Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/280/15 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1, 2 ст. 176 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.12.2015 року. м. Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

виправданого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000465 від 19.09.2013 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 грудня 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинувачені за ч. 1, ч. 2 ст. 176 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному відтворенні авторського програмного забезпечення, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 176 КК України.

Згідно з викладеними у обвинувальному акті обставинами, ОСОБА_9 з корисливих мотивів з метою отримання прибутку, в порушення чинного законодавства України, яке визначає умови відтворення примірників комп`ютерних програм, незаконно використовуючи без дозволу юридичного представника в Україні товариства з обмеженою відповідальністю «1С» ОСОБА_7 , що має авторське право на комп`ютерну програму 1С «Предприятие комплексная поставка сетевая версия для SQL», призначеної для професіональної роботи з документами бухгалтерського обліку та звітності умисно порушив авторське право ТОВ «1С» (Російська Федерація), здійснював незаконне відтворення авторського програмного забезпечення. При цьому програмне забезпечення придбано нелегально без відповідної ліцензійної документації.

Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на незаконне збагачення шляхом незаконного відтворення авторського комп`ютерного програмного забезпечення 18 лютого 2012 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 діючи умисно, з корисливих мотивів з метою отримання незаконного прибутку, в порушення чинного законодавства України, яке визначає умови відтворення примірників комп`ютерних програм, незаконно використовуючи без дозволу юридичного представника в Україні товариства з обмеженою відповідальністю «1С» ОСОБА_7 , що має авторське право на комп`ютерну програму «1С», яка призначена для професіональної роботи з документами бухгалтерського обліку та звітності умисно порушив авторське право ТОВ «1С» (Російська Федерація), перебуваючи в приміщенні домоволодіння № 12 по провулку Фісановича в м. Кіровограді, вчинив незаконне відтворення, на жорсткий диск персонального комп`ютера ОСОБА_10 програмного забезпечення авторські та суміжні права на яке належить ТОВ «1С», а саме бухгалтерські комп`ютерні програми: 1С: Предприятие 7.7. (для SQL). Комплексная поставка для Украины + ИТС USB, 1С: Предприятие 7.7. Управление распределенными информационными базами USB та 1С: Предприятие 7.7. (для SQL), Бухгалтерский учет для Украины + ИТС USB), в порушення авторських прав ТОВ «1С», якій належать авторські права на дане програмне забезпечення, за що отримав від ОСОБА_10 грошову винагороду в сумі 200 гривень. Згідно висновку комплексної судово-комп`ютерно-технічної експертизи № 2293/22, 2356/30 від 20.06.2012, інстальоване ОСОБА_9 програмне забезпечення ОСОБА_10 має ознаки контрафактності, а саме в програмі не зазначені користувач та організація яким належить ліцензія на використання комп`ютерної програми; комп`ютерна програма запускається без ключа, що свідчить про обхід засобів захисту комп`ютерної програми; відсутня оригінальна упаковка комп`ютерної програми; відсутній оригінальний СБ - КОМ в слім-боксі, що містить дистрибутиви програми та конфігурації; відсутні книги з описом платформи та конфігурації комп`ютерної програми; відсутній ключ захисту комп`ютерної програми; відсутній договір на поставку інформаційно-технологічних матеріалів фірми "1С" для системи програм 1С: Підприємство; відсутні документи, що підтверджують легальність придбання програмних продуктів. Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 спричинив матеріальну шкоду правовласнику - товариству з обмеженою відповідальністю «1С» в особі юридичного представника в Україні ОСОБА_7 в загальній сумі 54 780 грн., а тим самим незаконне відтворення комп`ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.176 КК України.

Крім того, 10.05.2012 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 діючи умисно, з корисливих спонукань, перебуваючи в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем власного проживання, в порушення чинного законодавства України, яке визначає умови відтворення примірників комп`ютерних програм, незаконно використовуючи без дозволу юридичного представника в Україні товариства з обмеженою відповідальністю «1С» ОСОБА_7 , що має авторське право на комп`ютерну програму «1С», яка призначена для професіональної роботи з документами бухгалтерського обліку та звітності умисно порушив авторське право ТОВ «1С» (Російська Федерація), якій належать авторські права на програмне забезпечення, повторно незаконно відтворив, на переносний USB флеш - накопичувач інформації «ТRASСЕND 16 Qb»., програмне забезпечення авторські та суміжні права на яке належить ТОВ «1С», а саме бухгалтерську комп`ютерну програму 1С: Предприятие 7.7. Управление распределенными информационньми базами 118В, з метою подальшого отримання грошової винагороди за оплатне інсталювання даного програмного забезпечення на жорсткі диски системних блоків персональних комп`ютерів клієнтів. Згідно висновку комплексної судово-комп`ютерно-технічної експертизи № 49 від 21.06.2012, відтворене ОСОБА_9 програмне забезпечення на переносний USB флеш - накопичувач інформації «ТRASСЕND 16 Qb» має ознаки контрафактності, а саме що відображене у відсутності сертифікатів автентичності, відсутність відповідних документів та носіїв, які входять в комплект поставки програми, програма працює за відсутності апаратного ключа захисту, відсутні індивідуальні ознаки вказаних примірників програми «1С предприятие 7.7. SQL».

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 спричинив матеріальну шкоду правовласнику - товариству з обмеженою відповідальністю «1С» в особі юридичного представника в Україні ОСОБА_7 в загальній сумі 42480 грн., а тим самим незаконне відтворення комп`ютерних програм, вчинене повторно, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.176 КК України.

Крім того, 10.05.2012 року ОСОБА_9 , з корисливих мотивів з метою отримання прибутку, в порушення чинного законодавства України, яке визначає умови відтворення примірників комп`ютерних програм, незаконно використовуючи без дозволу юридичного представника в Україні товариства з обмеженою відповідальністю «1С» ОСОБА_7 , що має авторське право на комп`ютерну програму 1С «Предприятие комплексная поставка сетевая версия для SQL», яка призначена для професіональної роботи з документами бухгалтерського обліку та звітності умисно порушив авторське право ТОВ «1С» (Російська Федерація), перебуваючи в приміщенні кв. 129, буд.5 по вул. Васнєцова в м. Кіровограді незаконно, повторно, шляхом запису на жорсткий магнітний диск персонального комп`ютера, відтворив на жорсткий диск персонального комп`ютера ОСОБА_11 комп`ютерні програми 1С «Предприятие комплексная поставка сетевая версия для SQL», в порушення авторських прав ТОВ «1С», якій належать авторські права на дане програмне забезпечення, за що отримав від ОСОБА_12 грошову винагороду в сумі 200 гривень, згідно висновку комплексної судово-комп`ютерно-технічної експертизи № 49 від 21.06.2012 року, відтворене ОСОБА_9 програмне забезпечення відтворене жорсткий магнітний диск персонального комп`ютера вилученого 11.05.2012 року у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , має ознаки контрафактності, а саме що відображене у відсутності сертифікатів автентичності, відсутність відповідних документів та носіїв, які входять в комплект поставки програми, програма працює за відсутності апаратного ключа захисту, відсутні індивідуальні ознаки вказаних примірників програми «1С предприятие 7.7. SQL». Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 спричинив матеріальну шкоду правовласнику - товариству з обмеженою відповідальністю «1С» в особі юридичного представника в Україні ОСОБА_7 в загальній сумі 42 480 грн., а тим самим незаконне відтворення комп`ютерних програм, вчинене повторно, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.176 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватим і виправдано у пред`явленому обвинувачені за ч. 1 ст. 176, ч. 2 ст. 176 КК України.

Своє рішення суд мотивував тим, що під час розгляду кримінального провадження не було доведено, що обвинувачений ОСОБА_9 18 лютого 2012 року порушив авторське право ТОВ «1С»( Російська Федерація), а саме : перебуваючи в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_3 , вчинив незаконне відтворення, на жорсткий диск персонального комп`ютера ОСОБА_10 оскільки із показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вбачається, що 18 лютого 2012 року ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_13 з приводу ремонту електропроводки та вони разом приблизно з 13-14 год. до пізнього вечора займалися ремонтом проводки. Тобто показання свідків захисту спростовують той факт, що обвинувачений незаконно, шляхом запису на жорсткий диск персонального компютера ОСОБА_15 відтворив програмне забезпечення, авторські права на яке належить ТО»1С», а свідками обвинувачення у судовому засіданні не було надано будь-яких показань щодо перебування обвинуваченого в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_3 . Та не доведено, що 10 травня 2012 року, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем власного проживання, порушив авторське право ТОВ «1С» (Російська Федерація), якій належать авторські права на програмне забезпечення, повторно незаконно відтворив, на переносний USB флеш - накопичувач інформації «ТRASСЕND 16 Gb», програмне забезпечення авторські та суміжні права на яке належить ТОВ «1С», а саме бухгалтерську комп`ютерну програму 1С: Предприятие 7.7. Управление распределенными информационными базами 118В, з метою подальшого отримання грошової винагороди за оплатне інсталювання даного програмного забезпечення на жорсткі диски системних блоків персональних комп`ютерів клієнтів. При цьому суд вказав, що стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження не було доведено приналежності обвинуваченому USB флеш накопичувача, на якому було відтворене програмне забезпечення, авторські права на яке належать ТОВ «1С». Також обвинуваченням не спростовано твердження ОСОБА_9 , що в житловому приміщенні АДРЕСА_2 ним було здійснено саме налагодження вже встановленого програмного забезпечення, а не відтворення програмного забезпечення. Обвинуваченням не доведено, що 10 травня 2012 року ОСОБА_9 , порушив авторське право ТОВ «1С» (Російська Федерація), перебуваючи в приміщенні кв. АДРЕСА_2 незаконно, повторно, шляхом запису на жорсткий магнітний диск персонального комп`ютера, відтворив на жорсткий диск персонального комп`ютера ОСОБА_11 комп`ютерні програми 1С «Предприятие комплексная поставка сетевая версия для SQL», в порушення авторських прав ТОВ «1С», якій належать авторські права на дане програмне забезпечення.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_9 у вироку вказав, що зібрані у справі докази є сумнівними, оскільки викликають сумніви в їх достовірності та належності, та мають протиріччя і не доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Разом із тим, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо вичерпані всі можливості їх усунути, відповідно до конституційного принципу презумпції невинуватості повинні тлумачитися і враховуватися на користь обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 176 КК України у виді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією та знищенням всіх матеріальних носіїв комп`ютерних програм та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення, за ч. 2 ст. 176 КК України у виді штрафу у розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією та знищенням всіх матеріальних носіїв комп`ютерних програм та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді штрафу у розмірі тисячі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією та знищенням всіх матеріальних носіїв комп`ютерних програм та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_9 через недоведеність вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень істотно порушив вимоги КПК України і, зокрема, ст. 370, 374 КПК України. Судом проігноровано вимоги п.1 ч.ч. 3, 4 ст. 374 КПК України, представлені докази не відкинуті і не взяті до уваги, їм не надано жодної оцінки, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а як наслідок неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність і виправдано ОСОБА_9 . Так, вина ОСОБА_9 підтверджується наступними доказами, яким суд першої інстанції не надав їм жодної оцінки, і не відкинув: актом огляду системного блоку від 10.05.2012 необхідного для проведення контрольної закупки контрафактного програмного забезпечення у ОСОБА_9 , яким зафіксовано відсутність будь - якого програмного забезпечення на оглянутому системному блоку персонального комп`ютера (т.1 а. с. 30); актом огляду грошових купюр від 10.05.2012, за результатами якого оглянуто грошові кошти необхідні для проведення контрольної закупки. За результатами огляду описано дві грошові купюри номіналом по 100 грн.; перша - серії ББ № 0076053; друга серії ВГ № 0025894 ( т.1 а.с.31-32); актом огляду покупця ОСОБА_11 (т.1 а.с.19); актом контрольної закупки від 10.05.2012, яким документально зафіксовано факт незаконного відтворення програмного забезпечення авторські та суміжні права на яке належать ТОВ «1С» (т.1 а.с.20); протоколом огляду місця події від 10.05.2012, проведеного в приміщенні квартири АДРЕСА_2 (т.1 а. с. 37 - 53); протоколом огляду предметів від 24.05.2012 (т.1 а.с.107); протоколом огляду місця події від 05.06.2012, проведеного в приміщенні приміщення домоволодіння АДРЕСА_3 (т.1 а.с.198); протоколом огляду предметів від 23.06.2012 (т.1 а.с.153); пред`явленням особи для впізнання від 18.06.2012 (т.1 а. с. 173-174); висновком комплексної судово-комп`ютерно-технічної експертизи №49-к від 21.06.2012 року (т.1 а. с. 110-135); висновком комплексної судово-комп`ютерно-технічної експертизи № 2293/22, 2356/30 від 20.06.2012року (т.1 а. с. 136-152).

Наслідком порушення вимог п.2 ч. 1 ст. 411 КПК України є незаконний виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст. 176 КК України. Своє рішення про виправдання ОСОБА_9 суд аргументував виключно показаннями свідків. Надаючи оцінку вищевказаним показанням суд прийшов хибної думки, про те, що вони виправдовують ОСОБА_9 . З об`єктивної сторони вчинення злочину, передбаченого ст. 176 КК України передбачає суспільно небезпечні дії, їх наслідки у вигляді заподіяння ним матеріальної шкоди у великому розмірі, а також причинний зв`язок між відповідними діями та їх наслідками. Формами його прояву є: незаконне відтворення, розповсюдження, тиражування творів науки, літератури, мистецтва, комп`ютерних програм і баз даних, виконань, фонограм і програм мовлення. Отже, показання вищенаведених свідків підтверджують факт вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому злочинів.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності допустимості, достовірності. Крім того, суд при винесення вироку не вирішив відповідно до ст.100 КПК України долю вилучених по кримінальному провадженню доказів при цьому вказав, що речові докази у справі відсутні. Проте речовими доказами визнані: системний блок персонального комп`ютера, один флеш-накопичувач «ТRASСЕND 16 Gb», два приводи персональних комп`ютерів, блок живлення персонального комп`ютера та грошові кошти в загальній сумі 100 та 200 грн., серії ББ№0076053 та серії ВГ №0025824 та системний блок персонального комп`ютера.

