АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего Пистун А.А.
судей Русаковой И. Ю., Богдана В. В.
с участием прокурора Ивченко С.Н.
осужденного ОСОБА_1
рассмотрела 22 декабря 2010 года в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденного ОСОБА_1 на приговор суда Центрально-Городского г.Кривого Рога от 14 октября 2010 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, украинец, ранее судимый:
20.07.1992года по ст.ст. 229-6 ч. 1, 140 ч. 2 УК Украины к 3 годам лишения свободы, ст. 45 УК Украины условно с испытательным сроком на 2 года;
03.08.1992года по ст.ст. 140 ч. 3, 229-6 ч. 1 УК Украины к 4 годам лишения свободы;
17.05.1999 года по ст.ст. 229-1, 114 УК Украины к 5 годам лишения свободы,
23.11.2004года по ст. 309 ч. 2 УК Украины к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, от наказания освобожден с испытанием сроком на 3 года;
18.10.2004года по ст. 309 ч. 2, ст. 71 УК Украины к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожден 7.04.2006 года условно - досрочно на 1 год 25 дней ;
осужден по ст.307 ч.2 УК Украины к лишению свободы 5 лет 6 мес, с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного; по ст.309 ч.3 УК Украины к лишению свободы 5 лет.
На основании ст.70 ч.1 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим, ОСОБА_1 определено наказание в виде лишения свободы 5 лет 6 МСС, С конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного. На основании ст. 71 УК Украины, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 18.10.2005 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы 6 лет, с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного.
Приговором суда ОСОБА_1Н признан виновным в том. что в период с апреля 2008 года по август 2009 года, действуя повторно, он, неоднократно незаконно приобретал у неустановленных лиц, в неустановленных местах, маковую соломку, из которой в последующем незаконно изготавливал особо опасное наркотическое средство -
опий, для личного употребления, и подвергшуюся экстрагированию маковую соломку, незаконно хранил по месту жительства, ІНФОРМАЦІЯ_3.
Кроме того, повторно, 16 августа 2009 года, осужденный прибыл в Долгинцевский район г.Кривого Рога, где на колхозном рынке, у неустановленного следствием лица, за 200 грн., незаконно приобрел 2 стакана маковой соломки, после чего, общественным транспортом незаконно перевез по месту своего жительства ІНФОРМАЦІЯ_4, где незаконно хранил, как с целью сбыта, так и для личного употребления.
18 августа 2009 года, примерно в 1.00 час, ОСОБА_1 находясь по месту своего жительства ІНФОРМАЦІЯ_5, в помещении летней кухни, из части приобретенной ранее маковой соломки, используя предметы домашнего обихода -мясорубку, миску, кружку и плоскогубцы, изготовил особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, в количестве примерно 20,0 мл., который поместил в медицинские шприцы, и незаконно хранил 16,5 мл. опия ацетилированного, без цели сбыта и не менее 1 мл. опия ацетилированного, с целью сбыта.
Кроме того, ОСОБА_1, 16 августа 2009 года, действуя повторно, прибыл в Долгинцевский район г.Кривого Рога, где на колхозном рынке у неустановленного следствием лица, за 200 грн. незаконно приобрел два стакана маковой соломки, после чего общественным транспортом незаконно перевез по месту своего жительства - ул. Чемпионов, 8 г. Кривого Рога, где незаконно хранил, как с целью сбыта, так и для личного употребления.
18 августа 2009 года, примерно в 1.00 час, ОСОБА_1 находясь по месту своего жительства - ул. Чемпионов, 8 г.Кривого Рога, в помещении летней кухни, из части приобретенной ранее маковой соломки, используя предметы домашнего обихода -мясорубку, миску, кружку и плоскогубцы, изготовил особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный в количестве около 20,0 мл., которое поместил в медицинские шприцы и незаконно хранил 16,5 мл. опия ацетилированного. без цели сбыта, и не менее 1 мл. опия ацетилированного, с целью сбыта.
18 августа 2009 года, примерно в 3.00 час, ОСОБА_1 продолжая свою преступную деятельность, находясь во дворе своего дома, по указанному месту жительства, незаконно сбыл ОСОБА_2 1,0 мл. опия ацетилированного за 35 грн.. после чего оставшееся количество наркотического средства в медицинском шприце, продолжал незаконно хранить, как с целью сбыта, так и для личного употребления.
18 августа 2009 года, в 03.30 час, вблизи дома № 98 по ул. Украинской г. Кривого Рога работники милиции задержали ОСОБА_2, у которого в ходе досмотра обнаружили и изъяли медицинский шприц, емкостью 2,0 мл., содержащий 1,0 мл. вещества, являющегося, по заключению судебно химической экспертизы особо опасным наркотическим средством опием, количество которого в пересчете на сухое вещество составляет 0,05 гр.
В этот же день, в период с 06.15 - 07.45 час, в ходе проведения санкционированного обыска по постановлению Ц-Городского райсуда г.Кривого Рога по месту жительства ОСОБА_1, работники милиции в летней кухне, на территории домовладения № 8 по ул. Чемпионов г. Кривого Рога, обнаружили и изъяли деньги в сумме 105 грн., из которых 35 грн. получены ОСОБА_1 от сбыта наркотических средств.
