Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1033/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.11.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000417 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 16.09.2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Завалля Гайворонського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, який проживає у не зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_8 , на утриманні має трьох малолітніх дітей, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , такий, що не має судимості,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю прокурора ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі не оспорюючи кваліфікацію, фактичні обставини кримінального правопорушення та доведеність винуватості, захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК України.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не врахував особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, а тому за розміром, призначив покарання, яке явно несправедливе через суворість. До того ж суд не вмотивував чому обвинувачений має реально відбувати призначене йому покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 як на стадії досудового розслідування так і під час судового розгляду визнав себе винуватим по всім епізодам, у скоєному розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, від яких тяжких наслідків від не настало, матеріальної шкоди не завдано, що на думку захисника, відповідно до ст. 66 КК України є обставинами, що пом`якшують покарання.

Крім того, апелянт вказав, що ОСОБА_7 є батьком трьох дітей, які разом з дружиною, з якою проживає у не зареєстрованому шлюбі знаходяться на його утримані. Період від дня придбання наркотичних засобів до їх збуту складає 8 місяців, а це вказує на те, що прямого умислу на збут наркотичних засобів у ОСОБА_7 не було. Умисел на збут наркотичних засобів у обвинуваченого виник, у зв`язку з скрутним матеріальним становищем його сім`ї та необхідності придбанні ліків для дітей. На думку апелянта, ці обставини вчинення кримінального правопорушення істотно знижують ступінь його тяжкості, а тому відповідно до ст. 66 КК України, є обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 так як злочин вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

Апелянт вважає, що остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, призначене обвинуваченому без застосування ст. 69,75 КК України свідчить про не правильне застосування норм матеріального права, а також про не відповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, через суворість.
Вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 16.09.2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено: - за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в розмірі 2688 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, вчинив незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, до того ж вчинив носіння, зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу за таких обставин.

Наприкінці вересня 2014 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, поблизу колишньої будівлі насосної станції в смт. Завалля Гайворонського району Кіровоградської області, ОСОБА_7 знайшов кущі дикоростучої рослини коноплі. Достовірно знаючи про їх наркотичний вміст, ОСОБА_7 обірвав верхівки рослини коноплі, чим вчинив незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс. Незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб, ОСОБА_7 висушив та подрібнив, чим вчинив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою незаконного збуту. Незаконно придбаний, виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб, ОСОБА_7 незаконно зберігав в приміщенні будівлі колишньої насосної станції.

У травні 2015 року, ОСОБА_7 вирішив незаконно збувати особливо небезпечний наркотичний засіб. Реалізуючи свій злочинний умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, 12.05.2015 року о 18 год. 30 хв. по вул. Лермонтова смт. Завалля Гайворонського району, біля житлового будинку, № 4, ОСОБА_7 незаконного збув за 50 грн. ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), масою в перерахунку на суху речовину 0,201г, який знаходився в паперовому згортку.

Цього ж дня, о 19 год. 05 хв. на перехресті вулиць Жовтнева та Будівельників смт. Завалля Гайворонського району, під час проведення огляду місця події, працівники міліції вилучили у ОСОБА_10 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), масою в перерахунку на суху речовину 0,201 г, який йому незаконно збув за вищевказаних обставин ОСОБА_7 .

Продовжуючи свої злочинні дії, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, 17.06.2015 року в період з 11 год. 45 хв. до 12 год., біля будинку № 31 по вул. Комсомольській смт. Завалля Гайворонського району, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативна закупка, ОСОБА_7 повторно, незаконно збув за 480 грн. легендованій особі ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), масою в перерахунку на суху речовину 13,734г, який знаходився в паперовому згортку.

Цього ж дня, о 13 год. 12 хв. по вул. Комсомольській в смт. Завалля Гайворонського району, ОСОБА_11 добровільно видав працівникам міліції, які проводили негласну слідчу (розшукову) дію, паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), масою в перерахунку на суху речовину 13,734 г, який йому незаконно збув ОСОБА_7 .

Надалі злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками міліції. Так, 23.06.2015 о 16 год. 40 хв. в АДРЕСА_3 , працівники міліції зупинили ОСОБА_7 , виявили і вилучили у нього в одязі паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (мархуана), масою в перерахунку на суху речовину 11,419 г., який він незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, під час обшуку квартири АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_7 працівники міліції виявили і вилучили грошові кошти в сумі 110 грн., серед яких були грошові кошти, які ОСОБА_7 отримав 17.06.2015 року від легендованої особи ОСОБА_11 за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, а також виявили і вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуана), масою в перерахунку на суху речовину 0,403 г., який він незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, в кінці липня 2014 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, на технологічній дорозі біля кар`єру смт. Завалля Гайворонського району Кіровоградської області, ОСОБА_7 , знайшов 15 циліндричних предметів коричневого кольору. Усвідомлюючи, що виявлені ним предмети, споряджені вибуховою речовиною, придбання, зберігання і носіння яких без відповідного дозволу є незаконним, діючи умисно, ОСОБА_7 підібрав їх, тим самим здійснив незаконне придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу. Продовжуючи свої злочинні дії, зберігаючи при собі, ОСОБА_7 переніс вищевказані предмети до квартири АДРЕСА_5 , до якої за згодою власника має вільний доступ, та незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.

