Справа №592/4087/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/487/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" вересня 2015 р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

при секретарі судового засідання ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 червня 2015 року щодо виправлення описки у вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 17 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 та апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 17 червня 2015 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 08.12.2014 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.2 ст.164 КК України до 240 годин громадських робіт та штрафу у розмірі 2000 грн.,

2) Ухвалою апеляційного суду Сумської області від 10.02.2015 року дії ОСОБА_8 перекваліфіковані з ч.2 ст. 164 КК України на ч.1 ст.164 КК України, з призначенням покарання у виді 120 годин громадських робіт,

обвинувачується за ч.2 ст. 389 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 :

- на ухвалу Ковпаківського районного суду м. Сум від 23.06.2015 р. щодо виправлення описки у вироку Ковпаківського районного суду м. Сум від 17.06.2015 р., які порушують питання про її необхідність скасування у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 17.06.2015 р., який підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, м`якістю призначеного покарання ОСОБА_8 та безпідставністю застосування ст. 75 КК України.

За судовим рішенням ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71, 72 КК України ОСОБА_8 приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 08.12.2015 р., зміненого ухвалою апеляційного суду Сумської області від 10.02.2015 р., у виді 9 днів обмеження волі і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 9 днів.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням відповідно до ст.76 КК України відповідних обов`язків.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг прокурор Сумської області ОСОБА_10 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу суду від 23.06.2015 р. про виправлення описки зазначають, що не дотримавшись вимог закону і фактично вийшовши за межі повноважень, суд під виглядом виправлення описки 23.06.2015 р. виніс ухвалу, змінивши зміст резолютивної частини судового рішення, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з «позбавлення волі» на «обмеження волі». Крім того, зазначивши в ухвалі, що у судовому засіданні брала участь прокурор ОСОБА_9 провів судове засідання без застосування технічних вимог, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Повістка чи повідомлення про виклик прокурора у судовому засідання не надходило і прокурор ОСОБА_9 участі в судовому розгляді не брала, тому просять скасувати ухвалу суду, якою виправлено описку у судовому рішенні стосовно ОСОБА_8 .

У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.389 КК України та за ст. 71, 72 КК України остаточно призначити до відбування 1 рік 9 днів обмеження волі, оскільки суд, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання, яке не передбачене санкцією статті покарання у виді позбавлення волі. Крім того, не повною мірою врахував те, що будучи раніше судимим ОСОБА_8 ухилявся від відбування покарання, тим самим вчинив новий злочин, що свідчить про його не бажання стати на шлях виправлення, тому не дотримавшись вимог ст.65 КК України безпідставно застосував ст. 75 КК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення ч.2 ст.389 КК України, просить вирок суду скасувати і ухвалити новий, за яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.389 КК України з призначенням покарання у виді арешту строком на 2 місяці. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно визначити покарання у виді арешту строком 2 місяці та 9 днів.

Інші учасники кримінального провадження, законність і обґрунтованість вироку суду не оскаржували.

За рішенням Ковпаківського районного суду м. Сум від 17.06.2015 р. ОСОБА_8 визнаний винуватими у тому, що будучи засудженим до покарання строком на 120 годин громадських робіт, був поставлений на облік до кримінально-виконавчої інспекції Ковпаківського району м. Сум 25.02.2015 р.

Порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт ОСОБА_8 були роз`яснені 04.03.2015 р., про що свідчить підписана ним розписка, винесена постанова про встановлення днів явки на реєстрацію його до кримінально-виконавчої інспекції та доведені наслідки ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

05.03.2015 р. ОСОБА_8 прибув згідно направлення до КП «Зелене будівництво», та приступив до відбуття покарання у вигляді громадських робіт вчасно, але під час перевірки 12.03.2015 р. встановлено, що ОСОБА_8 відсутній на місці відпрацювання і відповідальній особі про причини свого невиходу не повідомляв.

Не зважаючи на усні роз`яснення, профілактичні бесіди, отримане письмове попередження 17.03.2015 р., ОСОБА_8 продовжив ухилятись від відбування покарання та не виходив на відпрацювання громадських робіт з 01.04.2015 року по 27.04. 2015 року.

Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.389 КК України, а саме ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка повністю підтримала апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , і апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 стосовно ухвали Ковпаківського районного суду м. Сум від 23.06.2015 року якою виправлено описку у вироку Ковпаківського районного суду м. Сум від 17.06.2015 року і частково апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 лише в частині скасування вироку Ковпаківського районного суду м. Сум від 23.06.2015 року за неправильним застосуванням вимог закону України при призначенні покарання, і повністю апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 щодо вироку суду, обвинуваченого ОСОБА_8 , який вважав ухвалу і вирок суду законними і обґрунтованими, а апеляційні скарги прокурорів такими, що не підлягають до задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу суду 23.06.2015 р. щодо виправлення описки у вироку від 17.06.2015 р. підлягають до задоволення, а апеляційні скарги прокурорів на вирок суду від 17.06.2015 р. підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Ухвала Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.06.2015 р. про виправлення описки у вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 17.06.2015 р. постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд, зазначивши в ухвалі, що у судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 приймала участь, провів судове засідання без застосування технічних засобів фіксування, яке відповідно до ч.4 ст.107 КПК України є обов`язковим. Крім того, заперечення факту участі прокурора в судовому засіданні підтверджується доводами в апеляційних скаргах обох прокурорів та письмовим поясненням самої ОСОБА_9 ( а.п.67).

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 29.07.2015 р. було поновлено строк на апеляційне оскарження даної ухвали, пропуск якого який визнаний поважним.

Ухвала Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.06.2015 р. про виправлення описки у вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 17.06.2015 р. підлягає скасуванню, оскільки постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, що відповідно до ч.7 ст. 412 КПК України є безумовною підставою до скасування рішення суду тому що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції про обов`язковість якого зазначено попередньо.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і у поданих апеляційних скаргах прокурорів під сумнів не ставляться.

Що стосується вимог апеляційних скарг заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення засудженому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то вони підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку термін суд, вийшовши за межі санкції ч.2 ст.389 КК України, призначив обвинуваченому не передбачене санкцію статті покарання у виді позбавлення волі чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України це є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає в тому що судом було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а це є підставою до скасування вироку відповідно до вимог ст. 409 КПК України .

Колегія суддів вважає що доводи прокурорів щодо безпідставного застосування до ОСОБА_8 ст.75 КК України та звільнення його від покарання з випробуванням є обґрунтованими.

Суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, і відповідно до вимог ст.65 КК України не врахував як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують покарання, його відношення до відбування покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт, які відбуті частково без поважних причин, невиплата заборгованості по аліментам, що говорить про небажання виконувати покладеного на нього законом обв`язку щодо утримання малолітньої дитини, а також всі інші вимоги, з якими кримінальний закон пов`язує визначення розміру покарання.

На підставі вищевикладеного, на думку колегії суддів, і про це ставиться питання в поданих апеляційних скаргах, суд застосувавши до призначеного покарання вимоги ст.75 КК України, та звільнивши його від реального покарання з покладанням на нього зобов`язань неправильно застосував цей закон що відповідно до вимог ст. 420 КПК України є підставою до скасування вироку суду першої інстанції, і постановленні нового вироку.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст., 405,407,409,412,413,419,420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

1) Апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 червня 2015 року щодо виправлення описки у вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 17 червня 2015 року задовольнити повністю.

2) Ухвалу Ковпаківського районного суду м. Сум від 23 червня 2015 року щодо виправлення описки у вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 17 червня 2015 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

3) Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 червня 2015 року скасувати у зв`язку з з неправильним звільненням обвинуваченого вад відбування покарання і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і постановити новий вирок.

4) Вважати ОСОБА_8 засудженого за ч.2 ст.389 КК України до 1 року обмеження волі.

5) На підставі ст.ст.71,72 КК України ОСОБА_8 повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 08.12.2015 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Сумської області від 10.02.2015 року, у вигляді 9 днів обмеження волі і остаточно призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 9 днів.

На вирок апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5