Справа №11-45/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого - Ященка В.А.,

суддів: Забари І.К., Борсая В.М.

з участю прокурора - Савостьянової Л.В.,

потерпілого ОСОБА_2,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

представника цивільного відповідача ОСОБА_6,

засудженого - ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу за апеляціями потерпілого ОСОБА_2, прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_7, цивільного відповідача, Охтирського МВ ГУМВС України в Сумській області, на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 30 червня 2009 р., яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.365 КК України до позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займатись роботою в правоохоронних органах на строк 3 роки.

На підставі ст.54 КК України не позбавлено спеціального звання - капітан міліції.

Стягнуто з Охтирського МРВ УМВС України в Сумській області на користь потерпілого ОСОБА_2 у відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.

Цивільні позови ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишені без розгляду, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_7 згідно наказу начальника УМВС України в Сумській області №63 о/с від 31.07.98 року був призначений на посаду о/у відділення карного розшуку Охтирського МРВ УМВС України в Сумській області та, будучи працівником правоохоронного органу, постійно здійснював функції представника влади у зв'язку з чим був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, в межах своєї компетенції мав право пред'являти вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності та підлеглості, складати юридично значимі документи, тобто являвся службовою особою та представником влади.

25.07.2007 року близько 20.00 год. для допиту в якості свідка по кримінальній справі за фактом крадіжки моторолерів-скутерів у м. Охтирка та Охтирському районі до Охтирського МРВ УМВС України в Сумській області був доставлений ОСОБА_10 Допит ОСОБА_11 було проведено слідчим СВ Охтирського МРВ УМВС України в Сумській області ОСОБА_12 В період з 20 год. 35 хв. до 23 год. 05 хв. у кабінеті № 38 Охтирського МРВ УМВС України в Сумській області, який розташовується у будівлі № 2 зазначеного міськрайвідділу поряд з основним приміщенням вказаного правоохоронного органу. Після допиту ОСОБА_11 в якості свідка, слідчий оголосив останньому, що той вільний. Однак, на виході з кабінету слідчого Тіщенка В.І. зустрів оперуповноважений відділу карного розшуку Охтирського МРВ капітан міліції ОСОБА_7, який перебував в складі оперативно-слідчої групи Охтирського МРВ, та, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 дав визнавальні покази щодо крадіжки моторолера, обґрунтовано підозрюється в скоєні крадіжок майна громадян, з метою встановлення особи, що скуповує викрадені скутери та з метою розкриття злочинів, явно перевищуючи владу та службові повноваження, дав незаконну вказівку ОСОБА_11 пройти до свого робочого кабінету № 8 для співбесіди щодо причетності до інших крадіжок індивідуального майна громадян у м. Охтирка та Охтирському районі.

ОСОБА_11, розуміючи, що ОСОБА_7 є представником влади, та його вказівки є обов'язковими для виконання, пройшов до службового кабінету останнього.

Під час бесіди у службовому кабінеті № 8, Охтирського МРВ УМВС країни в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Жовтнева, 29, ОСОБА_7, перевищуючи свої владні та службові повноваження, будучи представником влади та службовою особою правоохоронного органу, діючи умисно, в особистих інтересах та інтересах служби, з метою розкриття злочинів у період часу з 23 години 20 хвилин 25.07.07 року до 2 години 56 хвилин 26.07.07 року, застосовуючи психічне насильство, яке виразилось у погрозі заподіяння фізичного насильства щодо ОСОБА_11, став вимагати від останнього зізнання у вчиненні ним інших злочинів. Тобто ОСОБА_7, перевищуючи владу та службові повноваження, всупереч волі ОСОБА_11, незаконно тримав останнього у приміщенні Охтирського МРВ УМВС України в Сумській області, тим самим застосовував до нього фізичне насильство у вигляді позбавлення волі. Крім того, застосовуючи психічне насильство, яке виразилось у погрозі заподіяння фізичного насильства щодо останнього, використовуючи власну табельну вогнепальну зброю, з метою здобуття від ОСОБА_11 інформації про вчинені ним злочини, ОСОБА_7, приставив пістолет Макарова, серія РО. №5966 до правої скроневої ділянки голови ОСОБА_11, при цьому для реальності створюваної для ОСОБА_11 загрози попередньо дослав патрон у патронник пістолету. У цей час ОСОБА_11, перебуваючи у пригніченому стані через незаконні дії ОСОБА_7, реально сприймаючи залякування ОСОБА_7 щодо заподіяння фізичного насильства, зробив спробу відвести зброю, яка знаходилася у руках ОСОБА_7, від своєї голови. В результаті зазначених дій ОСОБА_11, ОСОБА_7 випадково натиснув на пусковий гачок, внаслідок чого стався постріл в область правої скроневої ділянки голови ОСОБА_11 В результаті наскрізного вогнепального поранення голови з поширеним пошкодженням речовини головного мозку ОСОБА_11 помер.