23.06.2015 року о 17 год. 30 хв. під час огляду квартири АДРЕСА_5 , в одній із кімнат на підлозі в поліетиленовому пакеті виявлено і вилучено 15 предметів циліндричної форми, коричневого кольору, які являються вибуховою речовиною метальної дії - бездимним балістичним порохом на основі нітроцелюлози, тротилу та нітрогліцерину, загальною вагою 180,8 г, яка придатна до вибухового перетворення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляції, посилаючись на обґрунтованість призначеного обвинуваченому покарання, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ч. 3 ст. 349, ст. 394, ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції свою винуватість визнав повністю, не заперечував, що за обставинах, викладених в обвинувальному акту вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, крім визнання ним своєї винуватості, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які судом першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, досліджено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляції не заперечується.

Враховуючи положення і вимоги ч. 3 ст. 349, ч. 2 ст. 394 КПК України, у колегії суддів відсутні підстави під час апеляційного розгляду обговорювати доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 . Тому колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 доказана повністю, його дії за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковано правильно, так він вчинив носіння, зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, а також вчинив незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, а тому підстав для задоволення апеляції захисника, пом`якшення покарання та застосування ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував, що вчиненні обвинуваченим злочини, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких.

Також судом належно ураховано обставини на які в апеляційній скарзі посилається захисник, зокрема, що ОСОБА_7 у скоєному щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, що визнано обставинами, які пом`якшують його покарання.
До того ж при призначені ОСОБА_7 покарання враховано, що відсутні обставини, які обтяжують покарання.
Як обґрунтовано вказав в апеляції захисник, що суд першої інстанції належно не вмотивував, але колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання в повній мірі врахував, обставини вчинення кримінальних правопорушень, їх тяжкість, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання в місцях позбавлення волі, оскільки як особа, за спрямованістю поведінки ОСОБА_7 представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

При цьому звертає увагу, що за видом і розміром, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання, встановлене санкціями ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України за якими його визнано винуватим і засуджено.

Відповідно до вимог закону України про кримінальну відповідальність, стаття 69 може бути застосована за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляції захисника, що суд першої інстанції не вмотивував, але незважаючи на це, при призначенні ОСОБА_7 покарання обґрунтовано не застосував ст. 69 КК України з таких підстав.

Незважаючи на те, що вироком суду першої інстанції встановлено більше двох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , для застосування ст. 69 КК України необхідно в сукупності ураховувати ще й особу обвинуваченого. Як зазначено вище, з урахуванням обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, спрямованості поведінки, ОСОБА_7 , як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих, що в даному випадку унеможливлює застосування ст. 69 КК України при призначенні йому покарання як за ч. 1 ст. 263 КК України, так і ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому слід зазначити, що в апеляції захисник не вказує до якого із кримінальних правопорушень, за вчинення яких засуджено ОСОБА_7 , при призначенні покарання необхідно застосувати ст. 69 КК України, а застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання як основного, так і додаткового, призначеного за сукупністю злочинів, є неприпустимим.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 вчинив кілька кримінальних правопорушень, суд першої інстанції обґрунтовано призначив до відбування покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України. При цьому застосовуючи положення цієї норми закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції на переконання колегії суддів, хоча не вмотивував, але в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, на які в апеляції посилається захисник, і при визначені розміру остаточного покарання, який підлягає відбуванню, обґрунтовано застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Отже, остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, що є його власністю, на переконання колегії суддів є не тільки обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, але є ще справедливим.

Так як суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачений повинен реально відбувати призначене йому покарання в місцях позбавлення волі, і з цим висновком погоджується колегія суддів, то відповідно до вимог закону України про кримінальну відповідальність, відсутні підстави для задоволення апеляції захисника та застосування ст. 75 КК України.

До того ж відповідно до вимог закону України про кримінальну відповідальність, стаття 75 застосовується при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України і на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що унеможливлює застосування ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, ураховуючи фактичні обставини кримінального провадження, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, данні про особу обвинуваченого, а також доводи апеляції захисника в їх сукупності, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для застосування до ОСОБА_7 ст. 69,75 КК України.

Крім того, на переконання колегії суддів, призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України та звільнення його від призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком, не досягне цілей покарання, визначених ст. 50 КК України, і не буде слугувати запобіганню вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

При цьому, колегія суддів зазначає, що будь-яке скрутне матеріальне становище не може бути виправданням і приводом вчинення ретельно спланованого тяжкого злочину, з корисливим мотивом, а за обставин даного кримінального провадження слугувати підставою для визнання обставиною, що пом`якшує ОСОБА_7 покарання - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

За таких обставин, є безпідставними доводи апеляції, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, так необхідні були кошти для придбання дітям ліків.

До того ж, до апеляції захисник не долучив медичні документи, якими підтверджувався факт захворювання дітей обвинуваченого тяжкою, або будь-якою хворобою, і що на їх лікування потрібні були значні кошти, а в іншій спосіб, знайти кошти в сумі 530 грн. (50 грн. +480 грн.) протягом 40 днів, ніж шляхом вчинення злочину, у ОСОБА_7 не було.

Отже, позитивна поведінка ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, обставини, що склалися в сім`ї, а також поведінка обвинуваченого після вчинення злочинів, належно ураховано судом при визначені виду та розміру покарання, і не можуть бути повторно врахованими при вирішенні питань про застосування ст. 69,75 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, безпідставними доводи апеляції захисника, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за своїм видом і розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через суворість, а тому апеляцію залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 16.09.2015 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4