Ухвала
іменем україни

24 листопада 2015року м. Київ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2014 року засуджено

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, не судимого,

- за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років 7 місяців 8 днів позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 355 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України на 2 роки 5 місяців позбавлення волі;
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, за злочини, передбачені ч. 2 ст. 355, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, обмежившись відбутим терміном покарання, та звільнено його з-під варти в залі суду.

ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів за епізодами розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 , на потерпілого ОСОБА_11 - за ч. 4 ст. 187 КК України; за епізодом вимагання і вибуху щодо потерпілої ОСОБА_12 - за ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України; за ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 306, ч. 1 ст. 263 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочинів.

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

громадянина України, не судимого,

- ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років 6 місяців 28 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, обмежившись відбутим терміном покарання, та звільнено його з-під варти в залі суду.

ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів за епізодами розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 - за ч. 4 ст. 187 КК України; за епізодом вимагання і вибуху щодо потерпілої ОСОБА_12 - за ч. 4 ст.189, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочинів.

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

громадянина України, не судимого,

за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК Українивиправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочинів.

По справі вирішено цивільні позови та долю речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 28 січня 2015 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені за те, що вони за обставин, детально наведених у вироку, 24 червня 2008 року приблизно о 22-30 годині, знаходячись в районі пл. Маяковского в м. Запоріжжя, діючи за попередньою змовою між собою, вчинили розбійний напад на ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілих, внаслідок чого ОСОБА_13 були заподіяні легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн., а ОСОБА_15 заподіяно фізичний біль та спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 5300 грн.

16 жовтня 2008 року о 07 год. 30 хв. ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з не встановленою слідством особою, перебуваючи в м. Запоріжжі на вул. Стешенко, 23, вчинив розбійний напад на ОСОБА_10 , поєднаний із застосуванням щодо потерпілого насильства, небезпечного для життя та здоров`я, і погрожуючи останньому пістолетом в салоні автомобіля ЗАЗ 1103 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , заподіяли ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження та заволоділи майном, що належить ВАТ «ЗАЗ» та перебувало в користуванні ОСОБА_10 , вартістю 914,36 грн. У зв`язку з тим, що ОСОБА_10 чинив активний опір, під час якого натиснув звуковий сигнал автомобіля, нападники, остерігаючись сторонньої уваги, відмовилися від доведення злочину до кінця та залишили салон автомобіля.

Крім того, наприкінці червня 2008 року та до 30 липня 2008 року ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з особою, щодо якої справу виділено в окреме провадження, примушував ОСОБА_16 до виконання цивільно-правового зобов`язання, а саме вимагав від останнього повернути борг в сумі 5000 гривень. При цьому ОСОБА_7 29 липня 2008 року, перебуваючи в приміщенні орендованої ним квартири АДРЕСА_1 , незаконно виготовив вибуховий пристрій «аміачно-селітрова вибухівка», конструкцію саморобного вибухового приладу типу «об`єктна міна» фугасної дії та прийняв рішення про встановлення за допомогою кнопок управління функціями будильника електронного годинника необхідного часу вибуху.

30 липня 2008 року приблизно о 02 год ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з іншою особою, щодо якої справу виділено в окреме провадження, з метою примусу ОСОБА_16 до виконання цивільно-правового зобов`язання, прибули на автомобілі до будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 біля вхідної двері у під`їзд встановив зазначений вибуховий пристрій, який до цього переносили та перевозили, та, встановивши годинниковий механізм на 02 год. 30 хв., подав умовний сигнал іншій особі, яка знаходилась в салоні автомобіля та стежила за навколишньою обстановкою, і вони залишили місце події. Внаслідок вибуху (потужність заряду складала 1,031 - 2,135 кг у тротиловому еквіваленті і 1,289 - 2,669 кг в аміачно-селітровій вибухівці) було пошкоджене майно мешканців будинку та КП ПРЕЖО № 3 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 8905 гривень. Наступного дня інша особа з відома ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_16 щодо проведеного напередодні вибуху та висловив категоричну вимогу повернути борг.

Крім того, вироком суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 виправдані у вчиненні низки злочинів у зв`язку з недоведеністю їхньої вини у їх вчиненні.

А саме, органом досудового слідства обвинувачувався у тому, що він на початку червня 2008 року, з метою заволодіння чужим майном шляхом вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів створив та очолив злочинну організовану групу, до складу якої залучив ОСОБА_8 і ОСОБА_9 . Останні під керівництвом ОСОБА_7 попередньо зорганізувалися стійке об`єднання для вчинення розбійних нападів та вимагання, об`єднане спільною метою, із розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення єдиного плану, відомого кожному учаснику групи.

Вказані особи обвинувачувалися у тому, що, відповідно до попередньо розробленого та узгодженого між собою плану злочинних дій, в період з червня по жовтень 2008 року на території Орджонікідзевського району м. Запоріжжя, вчиняли розбійні напади та вимагання. При цьому, ОСОБА_7 , визначав об`єкти злочинних посягань, розробляв план дій, підшуковував знаряддя вчинення злочинів, розподіляв грошові кошти та матеріальні цінності, отримані злочинним шляхом, а також в силу своєї фізичної підготовки першим наносив удари по особах, на яких здійснювався напад та виготовляв вибухові речовини, які застосовувались при вчиненні злочинів, а ОСОБА_8 і ОСОБА_9 спостерігали за навколишньою обстановкою з метою попередження інших учасників про виникнення небезпеки, заволодівали грошовими коштами та матеріальними цінностями. При цьому, для забезпечення мобільності при плануванні, швидкого зникнення з місця події, транспортування вибухових речовин і пристроїв та перевезення викраденого майна, використовували автомобіль «Хонда Сівік», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_8 , мобільні телефони з різними операторами мобільного зв`язку, шапки з прорізами очей, рукавички, кастети, пістолет для підводного полювання «ПППО», газовий пістолет «RECK DOUBLE EAGLE» калібру 9 мм; гладкоствольний самозарядний пістолет системи "ФОРТ-12Р" калібру 9 мм травматичної дії.

28 жовтня 2008 року о 20 год 30 хв ОСОБА_7 , який раніше вчинив розбій, у складі організованої групи, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Запоріжжі по вул. Сталеварів, 17, згідно з попередньо розробленим планом з розподілом ролей здійснили розбійний напад на ОСОБА_11 , поєднаний із застосуванням до потерпілого насильства, небезпечного для життя та здоров`я, внаслідок чого заподіяли останньому легкі тілесні ушкодження із короткочасним розладом здоров`я та заволоділи його майном на загальну суму 2790 гривень.

Крім того, з кінця вересня по 09 жовтня 2008 року ОСОБА_7 , в складі організованої ним злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи повторно, згідно з попередньо розробленим планом з розподілом ролей, вимагали від ОСОБА_12 передачі грошових коштів в особливо великому розмірі в сумі 50000 доларів США, що за курсом НБУ на момент вчинення злочину становило 288020 грн. При цьому погрожували застосуванням насильства та пошкодженням майна шляхом вибуху. Для здійснення свого злочинного умислу, направленого на здійснення вимагання, ОСОБА_7 до 06 жовтня 2008 року, перебуваючи в приміщенні орендованої ним квартири АДРЕСА_1 , незаконно виготовив вибуховий пристрій, потужність якого складала 0,411-1,446 кг в тротиловому еквіваленті, який спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перевезли та встановили поблизу будинку ОСОБА_12 , розташованого на АДРЕСА_3 , а 07 жовтня 2008 року о 03 год 30 хв підірвали його, в результаті чого пошкодили майно потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_17 на загальну суму 17825,8 грн.

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , діючи узгоджено між собою, проаналізувавши отриману інформацію, прийняли рішення встановити вибуховий пристрій в районі виїзду на міст імені "Преображенського" в м. Запоріжжі, щоб у момент передачі грошових коштів ОСОБА_12 відвернути увагу правоохоронних органів і паралізувати рух транспортних засобів на вказаній ділянці дороги. З цією метою ОСОБА_7 до 08 жовтня 2008 року незаконно виготовив вибуховий пристрій, технічні характеристики якого органами досудового слідства не встановлені, який наступного дня близько 02 год, разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перевезли та встановили поблизу мосту на вул. Тюленіна у м. Запоріжжі, який повинен був спрацювати цього ж дня о 15 год.
09 жовтня 2008 року ОСОБА_7 , в складі організованої ним злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , повторно і, діючи згідно з попередньо розробленим планом з розподілом ролей, повідомили ОСОБА_12 про те, що вона має безпосереднє відношення до попереднього вибуху за місцем її проживання та вимагали від передачі грошових коштів у сумі 50000 доларів США, що за курсом НБУ на момент вчинення злочину становило 288020 грн, погрожуючи застосуванням насильства і здійсненням повторного вибуху. Потерпіла сприймала погрози як реальні та не зверталася до правоохоронних органів, однак, не маючи грошових коштів, не вживала ніяких заходів та в наступній телефонній розмові повідомила про це ОСОБА_7 . Отримавши відмову передати грошові кошти та оцінивши ситуацію, яка слалася внаслідок злочинних дій організованої ОСОБА_7 злочинної групи, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з метою уникнення їх викриття правоохоронними органами було прийнято рішення більше не висловлювати вимог передачі грошей на адресу ОСОБА_12 .

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він в орендованій квартирі за вищеназваною адресою, з листопада 2008 року по 16 лютого 2009 року, умисно, повторно, з корисливих мотивів незаконно виготовив та зберігав обладнання для виготовлення психотропних речовин, за допомогою якого виготовляв з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину амфетамін, використовуючи при цьому незаконно придбані прекурсори: сірчану кислоту, ацетон, перманганат калію, диетиловий ефір та інші хімічні речовини. Виготовлений амфетамін, загальною масою 120 г, ОСОБА_7 збував невстановленим особам по 200 грн за 1 г, а всього збув на загальну суму 24000 гривень, які використовував для продовження незаконного обігу психотропних речовин.
16 лютого 2009 року о 18 год 40 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Новокузнецька м. Запоріжжі, незаконно збув за 100 гривень ОСОБА_18 психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,56 г. Того ж дня в орендованій квартирі за адресою: АДРЕСА_4 , працівниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено 18,073 г психотропної речовини - амфетаміну, який ОСОБА_7 незаконно повторно зберігав з метою збуту, а також 0,106 г такої речовини було виявлено та вилучено 25 лютого 2009 року у ОСОБА_19 за адресою АДРЕСА_5 , яку без відома останньої ОСОБА_7 там незаконно зберігав з метою збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 у період з листопада 2008 року по 16 лютого 2009 року, умисно, повторно, незаконно виготовив, зберігав, перевозив з метою збуту та збув особливо небезпечну психотропну речовину амфетамін, загальною масою 18,739 г, що є особливо великим розміром.

Крім того, 16 лютого 2009 року під час обшуку було виявлено та вилучено у орендованій ОСОБА_7 квартирі АДРЕСА_1 , незаконно придбану ним у серпні 2008 року виготовлену, перенесену та перевезену в листопаді 2008 року з о. Хортиця м. Запоріжжя, особливо небезпечну наркотичну речовину - канабіс (марихуану), масою в перерахунку на суху речовину 47,9679 г., яку він зберігав без мети збуту.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 із направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і особам засуджених внаслідок м`якості. Вказує, що апеляційний суд поверхнево розглянув справу в апеляційному порядку, не перевірив усіх доводів апеляції прокурора та не навів належних мотивів на обґрунтування свого рішення, внаслідок чого ухвала не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року. Зокрема, зазначає, що апеляційний суд формально розглянув справу, не провів судового слідства, самостійно не перевірив докази та безпідставно визнав правильними висновки суду першої інстанції. При цьому звертає увагу, що суд необгрунтовано визнав ряд доказів недопустимими, внаслідок чого неправильно встановив фактичні обставини справи, безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи, дійшов висновку про необґрунтованість обвинувачення ОСОБА_9 та прийняв рішення про виправдання за недоведеністю вини кожного у вчиненні окремих злочинів. Крім того, прокурор вважає, що застосування ст. 69 КК України призвело до призначення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 несправедливого покарання внаслідок м`якості. Вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою клопотання прокурора про повну фіксацію судового розгляду технічними засобами, а суд апеляційної інстанції не надав ОСОБА_9 останнього слова, чим порушив його право на захист.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, дуку захисників виправданого ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із направленням справи на новий апеляційний розгляд з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України 1960 року, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову. Ухвала апеляційного суду повинна відповідати тим же вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою, а крім того, за своїм змістом вона має відповідати вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Згідно з ч. 2 ст. 377 КПК України 1960 року при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Відповідно до вимог статей 362 і 365 КПК України 1960 року суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи апеляції, в тому числі, при необхідності, і шляхом проведення судового слідства.

Судом апеляційної інстанції вимоги під час розгляду справи за апеляцією прокурора вимоги кримінально-процесуального закону були порушені.

Як убачається з матеріалів справи,прокурором було оскаржено вирок щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю та неповнотою судового слідства, внаслідок чого судом необгрунтовановиключено з обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи, безпідставно виправдано кожного за недоведеністю вини у вчиненні окремих злочинів, а, крім того, необгрунтовано застосовано ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання. Вапеляції прокурор порушував питання про скасування цього судового рішення та постановлення вироку апеляційним судом, при цьому наводив змістовне обгрунтування його вимог. Доводи, наведені прокурором в апеляційній скарзі, аналогічні тим, які зазначені в касаційній скарзі.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд в ухвалі докладні відповіді на доводи апеляції прокурора не надав, ретельно їх не перевірив і не проаналізував, переконливих мотивів залишення апеляції без задоволення не навів, формально розглянув справу та зазначив в ухвалі про законність вироку суду першої інстанції.

Крім того, з матеріалів кримінальної справи убачається, що розгляд в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , був призначений на 12 січня 2015 року, про що було повідомлено зазначений осіб. Разом з тим, інших учасників судового розгляду, зокрема, осіб, які були визнані у справі потерпілими та представниками цивільних позивачів повідомлено про слухання справи в апеляційному порядку не було.

Ухвалою апеляційного суду від 12 січня 2015 року розгляд кримінальної справи в апеляційному порядку був перенесений на іншу дату, про що були повідомлені ті ж особи, а також їхні захисники, які брали участь під час судового засідання того дня. В матеріалах справи відсутні дані про те, що інші особи, інтересів яких стосується апеляційна скарга, були повідомлені про дату та час слухання справи в апеляційному суді.

Всупереч вимогам ч. 3 ст. 354 КПК України 1960 року, заінтересовані особи не були вчасно повідомленіпро слухання справи в апеляційній інстанції, внаслідок чого процесуальні права потерпілих та представників цивільних позивачів були порушені, оскільки позбавило їх права брати участь в суді апеляційної інстанції.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд не дотримався вимог закону, не взяв до уваги розяснення, що містяться в п. 24 постанови Пленуму Верховного суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» про те, що апеляційний суд зясовує, чи були повідомлені зацікавлені особи про день розгляду кримінального провадження. Таким чином, апеляційним судом було допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим на підставі ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року вона підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки та постановити судове рішення у відповідності з вимогами кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Керуючись статтями 394-396, 398 КПК України від 28 грудня 1960 року та пунктами 11, 15 Перехідних положень КПК України від 13 квітня 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_20