Ухвала
іменем україни

10 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000602 за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 08 червня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 23 січня 2015 року

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 55 КК України ОСОБА_6 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покладенням на нього виконання обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України та виправдано за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Новоград Волинський, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 (один) рік та покладенням на нього виконання обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України та виправдано за відсутності в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та інші питання у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за те, що ОСОБА_8 працюючи на посаді заступника міського голови міста Нова Каховка, діючи за попередньою змовою з непрацюючим ОСОБА_7 , спільно і узгоджено з останнім, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння чужим майном шляхом введення ПП «Лік» в оману заволодів грошима цього підприємства за наступних обставин.

Так, комерційний директор ОСОБА_9 , побоюючись можливого заподіяння шкоди законним інтересам ПП «ЛІК», в один з днів на початку липня 2013 року, зателефонував ОСОБА_10 знаючи, що той підтримує дружні стосунки з ОСОБА_11 і попросив його допомоги все владнати. ОСОБА_10 діючи узгоджено з ОСОБА_12 наступного дня, у денний час, знаходячись у невстановленому місці, зателефонував ОСОБА_9 і повідомив про необхідність надання йому для подальшої передачі ОСОБА_13 грошей у сумі 20 000 грн.

Продовжуючи реалізацію вказаного спільного умислу 31 липня 2013 року, близько 18 год. у м. Нова Каховка, на літньому майданчику кафе «Волна», за адресою: просп. Дніпровський, 38, ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_11 , переконав ОСОБА_9 передати раніше обумовлену грошову винагороду за вирішення питань щодо не проведення перевірок господарської діяльності ПП «ЛІК» правоохоронними та державними контролюючими органами. З цією ж метою, продовжуючи реалізацію спільного умислу, за попередньою змовою із ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , у денний час, 14 серпня 2013 року та 26 серпня 2013 року, знаходячись у невстановленому місці, зателефонував ОСОБА_9 , остаточно створивши цим у останнього впевненість наявності у ОСОБА_14 повноважень на вирішення питань щодо ненадання вказівок про проведення перевірок господарської діяльності ПП «ЛІК» відповідними органами та необхідності і вигідності надання ним грошей.

Доводячи до кінця реалізацію вищевказаного спільного умислу ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_11 , 28 серпня 2013 року близько 19 год., знаходячись у приміщенні кафе «Роджер», розташованого на розі вул. Букіна і вул. Войтова у м. Нова Каховка, Херсонської області одержав від ОСОБА_9 раніше обумовлену грошову винагороду у сумі 20 000 гривень. Частину цих коштів, у розмірі 10 000 грн., ОСОБА_7 залишив собі, а іншу частину у сумі 10 000 гривень, у той же день, близько 20 год., у АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_14 передав останньому. Однак вказаними коштами ОСОБА_7 і ОСОБА_8 розпорядитись та скористатись не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки одразу після одержання грошей їх було викрито співробітниками ОВС.

Також, ОСОБА_6 органами досудового слідства обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України - зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам громадян та державним інтересам, що полягає у підриві авторитету та престижу Новокаховської міської ради, яка є органом місцевого самоврядування, а ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України, як пособництво у зловживанні владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам громадян та державним інтересам, що полягає у підриві авторитету та престижу Новокаховської міської ради, яка є органом місцевого самоврядування.

Проте міський суд вироком ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнав невинуватими у вчиненні згаданих кримінальних правопорушень, та виправдав ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України, а ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України за відсутності в їх діяннях складу цих злочинів.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувались у тому, що 23 липня 2013 року близько 19 год. 12 хв. поблизу будівлі магазину «40 Святих», за адресою: м. Нова Каховка, вул. Маяковського, 15, в автомобілі марки «ВАЗ 2121», державний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_15 , діючи узгоджено з ОСОБА_6 , одержав від введеного ОСОБА_6 та ним в оману ОСОБА_9 передану останнім частину раніше обумовленої грошової винагороди у сумі 10 000 грн., за вирішення питань щодо не проведення перевірок господарської діяльності ПП «ЛІК» правоохоронними та державними контролюючими органами.

Однак, суд першої інстанції цей епізод злочинної діяльності виключив з обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_15 , оскільки досудове розслідування за згаданим епізодом розпочалося з порушенням вимог ст. 214 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 08 червня 2015 року вирок міського суду залишено без змін.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, апеляційний перегляд кримінального провадження відбувся формально, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки доводи апеляційної скарги прокурора суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив, будь-яких суджень на їх спростування в ухвалі не навів, обмежившись висновком про правильність висновків суду першої інстанції без аналізу доказів, які є у матеріалах провадження чи посилання на вимоги закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема зазначає, що цей суд залишив поза увагою доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованої перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України; безпідставного виключення з обсягу обвинувачення епізоду від 23.07.2013 року - незаконного заволодіння обвинуваченими належними потерпілому ОСОБА_9 грошей у сумі 10 000 грн; необґрунтованого виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України, ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України. А також, щодо призначення міським судом їм м`якого покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в апеляційному суді; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково.

Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів погоджується, з висновками міського та апеляційного судів про необхідність виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, а ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України за відсутності у їх діяннях складу цього злочину, оскільки згідно з розпорядженням Новокаховського міського голови № 507-р від 23.12.2010 року «Про розподіл між міським головою, секретарем міської ради, першим заступником, заступниками міського голови та керуючого справами виконавчого комітету міської ради» повноваження і права ОСОБА_6 як заступника міського голови м. Нова Каховка та як члена у складі виконавчого комітету, відповідно до рішення Новокаховської міської ради Херсонської області від 24.05.2006 року № 27, не передбачають можливості впливу на правоохоронні та державні контролюючі органи щодо надання вказівок з приводу проведення ними відповідних перевірок господарської діяльності тих чи інших підприємств.

А тому, на думку колегії суддів, міський суд, з висновками якого обґрунтовано погодилась і апеляційна інстанція, у відповідності до вимог ст. 62 Конституції України, статей 370, 373, 374 КПК правомірно з вказаних вище підстав виправдав ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України, а ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України.

Більше того, колегія суддів звертає увагу, що згідно із Законом України № 1261-VIIвід 13 травня 2014 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», який набув чинності 04 червня 2014 року, внесені зміни, зокрема до п. 3 примітки ст. 364 КК України, яка визначає поняття «істотної шкоди», і відповідно до цих змін «істотною шкодою» вважається тільки майнова шкода. Тобто, відповідно до цього Закону відбулася часткова декриміналізація діянь, які кваліфіковані, зокрема і за ст. 364 КК України з кваліфікуючою ознакою спричинення немайнової шкоди, що саме і було інкриміновано органом досудового слідства ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .
Крім того, міський суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_6 і ОСОБА_7 по епізоду введення в оману ОСОБА_9 та незаконного заволодіння ними грошей потерпілого 23.07.2014 року у розмірі 10 000 грн., та правомірно виключив цей епізод з обвинувачення, оскільки, з матеріалів провадження вбачається, що досудове розслідування по згаданому епізоду, у порушення вимог ст. 214 КПК України розпочалось і проводилось до внесення відомостей у Єдиний державний реєстр досудових розслідувань, а тому здобуті докази є недопустимими. З таким висновком міського суду суд касаційної інстанції також погоджується.

У цьому зв`язку доводи прокурора щодо неналежної перевірки судом апеляційної інстанції його скарги у частині необґрунтованого виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України, а ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України та безпідставного виключення з обсягу обвинувачення останніх епізоду від 23.07.2013 року не ґрунтуються на матеріалах провадження, а відтак позбавлені підстав, оскільки рішення судів у цій частині є законними, обґрунтованими і вмотивованими.

Водночас, шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном, тобто при шахрайстві має місце вилучення майна із фонду власника або іншого володільця.

Проте, як встановлено під час судового розгляду та встановлено судом, обвинувачені, за попередньою змовою між собою, шляхом обману отримали від потерпілого гроші у сумі 20 000 грн. Частину отриманих 28.08.2013 року близько 19 години грошей від потерпілого ОСОБА_9 , у розмірі 10 000 грн., ОСОБА_7 у цей же день близько 20 години передав ОСОБА_6 за місцем проживання останнього, таким чином вже розпорядившисьчужим майном, а ОСОБА_6 , у свою чергу, вказані гроші встиг сховати у себе в будинку у шафі, звідки вони, через деякий час, і були вилучені працівниками міліції, тим самим також розпорядившись ними. Після цього, з грошима у сумі 10 000 грн., які ОСОБА_7 залишив собі, він поїхав від будинку ОСОБА_6 , однак на шляху свого напрямку був затриманий працівниками правоохоронних органів, якими під час затримання ОСОБА_7 з барсетки останнього було вилучено гроші у сумі 10 000 грн., які він отримав під потерпілого ОСОБА_9 .

Попри такі фактичні обставини справи, які згідно ст. 409 КПК України є предметом апеляційного перегляду, суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги прокурора зазначивши суть апеляційних доводів, повною мірою їх не перевірив, не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, на які посилався прокурор, а тому передчасно погодився з висновком суду першої інстанції про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та залишив вирок міського суду у цій частині із звільненням ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання на підставі акту амністії без змін, при цьому своє рішення належним чином не мотивував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України, про що небезпідставно зазначає прокурор у касаційній скарзі.
Крім того, як вбачається із змісту ухвали, апеляційний суд виклав іншу фабулу обвинувачення, аніж ту, яку визнав доведеним суд першої інстанції, оскільки у своєму рішенні зазначив епізод злочинної діяльності ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від 23.07.2013 року по заволодінню ними шляхом обману грошей потерпілого ОСОБА_9 у розмірі 10 000 грн. біля магазину «40 святих», за адресою: м. Нова Каховка, вул. Маяковського, 15, тим самим апеляційний суд допустив суперечності та самостійно збільшив об`єм обвинувачення і при цьому постановив ухвалу, а не вирок.

З огляду на викладене, та оскільки в апеляційній скарзі прокурора порушувалось питання про постановлення нового вироку, оскаржену ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у частині їх засудження за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого за попередньою змовою групою осіб від 28 серпня 2013 року) необхідно скасувати на підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, так як вона у цій частині не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного перегляду слід врахувати зазначене, дотримуючись вимог статей 22, 23, 94, 95 КПК України, положень глави 31 КПК України повно та всебічно перевірити доводи поданих на вирок апеляційних скарг учасників процесу, інші доводи касаційної скарги прокурора,і в залежності від встановленого ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення. Призначити ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання, яке буде відповідати вимогам статей 50, 65 КК України, при цьому звернути увагу на доводи апеляційної скарги прокурора про суперечності допущені судом першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України за відсутності у його діянні складу цього кримінального правопорушення та одночасного призначення йому додаткового покарання на підставі ст. 55 КК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 08 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у частині їх засудження за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого за попередньою змовою групою осіб від 28 серпня 2013 року у сумі 20 000 грн.) та звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» і призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У іншій частині ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 08 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3