Прокурор,' принимавший участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в апелляции просит приговор отменить в виду мягкости назначенного наказания и постановить приговор, которым назначить наказание ОСОБА_1 по ст.307ч.2 УК Украины в виде лишения свободы 7 лет, с конфискацией всего имущества, принадлежащего осужденному, по ст.309ч.З УК Украины в виде лишения свободы 6 лет, на основании ст. 70 УК Украины назначить наказание в виде лишения свободы 7 лет, с конфискацией всего имущества, принадлежащего осужденному, на основании ст. 71 УК Украины, присоединив частично не отбытое наказание, окончательно определить наказание в виде лишения свободы 8 лет с конфискацией всего имущества, принадлежащего осужденному.
Осужденный в апелляции и дополнениях к ней просит приговор отменить в виду недоказанности его виновности. Он считает, что обыск в его жилище был проведен незаконно, что свидетели его оговаривают, не согласен с применением ст.71 УК Украины.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и полагавшего, что апелляция осужденного не подлежит удовлетворению, пояснения осужденного, который поддержал поданную апелляцию и дополнения к ней, и просил приговор суда отменить, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия считает, что апелляция прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции - удовлетворению не подлежит, а апелляция осужденного подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, видно, что суд полно и всесторонне исследовал представленные доказательства в их совокупности, и правильно признал их допустимыми и законными.
Доводы осужденного о незаконности проведенного обыска опровергаются протоколом обыска домовладения по ул.Чемпионов, 8 (том 1 л.д.6-14), согласно которому, осмотр проводился в присутствии понятых ОСОБА_3 и ОСОБА_4, которые были опрошены судом и подтвердили обстоятельства проведения обыска, в частности осмотр и изъятие наркотических средств по месту проживания ОСОБА_1, а также они подтвердили, что осужденный в их присутствии добровольно давал пояснения по факту обнаружения у него наркотических средств и подтвердил, что они принадлежат ему.
Обыск проводился на основании постановления судьи Центрально-Городского района г.Кривого Рога от 17.08.2009г.(лд.5). Доводы осужденного о том, что доказательств его виновности, в незаконном изготовлении, хранении наркотических средств без цели сбыта и с целью сбыта не имеется, опровергаются:
- показаниями ОСОБА_2, который подтвердил, что летом 2009 года он
незаконно приобрел у ОСОБА_1 наркотическое средство - опий, в количестве, примерно 3
мл., из которых 1мл. он отдал парню, который его привел, 1мл. он употребил, а 1мл. у
него изъяли работники милиции. Кроме того, он подтвердил, что на досудебном
следствии между ним и осужденным проводилась очная ставка, и ОСОБА_1 признавал
факт продажи ему наркотиков;
- показаниями свидетеля ОСОБА_5, который подтвердил, что присутствовал
при изъятии наркотических средств у ОСОБА_2, который указывал, что приобрел
наркотики на ул.Чемпионов, у парня;
- заключением судебно-химической экспертизы, согласно которой жидкости,
изъятые у ОСОБА_2, объемом 1 мл. и ОСОБА_1, объемом 15,0 мл. однородны
по виду и составу и отнесены к особо опасному наркотическому средству - опий(лд.62).
Кроме того, все представленное на экспертизу вещество, изъятое у ОСОБА_1
подвергалось исследовании л. д.62-74).
Как видно, из материалов дела(л.д.100т.1) осужденный освободился из мест лишения свободы 7 апреля 2008 года, условно досрочно на 1 год 25 дней, и в указанный период совершил преступление, поэтому суд обоснованно назначил ОСОБА_1 наказание с применением ст. 71 УК Украины, по совокупности приговоров.
Доводы прокурора о мягкости назначенного ОСОБА_1 наказания являются не обоснованными.
Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст. 65 УК Украины.
Так, при назначении наказания суд учел личность осужденного, который неоднократно судим, в содеянном не раскаялся, однако по месту жительства характеризуется положительно, и в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал его болезненное состояние здоровья и нахождение на иждивении матери-пенсионерки.
Однако, суд первой инстанции, при определении наказания допустил нарушение требований ст.375 УПК Украины.
Так, при назначении осужденному наказания по ст. 307 ч.2 УК Украины, суд первой инстанции назначил ему наказание более строгое, чем ему было избрано приговором суда от 23.02.2010 года, который был отменен определением коллегии судей апелляционного суда Днепропетровской области 18 мая 2010 года.
Суд не учел, что при новом рассмотрении дела, объем обвинения ОСОБА_1 по ч.2 ст. 307 УК Украины не увеличился, поэтому при новом рассмотрении дела, наказание ему не могло быть большим, в связи с чем, назначенное по ч.2 ст. 307 УК Украины наказание ОСОБА_1 должно быть снижено до пределов назначенного наказания приговором суда 23 февраля 2010 года.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия, -
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции - оставить без удовлетворения, апелляцию осужденного ОСОБА_1 - удовлетворить частично, а приговор суда Центрально-Городского района г.Кривого Рога от 14 октября 2010 года в отношении ОСОБА_1 - изменить.
Снизить ОСОБА_1 назначенное наказание по ч. 2 ст.307 УК Украины до 5 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного.
Считать ОСОБА_1 осужденным по ст.309 ч.3 УК Украины к 5 годам лишения свободы.
На основании ст.70 ч.1 УК Украины, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний определить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного.
На основании ст.71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору суда от 18.10.2005 года и окончательно определить наказание в виде лишения свободы 6 лет с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного.
В остальной части приговор суда - оставить без изменения. Судьи апелляционного суда
Категория ст.307 ч.2 УК Украины Докладчик судья Русакова И.Ю.