АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/143/16 Справа № 711/5362/15-к Категорія: ч. 3 ст. 297 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, не одруженого, освіта середня, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.03.1999 р. Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 140 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільненого 12.10.2000 р. умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 16 днів на підставі постанови Новобузького районного суду Миколаївської області;

- 19.12.2001 р. Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст. ст. 395, 187 ч. 1, 71 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць, звільненого 05.03.2004 р. умовно-достроково на 7 місяців 26 днів на підставі постанови Уманського районного суду Черкаської області від 26.02.2004 р.;

- 03.03.2005 р. Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст.ст. 186 ч. 2, 121 ч. 2, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до позбавлення волі строком 9 років 1 місяць, звільненого умовно-достроково 25.08.2011 р. на 2 роки 2 місяці 27 днів на підставі постанови Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.08.2011 р.;

- 24.01.2012 р. Придніпровський районним судом м. Черкаси за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України до позбавлення волі строком 2 роки 5 місяців, звільненого 14.09.2013 р. умовно-достроково на 6 місяців 10 днів на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 06.09.2013 р.;

- 18.09.2014 р. Придніпровським районним судом за ст. 185 ч. 3, ст. 75 КК України до позбавлення волі строком 5 років з іспитовим строком на 3 роки, на підставі ухвали цього ж суду від 11.02.2015 р. звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням скасовано та оголошено розшук,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 вересня 2014 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців; строк покарання вирішено обчислювати з 04 грудня 2015 року; зараховано у відбутий строк покарання термін тримання ОСОБА_7 під вартою з 30 квітня по 04 грудня 2015 року; до набрання вироком чинності залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Черкаському СІЗО; вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком ОСОБА_7 близько 10 години 20 квітня 2015 року, нехтуючи громадською моральністю у сфері шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, з корисливих мотивів, з метою викрадення і подальшого продажу предметів, що знаходяться у вказаних місцях, прийшов на кладовище, розташоване по вул. Ватутіна в м. Черкаси, де на місці поховання ОСОБА_10 незаконно викопав частину зеленого насадження, що знаходились на могилі останнього, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зник.

Він же повторно 21.04.2015 р. близько 11 години з тими ж мотивами та метою на кладовищі, розташованому по вул. Ватутіна в м. Черкаси, з місця поховання ОСОБА_11 викопав частину зеленого насадження, що знаходились на могилі останнього, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зник.

Також близько 09 год. 22.04.2015 р. ОСОБА_7 з метою подальшого продажу з місця поховання ОСОБА_12 , розташованого на вказаному кладовищі в м. Черкаси по вул. Ватутіна, повторно викопав частину зеленого насадження, яким незаконно заволодів та з місця вчинення злочину з викраденим зник.

Він же повторно 23.04.2015 р. близько 19 години з корисливих мотивів з метою подальшого продажу предметів, що знаходяться у місцях поховання померлих, прийшов на кладовище, розташоване по вул. Ватутіна в м. Черкаси, де на місці поховання ОСОБА_13 незаконно викопав частину зеленого насадження, яке знаходилось на могилі останньої, після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник.

Він же повторно 24.04.2015 р. близько 08 години, нехтуючи громадською моральністю у сфері шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, з корисливих мотивів з метою викрадення і подальшого продажу предметів, що знаходяться у вказаних місцях, прийшов на кладовище по вул. Ватутіна в м. Черкаси, де на місці поховання ОСОБА_14 незаконно викопав частину зеленого насадження, що знаходились на могилі останньої, після чого з цим зеленим насадженням та іншими раніше викраденими в період з 20 по 23 квітня 2015 року кущами насаджень, а всього в кількості 5-ти кущів, направився для продажу і в цей же день був затриманий працівниками міліції.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та ухвалити виправдувальний вирок згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання. Поновити судове слідство по провадженню, викликати і допитати в якості свідка ОСОБА_15 по обставинам затримання разом з ОСОБА_7 з зеленими насадженнями.

Зазначає, що із вироком суду не погоджується на тих підставах, що ОСОБА_7 категорично заперечує здійснення ним вказаних злочинів. Вироком суду показання ОСОБА_7 фактично не спростовані та не знайшли в ньому свого відображення.

Вказує, що в ході судового розгляду із 18 епізодів, які йому інкримінувались згідно з обвинувальним актом, прокурором залишено тільки 5 епізодів, хоча докази за всіма епізодами однакові, і незрозуміло, чому виключені тільки 13 епізодів, а інші з незрозумілих причин залишені. Цей факт не знайшов свого відображення у вироку суду, тобто чому саме залишено у обвинувачення ОСОБА_7 тільки 5 епізодів викопування зелених насаджень, й чому інші 13 епізодів відкинуті стороною обвинувачення.

Крім того, апелянт вказує, що в судовому засіданні не допитаний свідок ОСОБА_15 , з яким ОСОБА_7 був затриманий та який повідомив, що самшит викрадено з кладовища.

Також наголошує, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування і під час судового слідства жоден зі свідків не вказав, що бачив чи йому іншим чином відомо про те, що саме ОСОБА_7 викопував на кладовищі по вул. Ватутіна м. Черкаси зелені насадження самшиту і продавав. За таких обставин захисник вважає недоказаною вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України.

В апеляційній скарзі зі змінами від 05 лютого 2016 року прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації їх дій, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, та постановити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 297 КК України до 5 років і 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України просить приєднати невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 вересня 2014 року та остаточно призначити покарання у виді семи років позбавлення волі. Просить додатково дослідити письмові матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, а саме характеристику, довідки Черкаського обласного наркологічного диспансеру, Черкаського обласного психоневрологічного диспансеру та вимоги про судимості ОСОБА_7 .

