Номер провадження 11-кп/775/271/2015

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2015р. колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Артемівську Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 18.03.2014р. за кримінальним провадженням №0003103, яким обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, українця, громадянина України, з технічною освітою, який не працює, неодруженого, раніше судимого, який мешкає у АДРЕСА_1 , зареєстрований у АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено остаточне покарання у виді 9 (дев`яти ) років позбавлення волі,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 18.03.2014р. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років; на підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком приєднано не відбуте покарання за вироком Краматорського міського суду від 30.06.2010р., та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Зазначений вирок Краматорського міського суду Донецької області від 18.03.2014р., оскаржений в апеляційному порядку обвинуваченим ОСОБА_5 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 :

-зазначає, що він не згодний з вироком суду, оскільки суд завищив йому обсяг обвинувачення та перекрутив у вироку показання свідка ОСОБА_9 його особисті пояснення в частині того, що він визнав свою вину у вчиненні злочину у повному обсязі. Проте він вину визнав частково, злочин вчинив внаслідок протиправних дій та образ на його адресу з боку потерпілої, яка вчинила крадіжку його телефону з кишені надягнутої на нього куртки;

-вказує, що він не заперечує, що порушив закон, прямі свідки по справі відсутні, проте не згодний з кваліфікацією його дій за ч.1 ст. 121 КК України;

--вважає, що суд неповно та не всебічно розглянув справу, його висновки не відповідають викладеним у вироку фактичним обставинам справи; висновки суду, викладені у вироку, містять суттєві протиріччя, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, при наявності протирічних доказів суд необґрунтовано взяв до уваги одні докази та відкинув інші;

-вказує, що судом не встановлені достатні докази для доказування його винуватості, не доказаний мотив злочину;

-зазначає, що судом не був роз`яснений належним чином обсяг пред`явленого йому обвинувачення, чим порушено вимогу ст.ст. 348, ч.3 ст. 349 КПК України, а саме суд не дав йому повного роз`яснення та не з`ясував належним чином чи правильно він розуміє положення про недоцільність дослідження судом його показань, та наслідків цього, що позбавило його права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку;

-вказує, що нічого не відбулося би, якби потерпіла не витягла у нього з кишені мобільний телефон; потерпіла знаходилась у розшуку за вчинення чергової крадіжки; він розкаявся за вчинений ним самосуд, а не у заподіянні потерпілій тяжких тілесних ушкоджень.

-зазначає, що суд неправомірно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_9 про те, що він та брат потерпілої ОСОБА_10 викликали швидку допомогу та відвели потерпілу додому;

-вказує, що судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у задоволенні його клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_9 , яке він заявив 17.03.2015р. під час судових дебатів;

-вказує, що під час проведення досудового розслідування та під час судового розгляду справи його захисники не належним чином здійснювали його захист у кримінальному провадженні;

-зазначає, що судом не надана оцінка висновку судово-медичної експертизи про наявність у потерпілої тяжких тілесних ушкоджень, який на його думку, складений з порушеннями правил проведення судово-медичної експертизи, висновок експертизи містить протиріччя, є незрозумілим;

-вказує, що не згодний з висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи, що вона проведена поверхнево, без належних досліджень;

-вважає, що докази по справі зібрані не у повному обсязі, не перевірені та їм не надана належна оцінка, не досліджені всі обставини, передбачені ст.91 КПК України, які підлягають доказуванню; вказує, що це йде в розріз з практикою Європейського суду;

-вказує, що суд не взяв до уваги ті докази, які б могли вплинути на його висновки; при наявності доказів, що суперечать один одному у вироку не зазначені причини чому суд прийняв до уваги одні докази та відкинув інші;

-зазначає, що суд відповідно до вироку у порівнянні з фактичними показаннями свідка ОСОБА_11 допустив суттєві розходження в часі події;

-вказує, що судом необґрунтовано зазначено у вироку, що він разом з співмешканкою та її родичами вживали спиртні напої, оскільки він в день події приблизно в 17.00 вжив лише 100 г спиртних напоїв разом з братом співмешканки, а конфлікт між ним та потерпілою відбувся після 22.00; суд не дав оцінки цьому та поставив йому в вину вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння;

-вказує, що йому незрозуміло, яким чином протокол відтворення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_10 підтверджує його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення;

-вважає, що судом необґрунтовано не було взято до уваги, що мотивом заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень є крадіжка нею телефону;

