г, яку ОСОБА_6 повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає вирок таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Посилається на неналежну оцінку судом показань працівників міліції та свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки показання даних осіб містять істотні суперечності та розбіжності.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати на підставі невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти та однобічності судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на не встановлення судом, що наркотична речовина була вилучена у обвинуваченого чи добровільно ним видана. Зазначає, що протокол огляду не може бути визнаний доказом, оскільки складений з порушенням вимог КПК України. Вважає необґрунтованими посилання суду на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у зв`язку з істотними суперечностями та неточностями в даних показаннях, а також, суд не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_15 . Вважає недопустимими доказами висновки судово-хімічної та почеркознавчої експертиз через порушенням вимог процесуального закону під час їх призначення і проведення. Посилається на порушення права обвинуваченого на захист. Крім того, зазначає про неналежну оцінку судом наказу про створення слідчо-оперативної групи та відповідей на запити слідчого щодо перебування обвинуваченого на обліку у лікарів наркологів та психіатрів.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги і просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, посилався на необґрунтованість їх доводів, а вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив скарги залишити без задоволення. А вирок суду без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження щодо недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та обвинувачення, визнаного судом доведеним, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його визнано винним, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а саме:

Показаннями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які пояснювали про обставини, при яких їх було залучено в якості понятих та 30.09.2014 року у вказаний час та місці, вони бачили як ОСОБА_6 добровільно видав працівникам міліції поліетиленовий пакет, в якому, як пояснив сам обвинувачений, знаходився наркотичний засіб «марихуана», який він придбав для власного вживання. На місці був складений протокол, який підписали вони, також слідчий та обвинувачений. Жодних зауважень ОСОБА_6 не висловлював.

Показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він в описані час та дату як слідчий Амур-Нижньодніпровського РВ ДМУ, проводив огляд ОСОБА_6 біля буд. АДРЕСА_2 , з участю понятих, в ході особистого огляду речей ОСОБА_6 у останнього було знайдено і вилучено наркотичний засіб - «марихуана», яку, як пояснив ОСОБА_6 , він придбав на початку вересня 2014 року у незнайомого хлопця за 150 грн. і зберігав для власного вживання без мети збуту. Дана процесуальна дія була зафіксована в протоколі, який він складав рукописно на місці і його підписали всі учасники огляду. Ніяких заяв або зауважень не надходили, в тому числі від обвинуваченого про застосування недозволених методів.
Показаннями свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , згідно яких за участі понятих, слідчий ОСОБА_12 провів огляд речей обвинуваченого ОСОБА_6 в ході якого було знайдено і вилучено п/е пакет, в середині якого знаходилась речовина рослинного походження, при цьому ОСОБА_6 пояснив, що в пакеті знаходиться наркотичний засіб - «марихуана», яку він придбав і зберігав для власного вживання. Протокол складав особисто слідчий ОСОБА_12 на місці, ніяких заяв про недозволені методи - ОСОБА_6 не робив.
Вказані показання свідків повністю узгоджується з протоколом огляду від 30.09.2014 року, згідно якого в період часу з 13 год. 00 хв. до 13 год. 18 хв. біля буд. № 79 по пр. ім.Газети Правда в м. Дніпропетровську у ОСОБА_6 було вилучено п/е пакет з речовиною рослинного походження, який згідно його пояснень, він придбав на початку вересня 2014 року у незнайомого хлопця за 150 грн., в ньому знаходиться наркотичний засіб - «марихуана», який він зберігав для власного вживання без мети збуту (а.к.п. 40).
Згідно протоколу учасникам слідчої дії, в тому числі і ОСОБА_6 роз`ясненні їхні права та обов`язки, зокрема і робити заяви та зауваження, які підлягають занесенню до протоколу. Будь-яких зауважень щодо порушення прав обвинуваченого (недозволені методи слідства, фальсифікація доказів та ін.), обвинувачений ОСОБА_6 не заявляв. Крім того, описова частина протоколу містить посилання на місце проведення огляду, а саме біля буд. № 79 по пр. ім. Газети Правда в м. Дніпропетровську (а.к.п. 40 зворот), у зв`язку з чим доводи захисника про відсутність відповідних посилань в протоколі про місце огляду, є безпідставними та об`єктивно спростовуються матеріалами провадження.
Вказаним протоколом зафіксовано факт добровільної видачі обвинуваченим поліетиленового пакету з наркотичної речовиною, який підтвердив своїм підписом і обвинувачений ОСОБА_6 . Даний протокол узгоджується з показаннями свідків і правильно покладений в основу вироку. Тому, твердження захисника, що суд не встановив факту добровільної видачі чи вилучення вказаної речовини, є безпідставним.
