ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-14км16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №5-14КМ16 за касаційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 11 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 травня 2014 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 2-3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь фермерського господарства «Золоте руно» 170486 гривень 88 копійок у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, фактично працюючи на посаді керуючого виробництвом у фермерському господарстві «Золоте руно», розташованому у селі Пилипи Могилів-Подільського району Вінницької області, з метою обернення майна фермерського господарства на свою користь, під виглядом проведення повсякденного робочого процесу, у період з 17 липня по ІІІ декаду вересня 2011 року організував і вивіз з території ФГ «Золоте руно» сільськогосподарську зерноочисну машину марки «ОВС-25» вартістю 3155 гривень 88 копійок та 16405 кілограмів неочищеного насіння люцерни загальною вартістю 167331 гривня, що належали фермерському господарству. У зазначений спосіб ОСОБА_7 заволодів шляхом обману майном ФГ «Золоте руно» загальною вартістю 170486 гривень 88 копійок, завдавши матеріальної шкоди на вказану суму, що становить великий розмір.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 11 червня 2015 року вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 травня 2014 року скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.
Цією ж ухвалою цивільний позов ФГ «Золоте руно» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Закриваючи кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченого об`єктивної сторони шахрайства, з огляду на відсутність добровільної передачі йому майна потерпілим. При цьому апеляційний суд узяв до уваги, що відповідно до встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, при заволодінні матеріальними цінностями обвинувачений ввів в оману не власника останніх, а найманого працівника, з метою отримання доступу до майна. Як зазначив суд апеляційної інстанції, поданими стороною обвинувачення доказами не встановлено коло службових повноважень ОСОБА_7 на фермерському господарстві, що мало значення для визначення суб`єкта злочину і спрямованості його умислу.
Крім цього, в обґрунтування своїх висновків суд послався на відсутність документів на підтвердження розміру завданої шкоди, крім копій двох аркушів «Журналу вагаря», визнаних апеляційним судом недопустимими доказами через відсутність оригіналу названого документа.
Водночас, суд апеляційної інстанції проаналізував зміст зазначених письмових доказів і дійшов висновку, що дані «Журналу вагаря» про завезення насіння люцерни на тік лише протягом 4 днів у кінці ІІ декади вересня 2011 року суперечать вказаному в обвинуваченні часу заволодіння майном ФГ «Золоте руно» з 17 липня по ІІІ декаду вересня 2011 року.
Як на підставу для сумніву у достовірності покладених в основу вироку місцевого суду показань свідка ОСОБА_8 апеляційний суд послався на непослідовність його поведінки як фактичного власника фермерського господарства, з огляду на звільнення ОСОБА_7 з роботи за згодою сторін після вчинення ним шахрайства та пред`явлення до обвинуваченого позову про відшкодування шкоди більш як через два роки після події.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своєї позиції прокурор зазначає, що апеляційний суд порушив передбачений ст. 22 КПК України принцип змагальності, оскільки зобов`язав представника потерпілого надати фінансові та бухгалтерські документи з власної ініціативи, за відсутності відповідних клопотань сторін. Водночас, як на порушення вимог ст. 23 КПК України, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції дав письмовим доказам іншу оцінку, ніж місцевий суд, безпосередньо не досліджуючи їх у судовому засіданні. При цьому автор скарги звертає увагу ще й на невиконання вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 24 лютого 2014 року про скасування попередньої ухвали апеляційного суду з підстав недотримання принципу безпосередності судового розгляду.
Крім цього, на думку прокурора, апеляційний суд не навів в ухвалі переконливих мотивів власних висновків щодо відсутності у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення та взагалі не вирішив питання про доведеність його винуватості у заволодінні шахрайським шляхом зерноочисною машиною. За твердженням автора скарги, в основу прийнятого рішення апеляційний суд лише вибірково поклав свідчення обвинуваченого, без належної правової оцінки інших поданих сторонами доказів. Прокурор вважає необґрунтованими висновки суду про відсутність добровільної передачі потерпілим майна ОСОБА_7 , зазначаючи, що потерпіла сторона довірила обвинуваченому право розпоряджатися її майном ще задовго до вчинення злочинних дій, а заволодіння матеріальними цінностями відбулося шляхом обману працівників господарства, яким ОСОБА_7 повідомив про згоду власника на їх вивезення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Мотивуючи власні висновки про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, апеляційний суд проаналізував і послався у своїй ухвалі, у тому числі, на дані довідки голови ФГ «Золоте руно» про роботу ОСОБА_7 на посаді керуючого виробництвом, контракту між ФГ «Золоте руно» та обвинуваченим про прийняття його на вказану посаду, Статуту фермерського господарства і копій аркушів «Журналу вагаря».
Зазначеним письмовим доказам суд апеляційної інстанції дав іншу оцінку, ніж місцевий суд, безпосередньо не досліджуючи їх у судовому засіданні, чим порушив закріплений у ст. 23 КПК України принцип безпосередності судового розгляду, та, всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України, не виконав належним чином вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 лютого 2014 року (т. 1, а. с. 53-55).
Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Отже, зазначеною правовою нормою законодавцем регламентовано порядок дій суду апеляційної інстанції за наявності клопотань учасників судового провадження.
Поряд з цим, згідно з п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, безпосередність дослідження показань, речей і документів належить до загальних засад кримінального провадження. Такі засади є нормами вищого ступеня нормативності і, згідно з ч. 6 ст. 9 КПК України, підлягають застосуванню, зокрема, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження.
Судове рішення у кримінальному провадженні, яке є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права, у будь-якому разі повинно відповідати передбаченим ч. 3 ст. 370 КПК України вимогам обґрунтованості.
Враховуючи викладене, відсутність клопотань сторін про повторне дослідження доказів не позбавляє апеляційний суд права вчинити такі дії з власної ініціативи за наявності достатніх підстав вважати, що обставини, які можуть підтверджуватися чи спростовуватися відповідними доказами, встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Таким чином, твердження прокурора про порушення судом апеляційної інстанції, передбаченого ст. 22 КПК України принципу змагальності обґрунтованим визнавати підстав немає.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не виклав в ухвалі переконливих мотивів прийнятого рішення про закриття кримінального провадження.
Відсутність доказів на підтвердження службових повноважень обвинуваченого у фермерському господарстві не впливає на вирішення питання про наявність чи відсутність у його діях складу злочину проти власності із загальним суб`єктом, для якого службове становище винного не є обов`язковою юридичною ознакою.
Висновки апеляційного суду щодо неприйняття до уваги окремих доказів не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та об`єктивно з`ясованих обставинах, які були б підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Попередні спроби фактичного власника фермерського господарства ОСОБА_8 вирішити питання у позасудовий спосіб, зокрема, звільнення ОСОБА_7 за згодою сторін і пред`явлення до нього позову про відшкодування шкоди більш як через два роки після події, не є підставами для сумнівів у достовірності показань цього свідка щодо факту та обставин протиправного заволодіння обвинуваченим майном ФГ «Золоте руно».
Визнання апеляційним судом недопустимими доказами даних копій аркушів «Журналу вагаря», завірених уповноваженою особою органу досудового розслідування, з підстав лише відсутності оригіналу даного документа не відповідає приписам ст. 99 КПК України.
Частина 3 названої статті дійсно містить загальну норму про зобов`язання сторони кримінального провадження, потерпілого надати суду оригінал документа як джерела доказів.
Однак згідно з п. 1 ч. 5 ст. 99 КПК України, для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає.
Виходячи з наведеного, за умови відсутності достатніх підстав вважати, що оригінал «Журналу вагаря» втрачено або знищено з вини потерпілого, дані завірених копій окремих аркушів цього документа, які містять відомості щодо предмету доказування, передбаченим ст. 99 КПК України критеріям допустимості письмових доказів не суперечать.
Висновки апеляційного суду щодо невідповідності даних «Журналу вагаря» про надходження насіння люцерни на тік тільки у ІІ декаді вересня 2011 року зазначеному в обвинуваченні часу заволодіння майном ФГ «Золоте руно» не ґрунтуються на точному змісті висунутого обвинувачення та матеріалах кримінального провадження.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 інкримінувалося заволодіння у період з 17 липня по ІІІ декаду вересня 2011 року не лише насінням люцерни, а і зерноочисною машиною, яка згідно показаннями у суді першої інстанції свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 була вивезена з фермерського господарства у липні-серпні 2011 року.
Жодної оцінки показанням зазначених свідків та висновкам місцевого суду про прийняття їх до уваги на підтвердження часу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення судом апеляційної інстанції не дано.
Більш того, апеляційним судом взагалі не вирішено питання про доведеність чи недоведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні зерноочисною машиною марки «ОВС-25», яка згідно з актом приймання-передачі від 05 липня 2010 року та довідкою ФГ «Золоте руно» перебувала на балансі фермерського господарства, та вартість якої визначено на підставі висновків товарознавчих експертиз № 847 від 17 жовтня 2013 року та № 200 від 01 квітня 2014 року .
Закриваючи кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, апеляційний суд не виклав в ухвалі власних висновків, за якою нормою кримінального закону мають бути кваліфіковані дії обвинуваченого, за наявності факту протиправного заволодіння майном ФГ «Золоте руно» і заподіяння потерпілому матеріальної шкоди.
Натомість, суд апеляційної інстанції зазначив, що перекваліфікація дій ОСОБА_7 за результатами розгляду його апеляційної скарги, у якій ставилося питання про відсутність у діянні складу кримінального правопорушення, призведе до обмеження передбачених п. п. a), b) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прав обвинуваченого бути своєчасно поінформованим про характер і причини обвинувачення, мати достатні час і можливості для підготовки свого захисту.

Однак зазначені висновки суду не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Частиною 3 статті 337 КПК України передбачено право суду, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Не позбавлений права прийняти рішення про таку зміну і суд апеляційної інстанції, у тому числі у межах апеляційних вимог про скасування вироку місцевого суду і закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 404, ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 419 КПК України, апеляційний суд наділений повноваженнями, у тому числі, частково задовольнити апеляційну скаргу, змінити вирок і вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого порівняно з рішенням, прийнятим судом першої інстанції.
Застосування судом закону про менш тяжке кримінальне правопорушення, якщо предмет злочину залишається незмінним, обвинувачення істотно не змінюється за фактичними обставинами, або частина його визнається недоведеною, не є порушенням прав особи, гарантованих ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, вказані у даній ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого та касаційній скарзі прокурора, і прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 11 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3