АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/418/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 641/5859/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04.02.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18.11.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, українець, з середньою освітою, не одружений, раніше судимий:
1)Перші дві судимості в силу ст. 89 КК України - погашені;
2)08.12.2014 р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,
3)27.04.2015 р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим відповідно до статті 75 КК України строком на 2 роки,
який фактично мешкав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до ТРЬОХ років ШЕСТИ місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднане покарання, не відбуте за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді ЧОТИРЬОХ років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Харківській установі виконання покарань УДПтС України в Харківській області (№ 27), до набрання вироком законної сили - залишено без змін.
Термін відбуття покарання відраховано з моменту взяття під варту - з 27 травня 2015 року.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, на шлях виправлення не став та знову скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, 11 травня 2015 року, приблизно о 06 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на території кладовища №5, яке знаходиться по пр. Гагаріна, 187 в м. Харкові, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення для власного споживання та зберігання наркотичного засобу - опію ацетильованого, без мети збуту, діючи умисно, повторно, по відомій йому технології - шляхом екстракції, із заздалегідь придбаних ним інгредієнтів з використанням насіння снотворного маку, який ОСОБА_7 придбав у продуктовому магазині по АДРЕСА_2 , незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальний розмір якого досудовим розслідуванням не встановлено. Після чого, він взяв металеву каструлю з насінням маку та 4 пляшки з полімерного матеріалу з концентратом з макової соломи та медичний шприц, об`ємом 12 мл., з рідиною коричневого кольору. Після чого у пішому порядку направився до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати все вище зазначене з метою вживання шляхом ін`єкції внутрішньовенно.
11 травня 2015 року, о 20 годині 00 хвилин, під час проведення обшуку помешкання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 добровільно надав працівникам міліції вищезазначений медичний шприц об`ємом 12 мл. з речовиною коричневого кольору об`ємом 7,5 мл., яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) - 0,1584 г. та 7 пляшок з полімерного матеріалу, які містять речовину жовтого кольору - особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала: 0,9246 г., 2,2914 г., 1,2060 г., 2,5728 г., 4, 8922 г., 2,2055 г., 1,3233 г. та металеву каструлю з насінням маку.
Прокурор відмовився від раніше поданої апеляційної скарги.
В апеляційних скаргах:
-обвинувачений просить змінити вирок та призначити покарання, що не пов`язане з позбавленням волі. Вважає вирок необґрунтованим. Зазначив, що суд необґрунтовано застосував ст. 71 КК України, адже необхідно було застосовувати ч. 4 ст. 70 КК України. Він та ОСОБА_9 давали покази на досудовому слідстві під тиском (моральний та фізичний вплив) працівників поліції, від даних свідчень вони відмовилися в суді. Крім того, обшук в його помешканні був проведений з грубими порушеннями закону. Наголошує, що давав покази, що в каструлі знаходилася макове насіння, яке не містить опіуму, а в справі вказано, що макова солома. Вважає, що заявник та свідки по справі сусіди є заінтересованими особами, у зв`язку з тим, що між ними відбувалися скандали з причин запаху з його квартири. Не згоден з висновком судово-хімічної експертизи. Просить врахувати наявність дітей, роботи, бажання піти в зону АТО;
-захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає вирок незаконним, по справі недостатньо доказів для визнання винуватості його підзахисного, досудове розслідування було проведено з порушенням КПК України, а тому отримані докази є недопустимими. Зазначив, що обшук житла ОСОБА_10 було проведено з порушеннями вимог закону, поняті є заінтересованими особами, а тому вилучені речові докази та проведені з їх залученням експертизи є також недопустимими. Вважає, що в протоколі слідчого експерименту наявні суперечності, ОСОБА_10 при його проведенні розповів про дії, за які вже був засуджений попереднім вироком, а після його наркотики він не виготовляв;
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавшидумку прокурора, яка вважала вирок районного суду законним та обґрунтованим, обвинуваченого, який підтримав доводи апеляції захисника, адвоката ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 309 КК України засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.

Свідок ОСОБА_11 показав, що він сусід ОСОБА_10 та на протязі півроку чув запах розчинника з квартири, де мешкав обвинувачений, а до ОСОБА_10 часто приходили підозріли люди та дзвонили йому в домофон.