В заперечені на апеляційну скаргу прокурора захисник виправданого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, посилаючись на те, що в апеляційній скарзі прокурора зазначено, що «показання ОСОБА_10 є допустимим та належним доказом», однак, прокурор в судовому засіданні 25.12.2014 року від виклику та допиту свідка ОСОБА_10 відмовився. Відповідно до ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. На підтвердження вартості програмного забезпечення представником цивільного позивача був наданий прайс-лист ТОВ «1С», в якому програмне забезпечення - 1С «Предприятие комплексная поставка сетевая версия для SQL» яке нібито було відтворене ОСОБА_9 10.05.2012 року в приміщенні кв. АДРЕСА_2 не значиться. Представником цивільного позивача ОСОБА_16 було роз`яснено, що на програмне забезпечення - 1С: «Предприятие комплексная поставка сетевая версия для SQL» ТОВ «1С» авторських прав не має. Показання свідків та обвинуваченого повністю узгоджуються з матеріалами справи та спростовують той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 18.02.2012 року в приміщені домоволодіння АДРЕСА_3 незаконно шляхом запису на жорсткий диск персонального комп`ютера ОСОБА_10 відтворив програмне забезпечення, авторські права на яке належить ТОВ «1С»: 1С: Предприятие 7.7. (для SQL), Комплексная поставка для Украины + ИТС USB, 1С: Предприятие 7.7. Управление распределенными информационными базами USB та 1С: Предприятие 7.7. (для SQL), Бухгалтерский учет для Украины + ИТС USB. Показання свідків та обвинуваченого є суперечливими щодо відтворення 10.05.2012 року в приміщенні кв. АДРЕСА_2 шляхом запису на жорсткий диск персонального комп`ютера ОСОБА_11 програмне забезпечення, авторські права на яке належить ТОВ «1С»: 1С «Предприятие комплексная поставка сетевая версия для SQL» відтворення на USB флеш-накопичувач програмного забезпечення, авторські права на яке належить ТОВ «1С»: 1С: Предприятие 7.7. Управление распределенными инормационными базами USB вартістю 6480 грн. не завдало ТОВ «1С» матеріальної шкоди у значному розмірі (у 20 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян); відтворення на персональний комп`ютер ОСОБА_11 програмного забезпечення 1С: Предприятие комплексная поставка сетевая версия для SQL» не завдало ТОВ «1С» взагалі ніякої шкоди. Висновок суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_9 є обґрунтованим та законним, оскільки не доведено, що ОСОБА_9 18.02.2012 року в приміщені домоволодіння АДРЕСА_3 незаконно шляхом запису на жорсткий диск персонального комп`ютера ОСОБА_10 відтворив програмне забезпечення, авторські права на яке належать ТОВ «1С». Не доведено, що в діянні ОСОБА_9 по відтворенню на USB флеш-накопичувач і програмного забезпечення, авторські права на яке належать ТОВ «1С»: 1С: Предприятие 7.7. Управление распределенными информационными базами USB вартістю 6480,00 грн. є склад злочину, передбачений ст. 176 ч. 1 КК України. Не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення по відтворенню на персональний комп`ютер ОСОБА_11 програмного забезпечення 1С: Предприятие комплексная поставка сетевая версия для SQL», в якому обвинувачується ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі допиту ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та дослідження вилучених речових доказів - двох комп`ютерних системних блоків, заслухавши прокурора та цивільного позивача ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, виправданого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що зібрані у справі докази не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч2 ст.176 КК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, а тому підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 62 Конституції України забезпечує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню: 1)подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов`язок доказування, відповідно до ст. 92 КПК України, обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках,- на потерпілого.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Так, ОСОБА_9 в обвинуваченні інкримінується незаконне відтворення авторського програмного забезпечення.

Допитаний у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 176 КК України, не визнав, та показав, що з лютого 2012 року йому телефонувала ОСОБА_23 та просила допомогти їй з комп`ютером з виїздом до неї безпосередньо до дому. В травні 2012 року, приблизно о 18 год. 30 хв. приїхав до неї додому на вул. Васнєцова, треба було виконати певні дії щоб налагодити програмне забезпечення, повернувся до дому щоб взяти інший привід та знову повернувся до ОСОБА_24 . По приїзду запустив операційну систему, офіс, драйвера, програми та все, що треба для функціонування комп`ютера. ОСОБА_23 показала йому Програму 1С, треба було відредагувати конфігуратор. Ніяких програм на системний комп`ютерний блок не встановлював, а тільки корегував та настроював програми, які були вже встановлені. Приблизно о 22 год. закінчив роботу, все показав та розповів їй, за що отримав від останньої 200 грн. та намагався піти. Коли виходив з квартири, його зупинили працівники міліції та вилучили в нього телефон, кошти, ключі, переписали з телефонної книжки всі номери, надали підписати протокол огляду, після чого йому віддали всі речі та відпустили. Під час огляду місця події були вилучені диски, два привода, особистий рюкзак, комп`ютер, системний блок. Огляд місця події проводила на слідчий ОСОБА_20 , а співробітник міліції ОСОБА_21 . Жінок працівників міліції взагалі в квартирі по АДРЕСА_4 не було, були тільки працівники міліції чоловіки. На документах його підпис. Кому належить системний блок не знає. На стадії досудового слідства свою вину визнавав, оскільки йому так сказали співробітники міліції щоб все підписував і тоді все закінчиться для нього швидко і проблем він не матиме, захисника він не мав, а тому не бажаючи ускладнень із міліцією підписав не читаючи всі протоколи та документи. З ОСОБА_25 познайомився лише на слідстві, до 2012 року з нею знайомий не був, вдома в неї не був, ніяких програм на її комп`ютер не встановлював взагалі. На флеш - накопичувач ніяких програм не встановлював та не відтворював. Флеш - накопичувач вилучений від час огляду місця події в квартирі по АДРЕСА_4 належить не йому, він взагалі до нього ніякого відношення не має.

Крім того пояснив, що за адресою АДРЕСА_3 , між ним та ОСОБА_25 відбулася очна ставка, вона його впізнала по фото з паспорту. 18.02.2012 року він був у себе вдома та займався домашніми справами, а саме проводив ремонт електропроводки.

Органами досудового слідства в основу обвинувачення ОСОБА_9 покладено в якості доказів показання представника цивільного позивача та свідків і, зокрема:

- допитаний у судовому засіданні представник цивільного позивача ОСОБА_7 показав, що обвинувачений порушив авторське право на комп`ютерну програму «1С», яка призначена для професійної роботи з документами бухгалтерського обліку та звітності, умисно порушив авторське право ТОВ «1С» Предприятие 7.7 Комплексная поставка для Украины + ИТС USB, сума збитків склала 54 780 грн. та 1С : Управление распределенными информационными базами USB та 1С: Предприятие 7.7. сума збитків склала 6480 грн., а також 42480 грн.

