Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
17 листопада 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000848 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку Володимирецького районного суду від 13 березня 2015 року ОСОБА_5 , будучи військовозобов`язаним та придатним до військової служби, не маючи, відповідно до ст. 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21 жовтня 1993 року, права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, в порушення Законів України Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію та Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію 5 вересня 2014 року в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , відмовився отримувати повістку про виклик на військову службу у Збройні Сили України - необхідність прибуття 6 вересня 2014 року в складі команди № НОМЕР_1 до військової частини, куди і не зявився без поважних причин, тобто ухилився від призову за мобілізацією.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ст. 336 КК України, як ухилення від призову за мобілізацією, з призначенням покарання два роки позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

У поданій на вирок апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , не оспорюючи доведеності своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні та правильності кваліфікації дій, покликається на суворість призначеного йому покарання, оскільки, таке покарання, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності і позитивно характеризується, у звязку з чим просить змінити вирок в частині призначеного покарання та застосувати відносно нього ст. 75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з іспитовим строком в один рік.
Захисник-адвокат ОСОБА_7 покликається на те, що обвинувачений належить до релігійної громади, віросповідування якої не допускає користування зброєю, а тому не є суб`єктом даного злочину, і просить за відсутності вини ОСОБА_5 в інкримінованому злочині скасувати вирок із закриттям кримінального провадження.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу, зазначивши при цьому, що не вбачає своєї вини, доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 за відсутністю в його діях кримінального правопорушення, підтримані захисником ОСОБА_8 , доводи прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 відхиленню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка, що не оспорюється і в поданій обвинуваченим ОСОБА_5 апеляційній скарзі.

Диспозиція ст. 336 КК України ухилення від призову за мобілізацією є бланкетною. Закон України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію визначає загальну мобілізацію, як складову частину організації оборони держави, змістом якої, зокрема, є переведення Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу.

Суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі з загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України.
Твердження апелянта захисника-адвоката ОСОБА_7 щодо неможливості ОСОБА_5 бути мобілізованим не ґрунтуються на матеріалах даного кримінального провадження та вимогах чинного законодавства.

Як вбачається з картки обстеження та медичного огляду обвинуваченого, наявної в матеріалах кримінального провадження (а.с. 21), за результатами медичного огляду, проведеного комісією лікарів Володимирецької центральної районної лікарні 9 квітня 2014 року, ОСОБА_5 визнаний здоровим і придатним до військової служби.

Матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів того, що ОСОБА_5 після проходження військово-лікарської комісії звертався із скаргами чи заявами до відповідних органів про погіршення стану здоров`я, як не містять будь-якої інформації щодо звернення обвинуваченого із відповідною заявою про те, що він є віруючим Церкви християн віри євангельської, і просить застосувати відносно нього Закон України Про альтернативну (невійськову) службу.
При апеляційному розгляді справи ОСОБА_5 підтвердив, що, перебуваючи 5 вересня 2014 року в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , будь-яких письмових заяв щодо неможливості бути призваним за мобілізацією за станом здоров`я чи з релігійних переконань посадовим особам військового комісаріату не подавав.

Згідно ст. 1 Закону України Про альтернативну (невійськову) службу, альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством, а ч.5 ст. 2 ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу встановлено, що строкову військову службу громадяни України проходять відповідно до законів України у Збройних Силах України та інших військових формуваннях з метою здобуття військово-облікової спеціальності, набуття практичних навичок і умінь для збройного захисту Вітчизни.
Відповідно до ст. 2 Закону України Про альтернативну (невійськову) службу, право на альтернативну службу мають громадяни, виконання військового обов`язку якими суперечить їх релігійним переконанням і які належать до діючих, згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, перелік яких затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 10.11.1999 р. № 2066 Про затвердження нормативно-правових актів щодо застосування Закону України Про альтернативну (невійськову) службу.

Згідно вимог вказаного Закону на альтернативну службу направляються громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу і особисто заявили про неможливість її проходження, як такої, що суперечить їхнім релігійним переконанням.

В ході розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що за даними військового квитка обвинувачений ОСОБА_5 проходив строкову військову службу, що підтвердив і під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Між тим, за змістом ст. 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що мобілізація ОСОБА_5 проводилась не на строкову військову службу, яку він пройшов, а у зв`язку з умовами особливого періоду в державі з загрозою нападу та державній незалежності України, а тому доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_5 не вправі були мобілізовувати через релігійні переконання не заслуговують на увагу.
Що ж стосується посилання захисника про відсутність прямого умислу у ОСОБА_5 в ухиленні від призову за мобілізацією, то вони не є переконливими, оскільки ОСОБА_5 є військовозобов`язаним, що знаходиться в запасі, і не має права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, а отже є суб`єктом даного кримінального правопорушення, мотиви якого на кваліфікацію не впливають, і заміни альтернативною (невійськовою) службою чинне законодавство при призові за мобілізацією не передбачає.
Покликання в апеляційних скаргах щодо мобілізації ОСОБА_5 поза межами строку проведення часткової мобілізації, передбаченої Указом Президента України від 17 березня 2014 року, є необгрунтованими, так як на момент ухилення ним від призову за мобілізацією у вересні 2014 року діяв Указ Президента України від 21 липня 2014 року № 607 Про часткову мобілізацію, який, як Закон України Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію № 1595 VII був опублікований 24 липня 2014 року.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Поряд з цим суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 надто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, про що правомірно йдеться у поданій ОСОБА_5 апеляційній скарзі.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року ( з послідуючими змінами), „Про практику призначення судами кримінального покарання, судам, з врахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу ( поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан, тощо, належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.

Вказаних вимог закону у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції належним чином не дотримано.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_5 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку з приводу алкоголізму чи наркоманії не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має сім`ю, у якій на його утриманні і вихованні перебуває малолітня дитина 2014 року народження та дружина, яка здійснює догляд за дитиною (а.с. 28, 30 - 34). Обтяжуючих покарання обставин у даному кримінальному провадженні не встановлено.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи, що ОСОБА_5 скоїв правопорушення середньої тяжкості, раніше ні до кримінальної, ані до адміністративної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, його індивідуальні властивості наявність сім`ї, малолітньої дитини, та перебування на утриманні дружини, яка здійснює догляд за дитиною, належний спосіб життя, та за відсутності у справі обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з мінімальним іспитовим строком та покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити, апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 13 березня 2015 року стосовно ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 336 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком в один рік з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України без дозволу кримінально - виконавчої інспекції та повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3