Під час обшуку присутня була його мати ОСОБА_12 , яка брала участь в якості понятої.

Аналогічні покази дала свідок ОСОБА_12 , також показала, що під час обшуку бачила, як в різних місцях квартири працівники міліції знаходили полімерні пляшки з якоюсь рідиною, шприци та каструлю з замоченим маком.

Свідок ОСОБА_13 показав, що його донька є сусідкою ОСОБА_7 . Коли 11.05.2015 року він прийшов подивитися за квартирою доньки, його попросили бути понятим при обшуку квартири, де проживав обвинувачений. Під час обшуку працівники міліції знайшли пляшки з рідиною, які були сховані, шприци з рідиною та каструлю з маком. Сам ОСОБА_10 розповідав, що все вилучене належить йому.

Згідно з протоколом обшуку від 11.05.2015 року, в квартирі АДРЕСА_3 за участю понятих виявлені 4 шприца, 1 з яких з рідиною жовтого кольору, каструлю з маком, 4 полімерних пляшки з рідиною жовтого кольору з характерним запахом ацетону, а в кухонній шафі 3 полімерних пляшки з речовиною жовтого кольору, а також 4 шприци в мусорному пакеті (а.с. 149-150).

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 742, що виявлена при обшуку рідина 7,5 мл містить в своєму складі небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Рідина, яка знаходиться в 7 пляшках з полімерного матеріалу, містить у своєму складі наркотичний засіб концентрат з макової соломи.

Згідно протоколу слідчого експерименту від 29.05.2015 року ОСОБА_10 показав, де він виготовив наркотичний засіб для власного споживання, після цього переніс його до свого помешкання, де зберігав до обшуку.

Сукупність наведених у вироку доказах підтверджувала провину ОСОБА_7 , тому суд обґрунтовано постановив вирок.

Давши правильну оцінку цим та наведеним у вироку доказав, суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Наведене спростовує доводи апеляції захисника про недостатність доказів для визнання винуватості обвинуваченого, а також, що досудове розслідування проведено з порушенням КПК України, в тому числі, що обшук в житлі ОСОБА_10 проведено з порушенням вимог закону з понятими, які є заінтересованими особами, тому вилучені речові докази, які направлялися на експертизу неможна вважати допустимими.

Поняті ні є сусідами обвинуваченого, що спростовує доводи апеляції в цій частині.

Обшук 11.05.2015 року проводився після засудження ОСОБА_10 27.04.2015 року, тому вилучені пляшки з рідиною є іншими, аніж ті, за які його було притягнуто до відповідальності раніше.

Крім цього, сам ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції підтвердив, що вилучені предмети були в його помешканні та належали йому.

23.04.2015 року постановлена ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова а.с. 146-148, згідно з якою задоволено клопотання слідчого Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України на проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1 , де проживав ОСОБА_14 , з метою відшукування наркотичних засобів.

Саме вилучені при обшуку предмети з рідиною досліджувалися при судово-хімічній експертизі, що підтвердила наявність на предметах наркотичних речовин (а.с. 160-161).

Це, а також наведені у вироку докази, яким дана належна оцінка, спростовують доводи апеляції захисника та обвинуваченого, що вилучення при обшуку наркотичних засобів проведено з порушенням закону.

Посилання в апеляціях, що поняті зацікавлені особи неспроможні. Ці доводи перевіряв районний суд при розгляді кримінального провадження та надав цьому оцінку.

Також, неспроможні посилання в апеляції про наявність суперечностей в протоколі слідчого експерименту. Цей доказ суд дослідив при розгляді кримінального провадження та дав йому правильну оцінку.

Покарання призначено ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню суспільної небезпечності скоєного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, даних про особу.

Як видно з вироку, покарання призначене не в максимальних межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому прийнято до уваги, що він новий злочин скоїв в період іспитового строку, тому суд обґрунтовано призначив покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

На підставі викладеного, доводи апеляцій задоволенню не підлягають.

26.11.2015 року прийнятий Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, згідно з яким ст. 72 КК України доповнена частиною 5, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18.11.2015 р. щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 27.05.2015 р. до 04.02.2016 р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий
Судді: