АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/1740/2015 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 серпня 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України, не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.03.2015 Оболонським районним судом м. Києва за ч.1,2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням, строком на 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04 серпня 2015 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік і 6 (шість) місяців. Відповідно до п.п.2-4 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік. Відповідно до п.п. 2-4 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч.2 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, поглинувши призначеним покаранням, покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05 березня 2015 року, визначивши остаточне покарання у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки. Відповідно до п.п.2-4 ст.76 КК України покладено на нього зобов`язання.
Цивільний позов потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 суму матеріальної шкоди в розмірі 8431 грн. 50 коп., суму моральної шкоди в розмірі 8000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 солідарно на користь ОСОБА_12 суму матеріальної та моральної шкоди в розмірі 4423 грн., на користь ОСОБА_13 суму матеріальної та моральної шкоди в розмірі 3499 грн.
По справі вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком суду першої інстанції, в період часу з 20 серпня 2014 року по 28 серпня 2014 року ОСОБА_8 , знаходячись за адресою АДРЕСА_3 зайшов до 3-го підїзду і вирішив повторно, таємно викрасти чуже майно. ОСОБА_8 піднявся на 16-й поверх, де побачив відчинений ролет за яким знаходилися велосипеди, підійшов до нього, з метою переконатися, що на поверсі нікого немає. Переконавшись, що мешканці 16-го поверху відсутні, ОСОБА_8 таємно викрав велосипед марки «Jamis Durango», червоно-білого кольору, вартістю 4911 гривень, велосипед марки «GT Outpost», світло-срібного кольору, вартістю 3 520 гривень.

Після чого ОСОБА_15 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 8431 гривень.

Крім того, 27 жовтня 2014 року в період з 02 години 40 хвилин по 04 годину 00 хвилин, ОСОБА_15 разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , вступили у злочинну змову з метою повторного, таємного викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), реалізуючи свій злочинний умисел щодо повторного умисного таємного викрадення чужого майна, діючи узгоджено та обопільно, згідно розподілених ролей вирішили таємно викрасти велосипеди, які знаходяться в технічному приміщенні, яке слугує для зберігання особистих речей жителів вищевказаного будинку.

З метою досягнення свого злочинного умислу, направленого на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , спільно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та з невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), перебуваючи за вищевказаною адресою, підійшли до дверей, які розташовані на першому поверсі даного будинку та переконавшись, що нікого немає ОСОБА_8 разом з невстановленою особою із застосуванням заздалегідь виготовленого знаряддя для полегшення вчинення злочину, а саме фомки, зламали двері та проникли до приміщення вищевказаного будинку. Там, впевнившись та вважаючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, згідно розподілених ролей, ОСОБА_16 з метою попередження про появу сторонніх осіб, стала спостерігати за прилеглою територією біля будинку АДРЕСА_3 .

Проникнувши в приміщення, яке слугує для зберігання особистих речей жителів будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та з невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) таємно викрали майно, а саме: велосипед марки «Comanche Ontario FSM», вартістю 6849 гривень, чорного кольору, велосипед марки «Ardis» сіро-чорного кольору, вартістю 4693 гривень, велосипед марки «Totem» червоного кольору, вартістю 4423 гривень, велосипед марки «Hardrock» сірого кольору, вартістю 3499 гривень, 2 велосипеди марки «Ford», чорного кольору вартістю 5708 гривень кожний, велосипед марки «Осеаn» червоного кольору, вартістю 4920 гривень. Завдавши потерпілим ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 35 800 грн.

У подальшому ОСОБА_8 з невстановленою досудовим слідством особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Не погоджуючись з зазначеним вироком суду, заступник прокурора м. Києва, ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04.08.2015, щодо ОСОБА_8 за ч.2, 3 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі. За сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 КК України, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 5 березня 2015 року виконувати самостійно. В решті цей же вирок залишити без змін. При цьому прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , неправильно оцінюючи суспільну небезпеку вчинених останнім злочинів, дані про підвищену небезпеку особи винного, посилаючись на позитивну посткримінальну поведінку, що полягає в частковому відшкодуванні завданої шкоди та намірі повного відшкодування, вчинення ненасильницьких злочинів, безпідставно звільнив його від відбування покарання з випробуванням з призначенням максимального іспитового строку. Крім того, судом не взято до уваги обставини, що логічно випливають з характеристики особи ОСОБА_8 , а саме - непрацюючий обвинувачений вчинив 2 епізоди таємного викрадення чужого майна, в тому числі за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням до приміщення та вказане свідчить про те, що ОСОБА_8 , вчинення корисливих злочинів визначив у якості джерела отримання засобів для існування, наполегливо прагнучи вести асоціальний, злочинний спосіб життя. Прокурор зазначає, що застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним, оскільки призначене обвинуваченому покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та тільки реальне відбування призначеного останньому покарання взмозі забезпечити досягнення цілей, визначених ст.65 КК України. Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог ст.70, 72 КК України та роз`яснень, які містяться у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», неправомірно визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення реальним покаранням, покарання призначеного за попереднім вироком із застосуванням вимог ст.75 КК України, оскільки відповідно до вищезазначеного закону вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05.03.2015, яким засуджено ОСОБА_8 за ч.1,2 ст.185 КК України, підлягає самостійному виконанню.

Вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, ОСОБА_6 , просив її задовольнити у повному обсязі з наведених у ній доводів та підстав, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Згідно положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_8
суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які кримінальний закон відносить до злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину, дані про його особу, а саме, що він неодноразово судимий, в тому числі і за злочини проти власності, з 11.01.2003 перебуває на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога, не працює, одружений.

Судом першої інстанції, також, враховано щире каяття ОСОБА_8 та часткове відшкодування ним завданої шкоди. Ці обставини визнані судом, як такі, що пом`якшують покарання. За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

З таким висновком суду, щодо призначення ОСОБА_8 виду і міри покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів погоджується, оскільки воно є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами прокурора в частині розміру остаточного покарання, призначеного на підставі ч.1 ст.70 КК України, враховуючи те, що ОСОБА_8 щиро розкаявся, частково відшкодував завдану потерпілим матеріальну шкоду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора, не має.

Крім того, суд врахувавши, що обвинувачений має постійне місце реєстрації та проживання у м. Києві, думку потерпілих, які не наполягали на позбавленні волі останнього, звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України при вирішенні питання про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово був судимий, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став і повторно вчинив корисливий злочин.

Таким чином, засуджений не виявляє реальної і адекватної критики власних протиправних дій та наполегливо продовжує вчиняти нові злочини.

Крім того, суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 скоїв злочини, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, обставини його вчинення, ступінь суспільної небезпеки вчинених ним діянь.

Вказані обставини свідчать про необґрунтованість висновків суду, про застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, оскільки на думку колегії суддів, зазначені у вироку обставини на які послався суд приймаючи рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, як окремо, так і в своїй сукупності, не дають підстав вважати можливим виправлення засудженого без відбування покарання.

Тому, з урахуванням вищевикладеного, конкретних обставин справи, тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого та відповідно до положень наведених у ст.50 КК України, а саме мети покарання, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора, як обґрунтована, підлягає частковому задоволенню, в цій частині, із скасуванням вироку суду першої інстанції, в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України та ухваленням нового вироку.

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 згідно ч.4 ст.70 КК України не дотримався вимог цього Закону та роз`яснень, які містяться у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений 05.03.2015 Оболонським районним судом м. Києва за ч.1, 2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, з іспитовим строком на 3 роки. Оскаржуваним вироком ОСОБА_15 засуджений за злочини, які він вчинив до постановлення вироку Оболонським районним судом м. Києва від 05.03.2015.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України і роз`яснень, які містяться у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду і розміру. Коли особа, щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За таких обставин, оскільки колегія суддів дійшла висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 покарання, призначене судом першої інстанції має відбувати реально, а тому вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05.03.2015 слід виконувати самостійно.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6
задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 серпня 2015 року, щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі. За сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70, ст. 72 КК України, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 5 березня 2015 року виконувати самостійно.

В решті цей же вирок залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з часу взяття його під варту, в порядку виконання вироку.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

_________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4