АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кс/774/253/16 Справа № 1-84/04 Головуючий у 1 й інстанції - Доповідач - ОСОБА_1
У Х В А Л А
ИМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Дніпропетровськ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 , розглянувши клопотання засудженого ОСОБА_2 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2004 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за ч.2 ст.15, п.6,12 ч.2 ст.115 КК України до 10 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.4 ст.187 КК України до 9 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 14 років позбавлення волі без конфіскації належного майна.
27 січня 2016 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області від засудженого ОСОБА_3 надійшло письмове клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Своє клопотання мотивує тим, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року частину п`яту статті 72 КК України викладено в новій редакції, згідно з якою строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Розглянувши доводи клопотання, приходжу до такого висновку.
З клопотання засудженого ОСОБА_3 вбачається, що він порушує питання про застосування щодо нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, яка регулює порядок зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі та інших покарань, ніж позбавлення волі.
Згідно з вимогами названого Закону він застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок.
Між тим, даним Законом не визначено, який суд має право розглядати вказані клопотання до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю (зокрема, суд, який ухвалив обвинувальний вирок, або місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання).
Цим Законом, як і діючими нормами кримінального процесуального закону, не врегульовані й інші питання, що стосуються порядку розгляду клопотання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення до осіб, щодо яких він застосовується, а саме: які документи додаються до клопотання, участь яких осіб у судовому розгляді клопотання щодо вирішення зазначеного питання є обов`язковою, якими особами може бути оскаржено судове рішення і в судах якої інстанції, з якого моменту судові рішення набирають законної сили тощо.
Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першої статті 7 КПК України.
Так, під час виконання вироків порядок вирішення судом питань, пов`язаних із виконанням вироків, регулюється статтями 537 і 539 КПК України.
За змістом ст.539 КПК України клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності вирішення питання, передбачених пунктами 1,10( в частині клопотання про зміну покарання відповідно до частини п`ятої ст. 53 КК України - несплата штрафу), 12 ( у разі якщо вирішення питання необхідне в зв`язку із здійсненням судового розгляду, воно вирішується судом, який його здійснює), 14 частини першої ст.537 КПК (інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку), ст.538 КПК( питання про зняття судимості).
В усіх інших випадках клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений проживає або відбуває покарання, а також в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (пункти 1,2,3 частини 2 статті 539 КПК).
З роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 11.01.2016 року вбачається, що з огляду на системний аналіз положень статей 537, 539 КПК України, в частині віднесення вирішення під час виконання вироків окремих питань до певного суду, правильним видається, що питання зарахування строку попереднього ув`язнення, під час виконання вироку, враховуючи зміст положень ч.6 ст.9 КПК має вирішуватися місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (п.2 ч.2 ст.539 КПК).
Відповідно до ст. 26 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» та ст.33 КПК України апеляційний суд у кримінальному провадженні може діяти лише як суд апеляційної інстанції. Провадження в суді апеляційної інстанції полягає в перевірці законності і обґрунтованості судових рішень, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили на підставі їх оскарження (глава 31 КПК).
Таким чином, ні Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, ні нормами діючого кримінального процесуального законодавства, не передбачено, що зазначене клопотання засудженого ОСОБА_3 має бути вирішено саме в Апеляційному суді Дніпропетровської області.
За таких обставин необхідно визнати, що клопотання засудженого ОСОБА_3 не підлягає розгляду в апеляційному суді.
Керуючись Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, ст. 72 КК України, статтями 537-539 КПК України, суддя
Клопотання засудженому ОСОБА_3 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, повернути засудженому.
Копію ухвали надіслати засудженому ОСОБА_3 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_3 в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Суддя апеляційного суду ОСОБА_1