- свідок ОСОБА_21 , в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції показав, що на час скоєння кримінального правопорушення працював оперативним уповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області, з оперативних джерел отримав інформацію стосовно того, що ОСОБА_9 займається розповсюдженням контрафактного авторського програмного забезпечення чим порушує Закон України «Про авторські та суміжні права». Для фіксації розповсюдження вказаного контрафактного авторського забезпечення було проведено контрольну закупівлю, в ході якої підібрано особу для закупівлі ОСОБА_26 . Закупівля проводилася за адресою АДРЕСА_4 . ОСОБА_9 увімкнув комп`ютер у присутності закупника та понятих. Програмного забезпечення встановлено не було, тому ОСОБА_9 спробував встановити комп`ютерне забезпечення, поїхав додому, щоб взяти необхідний інвентар для встановлення та налагодження комп`ютера після чого повернувся та через деякий час налаштував комп`ютер та встановив на жорсткий диск - програмне забезпечення «1С 7.7. сетевая версія комплексная поставка SQL». Після огляду завантаженого ОСОБА_9 програмного забезпечення, закупник ОСОБА_23 виплатила ОСОБА_9 кошти в сумі 200 грн. Кошти були оглянуті в присутності всіх осіб, про що вказано в протоколі огляду грошових купюр. Після чого, він, ОСОБА_21 , та інші співробітники міліції хто конкретно вже не пам`ятає увійшли до квартири та задокументували вчинене. У ОСОБА_9 було виявлено та вилучено рюкзак з диском, а також вилучений флеш - накопичувач. Всі речі, кошти та системний блок персонального комп`ютера були вилучені. Кому належав комп`ютерний системний блок на який було встановлено програмне забезпечення ОСОБА_9 не знає. ОСОБА_9 надав пояснення, що про цю дію з закупником ОСОБА_27 раніше домовлялися. Пізніше оперативним шляхом працівниками міліції було встановлено, що ОСОБА_9 вже встановлював контрафактне програмне забезпечення ОСОБА_28

- свідок ОСОБА_29 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що був присутнім при відтворенні обстановки та обставин події за даним кримінальним правопорушенням, комп`ютер було упаковано в пакет. При цьому в комп`ютер ніяких програм не завантажувалося, дисководи, флешки або інші пристрої в комп`ютер не вставлялися, ніяких деталей, пристроїв з комп`ютера не виймалося.

- свідок ОСОБА_18 у суді першої та апеляційної інстанції показала, що в травні 2010 року, у вечірню пору, знаходячись на вул. Полтавській у м. Кіровограда, поблизу магазину «Хліб», до неї підійшли працівники міліції, хто конкретно не пам`ятає, та запропонували бути понятою за адресою: АДРЕСА_5 , приблизно 3 чи 4 поверх, номер квартири не запам`ятала. Працівники міліції попередньо розповіли про те, що буде відбуватися контрольна закупівля та як все буде відбуватися. В присутності працівників міліції оглянула та засвідчила купюри. Коли прийшли до квартири, в квартирі було ще 2 чи 3 дівчини. Працівниками міліції було оглянуто комп`ютер та встановлено, що він чистий, тобто на ньому не було Програми 1-С. Вона не спеціаліст з програмного забезпечення але бачила, що на екрані монітора висвітлилися якісь англійські літери, їй пояснили співробітники міліції, що на комп`ютері відсутнє програмне забезпечення. Комп`ютер знаходився в правому боці кімнати, кому належав не знає, працівники міліції про це не повідомляли. Потім в квартиру прийшов ОСОБА_9 з метою встановлення програми. ОСОБА_23 , яка була також понятою замовляла послугу з встановлення Програми 1-С. Вони показали ОСОБА_9 де саме знаходиться комп`ютер, сиділи на ліжку та спостерігали за ОСОБА_9 , а саме за його діями та дивились ноутбук. Оглянувши комп`ютер, останній пояснив, що ще треба привести окремі інструменти, поїхав з квартири та приблизно через годину повернувся знову з флешкою та далі розпочав встановлювати програму та показав сам процес встановлення програми. Після того, як програму було встановлено, ОСОБА_9 продемонстрував програму на комп`ютері, підізвав до себе ОСОБА_30 та сказав, що за виконану роботу вона повинна з ним розрахуватися, за що остання йому передала кошти в сумі 200 грн. Після того, як з ОСОБА_9 було проведено розрахунок в квартиру увійшли працівники міліції та оголосили про проведення контрольної закупівлі. В ході проведення контрольної закупівлі у ОСОБА_9 в її присутності були виявлені ті самі грошові купюри, які йому передала ОСОБА_31 . Комп`ютер і диски працівниками міліції також вилучалися в її присутності. Зі свідками ОСОБА_27 та ОСОБА_25 познайомилася під час проведення слідчих дій. Після чого слідчим було проведено огляд місця події та складено протокол, огляд місця події та протокол складав працівник міліції чоловічої статі, прізвище його не пам`ятає. В квартирі перебували співробітники міліції тільки чоловіки, жінок працівників міліції не було. Також були складені інші документи які вона підписала. З квартири всі пішли пізно ввечері.

- свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції показав, що у 2012 році працював в органах міліції, з метою проведення контрольної закупки, він особисто у 2012 році надавав свою квартиру АДРЕСА_2 співробітникам УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області. Жорсткий диск на комп`ютерному системному блоці попередньо був оглянутий спеціалістом та останній видалив все програмне забезпечення. ОСОБА_9 приїхав у квартиру, встановив Програму 1С на комп`ютер в даному приміщенні, потім зайшли працівники міліції, слідчі та провели огляд місця події, де вилучили комп`ютер та носії інформації, які приніс ОСОБА_32 : флешки, диски. Кому належав вказаний системний блок не знає. Огляд місця події проводився оперативними працівниками за його згодою. За послугу закупниці сплатила ОСОБА_9 200 грн. під час огляду ці кошти були вилучені. В той час коли ОСОБА_9 встановлював програму 1С, він, ОСОБА_19 особисто знаходився за межами квартири. З квартири ОСОБА_9 відлучався за диском, за яким їздив до себе додому, а потім продовжив встановлювати комп`ютерну програму. ОСОБА_9 усно підтвердив, що встановлював дану програму та отримав кошти. Тиск на нього не здійснювався, всі особи були в одній кімнаті. З квартири пішли всі пізно. Пояснив, що розкриття злочину у сфері інтелектуальної власності входило до його завдань.

- свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції показав, що 2012 році працював оперативним уповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області та приймав участь у документуванні факту розповсюдження програмного забезпечення. Було отримано інформацію, що ОСОБА_9 розповсюджує авторське забезпечення. Попередньо оглянули кошти для розрахунку за послугу. Комп`ютер було встановлено, після чого прийшов ОСОБА_9 та встановив комп`ютерне забезпечення. Встановив бухгалтерську програму 1С за допомогою диску і флешки за 200 грн. Це було приблизно влітку 2011 року. ОСОБА_9 взяв цю програму в інтернеті і знав, що вона є неліцензійною. Були присутні поняті.

- свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в суді першої інстанції показали, що 18.02.2012 року обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_13 з приводу ремонту електропроводки та вони разом приблизно з 13-14 год. до пізнього вечора займалися ремонтом проводки.

На переконання колегії суддів, оцінивши показання свідків, які були допитані у судовому засіданні, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що показання свідків мають протиріччя та викликають сумніви щодо їх достовірності та належності та не доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що також знайшло своє об`єктивне підтвердження під час проведення судового слідства у суді апеляційної інстанції.

Так, свідок ОСОБА_19 пояснив суду, що 10.05.2012 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , проводилася контрольна закупівля, під час якої був зафіксований факт незаконного відтворення обвинуваченим програмного забезпечення, авторські права на яке належать ТОВ «1С» шляхом запису на жорсткий диск персонального комп`ютера ОСОБА_11 . Свідок суду показав, що персональний комп`ютер до контрольної закупівлі програмного забезпечення не мав, проте ким було видалене з комп`ютера програмне забезпечення пригадати не зміг, кому належить комп`ютерний системний блок не знає. При проведенні контрольної закупки та документування її працівниками міліції присутнім не був. При цьому колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_19 будучи співробітником міліції надав свою квартиру для проведення оперативних слідчих дій співробітникам УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області.

Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 надали суду показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_19 також вказали, що протокол огляду місця події в квартирі ОСОБА_19 складала слідча ОСОБА_20 .

Свідок ОСОБА_18 показала, що була присутня в якості понятої при огляді персонального комп`ютера до контрольної закупівлі, програмного забезпечення на якому не було, але не змогла пояснити, як вона дійшла такого висновку, оскільки пояснила, що є не спеціалістом. Крім того, в суді апеляційної інстанції при проведенні судового слідства вказала, що протокол огляду місця події складав слідчий - чоловічої статі, жінки слідчі або інші співробітники міліції в при проведенні вказаних дій в квартирі були відсутні.

Допитана в якості свідка ОСОБА_20 в суді апеляційної інстанції показала, що в 2012 році працювала на посаді слідчого СВ Ленінського ВМ УМВС України в Кіровоградській області. До чергової частини відділу надійшов оперативних працівників УДСБЕЗ в Кіровоградській області, щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення і, зокрема, незаконного відтворення програм забезпечення, та його документування. Протокол огляду місця події в АДРЕСА_2 в ході якого були вилучені комп`ютерний системний блок, флеш накопичувач та компактні диски та інші речі складали оперативні працівники міліції, хто конкретно не пам`ятає, в її присутності, вона його підписала. Як саме проводилися слідчі дії не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні апеляційної інстанції показала, що її подруга ОСОБА_23 запросила її бути присутньої в якості понятої при проведенні дій працівниками міліції в квартирі АДРЕСА_2 . Була присутня при огляді персонального комп`ютера до контрольної закупівлі, програмного забезпечення на якому не було, але не змогла пояснити, як вона дійшла такого висновку, оскільки пояснила, що є не спеціалістом. При самій закупівлі та її документуванні та складання протоколу огляду місця події та інших документів присутня не була оскільки відлучалась, потім прийшла та підписала акт огляду системного блоку, акт закупівлі та протокол огляду місця події та інші документи. Крім того, вказала, що протокол огляду місця події складав слідчий чоловічої статі, жінки слідчі або інші співробітники міліції в при проведенні вказаних дій в квартирі були відсутні.

