11-кп/775/290/2015(м)

ВИРОК

іменем У к р а ї н и

10 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представника потерпілого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 травня 2015 року, за кримінальним провадженням № 0003705 внесеного до ЄРДР 23.09.2014 р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, маючий середньо- спеціальну освіту, не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, раніше судимий:

1) 30.07.2004 р. вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 800 грн.;

2) 17.09.2004 р. вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.186, ст.75, ст.76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки;

3) 06.04.2006 р. вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.187, ч.1 ст.71 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

4) 22.08.2013 р. вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі,

який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належному йому майна на праві власності.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання, призначеної за вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 22.08.2013 року, остаточно призначено покарання у вигляді семи років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна з відбуванням покарання у кримінально - виконавчому закладі закритого типу.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 1283,68 гривень та моральну шкоду в розмірі 10 000 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 травня 2015 р. ОСОБА_8 визнаний винним за ст. 187 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 29.08.2014 року, приблизно о 12.00 годині, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, знаходячись на площадці першого поверху у першому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , наблизився до ОСОБА_10 , у якого, із застосуванням фізичної сили, з кишені надягнених на ньому брюк витяг портмоне, з якого дістав гроші потерпілого у сумі 250 гривень та забрав собі, а портмоне кинув на підлогу, після чого у продовження свого злочинного наміру, спрямованого на вчинення розбійного нападу, ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар рукою в область верхньої частини передньої поверхні грудної клітини, в результаті чого ОСОБА_10 втратив рівновагу та впав на підлогу. Таким чином, ОСОБА_8 спричинив потерпілому тілесні ушкодження у виді закритого осколкового перелому лівого стегна у верхній третині зі зміщенням, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, після чого з місця вчинення злочину втік.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ст. 187 ч.2 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Зазначив, що під час судового розгляду кримінального провадження не встановлено пом`якшувальних покарання обвинуваченого обставин. Проте є достатньо підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання в межах санкції ст. 187 ч.2 КК України. А саме: ОСОБА_8 , будучи раніше судимим вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 06.04.2006 за вчинення аналогічного злочину, на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив та знову скоїв розбійний напад, який є тяжким злочином, вину в якому він не визнав, щиросердно не розкаявся, моральну шкоду, завдану потерпілому ОСОБА_10 , не відшкодував.

Крім того, вчинив злочин в період не відбутого покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 22.08.2013 року. За місцем мешкання обвинувачений характеризується негативно, неодноразово судимий за вчинення корисних злочинів, будучі працездатним не працював, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Тому, на думку прокурора, призначення ОСОБА_8 мінімального покарання в межах санкції ст. 187 ч.2 КК України за відсутності пом`якшуючих його покарання обставин порушує принцип справедливості по відношенню до потерпілого ОСОБА_10 , який є особою похилого віку, та якому злочином завдано тяжкі наслідки у виді перелому стегна зі зміщенням.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд справи в суді.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що допитані в ході судового засідання свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 підтвердили, що не були присутні в під`їзді і не могли бачити які події були між обвинуваченим і потерпілим. Свідки з боку захисту ОСОБА_13 в суді поясняла, що потерпілий і до того, мав проблеми із здоров`ям. Свідок ОСОБА_14 суду пояснила, що представник потерпілого ОСОБА_6 приходила до неї і розповідала тільки про те, що у його батька були викрадені гроші, які їй були відшкодовані. Водночас зауважує, що потерпілий ОСОБА_10 підтвердив, що травму отримав не від удару ОСОБА_15 , а від удару об стіну або підлогу. Таким чином, прямих доказів про здійснення ним розбійного нападу на потерпілого слідством не зібрано.

Судом першої інстанції не було взято до уваги, що представник потерпілого в судовому засіданні підтвердила, що її батько раніше мав захворювання, зокрема епілепсію і хворобу серця. Обвинувачений також зазначає, що судом першої інстанції не були взяті до уваги пояснення судового експерта ОСОБА_16 , який повідомив, що травму потерпілий міг отримати і без додання його тілу додаткового прискорення, що впливає на висновки суду щодо кваліфікації його дій.

Окрім цього, згідно висновків експертизи гематом, саден або їх слідів на тілі потерпілого не виявлено, що ставить під сумнів пояснення потерпілого про нанесення йому удару. Вважає, що в його діях була відсутня ознака реальної небезпеки для життя і здоров`я потерпілого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та представника потерпілого, які підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просили її задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого просили залишити без задоволення, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів відкидає доводи апеляційної скарги обвинуваченого з огляду на наступне.

Ст. 187 ч.2 КК України передбачає відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.

Факт заволодіння чужим майном ніким не оскаржується, а тому колегією суддів не перевіряється. Наявність насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого з боку обвинуваченого підтверджується наступним.

На думку колегії суддів, суд дав правильну правову оцінку свідченням потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що 29 серпня 2014 року в під`їзді його дома він підіймався сходами, а обвинувачений у цей час витягнув в нього з кишені гаманець, забрав з гаманця 250 грн., а гаманець кинув. Після того, як потерпілий почав кричати та намагався покликати людей на допомогу, ОСОБА_8 вдарив його правою рукою по шиї, в результаті чого потерпілий впав та отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості. Беручи до уваги такі пояснення потерпілого, які суд правильно вважав об`єктивними, дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ст. 187 ч.2 КК України, оскільки насильство при розбої застосовується як з метою заволодіння майном, так і з метою його утримання, у даному випадку з метою його утримання. Колегія суддів погоджується і з висновками суду про те, що застосовуючи до потерпілого похилого віку насильство, штовхаючи його або завдаючи йому удару в шию або грудну клітину, обвинувачений ОСОБА_8 1982 року народження, який є молодим, фізично розвинутим чоловіком, повинен був передбачити можливі наслідки застосування до потерпілого такого насильства, яке виявилось небезпечним для життя і здоров`я потерпілого.

Такі висновки суду та зміст пояснень потерпілого цілком узгоджуються з висновками судово-медичної експертизи, а також поясненнями експерта ОСОБА_16 , які він надав в судовому засіданні, з яких вбачається можливість того, що тілу потерпілого було завдано додаткового прискорення, при цьому можливо було нанесено удар як по грудній клітці, так і по шиї, що не має суттєвого значення.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого, щодо свідчень ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , покладених в основу обвинувального вироку, оскільки ті не бачили, яким чином обвинувачений заподіяв шкоду здоров`ю потерпілого, тому що ці свідки першими надавали поміч потерпілому після нападу, саме їм першим стало відомо про обставини злочину зі слів потерпілого, який на той момент не міг вигадувати обставини нападу.

Погане здоров`я потерпілого на час вчинення злочину також не має доказового значення, оскільки тілесні ушкодження знаходяться у прямому причинно-слідчому зв`язку з діями обвинуваченого.

Також колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що суд першої інстанції не прийняв до уваги свідчення експерта, оскільки вони були досліджені судом, зазначені у мотивувальній частині вироку і обґрунтовують обвинувачення.

Вирішуючи питання за апеляційними вимогами прокурора, щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання внаслідок м`якості, колегія суддів погоджується з ними на вважає їх обґрунтованими.

Згідно з ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому покарання обвинуваченому за ст. 187 ч. 2 КК України у мінімальних межах, передбачених санкцією ст. 187 ч.2 КК України, суд не повною мірою врахував, що ним скоєно умисний тяжкий злочин, ступінь його суспільної небезпеки, данні про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, будучі працездатним не працює, вчинив злочин під час не відбутого покарання за попереднім вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 22.08.13 р., шкоду потерпілому не відшкодував.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого є вчинення злочину щодо особи похилого віку та тяжкі наслідки, завдані злочином. Данні, наведені судом у вироку у якості обставин, пом`якшуючих покарання обвинуваченого, а саме наявність на утриманні неповнолітньої дитини ОСОБА_9 2014 року народження та матері похилого віку, на думку колегії суддів істотно не впливають на ступінь суспільної небезпечності обвинуваченого.

У разі призначення обвинуваченому більш суворого покарання, апеляційний суд в порядку ст. 407 КПК України постановляє новий вирок.

За вказаних обставинах колегія суддів вважає, що обвинуваченому слід призначити більш суворе покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Між тим, колегія суддів не погоджується з апеляційними вимогами прокурора про застосування до обвинуваченого додаткового покарання в виді конфіскації всього майна що є його власністю, оскільки з матеріалів справи вбачається, що у власності обвинуваченого знаходиться квартира АДРЕСА_3 , в ній мешкає малолітня дитина обвинуваченого, тому суд прийшов до правильного та справедливого висновку про конфіскацію ? частини майна належного на праві власності обвинуваченому.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 травня 2015 року, щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 призначити покарання за ст. 187 ч.2 КК України в виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 22.08.13 року до призначеного покарання та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання в виді 9 років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу з конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: