Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/742/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 407 (240) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.08.2015 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000033 стосовно ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.05.2015 року яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововознесенка, Маловисківського району, Кіровоградської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та згідно ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця свого проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за самовільне залишення військової частини та нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць. Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.
05 вересня 2014року ОСОБА_9 призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_3 , у зв`язку із частковою мобілізацією, на посаду водія електрика відділення управління штабу 4 загону спеціального призначення, у військовому званні старший солдат.

Проходячи військову службу старший солдат ОСОБА_9 відповідно до ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний суворо дотримуватись в своїй службовій діяльності вимог Конституції України, Законів України, Статутів, бути зразком виконання службових обов`язків, а саме хоробрим, ініціативним і дисциплінованим.

Однак, старший солдат ОСОБА_9 діючи всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів Збройних Сил України, в період проходження військової служби, самовільно залишив без поважних причин військову частину польова пошта НОМЕР_1 .

Так, 22 вересня 2014 року о 08.00 год. командир 4 загону військової частини польова пошта НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_10 проводив шикування особового складу з метою перевірки наявності військовослужбовців. На зазначеному шикуванні було виявлено відсутність старшого солдата ОСОБА_11 без поважних причин в строю та взагалі на військовій службі.

Після цього, 22.09.2014 року у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 організовано пошуки старшого солдата ОСОБА_9 , але встановити місцезнаходження останнього в межах та поза межами частини не представилось можливим.

Однак, 03.03.2014 року о 12.00 год. старший солдат ОСОБА_9 добровільно прибув до військової частини польова пошта НОМЕР_1 та заявив про себе. У період з 08.00 год. 22.09.2014 року до 12.00 год. 03.03.2015 року, старший солдат ОСОБА_9 до виконання своїх службових обов`язків не приступив та про своє місце знаходження нікому із посадових осіб частини не повідомляв.

В своїй апеляційній скарзі на вказаний вирок суду прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що районним судом при призначенні обвинуваченому покарання, належним чином не враховано його негативну характеристику з місця проходження військової служби, а також характер вчиненого останнім кримінального правопорушення, оскільки воно вчинене в умовах проведення на Сході країни антитерористичної операції. Також апелянт зазначає, що судом безпідставно визнано обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, адже навіть після ухвалення судом першої інстанції вироку, обвинувачений так і не з`явився до військової частини, де проходить військову службу. Вказане свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив, а тому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на переконання апелянта не відповідає його меті, яка визначена у ст. 50 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, та належно оцінені судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і наведені у вироку. Вказаний висновок суду ніким з учасників судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 3 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини та нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць.
Призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України,належним чином врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, наявність обставин, які пом`якшують покарання ат відсутність обставин, які його обтяжують, у зв`язку із чим прийшов до правильно висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк в межах санкції статті обвинувачення.
Апеляційні ствердження прокурора з приводу того, що оскільки обвинувачений після ухвалення вироком судом першої інстанції не з`явився на військову службу та не приступив до виконання своїх обов`язків, то слід вважати, що такими діями обвинувачений довів про відсутність у нього щирого каяття за вчинене кримінальне правопорушення, а тому з вироку суду слід виключити обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому, на переконання колегії суду є помилковими, виходячи з такого.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 добровільно з`явився до органу досудового розслідування, у той час як знаходився у розшуку, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнавав із самого початку, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення та жодним чином не вводив ні орган досудового розслідування, ні суд в оману, що свідчить про бажання понести відповідальність за вчинене правопорушення. Із вказаного слідує, що ОСОБА_9 шкодує про вчинене та кається у цьому. Та обставина, що обвинувачений не з`явився до військової частини для виконання службових обов`язків після постановлення вироку, колегією суддів не приймається до уваги, оскільки суд першої інстанції визнаючи вказану обставину, як таку, яка пом`якшує покарання виходив із наявних даних на час ухвалення вироку.
Разом з цим, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частиною 1 статті 75 КК України встановлено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування з випробуванням.
Так, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Як особа ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, але за місцем проходження військової служби негативно, має на утриманні неповнолітнього сина 2004 року народження. Окрім цього, колегія суддів вважає зазначити, що ОСОБА_9 будучи мобілізованим для проходження військової служби вчинив злочин проти встановленого порядку несення військової служби в умовах проведення на території Сходу країни антитерористичної операції, що в свою чергу підвищує суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення. Окрім цього, слід також враховувати той факт, що ОСОБА_9 самовільно покинув військову частину, в якій проходив службу майже на 6 місяців.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства та вказана міра покарання повністю буде відповідати меті покарання, яка визначена у ст. 50 КК України.
При цьому слід зазначити, що оскільки ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має позитивну характеристику за місцем проживання та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, то з урахуванням всіх обставин кримінального правопорушення, судова колегія вважає, що останньому слід призначити мінімальний розмір покарання у виді позбавлення волі, який передбачено санкцією ч. 3 ст. 407 КК України.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції без наявності достатніх підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, у зв`язку із чим неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, а тому вирок районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.
Разом з цим, підстав, які б давали можливість застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.05.2015 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 407 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання, тобто з 12 серпня 2015 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2