В поданій апеляції потерпілий ОСОБА_2, не оспорюючи кваліфікації злочину та вирішення питання щодо цивільного позову, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із застосуванням додаткової міри покарання, відповідно до ст. 54 КК України, в зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, оскільки судом не було враховано повне невизнання ОСОБА_7 своєї вини, те, що останній не розкаявся у вчиненому, та заважав встановленню істини по справі під час досудового слідства, крім того суд не врахував, обставини, що обтяжує покарання, передбаченої п.8 ст.67 КК України, а саме вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного.

Прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, в поданій апеляції не оспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини у скоєному злочині, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, в зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, пов'язані з оперативно-розшуковою діяльністю, дізнанням та досудовим слідством на 3 роки, з позбавленням спеціального звання «капітан міліції». При цьому свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, не розкаявся у вчиненому, відмовлявся від проведення слідчих дій, та не сприяв слідству і суду у розкритті злочину, крім того суд у вироку не конкретизував, якого права або якою діяльністю ОСОБА_7 заборонено займатися у правоохоронних органах та не обґрунтував своє рішення щодо непозбавлення останнього спеціального звання «капітан міліції».

Засуджений ОСОБА_7 в поданій апеляції та доповненнях до неї, посилаючись на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 30 червня 2009 р. скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування, звільнивши його з під варти. При цьому свої вимоги мотивує тим, що суд не взяв до уваги його покази та ряд доказів, що його виправдовують, судом взяті до уваги події тільки однієї версії, згідно якої він скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.365 КК України, обґрунтування його вини складалось лише з припущень, висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи та на доказах, отриманих з грубим порушенням вимог закону.

В поданій апеляційній скарзі цивільний відповідач, Охтирський МВ ГУМВС України в Сумській області, посилаючись на безпідставність задоволення судом першої інстанції цивільного позову в повному обсязі, а також на ту обставину, що судом не враховані обставини, передбачені п.9 Постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995 року № 4 «Про практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», просить вирок Тростянецького районного суду від 30.06.2009 року змінити в частині задоволення цивільного позову та стягнути з Охтирського МВ ГУМВС України в Сумській області на користь потерпілого ОСОБА_2 у відшкодування моральної шкоди 50000 грн., оскільки позивач самостійно вів своє господарство, матеріально від сина не залежав, ОСОБА_2 до суду не надав ні доказів, ні причин завдання йому моральної шкоди саме на заявлену суму.

Вислухавши доповідь судді, потерпілого ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_7, представника цивільного відповідача на підтримку своїх апеляцій, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, задовольнивши у повному обсязі апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та частково апеляцію потерпілого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляція потерпілого - частковому задоволенню, а у задоволенні апеляцій засудженого та цивільного відповідача слід відмовити з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінальної справи та ґрунтуються на ретельно досліджених в судовому засіданні доказах. Дії останнього кваліфіковані місцевим судом правильно і сумніву у колегії суддів не викликають.

Твердження засудженого ОСОБА_7 про те, що досудове та судове слідство по справі проведене неповно та однобічно, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, судом взяті до уваги події тільки однієї версії, згідно якої він скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.365 КК України, обґрунтування його вини складалось лише з припущень, а наведена у вироку місцевого суду оцінка доказів є однобічною, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину були ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у справі доказам була дана належна оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

ОСОБА_7 як вході досудового слідства, так і в судовому засіданні, не заперечуючи, що ОСОБА_11 26.07.2007 року загинув саме в його службовому кабінеті від пострілу, зробленого з його табельної зброї, вказував, що потерпілий, штовхнув його в корпус, а двома руками схопився за кобуру. Від поштовху він упав назад на руки. В цей час ОСОБА_11 відірвав кобуру з пістолетом і, незважаючи на його умовляння повернути зброю, вистрілив собі у голову.

Однак, суд першої інстанції навів у вироку переконливі докази, якими зазначені доводи засудженого обставин смерті потерпілого ОСОБА_11 спростовуються, а підтверджуються обставини, викладені судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку.

Так, потерпілий ОСОБА_2 в суді першої інстанції пояснив, що 25.07.2007 року близько 13-30 год. його сина до Охтирського РВ забрали працівники міліції. На його питання, коли син повернеться, йому відповіли, що приблизно о 20 годині. Але син додому не повернувся. Наступного дня він дізнався, що його сина немає в живих. Він не вірить, що сину не було де ночувати, оскільки він міг піти до своєї колишньої дружини. Крім того, в Охтирці проживає рідна сестра ОСОБА_11. Його син не служив у збройних силах і ніколи зброї в руках не тримав. Віктор був спокійним та врівноваженим чоловіком, по характеру веселим, оптимістом, в останній час в пригніченому стані не перебував і ніякими психічними захворюваннями не хворів, в нього не було підстав та бажання покінчити життя самогубством.

Свідки ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 дали суду пояснення щодо даних, характеризуючи загиблого ОСОБА_15, аналогічні поясненням ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_16, який є начальником відділу професійної підготовки УМВС України у Сумській області, займається у тому числі навчанням особового складу вогневій підготовці, пояснив суду, що якщо кобура і носильні петлі не ушкодженні, то зірвати з одного ривку петлі ремінця, яким поєднані пістолет та кобура, неможливо. Особі, необізнаній в поводженні із пістолетом Макарова, навіть якщо вона має загальну уяву про це, для того, щоб зняти пістолет із запобіжника, дослати патрон у патронник та зробити постріл, необхідно витратити значний термін часу, можливо одну хвилину.

Свідок Авдєєнко суду пояснив, що 25.07.2007 року він заступив на чергування відповідальним по МРВ, о 07-45 год. провів інструктаж, контролював наряд. Коли проводиться інструктаж, сама зброя не оглядається, а оглядається спецпорядження та надійність кріплення. Він особисто переконався, що зброя у чергових, в тому числі у ОСОБА_7, була надійно закріплена.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що 25.07.2007 року, за вказівкою начальника Охтирського МРВ, разом із о/у ОСОБА_18 доставили із м.Тростянець для подальшого допиту слідчим підозрюваного в скоєні крадіжки ОСОБА_11 Доставивши ОСОБА_11 до райвідділу, вони передали його слідчому Коваленко С.В. При цьому, понадіявшись один на одного, ні він, ні ОСОБА_18 не зареєстрували ОСОБА_11 у відповідному журналі.

Свідок ОСОБА_18 дав суду аналогічні пояснення.

Свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що у нього в провадженні знаходилась кримінальна справа за фактом вчинення крадіжки моторолера "Хонда", яка мала місце в ніч з 15 на 16 липня 2007 року у с. Чернеччина Охтирського району. 25.07.2007 року за підозрою у вчиненні вказаного злочину до нього у кабінет було доставлено ОСОБА_11, який в ході допиту зізнався в скоєні крадіжки. Допитував ОСОБА_11 в якості свідка і після закінчення допиту, о 23-15 год., відпустив його додому. Під час допиту ОСОБА_11 не казав, що йому ніде ночувати в Охтирці. Також під час допиту до його кабінету з невідомого приводу заходив о/у ОСОБА_7. Коли він вийшов з кабінету, то бачив, що ОСОБА_7 про щось розмовляє з ОСОБА_10

Свідок ОСОБА_19 підтвердив суду, що він був присутній при допиті слідчим Коваленком С.В. Тіщенка В.І. Під час допиту останнього до кабінету слідчого двічі заходив ОСОБА_7, який цікавився про збут викраденого скутера. ОСОБА_11 давав згоду на спілкування з ОСОБА_7 тільки вранці 26.07.2007 року.

В ході судового слідства свідок ОСОБА_20 пояснив, що 25.07.2007 року він заступив на чергування по охороні адміністративної будівлі Охтирського МРВ УМВС. Приблизно о 23-20 год. у приміщення міськрайвідділу зайшов ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 та повів останнього до свого службового кабінету. ОСОБА_11 при цьому вів себе спокійно. Десь о 02-45 год. він почув постріл і вибігший йому назустріч ОСОБА_7 сказав, що ОСОБА_11 вистрелив собі у голову.

Аналогічні свідчення дав суду і свідок ОСОБА_21, а також допитаний в ході досудового слідства свідок ОСОБА_22

Свідки ОСОБА_23, ОСОБА_24 та ОСОБА_25 пояснили суду, що знають ОСОБА_7 як працівника карного розшуку Охтирського міськрайвідділу, який є дуже грубим, цинічним та жорстоким до людей, який міг "вибивати" зізнання в скоєні злочинів.

В ході досудового слідства свідок ОСОБА_26 давав свідчення, аналогічні вищенаведеним (т.3 а.с. 130-135).

Свідок ОСОБА_27 пояснив суду, що зі слів жителів м. Охтирка йому відомо, що ОСОБА_7 жорстоко поводився із затриманими.

Крім того факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину підтверджується іншими доказами по справі, які були перевірені в судовому засіданні: протоколами огляду місця події та фототаблицями до них (т.1 а.с. 33-45, 46-62, 97-118, 119-135); протоколом огляду трупу ОСОБА_11 (т.1 а.с. 137-143); висновком судово-медичної експертизи (т.2 а.с. 65-67), відповідно до якого смерть ОСОБА_11 настала внаслідок наскрізного вогнепального поранення голови з обширним ушкодженням кісток склепіння черепу, оболонок та речовини головного мозку, ушкодження утворилось від одного пострілу; висновками судових медико-криміналістичних експертиз (т.2 а.с. 78-85, 90-97), з яких, зокрема, вбачається, що постріл в голову потерпілого зроблений зі зброї середнього калібру, наявні вогнепальні пошкодження могли утворитись від 9-мм кулі в результаті пострілу з пістолета Макарова, виявлені на футболці, на передній поверхні брюк, у нижніх відділах обох штанин брюк ОСОБА_7 сліди, схожі на кров, могли виникнути в

результаті пострілу в голову ОСОБА_11, при цьому ОСОБА_7 розташовувався на певній відстані від постраждалого і стояв передньою поверхнею свого тіла до постраждалого; висновком судово-імунологічної експертизи (т.2 а.с. 90-97), яким зазначено, що на вищевказаній одежі ОСОБА_7 знайдено кров людини, походження якої можливе від ОСОБА_11; висновками експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу (т.2 а.с. 155-158), з яких вбачається, що в тому числі на марлевих тампонах із змивами з кистей рук засудженого виявлені сліди згорання бездимного пороху; висновком судово-трасологічної експертизи (т.2 а.с. 194-200), з якого видно, що на кобурі, наданої на дослідження, є пошкодження носильних петель, сама кобура слідів ремонту не має; в той же час із протоколу відтворення обстановки та обставин події (т.2 а.с. 252-257) видно, що після трьох сильних ривків дві кобури залишились цілими, а третя - зазнала пошкодження -розірвалась одна з носильних петель в місці її ремонту саморобним способом; висновками судово-балістичних експертиз (т.2 а.с. 218-220, 225-230) щодо дослідження патронів, гільзи, кулі та пістолета Макарова, закріпленого за ОСОБА_7; протоколом відтворення обстановки та обставин події (т.4 а.с. 93-102) щодо уточнення механізму, дистанції, направленості пострілу, а також взаємного розташування ОСОБА_7 та ОСОБА_11 під час отримання останнім вогнепального поранення у голову; висновками комплексної ситуаційної експертизи (т.4 а.с. 119-128) щодо ймовірного розташування ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на момент пострілу.

Належним чином дослідивши та оцінивши характеризуючи дані ОСОБА_7, який наполегливо займався карате, рукопашним боєм, іншими видами боротьби, на змаганнях з яких отримував призові місця, добре володів вогнепальною зброєю, суд -першої інстанції зробив у вироку обґрунтований висновок про практичну неможливість відібрання в засудженого ОСОБА_7 табельної зброї ОСОБА_10 при обставинах, на які посилався ОСОБА_7 як в судовому засіданні, так і в своїй апеляції.

При цьому згідно висновку посмертної судово-психіатричної експертизи (т.2 а.с. 247-250) у момент отримання вогнепального поранення у голову із табельної зброї ОСОБА_7, ОСОБА_11 психічним захворюванням не страждав, не виявляв ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, недоумства, що в свою чергу спростовує доводи апеляції ОСОБА_7 про бажання ОСОБА_11 покінчити життя самогубством.

Те, що засуджений ОСОБА_7 був службовою особою, яка мала дозвіл на постійне зберігання та носіння вогнепальної зброї, і злочин вчинив саме під час виконання службових обов'язків підтверджується: копією наказу начальника УМВС України в Сумській області № 63 о/с від 31.07.98 року про призначення ОСОБА_7 на посаду о/у відділення карного розшуку Охтирського МРВ УМВС України в Сумській області (т.З а.с. 215); копією наказу начальника Охтирського МРВ УМВС України в Сумській області № 34 від 09.02.1997 року, яким ОСОБА_7 наданий дозвіл на видачу, постійне зберігання і носіння вогнепальної зброї та боєприпасів (т.1 а.с. 199-200); копією книги нарядів, згідно якої ОСОБА_7 о 08-00 год. 25.07.2007 року заступив у добове чергування у складі слідчо-оперативної групи Охтирського МРВ (т.1 а.с. 201-202); копіями аркушів з книги видачі та прийому зброї та спеціальних засобів Охтирського МРВ (т.4 а.с. 76-78).

Будь-яких підстав не довіряти вказаним вище і наведеним у вироку доказам колегія суддів не має, оскільки вони не викликають сумнівів у їх допустимості, належності, достовірності та достатності, а також у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи апеляції засудженого про однобічність та неповноту досудового та судового слідства, про відпрацювання виключно версій з обвинувальним ухилом, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, прийняття до уваги суперечливих доказів, без з'ясування причин протиріч, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки судом першої інстанції в ході судового розгляду справи повно та всебічно були досліджені обставини, які як викривали, так і виправдовували засудженого, з'ясовані та усунені наявні в доказах протиріччя, у вироку зазначені мотиви, з яких суд прийняв або відкинув ті чи інші докази і прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 в скоєні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених у вироку суду.

Так, доводи апеляції засудженого щодо бажання в ОСОБА_11 покінчити життя самогубством носять виключно характер припущень та не знайшли свого обґрунтування ні в ході досудового, ні в ході судового слідства. Твердження засудженого про те, що судом не були враховані покази зазначених в апеляції свідків та неприйняті до уваги певні докази, які могли суттєво вплинути на висновок суду, є явно надуманими та такими, що суперечать як матеріалам справи, так і вироку суду, оскільки в останньому відображені та відповідним чином проаналізовані, серед інших, пояснення свідків та докази, на які посилається ОСОБА_7 у своїй апеляції.

Що стосується відмови в задоволенні певних клопотань засудженого та його захисника під час розслідування та розгляду даної справи судом, то це є правом суду або особи, яка проводить досудове слідство, при цьому з приводу заявлених клопотань слідчим та судом приймались аргументовані рішення, які були належним чином обґрунтовані, викладені в належній процесуальній формі, виходячи з допустимості, належності, достовірності, достатності та необхідності збирання та закріплення доказів, про які йшла мова в заявлених клопотаннях.

Посилання засудженого на те, що у вироку суду неповно та перефразоване відображенні пояснення певних свідків, колегія суддів не може прийняти до уваги оскільки зазначені пояснення відповідають протоколу судового засідання, на який : цього приводу ні ОСОБА_7, ні його захисниками, зауважень не подавалось.

Вказівка засудженого на те, що у вироку суду відсутні пояснення допитаного судом експерта Моісеєнко, не можна прийняти до уваги, оскільки зазначений експерт допитувався судом саме з метою роз'яснення положень проведеної експертизи по справі і відображати її пояснення в ході судового засідання у вирок) суду необхідності не малось.

Твердження ОСОБА_7 про те, що досудове слідство відносно нього проводилось упереджено та особою, яка підлягала відводу, є явно надуманими та носять виключний характер припущення, яке нічим необґрунтовано і не знайшло свого підтвердження в ході розгляду справи судом.

Порушень кримінально-процесуального закону під час досудового слідств; та судового розгляду справи, які б тягли зміну чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає. Що ж стосується певних порушень кримінально-процесуального законодавства в ході досудового слідства по справі, то на них звернена увага судом першої інстанції і вони окремо оговорені у вироку, але самі по собі не є такими, які перешкодили встановленню істини по справі та винесенню законного та обґрунтованого рішення.

Що стосується доводів апеляції прокурора та потерпілого ОСОБА_2 про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості, то колегія суддів вважає їх цілком обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Так, при призначенні засудженому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував відповідно до вимог ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та його особу, а також обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання, не конкретизував, якого права або діяльністю йому заборонено займатись у правоохоронних органах, а також безпідставно не застосував до ОСОБА_7 положення ст. 54 КК України, взагалі не обґрунтувавши в цій частині своїх висновків. Також судом у вироку фактично не вирішена доля речових доказів по справі.

При таких обставинах, оскільки є необхідність у застосуванні до ОСОБА_7 більш суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного засудженому покарання скасувати та постановити новий вирок.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність всіх обставин, що характеризують останній, його наслідки, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, ОСОБА_7 за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та дружину, сам хворіє на хронічне захворювання. Зазначені обставини колегія суддів визнає такими, що пом'якшує покарання.

Обставин, що обтяжує покарання колегія суддів не вбачає.

В той же час ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин, вину не визнає, в скоєному не кається, заподіяна злочином шкода не відшкодована, а тому колегія суддів вважає необхідним призначити йому покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, оскільки ОСОБА_7 засуджується за скоєння тяжкого злочину, з урахуванням обставин та наслідків вчинення останнього, з урахуванням його особи, колегія суддів вважає необхідним на підставі ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання "капітан міліції".

Долю речових доказів по справі слід вирішити у порядку, передбаченому ст. 81 КПК України.

Що стосується доводів цивільного відповідача про зменшення розміру моральної шкоди, то ці вимоги, на думку колегії суддів, задоволенню не підлягають, оскільки суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо задоволення позову в повному обсязі відповідно до вимог ст.ст. 1167, 1168, 1172 ЦК України, врахував всі обставини справи, дійсний обсяг та розмір фізичних та моральних страждань потерпілого, викликаних загибеллю сина.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 378 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію потерпілого ОСОБА_2 задовольнити частково, задовольнивши в повному обсязі апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок.

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та призначити йому покарання за ч.3 ст. 365 КК України у виді позбавлення волі на строк дев'ять років з позбавленням його права займати посади в правоохоронних органах, пов'язані з оперативно-розшуковою діяльністю, дізнанням та досудовим слідством строком на три роки.

Відповідно до вимог ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавити спеціального звання "капітан міліції"".

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку у законну силу залишити без зміни - тримання під вартою, рахуючи строк відбування покарання з 07 листопада 2007 року, зарахувавши у строк відбування покарання час перебування під вартою з 21.09.2007 року по 01.10.2007 року.

Речові докази по справі: кобуру, джинси світло-синього кольору, білу футболку, шнур з нитки світло-зеленого кольору, пасок зі шкіри чорного кольору, належні засудженому - повернути ОСОБА_7;

джинси темно-синього кольору, труси х/б, кросівки комбіновані темно-синього кольору, належні ОСОБА_11 - повернути ОСОБА_2;

2 фрагменти шпалер з пошкодженнями, копії 4-х аркушів книги обліку осіб, що доставлені до Охтирського МРВ за 2007 рік, копії 3-х аркушів книги видачі та прийому зброї і спецівльниї засобів, копії матеріалів кримінальної справи за фактом крадіжки моторолера "Хонда-Такт", файли роздруковані із системного блоку слідчого Коваленка С.В., відеокасету із записом відтворення обстановки та обставин події від 25.01.2008 року, зразки крові та слини ОСОБА_7, 2 контрольних зразки бинту до крові та слини ОСОБА_7, змиви з кистей правої та лівої руки ОСОБА_7, відбитки пальців ОСОБА_7 та ОСОБА_11, препарат з волокнистим нашаруванням з антабки пістолету, нігті ОСОБА_11, протяжку з каналу ствола пістолета Макарова, змиви з кистей рук ОСОБА_11, змиви з вхідного та вихідного отворів вогнепального поранення з правої та лівої скроневої частини голови ОСОБА_11, фрагмент шпалер із змивом, змив з підлоги, змив із сейфа, змив із крісла -залишити в матеріалах кримінальної справи;

пістолет Макарова, серія РО №5966, магазин із 6-ма патронами, магазин з 8-ма патронами, які знаходяться у Харківському НДІ судових експертиз ім. Бокаріуса, 4 кобури, наручники - повернути Охтирському МРВ УМВС України в Сумській області;

кулю та гільзу від пістолета ПМ - знищити.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни, а апеляції ОСОБА_7 та цивільного відповідача - без задоволення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду України через апеляційний суд Сумської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той же строк з моменту вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_28 ОСОБА_1 ОСОБА_29