-зазначає, що він розкаявся у вчиненні відносно потерпілої самосуду, вважає, що його дії належить кваліфікувати за ст.123 КК України;

-вказує, що суд необґрунтовано не зарахував у вироку як обставину, яка пом`якшує покарання, той факт, що він не кинув потерпілу на вулиці, відніс до дому та викликав карету швидкої допомоги;

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 у повному обсязі, прохали її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_7 , яка прохала відмовити у задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенні за таких підстав.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що вироком Краматорського міського суду Донецької області ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що 03.10.2013р. приблизно о 19.00 год., ОСОБА_5 знаходячись разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . ОСОБА_13 за місцемсвогомешкання в АДРЕСА_1 , де вживалиспиртнінапої. Приблизно о 21.00 год. ОСОБА_5 пішов з цієїквартири до свогознайомого. Приблизно о 21.40 год. ОСОБА_5 зустрівся зі своєю знайомою ОСОБА_14 , на сходовому майданчику 2 поверху під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 і вирішив провести її додому.

В цей день, приблизно о 22.00 год., біля будинку АДРЕСА_3 між ОСОБА_5 і ОСОБА_14 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_5 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 .Реалізуючи свій злочинний умисел, він під час сварки у зазначеному місці наніс не менш ніж чотири удари руками у голову та обличчя ОСОБА_14 , відчого остання впала на землю.

В результаті умисних, протиправних дій ОСОБА_5 , ОСОБА_14 булла заподіяна важка закрита черепно-мозкова травма: забиття головного мозку важкого ступеню (полушарно - стволова форма) на фоні дисциркуляторної енцефалопатії, припухлість м`яких тканин лівоїтім`яно-скроневої області голови, забиттям`яких тканин лівоїорбіти, перелом кісток носа ліворуч з мінімальним медіальним зміщенням, перелом нижньої щелепи ліворуч, які відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечна для життя в момент заподіяння.

При розгляді даного кримінального провадження судом всебічно, повно та об`єктивно досліджені фактичні обставини справи.

Зібрані у справі докази оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достатності, достовірності, для доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами ст.91 КПК України. Так у зазначеному кримінальному провадженні правильно й об`єктивно встановлені насамперед час, місце, спосіб вчинення обвинуваченим злочину, форма вини, спрямованість умислу, мотиви злочину, його наслідки тощо.

Як видно з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що 03.10.2015р. у вечірній час біля будинку АДРЕСА_3 він зустрів раніше знайому потерпілу ОСОБА_14 та пішов її проводжати, яка під час руху витягнула у нього з кишені куртки мобільний телефон. На його прохання повернути телефон, вона стала заперечувати крадіжку, та він наніс потерпілій декілька ударів кулаком руки в обличчя, від чого ОСОБА_14 впала на землю. Він пішов та через деякий час повернувся з ОСОБА_10 та вони віднесли ОСОБА_14 до співмешканки ОСОБА_9 , яка в ранці викликала швидку допомогу.

Аналогічні показання обвинувачений ОСОБА_5 дав при проведенні слідчого експерименту за його участю 05.10.2013р. та захисника ОСОБА_15 в присутності двох понятих. При проведенні цієї слідчої дії обвинувачений ОСОБА_5 на манекені показав спосіб нанесення ударів потерпілій ОСОБА_14 .

Зазначені показання ОСОБА_5 узгоджуються з показаннями співмешканки ОСОБА_9 проте, що 03.10.2013р. вона, ОСОБА_5 , її брат ОСОБА_16 , та її батько знаходились у неї дома, де вживали спиртні напої. Після цього ОСОБА_5 кудись пішов, через деякий час повернувся, забрав її брата ОСОБА_10 незабаром вони повернулися та принесли ОСОБА_14 , яку поклали спати. ОСОБА_5 сказав їй, що побив ОСОБА_14 , оскільки вона вкрала у нього телефон. Вранці вона викликала ОСОБА_14 швидку допомогу. Потім приїхали працівники міліції та вилучили одяг ОСОБА_14 та наволочку в крові, на якій вона спала.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що суд неправомірно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , що він та брат співмешканки ОСОБА_10 відвели потерпілу додому та викликали швидку є необґрунтованими, оскільки спростовуються показаннями цього свідка про обставини справи.

Не мають під собою підґрунтя й доводи апеляції про необґрунтовану відмову судом клопотання обвинуваченого про повторний допит свідка ОСОБА_9 , оскільки судом допит зазначеного свідка був проведений у відповідності з вимогами ст. 352 КПК України, та свідок ОСОБА_9 була допитана стосовно всіх обставин, які мали значення для правильного вирішення справи.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про перебування ОСОБА_5 у тверезому стані є неспроможними, оскільки спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_9 та його особистими поясненнями.

Як видно із протоколів огляду місця події від 05.10.2013р., пояснень обвинуваченого ОСОБА_5 , із протоколу слідчого експерименту від 05.10.2013р. за участю свідка ОСОБА_10 він у присутності двох понятих показав, що 03.10.2013р. приблизно о 22.50 год. до нього додому прийшов ОСОБА_5 , розбудив його та попрохав допомогти йому привести їх загальну знайому ОСОБА_14 . Після чого вони пішли на територію лікарні, де в траві біля будинку лежала ОСОБА_14 . Неподалеку від цього місця був знайдений мобільний телефон «SonyEricsson» у корпусі чорного кольору.

Вони разом з ОСОБА_5 потягли останню до себе додому. Свідок ОСОБА_10 показав місце, де лежала ОСОБА_14 та де був знайдений телефон (а.с. 77-82, 83-91 т.1).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_10 не є доказом його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення є неспроможними, оскільки зазначена слідча дія у відповідності із ст.240 КПК України проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Зазначений доказ підтвердив той факт, що ОСОБА_5 після заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій за допомогою свідка ОСОБА_10 відніс її з місця події до житла співмешканки, а також підтверджує факт знаходження на місці події мобільного телефону ОСОБА_5 .

Показання ОСОБА_5 відносно обставин події також узгоджується з висновками судово-медичної експертизи від 21.10.2013р., що на тілі ОСОБА_14 були виявлені важка закрита черепно-мозкова травма: забиття головного мозку важкого ступеню (полушарно - стволова форма) на фоні дисциркуляторної енцефалопатії, припухлість м`яких тканин лівої тім`яно-скроневої області голови, забиття м`яких тканин лівої орбіти, перелом кісток носа ліворуч з мінімальним медіальним зміщенням, перелом нижньої щелепи ліворуч, які відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечна для життя в момент заподіяння, в результаті 3-4 ударів тупими предметами, що могло бути в результаті ударів кулаками рук з достатньою силою. Судово-медична експертиза не виключає можливість утворення тілесних ушкоджень у потерпілої при обставинах вказаних в ході слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_5 (а.с.129-130)

Зазначений висновок, на думку колегії суддів повно та всебічно відтворює наявні тяжкі тілесні ушкодження у потерпілої після події кримінального правопорушення, є зрозумілими, не містять протиріч та виправлень, тому доводи апеляційної скарги про те, що судом не надана належна оцінка цьому доказу по справі є надуманими та спростовуються зазначеним висновком судово-медичної експертизи.

З аналогічних підстав не викликає сумніву у колегії суддів й висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи відносно обвинуваченого, тому доводи апеляційної скарги з приводу того, що вона проведена поверхово, без належних досліджень не мають під собою підґрунтя.

Доводи апеляції про необґрунтовану кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України, також є необґрунтованими. Суд першої інстанції переконливо обґрунтував свої висновки щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.1ст.121 КК України.

При обґрунтуванні кваліфікації його дій суд зіставив ознаки фактично вчиненого ОСОБА_5 діяння та ознаками злочину, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України та обґрунтував фактичними обставинами висновок про їх відповідність.

Судом була встановлена об`єктивна сторона злочину, а саме що ОСОБА_5 наніс потерпілій кілька ударів кулаком в обличчя, чим заподіяв потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, тобто такі, які в момент заподіяння або у клінічному русі через різні відрізки часу викликають погрозливі для життя явища та які без надання медичної допомоги закінчуються або можуть закінчитися смертю.

Між нанесенням ОСОБА_5 потерпілій ударів кулаком в обличчя та наслідками наявності у потерпілої тяжких тілесних ушкоджень є необхідний причинний зв`язок.

Безпосередній об`єкт злочину - здоров`я потерпілої.

Дії ОСОБА_5 відносно заподіяння потерпілій тяжких тілесних ушкоджень носили умисний характер, ОСОБА_5 усвідомлював, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілої та бажав її настання.

Судом першої інстанції правильно були встановлені мотив та мета заподіяння ОСОБА_5 потерпілій умисних тяжких тілесних ушкоджень - неприязні відносини які склалися з приводу того, що ОСОБА_5 запідозрив потерпілу у крадіжці мобільного телефону, який був знайдений неподалік від місця події та повернутий ОСОБА_5 (а.с. 94 т.1).