Протокол огляду відповідає вимогам ст.ст. 104, 237 КПК України, а відсутність в протоколі відомостей про оперативних працівників не є істотним порушення, не тягне спростування змісту даного протоколу, його доказової сили та не впливає на його недопустимість.
Також, вина підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що знайомий з ОСОБА_6 і бачив його приблизно в період часу з 11 год. до 14 год. у вересні 2014 року біля зупинки громадського транспорту «Донецька» зі сторони дитячої стоматології по пр.ім.Газети «Правда» разом з двома особами у штатському, де він чекав свій транспорт приблизно 10-15 хв., звідки вони підійшли, він не звернув увагу. ОСОБА_6 з двома особами у штатському були в полі його зору декілька хвилин, про щось розмовляли, після чого сіли в автомобіль ВАЗ-2109, що відбувалося до цього - він не міг бачити, що відбувалося потім також не звертав уваги, оскільки дивився в інший бік, також не звернув увагу куди, і взагалі чи від`їзжав далеко з того місця автомобіль ВАЗ-2109, в який сів ОСОБА_6 , в руках осіб у штатському могли бути невеликі речі і предмети, на які він не звернув увагу.
Вказаним показанням свідка захисту суд першої інстанції дав належну оцінку, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції. Так, показання даного свідка не протирічять показанням інших свідків, не виключають факт оформлення протоколу огляду ОСОБА_6 на місці біля буд.№79 по пр.ім.Газети «Правда» м. Дніпропетровська та не спростовують обвинувачення.
Даний свідок показав, що ОСОБА_6 з двома особами у штатському були в полі його зору декілька хвилин, про щось розмовляли, що відбувалося до цього - він не міг бачити, що відбувалося потім також не звертав уваги, оскільки дивився в інший бік, також не звернув увагу, куди і взагалі чи від`їзжав далеко з того місця автомобіль ВАЗ-2109, в який сів ОСОБА_6 , в руках осіб у штатському могли бути невеликі речі і предмети, на які він не звернув увагу.
Крім того, вина обвинуваченого підтверджується висновком експерта №70/10-2567 від 27.10.2014 р., згідно якому у вилученому у ОСОБА_6 п/е пакеті - виявлена речовина, масою 17,541 г - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 15,594 г (а.к.п. 42-44).
Твердження захисника про недопустимість даного доказу, оскільки слідчий ознайомив обвинуваченого з постановою про призначення цієї експертизи після її проведення, тобто після 27.10.2014 року, колегія суддів розцінює дані доводи, як надумані, виходячи з того, що процесуальний статус підозрюваного ОСОБА_6 отримав тільки 04.11.2014 року, і до цього моменту у слідчого не було процесуальних підстав для ознайомлення ОСОБА_6 з відповідною постановою. Крім того, після ознайомлення ОСОБА_6 з результатами експертизи обвинувачений мав право заявляти клопотання про призначення додаткової або повторної експертизи, якщо вважав її результати неповними або отриманими з порушеннями, ставити питання перед експертом в судовому засіданні, проте такі клопотання в матеріалах провадження відсутні.
Також, після повідомлення ОСОБА_6 про підозру, він мав право без обмеження в кількості та часі ознайомлюватись з матеріалами кримінального провадження в тому числі і з наказом про створення слідчо-оперативної групи від 30.09.2014р. (а.к.п. 161). Окремої вимоги КПК України щодо ознайомлення з таким наказом процесуальний закон не містить, тим більше, що на стадії видачі даного наказу ОСОБА_6 не мав статусу підозрюваного. Враховуючи наведене, відповідні доводи апеляційної скарги захисника про порушення права обвинуваченого на захист, колегія суддів розцінює як надумані та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Судом першої інстанції належним чином перевірено і версію захисту щодо недопустимості протоколу огляду у зв`язку з тим, що на твердження захисту, його склав не слідчий, а інша особа.
Так, відповідно до висновку експерта №70/04-143 від 14.04.2015 року за результатами судової почеркознавчої експертизи, записи в графах протоколу огляду місця події від 30.09.2014 року виконані ОСОБА_12 (а.к.п. 145-148).
Доводи апеляційної скарги захисника, що не було задоволено клопотання експерта про надання йому зразків почерку слідчого ОСОБА_12 , колегія суддів розцінює як нікчемні, оскільки з матеріалів кримінального провадження об`єктивно вбачається, що дане клопотання було задоволено і відповідно до протоколу отримання зразків почерку слідчого ОСОБА_12 , слідчий більш ніж на тридцяти аркушах надав зразки свого почерку (а.к.п. 111-143). Тому, суд першої інстанції правильно послався на даний висновок експерта, як на доказ вини обвинуваченого.
Що стосується доводів обвинуваченого та захисника про недозволені методи ведення досудового розслідування, а саме що наркотичний засіб йому підкинули працівники міліції та застосовували психологічний примус для надання зізнавальних показань, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції належним чином відреагував на неї.
