Номер провадження: 11-кп/785/109/16
Номер справи місцевого суду: 491/828/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.01.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляції прокурора прокуратури Ананьївського району Одеської області ОСОБА_8 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 26.10.2015 р. по кримінальному провадженню №0000110 від 16.02.2015 р. відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ананьїв Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України судимості не має,

обвинуваченого в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 317 ч. 1, 317 ч. 2, 309 ч. 2, 310 ч. 2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.10.2015 р. ОСОБА_7 засуджений за ст. 309 ч. 2 КК України до 2-х років позбавлення волі; за ст. 310 ч. 2 КК України до 3-х років позбавлення волі; за ст. 317 ч. 1 КК України до 3-х років позбавлення волі; за ст. 317 ч. 2 КК України до 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; з ОСОБА_7 стягнуто судові витрати, пов`язані з залученням експерта при проведенні досудового розслідування, у розмірі 2487, 24 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_7 засуджений за скоєння злочинів за наступних обставин.

У грудні 2014 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, з метою незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, як особисто так і іншими особами, у нежилому приміщенні сараю на території приватного домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , яке фактично належить матері ОСОБА_7 - ОСОБА_11 , та в якому він проживає, організував місце незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, де встановив електричну плитку та посуд, необхідний для виготовлення наркотичних засобів, а також обладнав у вказаному сараї місце для відпочинку після вживання наркотичних засобів.

Після цього, в кінці грудня 2014 року, в денний час, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 надав ОСОБА_12 безоплатно вище вказане нежиле приміщення сараю для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, де той із використанням підготовлених і наданих ОСОБА_7 посуду та електроплитки, а також придбаних ОСОБА_12 у торгівельній мережі м. Ананьєва Одеської області насіння снотворного маку, медичного спирту, розчину аміаку та розчинника для фарб, виготовив наркотичний засіб - концентрат макової соломи, який вжив шляхом внутрівенних ін`єкцій.

Крім того, на початку січня 2015 року в денний час, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 повторно надав ОСОБА_12 безоплатно зазначене нежиле приміщення сараю для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, де той знову із використанням підготовлених і наданих ОСОБА_7 посуду та електроплитки, а також придбаних самим ОСОБА_12 у торгівельній мережі м. Ананьєва Одеської області насіння снотворного маку, медичного спирту, розчину аміаку та розчинника для фарб, виготовив наркотичний засіб - концентрат макової соломи, який вжив шляхом внутрівенних ін`єкцій.

Далі, 09 червня 2015 року, в денний час, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 повторно надав ОСОБА_12 безоплатно зазначене нежиле приміщення сараю для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, де той знову із використанням підготовлених і наданих ОСОБА_7 посуду та електроплитки, а також придбаних самим ОСОБА_12 у торгівельній мережі м. Ананьєва Одеської області насіння снотворного маку, медичного спирту, розчину аміаку та розчинника для фарб, виготовив наркотичний засіб - концентрат макової соломи, який вжив шляхом внутрівенних ін`єкцій.

Крім того, з кінця грудня 2014 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, по 10 червня 2015 року ОСОБА_7 купував у торгівельній мережі м.Ананьїв Одеської області насіння снотворного маку, медичний спирт, розчин аміаку та розчинник для фар, із яких в своєму помешканні, розташованому по АДРЕСА_1 , що належить його матері ОСОБА_11 , виробляв наркотичний засіб - концентрат макової соломи, без мети збуту. Також, в цей же період ОСОБА_7 із листя дикорослих рослин конопель, зібраних ним на пустирі в м.Ананьїва Одеської області, за допомогою власноруч виготовленого з двох пластикових пляшок та фольги приладдя, виробляв наркотичний засіб - екстракт канабісу, який вживав шляхом куріння. Вироблені та виготовлені наркотичні засоби, разом з приладдям для їх виготовлення, ОСОБА_7 зберігав для власного вживання у вказаному приміщенні сараю, які в ході санкціонованого 29.05.2015р. слідчим суддею обшуку, 10.06.2015р. були виявлені та вилучені, а саме: емальована каструля, пластикова лійка та емальований бідончик із нашаруванням на них наркотичного засобу - концентрату макової соломи, загальною масою по сухому залишку 0,016 г.- згідно висновку експерта №53 від 18.06.2015р.; 22 пляшки із речовиною темно-коричневого кольору, загальним об`ємом 14165 мл, яка містить в собі наркотичний засіб - концентрат макової соломи, загальною масою по сухому залишку 10,259г- згідно висновку експерта №53 від 18.06.2015р, який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту, а також 2 частини полімерних пляшок та 3 ковпачки із фольги з нашаруванням на них наркотичного засобу - екстракту канабісу загальною масою по сухому залишку 0,069 г, згідно висновку експерта №53 від 18.06.2015р., який ОСОБА_7 також незаконно придбав, виробляв, виготовив та зберігав без мети збуту.

Також, у травні 2015 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 на присадибній ділянці свого помешкання, розташованого по по АДРЕСА_1 , та належного його матері ОСОБА_11 , виявив сходи рослин снотворного маку, що зійшли самосівом. Вказані рослини він не знищив, а навпаки вирощував їх, шляхом рихлення ґрунту, знищення навколо них бур`янів, з метою доведення їх до повного дозрівання та подальшого використання для виробництва наркотичного засобу для власного вживання. 10.06.2015 р. в ході обшуку, санкціонованого ухвалою слідчого судді від 29.05.2015р., на вказаній присадибній ділянці було виявлено та вилучено 314 (триста чотирнадцять) рослин снотворного маку, згідно висновку експерта №52 від 18.06.2015р, ростучих на коренях, які ОСОБА_7 незаконно вирощував без мети збуту.

В апеляційній сказі прокурор прокуратури Ананьївського району Одеської області, не оскаржуючи доведеності вини засудженого, правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону, а саме тим, що суд безпідставно призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна за ст. 317 ч. 2 КК України, при умові звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, та за цією статтею, а також за сукупністю злочинів на підставі ст. 79 КК України призначити обвинуваченому покарання без конфіскації майна та вважати ОСОБА_7 засудженим до призначеного судом покарання без застосування додаткового покарання за ч. 2 ст. 317 КК України у виді конфіскації майна.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області просить вищезазначений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ст.ст. 317 ч. 1, 317 ч. 2, 309 ч. 2, 310 ч. 2 КК України та призначити йому покарання: за ст. 309 ч. 2 КК України до 2-х років позбавлення волі; за ст. 310 ч. 2 КК України до 3-х років позбавлення волі; за ст. 317 ч. 1 КК України до 3-х років позбавлення волі; за ст. 317 ч. 2 КК України до 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є занадто м`яким . Також апелянт стверджує, що в порушення вимог ст. 75 КК України суд необґрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинувачений просить апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області не задовольняти, стверджуючи, що він визнає вину, щиро кається, наркотичні засоби не розповсюджував, а вживав їх у зв`язку зі своєю важкою хворобою на СНІД. Крім того, вказує на те, що він доглядає за своєю важко хворою матір`ю, яка не може обійтись без сторонньої допомоги. До заперечень додані медичні документи на підтвердження цих доводів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляції прокурорів, зазначаючи, що в силу ст. 59 КК України не має підстав для призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, обвинуваченого, який заперечував проти апеляцій, просив не позбавляти його свободи, посилаючись на тяжкий стан свого здоров`я, тяжкий стан здоров`я матері, за якою він доглядає та те, що наркотичні засоби виготовляв та вживав тільки через свій стан здоров`я, більше нікому шкоди не завдавав; розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіряючи вирок суду та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що органом обвинувачення під час досудового розслідування, та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали розгляду обвинувального акту районним судом та ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 районний суд не дотримався, оскільки існували обставини, на які суд не звернув уваги, та які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Проте даний обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому викладені лише анкетні данні обвинувачених, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких підозрюються ОСОБА_7 , й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому підозрюються останній, що чітко зазначено в цьому документі. При цьому будь-яке

обвинувачення ОСОБА_7 цим документом не висунуто, формулювання обвинувачення відсутнє як і відсутнє будь-яке твердження про обвинувачення.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставин, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції на вищезазначене порушення вимог закону уваги не звернув і за відсутності висунутого обвинувачення, ухвалив щодо ОСОБА_7 обвинувальний вирок, що є неприпустимим - вказані порушення позбавляли гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та призвели до недотримання визначеної законом процедури судочинства, унеможливили за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, так як він містить суттєві протиріччя - з однієї сторони суд у вироку виклав цілий ряд доказів, досліджених в судовому засіданні, а з іншої - вказав, що кримінальне провадження розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КК України без дослідження доказів. Відповідно до журналу судового засідання, таке ж протиріччя було допущено і в судовому засіданні при розгляді справи - після допиту обвинуваченого суд прийняв рішення про розгляд кримінального провадження у скороченому порядку (таке формулювання відсутнє в ч.3 ст. 349 КПК), а з іншого боку - тут же приступив до дослідження письмових доказів, наданих прокурором.

При цьому на порушення вимог ст. 349 ч.3 КПК України, де зазначено, що суд має право (а не зобов`язаний), якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, при цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
Виходячи із обставин вчинення кримінальних правопорушень за ст. 317 КК України (один епізод за ст. 317 ч.1 і 2 епізоди за ст. 317 ч.2 КК України) та за ст. 309 ч.2 КК України, викладених в обвинувальному акті, який розглядався судом, наркотичний засіб у виді концентрату макової соломи, виготовлявся із насіння снотворного маку, що викликає великі сумніви, так як насіння снотворного маку і макова солома це різні речі. Екстракт макової соломи може бути виготовлений із макової соломи. З огляду на це, у суду не могло не виникнути сумнівів у тому, що обвинувачений правильно розуміє обставини справи та визнає себе повністю винним, а тому суд зобов`язаний був в цій частині дослідити докази в повному об`ємі та з`ясувати, чи можливо виготовити із насіння снотворного маку концентрат макової соломи. Ця обставина має суттєве значення, так як у разі не підтвердження такої можливості виключає склад злочину за ст. 317 КК України.

Оскільки суд апеляційної інстанції, згідно вимог ч.4 ст.404 КПК України, немає права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, ця обставина, у відповідності до положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, позбавляє апеляційний суд можливості постановити новий вирок, про що просить заступник прокурора області в своїй апеляції та дає колегії суддів підстави для скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

При новому розгляді в ході підготовчого судового засідання суду першої інстанції необхідно прийняти рішення у відповідності до вимог ст.ст. 314, 291 КПК України, врахувавши ті порушення КПК, на які вказано вище.

У разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , суду першої інстанції, дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити обґрунтованість обвинувачення, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дані про особу обвинуваченого та мотиви вчинення ним дій, які ставляться в провину, можливі наслідки від них, дані про його сім`ю, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

При цьому при призначенні покарання слід керуватись вимогами ст. 65 КК України та взяти до уваги положення ст. 77 КК України, відповідно до якої у разі застосування ст. 75 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути призначене. Також відповідно до ст. 59 КК України конфіскація майна не може бути призначена і в тому випадку, коли вона передбачена в Особливій частині цього Кодексу, але злочин не є корисливим.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно м`якості призначеного судом покарання, наявності чи відсутності підстав для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не розглядає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 416, 419, 9 ч.6 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурорів задовольнити частково, вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 26.10.2015 р. стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4