Таким чином, доводи апеляційної скарги про невстановлення мотиву злочину та про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст.121 ч.1 КК України є необґрунтованими та спростовуються наведеними у вироку доказами.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, про те, що його дії слід кваліфікувати за ст.123 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, на думку колегії суддів, не мають під собою підґрунтя, оскільки відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи в період вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 не знаходився у тимчасово хворобливому стані, який позбавив його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними. Крім того, для застосування ст.123 КК України необхідно, щоб сильне душевне хвилювання було викликане протизаконним насильством або тяжкою образою з боку потерпілої. Тяжкою образою є приниження честі й гідності особи або близьких йому осіб, яка виражена в такій непристойній формі, яка вважається особливо образливою.

Таким чином колегія суддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 .

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про те, що висновки суду не відповідають викладеним у вироку фактичним обставинам справи, містять суттєві протиріччя, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження та вироком суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції при розгляді справи в суді кримінального процесуального закону, то вони також є надуманими.

Так, твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що судом не належним чином йому був роз`яснений обсяг пред`явленого обвинувачення в порушення вимог ст.ст.348, 349 КПК України, не з`ясовані належним чином розуміння ним положень цих статей КК України є неспроможними, оскільки спростовуються журналом судового засідання від 20.01.2014р. та звукозаписом цього судового засідання (а.с. 173-177 т.1) з яких вбачається, що суд першої інстанції у повному обсязі дотримався при розгляді справи всіх вимог, передбачених діючим КПК України, у тому числі й вимог ст.348-349 КПК України.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про те, що під час досудового розслідування та розгляду справи в суді неналежним чином здійснювався його захист також не відповідають дійсності. Так як видно з матеріалів кримінального провадження починаючи з 05.10.2013р.за бажанням ОСОБА_5 його захист при проведенні досудового розслідування здійснював захисник ОСОБА_15 (а.с. 96-102 т.1), при розгляді справи в суді захисник ОСОБА_17 (а.с. 152-179 т.1), які належним чином виконували свої обов`язки у відповідності з вимогами КПК України.

Починаючи з 11.12.2014р. інтереси ОСОБА_5 захищав адвокат ОСОБА_18 (а.с.15 т.2), від послуг якого та послуг захисника ОСОБА_17 обвинувачений ОСОБА_5 відмовився 16.03.2015р. (а.с. 101-103 т.2).

За клопотанням ОСОБА_5 від 16.03.2015р. апеляційним судом Запорізької області 13.05.2015р. був призначений захисник ОСОБА_19 (а.с.128 т.2). В свою чергу 05.08.2015р. обвинувачений ОСОБА_5 відмовився від послуг захисника ОСОБА_19 за власним бажанням обвинуваченого ОСОБА_5 20.10.2015р. ухвалою колегії суддів для захисту його інтересів у зазначеному кримінальному провадженні був призначений захисник ОСОБА_8 .

Таким чином істотних порушень КПК України при розгляді кримінального правопорушення, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що судом при призначенні йому покарання у відповідності з вимогами ст.65 КК України не були враховані всі обставини злочину, його особу та обставини, що пом`якшують покарання, то вони на думку колегії суддів, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Так при призначенні ОСОБА_5 покарання судом не були враховані фактичні обставини справи, а саме той факт, що обвинувачений після вчинення кримінального правопорушення, не залишив потерпілу на місці події, та за допомогою свідка ОСОБА_10 приніс її до місця свого мешкання, та в ранці не заперечував проти виклику швидкої допомоги.

Крім того, на протязі досудового розслідування та розгляду справи в суді ОСОБА_5 дав правдиві показання щодо факту нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілій при відсутності прямих свідків, оспорюючи тільки мотив їх заподіяння, а також не чинив перешкод у розслідуванні та збору доказів по справі.

Таким чином, враховуючи викладене вище, спосіб посягання, мотивацію злочину, тяжкість наслідків, письмову заяву потерпілої про призначення покарання обвинуваченому на розгляд суду (а.с. 162 т.1), колегія суддів, колегія суддів прийшла до висновку про зміну вироку в частині призначеного ОСОБА_5 покарання в бік пом`якшення.

На підставі викладеного вище, керуючись ст.ст.405, 407, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 18.03.2014р. за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, змінити в частині призначення ОСОБА_5 покарання.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст.121 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 30.06.2010р. і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3