Так, відповідно до відповіді прокурора Амур-Нижньодніпровського району м.Дніпропетровська від 07.04.2015 року за результатами перевірки заяв обвинуваченого ОСОБА_6 про недозволені методи ведення досудового розслідування з боку працівників Амур-Нижньодніпровського РВ ДМУ, вони не знайшли свого підтвердження і відсутні підстави для їх внесення до ЄРДР (а.к.п.103).
Дане рішення прокурора не було оскаржено захистом в порядку ст. 303 КПК України. Крім того, колегія суддів зауважує, що згідно з положеннями ст.ст. 23, 95 КПК України суд не може обґрунтовувати свої висновки показаннями, які обвинувачений надавав на досудовому розслідуванні. Також, всі докази на які послався суд, безпосередньо досліджувались під час судового розгляду, версії та заяви сторони захисту перевірялись, а факт добровільної видачі обвинуваченим наркотичних засобів встановлений сукупністю інших доказів.
Вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується й іншими доказами, які були дослідженні в ході судового розгляду та покладені в основу вироку.
Доводи сторони захисту щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме щодо вчасного не призначення процесуальних керівників та ін., є аналогічними з лінією захисту в суді першої інстанції, яким суд дав належну оцінку та навів відповідні мотиви у вироку суду, з якими погоджується і апеляційний суд.
Вказані доводи захисника об`єктивно спростовуються долученими прокурором витягами з ЄРДР, довідками, наказом про створення слідчо-оперативної групи, дорученням на проведення досудового розслідування, постановою про призначення групи прокурорів, згідно яких відповідні повноваження мали слідчі: ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , прокурори: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 (а.к.п. 38,39,110,161,162,189,201). Крім того, судом за клопотанням захисника ОСОБА_7 долучені і досліджені у судовому засіданні додаткові матеріали досудового розслідування, надані прокурором.
Доводи захисника, що у витягу з ЄРДР від 01.10.2014 року відсутні прізвища прокурорів-процесуальних керівників, також були досліджені в судом першої інстанції, яким суд дав належну оцінку і зазначив, що згідно Положення «Про Єдиний реєстр досудових розслідувань» дані відомості вносяться протягом доби і могли бути не зазначені у первинному витягу. Крім того, згідно довідки прокурора Амур-Нижньодніпровського району м.Дніпропетровська процесуальні керівники ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (а.к.п. 189,200-203), були призначені у даному кримінальному провадженні 01.10.2014 року о 09 год. 33 хв.
Враховуючи наведене, доводи про порушення ст. 37 КПК України, а також недопустимість доказів, зібраних з 01.10.2014 року по 01.11.2014 року, у тому числі судово-хімічної експертизи та протоколу огляду - є надуманими та безпідставними.
Виходячи із положень ст. 91 КПК України, а також із меж доказування, колегією суддів не встановлено необхідності в проведенні дактилоскопічної експертизи поліетиленового пакету з наркотичним засобом, вилученого у обвинуваченого, більше того, враховуючи, що до даного пакету торкалися інші особи (слідчий, експерти).
Що стосується доводів захисника про порушення наказу про створення слідчо-оперативної групи, які на його думку виразились у здійсненні старшим слідчим ОСОБА_21 запитів до лікарів нарколога та психіатра щодо перебування обвинуваченого на відповідних обліках, який не входив до слідчо-оперативної групи у даному провадженні і відсутні доручення для здійснення таких дій, колегія суддів вважає, що хоча дані факти і можна розцінювати як порушення, однак вони не є істотними, не тягнуть істотне порушення прав обвинуваченого в розумінні ст.87 КПК України, не впливають на об`єктивність інформації, яка міститься в даних довідках і не потягли та не могли потягнути порушення права обвинуваченого ОСОБА_22 на справедливий судовий розгляд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини).
Згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, яка міститься в пункті 2 рішення по справі «Перрі проти Сполученого Королівства» від 26 вересня 2002 року, Суд переконаний, що розгляд справи заявника в першій і апеляційній інстанції відповідав вимогам пункту 1 статті 6 Конвенції. Він хотів би зазначити, що використання в ході судового розгляду матеріалів, здобутих без належної правової підстави або за допомогою незаконних засобів, загалом не порушує критерію справедливості, встановленого пунктом 1 статті 6, якщо при цьому забезпечено належні процесуальні гарантії, а характер і джерело походження матеріалу не мають дефектів, спричинених, наприклад, якимись утисками, примусом чи провокацією з боку правозастосовних органів, внаслідок чого його використання для встановлення обґрунтованості кримінального обвинувачення було б несправедливим…

Таким чином, із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно, всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, зокрема і показанням тих свідків, про які вказують захисник та обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, які в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, є правильними та обґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд, відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема і правильно прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4