Справа № 380/560/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/901/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 27.08.2015

УХВАЛА
Іменем України
27 серпня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого на вирок Тетіївського районного суду Київської області від 09 червня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Тетіївського районного суду Київської області від 09 червня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Довгалівка, Погребищенського району, Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

12.12.2011 року Тетіївським районним судом Київської області за ч.2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання 11.06.2014р. на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь державного бюджету 307, 20 грн. за проведення хімічної експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену судимість, на шлях перевиховання не став та повторно вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів за наступних обставин.

04.03.2015 року ОСОБА_7 в неустановленому досудовим слідством місці та в невстановленої особи, переслідуючи мету повторного незаконного придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, незаконно придбав ін`єкційний медичний шприц ємкістю 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору, об`ємом 0,4 мл., який зберігав при собі до 14 год. 30 хв., тобто до часу вилучення працівниками міліції в приміщенні Тетіївського РВ ГУ МВС України в Київській області.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2-30/104 від 05.03.2015 року надана на дослідження рідина коричневого кольору загальним об`ємом 0.4 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій (ацетильований), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0236 гр.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 з вироком суду першої інстанції не погоджується, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянт зазначає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України недоведена у встановленому законом порядку, а тому ОСОБА_7 підлягає виправданню.

Так, протокол про адміністративне затримання обвинуваченого, на який посилається суд у вироку, як на доказ його вини, не може слугувати доказом по кримінальному провадженню, оскільки адміністративне затримання не є слідчою дією, а вилучені в ході його здійснення докази не є допустимими, так як отримані з порушенням порядку, визначеного нормами КПК України.

Також апелянт зазначає, що судом не було надано правової оцінки тому факту, що підставою проведення адміністративного затримання стала відсутність у працівників міліції, які несли службу протоколів про адміністративне правопорушення.

Крім того під час адміністративного затримання було порушено Порядок інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, що на його думку також свідчить про незаконність вказаної дії.

В зв`язку з цим, апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати та винести новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор зазначає, що в ході досудового розслідування докази слідчим були здобуті та приєднані до матеріалів кримінального провадження без порушень вимог ст. ст. 84, 86 КПК України, у зв`язку з чим суд правомірно надав їм оцінку та послався у вироку, як на доказ вини обвинуваченого.

З доводами апелянта про порушення права на захист обвинуваченому прокурор не погоджується, посилаючись на те, що в протоколі про адміністративне затримання від 04.03.2015 року міститься відмова обвинуваченого ОСОБА_7 від правової допомоги, яка засвідчена його підписом.

Тому, на думку прокурора апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали та просили її задовольнити;

прокурора, який проти апеляційної скарги захисника заперечував та просив відмовити в її задоволенні;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо того, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України не підтверджуються матеріалами кримінального провадження спростовуються доказами зібраними на досудовому слідстві та дослідженими під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, підтверджується зібраними у справі доказами, а саме: показами обвинуваченого, свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; даними зафіксованими в: протоколі про адміністративне затримання від 04.03.2015 року; висновку судово-хімічної експертизи № 2-30/104 від 05.03.2015 року; та іншими матеріалами кримінального провадження.

Суд першої інстанції оцінивши в сукупності зібранні та дослідженні докази по справі, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в повторному, незаконному придбані, зберіганні без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію (ацетильованого), вагою в перерахунку на суху речовину 0,0236 гр., та вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 309 КК України.

Доводи захисника про те, що протокол про адміністративне затримання обвинуваченого, на який посилається суд у вироку, як на доказ його вини, не може слугувати доказом по кримінальному провадженні, оскільки адміністративне затримання не є слідчою дією, а вилучені в ході його здійснення докази не є допустимими, так як отримані з порушенням порядку, визначеного нормами КПК України не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому КПК України. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Згідно ч.1 ст. 99 КК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Ст. 87 КПК України передбачає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Оскільки протокол про адміністративне затримання ОСОБА_7 від 04.03.2015 року складений відповідно до вимог КУпАП та його складання не призвело до істотного порушення прав та свобод людини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно послався на інформацію, яка міститься в протоколі про адміністративне затримання від 04.03.2015 року, як на доказ вини обвинуваченого у скоєні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на порушення права обвинуваченого під час його затримання на захист спростовується матеріалами кримінального провадження.

Як вбачається з журналу інформування центрів з надання допомоги затриманим Тетіївського РВ ГУ МВС України в Київській області (інв. № 82 від 01.01.2015 року), в ньому містяться відомості про затримання 04.03.2015 року ОСОБА_7 (порядковий номер 26), повідомлення центру про його затримання, та зазначено про факт відмови ОСОБА_7 від правової допомоги. В протоколі про адміністративне затримання від 04.03.2015 року також міститься запис про відмову обвинуваченого ОСОБА_7 від правової допомоги, яка засвідчена його підписом (а.с. 56, 128-130).

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що під час затримання він відмовився від допомоги захисника.

Оскільки участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, колегія суддів не встановила порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист при його затриманні.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Тетіївського районного суду Київської області від 09 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 419, 424, 426 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Тетіївського районного суду Київської області від 09 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4