Номер провадження: 11-кп/785/162/16
Номер справи місцевого суду: 500/4399/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.02.2016 року м. Одеса

Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 ,

та засудженого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 листопада 2015 р., у відношенні:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,
засудженого за ст. 402 ч.1 КК України до покарання у виді службового обмеження строком на 1 рік з відрахуванням з суми грошового забезпечення 15 відсотків в дохід держави,

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 визнаний винним в скоєні наступного кримінального правопорушення.
Так, 07 лютого 2015р. о 09 год. 30 хв. в АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 , який є інспектором прикордонної служби 2 категорії відділенні інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , порушуючи статті 11, 16, 30, АДРЕСА_2 , 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтю 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, знаючи про обов`язок виконати наказ командира і вибути за межі дислокації військової частини № НОМЕР_1 , будучи інформованим про відповідальність за відкриту відмову виконати наказ, відкрито відмовився його виконати і в подальшому без поважних причин у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 для комплектування оперативно бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_5 » не вибув.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та кримінальне провадження закрити, з тих підстав, що судом не об`єктивно розглянуто вказане кримінальне провадження без відповідного аналізу матеріалів справи та з порушенням чинного Законодавства.
Крім того, вказує, що обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_8 , не доведене, діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , не мало місця, тому суд першої інстанції повинен був ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинувачені та ухвалити виправдувальний вирок.
Заслухавши виступ судді-доповідача, виступи захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та в останньому слові засуджений ОСОБА_8 просив її задовольнити, виступ прокурора ОСОБА_6 , яка просила апеляцію залишити без задоволення, а вирок без змін, перевіривши та дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.
Так відповідно до диспозиції ст. 402 ч. 1 КК України (Непокора) передбачає непокору, тобто відкрита відмова виконувати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу, при цьому відповідальність за цією статтею настає за не виконання наказу, який містить конкретні вимоги, звернення до певної особи.
Так, витяг з наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_6 від 07.02.2015 року № 47 ОС «по особистому складу» яким прапорщик ОСОБА_8 інспектор прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » II категорії (тип Б) вибуває для подальшого проходження військової служби у розпорядження начальника НОМЕР_3 прикордонного загону Південного регіонального управлення Державної прикордонної служби України м. Білгород Дністровський з 07 лютого.
Далі в ньому вказані підстави: наказ начальника Південного регіонального управління ДПС України від 06.01.2015 року № 8- ОС, телеграму від 06.01.2015 року № Т/30-32, телеграму від 26.01.2015 року № Т/30-305.
(а.с. 52)
Разом з тим, указані телеграми (накази) свідчать про розрахунок та переміщення з ІНФОРМАЦІЯ_3 про конкретних - 50 військовослужбовців для комплектування оперативно бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_4 , де вказано термін прибуття зазначеної категорії військовослужбовців громадським транспортом до 12.00 30 січня 2015 року, при цьому конкретно в приказі від 06.01.2015 року за № 8 ОС у складі 50 військовослужбовців про переміщення обвинувачений ОСОБА_9 не вийшов, прізвище прапорщика не вказано що він теж підлягає переміщенню, тем паче що наказ про вибуття ОСОБА_9 датований 07.02.2015 року № 47-ОС після закінчення дії головного наказу від 06.01.2015 року № 8 ОС, в котрий він був не включений.
(а.с. 34-39, 40.)
Крім того, в суді першої інстанції було встановлено, що заступник начальника відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 майор ОСОБА_10 , до прапорщика ОСОБА_8 наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 07 лютого 2015 року ОС «По особовому складу» - не доводив, перед ним ОСОБА_8 непокору не вчиняв. Зазначене підтверджується, крім показань обвинуваченого ОСОБА_8 , показами самого свідка ОСОБА_10 , з показань якого якби ОСОБА_8 погодився у відділі кадрів, він би до нього не потрапив, при цьому він наказ письмово не доводив, та яким чином наказ доводив відділ кадрів, він не знає.
Більш того, під час судового розгляду встановлено, що взагалі наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 07 лютого 2015 року № 47 ОС «По особовому складу» до ОСОБА_11 не доводився.
Колегія суддів вважає, якщо цей наказ взагалі не доводився до обвинуваченого прапорщика ОСОБА_8 , то він не відмовився від його виконання.
Суд першої інстанції як на докази, які підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченому ст. 402 ч. 1 КК України, в мотивувальної частині послався на показання свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також вхідні телеграми № 232 від 26 січня 2015 року; № 31 від 06 лютого 2015 року; наказ № 47 ОС від 07 лютого 2015 року; висновок службового розслідування від 24 лютого 2015 року.
Але, жоден із зазначених доказів не підтверджує вину ОСОБА_8 , та не спростовує його покази щодо не скоєння ним непокори.
Так, свідок ОСОБА_12 , начальник відділу кадрів, показав суду, що він не пам`ятає, хто доводив наказ до відома ОСОБА_17 , та не пам`ятає, як той відмовився.
Далі допитаний свідок ОСОБА_13 , начальник відділення по роботі з персоналом також показав суду, що він особисто наказ до ОСОБА_17 не доводив.
Свідок ОСОБА_14 довела до ОСОБА_17 телеграму щодо його прибуття 07 лютого 2015 року до Ізмаїльського загону, що він безумовно виконав, при цьому свідку ОСОБА_15 по кримінальному проводженню зовсім нічого не відомо.

Допитаний свідок ОСОБА_16 заступник начальника Болградського відділу з персоналу підтвердив факт виклику ОСОБА_8 до Ізмаїльського загону 07 лютого 2015 року та показав, що він особисто наказ до ОСОБА_17 не доводив.

Далі вказані свідки лише припускають, що ОСОБА_8 знав про існування наказу про його відрядження до ІНФОРМАЦІЯ_4 , але суд чомусь визнав цю обставину встановленою.

Мотивуючи прийняття рішення про винність обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченому ст. 402 ч. 1 КК України, суд у вироку указав, що у нього немає підстав вважати, що ОСОБА_8 не знав про суть наказу про його відрядження до ІНФОРМАЦІЯ_4 , при цьому суд допустив помилку та протиріччя, переплутав поняття «відрядження» та «переміщення», зробив припущення щодо наявності в діях ОСОБА_8 складу злочину.

Відповідно до п. 89 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній служби України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад зарахування їх у розпорядження здійснюються: 1.) Осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу: на посади у структурних підрозділах регіонального управління та вразі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління.

Судом, відповідно до загального положення, безспірно встановлено, що перевести ОСОБА_8 з ІНФОРМАЦІЯ_3 в ІНФОРМАЦІЯ_5 (два загону одного регіонального управління Південного) мав право начальник ІНФОРМАЦІЯ_6 , а не командир ІНФОРМАЦІЯ_3 своїм наказом.

Таким чином, вищевикладене свідчить, що обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_8 не доведено, дія, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 за ст. 402. ч. 1 КК України не мало місця, тому колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю із-за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Керуючись: ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_8 - скасувати та кримінальне провадження закрити із-за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)
Копія вірна.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2