Крім того, колегія суду звертає увагу на те, що у судовому засіданні суду першої інстанції прокурор відмовився від допиту свідків обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_10 показання яких покладені в основу обвинувачення ОСОБА_9 .

Тобто, в судовому засіданні суду першої інстанції було правильно встановлено, що показання вказаних свідків мають протиріччя та викликають сумніви щодо їх достовірності та належності та не доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Більше того, при проведенні судового слідства судом апеляційної інстанції фактично було встановлено, показаннями свідків - понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , що слідча дія огляд місця події 10.05.2012 року (т.1 а. с. 37-53) проводилася в квартирі АДРЕСА_2 не особисто слідчим жіночої статі ОСОБА_20 , також нею особисто не складався протокол даної слідчої дії як вказано в протоколі, а співробітником міліції чоловічої статі, протокол також складався вказаним співробітником. Співробітники міліції жінки про проведенні слідчих дій за участю ОСОБА_9 взагалі в квартирі були відсутні, що є грубим порушенням кримінального процесуального закону і, зокрема, ст.106, 237 КПК України, у зв`язку із чим вказаний протокол огляду місця події від 10.05.2012 року, за результатами слідчої дії яка проводилася в квартирі АДРЕСА_2 , який покладений в основу обвинувачення ОСОБА_9 є неналежним та недопустимим доказом винуватості останнього у вчинені інкримінованого йому кримінального провадження.

Також, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що під час розгляду кримінального провадження не було доведено, що обвинувачений, 18 лютого 2012 року, порушив авторське право ТОВ «1С» (Російська Федерація), а саме: перебуваючи в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_3 , вчинив незаконне відтворення, на жорсткий диск персонального комп`ютера ОСОБА_10 , програмного забезпечення авторські та суміжні права на яке належить ТОВ «1С», оскільки з показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вбачається, що 18.02.2012 року, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_13 з приводу ремонту електропроводки та вони разом приблизно з 13-14 год. до пізнього вечора займалися ремонтом проводки. Тобто, показання свідків захисту спростовують той факт, що обвинувачений 18.02.2012 року в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_3 незаконно, шляхом запису на жорсткий диск персонального комп`ютера ОСОБА_10 відтворив програмне забезпечення, авторські права на яке належать ТОВ «1С», а свідками обвинувачення у судовому засіданні не було надано жодного показання щодо перебування обвинуваченого в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_3 та здійснення ним незаконне відтворення програмного забезпечення. Крім того, колегія судді при цьому звертає увагу, що прокурор в судовому засіданні суду першої інстанції відмовився від допиту свідка ОСОБА_10 , показання якої покладено в основу обвинувачення ОСОБА_9 .

Крім того, колегія суддів при цьому бере до уваги те, що при проведенні огляду комп`ютерних системних блоків в квартирі по АДРЕСА_4 та флеш - накопичувача, спеціалісти з питань комп`ютерного забезпечення співробітниками міліції не залучалися. Висновок обвинувачення, що ОСОБА_9 відтворив авторське програмне забезпечення на вказані носії ґрунтується на показаннях допитаних співробітників міліції та інших свідків, які не є спеціалістами в області комп`ютерних технологій, а тому викликають сумніви щодо їх достовірності.

Також, колегія суддів вважає, що районний суд правильно вказав у вироку, що відповідно до постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.05.2013 року (т.3, а.с.46), при направлені кримінальної справи на додаткове розслідування, судом, у зв`язку з неповнотою судового слідства було надано вказівки: шляхом проведення слідчих дій встановити предмет злочину, передбаченого ч. 1 та 2 ст. 176 КК України; у разі необхідності, з метою усунення виявлених протиріч призначити експертизу, з наданням на дослідження патентних свідоцтв, що були об`єктом аналізу у судовому засіданні; встановити характер і розмір завданої шкоди. Проте, органом досудового слідства зазначені вказівки суду виконані не були.

Крім того, колегією суддів при проведенні судового слідства в суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора в результаті огляду у речових доказів, представлених суду за клопотанням останнього і, зокрема: двох системних блоків, вилучених працівниками міліції по епізодам встановлення програмного забезпечення ОСОБА_28 та ОСОБА_33 , проведеного за участю спеціаліста з комп`ютерного забезпечення Апеляційного суду Кіровоградської області ОСОБА_34 встановлено, що на вказаних системних блоках, відсутні будь які ідентифікаційні номери, вказані системні блоки взагалі не підключаються та не ідентифікуються, на одному вилученому по епізоду встановлення програмного забезпечення ОСОБА_33 взагалі відсутній жорсткий диск, він є розукомплектованим, інший вилучений по епізоду встановлення програмного забезпечення ОСОБА_28 не працює, на вказані комп`ютерні системні блоки неможливо встановити будь - яке програмне забезпечення з будь яких носіїв, вони для цього є непридатними. А тому, вказані речові докази, які покладені в основу обвинувачення, також є не належними та не допустимими доказами і такими, що не підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильно висновку, що стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження не було доведено приналежності обвинуваченому USB флеш накопичувача, на якому було відтворене програмне забезпечення, авторські права на яке належать ТОВ «1С» та не спростовано твердження обвинуваченого, що в житловому приміщенні АДРЕСА_2 ним було здійснено саме налагодження програмне забезпечення, а не відтворення програмного забезпечення.

Більше того, колегією суддів під час проведення судового слідства також встановлено, що речовий доказ по кримінальному провадженню флеш накопичувач, вилучений працівниками міліції під час проведення огляду місця події 10.05.2012 року в квартирі АДРЕСА_2 та долучений до матеріалів кримінального провадження, який покладений в основу обвинувачення як доказ винуватості ОСОБА_9 з місця зберігання в органах внутрішніх справ зник, доля його невідома, що підтвердив, у судовому засіданні прокурор, при цьому вказав, що з приводу цього ініціюватиме проведення службової перевірки.

Встановлене колегією суддів ставить під сумнів достовірність та належність інших зібраних у кримінальному провадженні доказів, які покладені в основу обвинувачення і, зокрема: акт огляду системного блоку від 10.05.2012 року, в якому вказано, що оперуповноважений УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_22 в присутності понятих провів огляд справного системного блоку, без програмного забезпечення та будь-яких програм ( т.1а.с 30), акт контрольної закупки від 10.05.2012 року, складений оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_21 , згідно якого проведено оперативну закупку у ОСОБА_9 авторського програмного забезпечення з явними ознаками контрафактності які встановив ОСОБА_9 на жорсткий диск закупочного персонального комп`ютера (т.1 а. с. 34), висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи №49-К від 21.06.2012 року (т.1 а.с.116-134) та висновок комплексної судово-комп`ютерно-технічної експертизи № 2293/22, 2356/30 від 20.06.2012( т.1 а.с. 142-150), проведені за результатами експертних досліджень вищевказаних комп`ютерних системних блоків та флеш-накопичувача.

А тому, на переконання колегії суддів, районний суд дійшов до правильного висновку, що зібрані обвинуваченням докази не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ч.2 ст.176 КК України.

Доводи прокурора, викладені в апеляції стосовно того, що суд першої інстанції при розгляді кримінального правопорушення допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, та дійшов до помилкового висновку про виправдання ОСОБА_9 є необґрунтованими та безпідставними. На переконання колегії суддів, районний суд при розгляді кримінального провадження дотримався вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовано дійшов висновку про виправдання ОСОБА_9 за ч.1,ч. 2 ст.176 КК України за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення та мотивував своє рішення, оскільки зібрані у справі докази є сумнівними в частині їх достовірності та допустимості та не доводять винуватість останнього у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Доводи прокурора з приводу того, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив істотні порушення кримінального процесуального закону і, зокрема, не врахував показання свідка ОСОБА_10 , надані на стадії досудового розслідування, які покладені в основу обвинувачення суд вважає безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження районний суд задовольнив клопотання прокурора про допит вказаного свідка та свідка ОСОБА_12 , вжив всіх необхідних заходів для їх допиту, разом із тим, свідки в судове засідання не з`явилися, прокурор їх явку не забезпечив. Більше того, прокурор в судовому засіданні вказав, що оскільки свідок ОСОБА_10 знаходиться поза межами України і не може прибути в судове засідання, а де перебуває свідок ОСОБА_23 не можливо встановити відмовляється від допиту вказаних свідків обвинувачення. Разом із тим, враховуючи вимоги ст. 23 КПК України, якою передбачено, що суд при розгляді досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами, відомості, що містяться у показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. У зв`язку із чим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував в якості доказів показання свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_12 , оскільки вказані свідки в судовому засідання безпосередньо не допитувалися, показання не надавали, прокурор не забезпечив їх явку в судове засідання. Більше того, взагалі відмовився від їх допиту в судовому засіданні. Крім того, враховуючи вимоги ст.404 КПК України, колегія суддів також позбавлена можливості допитати вказаних свідків та врахувати їх показання, надані на стадії досудового розслідування.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини у справі, дійшов правильного висновку що докази, які покладені в основу обвинувачення не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо вичерпані всі можливості їх усунути, відповідно до конституційного принципу презумпції невинуватості повинні тлумачитися і враховуватися на користь обвинуваченого.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляції прокурора залишає без задоволення, так як зібрані у кримінальному провадженні докази не доводять обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів, вичерпано.

Разом із тим, суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок не вирішив долю речових доказів, відповідно ст.100 КПК України, вказав у резолютивній частині що вони відсутні. Проте, по кримінальному провадженню визнано речовими доказами: системний блок персонального комп`ютера, один флеш - накопичувач, два приводи персональних комп`ютерів, блок живлення персонального комп`ютера та грошові кошти в загальній сумі 100 та 200 грн., серії ББ№0076053 та серії ВГ №0025824 (т.1 а. с. 37-53) та системний блок персонального комп`ютера (т.1 а. с. 198). А тому, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції в частині вирішення долі речових доказів слід змінити, вказані речові докази підлягають поверненню за належністю.

Крім того, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.1ч.2 ст.176 КК України, в мотивувальній частині вироку правильно зазначив, підставу виправдання - за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення. Проте, в порушення вимог ст.ст.374, 373 КПК України, в резолютивній частині вироку підставу виправданні не зазначив, а тому на підставі ч.2 ст.404 КК України апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду слід змінити в частині вирішення долі речових доказів та зазначення в резолютивній частині підстави виправдання ОСОБА_9 , в іншій частині вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. ст.ст. 370, 373, 374, 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_9 змінити.

ОСОБА_9 за ч.1, ч.2 ст. 176 КК України визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4