Вказує, що відповідно до ст. 413, 414 КПК України при призначенні покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. 50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення і покарання призначати: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначає, що згідно з п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» через ці засади реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попередження нових злочинів. При цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості, обставини цього злочину, його наслідки та дані про особу засудженого. Тобто реалізація мети покарання пов`язана із вибором його виду та розміру. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини проти громадського порядку та моральності, тощо.

Також вказує, що, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів, критерії якого визначені ст. 12 КК України (невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі, особливо тяжкі), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Так, зазначає апелянт, ОСОБА_7 вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України, є тяжкими. Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, та обставини, які обтяжують покарання останнього відповідно до ст. 67 КК України, в ході досудового розслідування не встановлені.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що досудовим слідством та судом першої інстанції порушенні вимоги, передбаченні ст. 17 КПК України, - презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; ст. 91 КПК України - обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; ст. 370 КПК України - законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення; ст. 410 КПК України - неповнота судового розгляду; ст. 411 КПК України - невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; ст. 412 КПК України - істотні порушення вимог кримінального процесуального закону; ст. 414 КПК України - невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подані ними апеляційні скарги, заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили її відхилити. Вони уточнили свою позицію, вказавши, що підтримують апеляційні вимоги щодо необхідності скасування вироку та закриття провадження, у зв`язку з відсутністю доказів винуватості особи та вичерпанням можливостей для їх здобуття.

Прокурор у судовому засіданні апеляційну скаргу прокуратури підтримала частково, вказавши, що обвинуваченому достатньо збільшити покарання до 6 років позбавлення волі, заперечила проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просила їх відхилити.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (чинна для України з 17 липня 1997 року), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений має право допитувати свідків зі сторони обвинувачення.

Колегія суддів не вбачає необхідним повторно чи додатково досліджувати докази за клопотаннями апелянтів, оскільки при розгляду кримінального провадження допущені такі порушення вимог матеріального і процесуального закону, які унеможливили ухвалення судом першої інстанції законного і обґрунтованого вироку.

Колегія суддів вбачає, що розгляд кримінального провадження відбувся неповно та однобічно, а висновки суду не ґрунтуються на досліджених у ході кримінального провадження доказах. На це вказують наступні обставини.

З дев`яти свідків обвинувачення, які указані в обвинувальному акті, суд допитав лише двох (Заміхновська і Петько). Інші семеро свідків за згодою прокурора не були допитані. Така позиція прокурора і суду у кримінальному провадженні не може вважатися виправдною, враховуючи, що обвинувачений свою вину не визнає і категорично заперечує факт вчинення ним інкримінованих йому діянь.

У вироку суду міститься посилання по покази свідка ОСОБА_16 , який викрив при затриманні обвинуваченого в тому, що останній викрав кущі зелених насаджень саме з кладовища. Однак цей свідок не був допитаний у судовому засіданні, що унеможливлює будь-які посилання на його покази. На такі порушення внутрішнього законодавства у контексті порушення права особи на справедливий суд неодноразово звертав увагу ЄСПЛ у своїх рішеннях проти України, зокрема таких як «Жуковський проти України» від 03 березня 2011 року, де у п. 45 зокрема вказано: «Проте за обставин справи це призвело до ситуації, за якої заявника засудили ….. здебільшого на основі показань свідків, які не були присутні під час судового розгляду кримінальної справи….».

Суд у судовому засіданні за клопотанням прокурора допитав свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які не зазначені у якості таких в обвинувальному акті; про їх допит у ході досудового розслідування немає даних в реєстрі матеріалів кримінального провадження, а отже покази цих свідків не відкривалися сторонам провадження в порядку ст. 290 КПК України. Даних про те, що ці свідки стали відомі стороні обвинувачення у якості таких вже після завершення досудового розслідування, немає, особливо враховуючи, що ці свідки є працівниками міліції. Суд мав оцінити можливість посилання у вироку на покази цих свідків, враховуючи положення ч. 12 ст. 290 КПК України. Жодної мотивації з цього питання у вироку немає.

Крім цього, суд визнав можливим послатися у якості доказу винуватості обвинуваченого та дані слідчого експерименту, проведеного з ним в ході досудового розслідування, при тому, що в ході судового розгляду обвинувачений надані ним під час слідчого експерименту покази не підтримав, заперечив їх. Таким чином, суд з незрозумілих підстав надав перевагу не показам обвинуваченого, висловленим безпосередньо у судовому засіданні, а його показам в ході окремої слідчої дії під час досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, виходячи з комплексного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів вбачає необхідним задовольнити частково апеляційні скарги й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, враховуючи, що указані вище порушення суттєво звузили право обвинуваченого на захист, зокрема щодо права безпосередньо допитати свідків зі сторони обвинувачення.

При цьому колегія суддів вбачає доцільним залишити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою, враховуючи те, що, перебуваючи на свободі, він може ухилитися від суду, а також вчинити спроби впливу на окремих свідків у кримінальному провадженні. Крім цього, в цьому аспекті колегія суддів враховує, що 11 лютого 2015 року обвинуваченому скасоване його звільнення з випробуванням за попереднім вироком відносно нього від 18.09.2014 р. Придніпровського районного суду м. Черкаси, яким ОСОБА_7 було засуджено за ст. 185 ч. 3, ст. 75 КК України до позбавлення волі строком 5 років з іспитовим строком на 3 роки. Таким чином, обвинувачений на даний час відбуває покарання у виді позбавлення волі за іншим вироком.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04 грудня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 10 березня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :