Справа № 750/8853/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/800/2015
Категорія - ст. 307 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000496 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 листопада 2014 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 08 листопада 2013 року вироком Деснянського районного суду м.Чернігова за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в сумі 1 700 грн.,-

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 листопада 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1 106,82 грн. процесуальних витрат.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 22 червня 2014 року, близько 16 години 30 хвилин, перебуваючи поряд із будинком АДРЕСА_2 , незаконно збув за 120 грн. ОСОБА_9 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичного засобу, пластиковий медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору масою 1, 957г., яка згідно висновку експерта № 835 (х) від 22 червня 2014 року, містила в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0, 039г.

Продовжуючи злочинну діяльність, 05 липня 2014 року, близько 10 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із будинком № 50 по вул. Олексєєва , в м. Чернігові, незаконно збув за 120 грн. ОСОБА_9 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичного засобу, пластиковий медичний шприц об`ємом 5 мл., з рідиною коричневого кольору, масою 1, 989 г, яка згідно висновку експерта № 945 (х) від 05 липня 2014 року, містила в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, вага якого в перерахунку на суху речовину, становила 0, 044грами.

Згідно „Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, затверджених постановою кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, опій ацетильований віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений ( таблиця №1, список № 1)

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а провадження в справі закрити, у зв`язку з провокацією злочину правоохоронними органами. На думку автора апеляційної скарги обвинувачення не надало документів щодо достовірності інформації про злочинну діяльність ОСОБА_7 , а відповідно і не мало підстав для проведення оперативних заходів. Матеріали зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, не містять інформації, що ОСОБА_10 займався збутом наркотичних засобів.

На думку захисника, з відеозаписів, зроблених під час оперативних закупок та переглянутих в судовому засіданні судом першої інстанції вбачається, що два епізоди збуту наркотичних засобів відбулися внаслідок підбурювання до вчинення злочину ОСОБА_7 особою ОСОБА_11 , який виконував доручення правоохоронних органів.

Захисник звертає увагу суду, що обвинувачений ніякої користі від збуту наркотичних засобів не мав. Придбавав наркотичні засобі в об`ємі, необхідному для спільного вживання з легендованою особою. Як вважає захисник, судом першої інстанції безпідставно відхилене його клопотання про допит ОСОБА_9 під справжнім іменем і судом порушено вимоги ст. 352 КПК щодо порядку допиту свідка. Оскільки, на думку захисника, ОСОБА_7 був спровокований на збут ним наркотичних засобів, в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Таким чином, усі доводи апеляційної скарги зводяться до наступного: відсутність підстав для проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_7 , скоєння ним злочинів відбулось унаслідок підбурювання його співробітниками міліції, а суд при дослідженні доказів допитав свідка під прізвищем « ОСОБА_11 » з порушеннями норм КПК, тому цей доказ слід визнати неналежним.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурор наполягає на законності постановленого місцевим судом вироку. Заперечуючи твердження апелянта, зазначає про добровільність збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів, при цьому вважає, що автором апеляції не надано жодного доказу щодо провокаційних дій з боку закупника. Наполягає на тому, що стороною обвинувачення не приховані жодні документи, а судом не вчинені дії щодо порушення прав обвинуваченого і захисника та недопущена неповнота судового розгляду, в тому числі що стосується відмови стороні захисту в допиті свідка ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, позицію прокурора, який вважав вирок суду обґрунтованим і законним, просив залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З тексту скарги вбачається, що захисник не заперечує самих фактів збуту наркотичних засобів його підзахисним 22 червня та 5 липня 2014 року за обставин, вказаних в обвинуваченні і наполягає на провокуванні його підзахисного на скоєння злочину з боку працівників правоохоронних органів.

В той же час сам ОСОБА_7 не заперечуючи своєї участі в передачі наркотичних засобів гр.. ОСОБА_11 22 червня 2014 року, заперечував свою участь в збуті наркотичних засобів цій людині 5 липня 2014 року, стверджуючи, що він і ОСОБА_11 хотіли придбати наркотики в цей день, але їм це не вдалось.

При розгляді справи в апеляційному суді захисником заявлялось клопотання про виклик і повторний допит в судовому засіданні ряду свідків по даній справі. колегією судів було відмовлено в його задоволенні, оскільки частина цих свідків вже була допитана в суді першої інстанції у відкритому судовому засіданні і ніяких підстав вважати, що їхній допит відбувався з порушеннями процесуальних норм, у колегії суддів не було. Інші свідки не були безпосередніми очевидцями злочину. разом з тим, колегією суддів задоволене клопотання щодо повторного дослідження відеозаписів контрольних закупок наркотичних засобів.

Так, з дослідженого судом відеозапису контрольної закупки наркотичних засобів від 22 червня 2014 року видно, що ОСОБА_7 передає особі, залученій для цієї закупки шприц з темною рідиною і отримує гроші.

Щодо епізоду від 5 липня 2014 р., то на представлених суду відеозаписах у зв`язку з їхньою низькою технічною якістю моменту передачі наркотичних засобів від ОСОБА_7 до особи, яка проводила контрольну закупку, не зафіксований. Проте інші ретельно досліджені і проаналізовані судом першої інстанції докази, свідчать про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів легендованій особі гр.. ОСОБА_11 .

Зокрема, грошові кошти, призначені для контрольної закупки, були помічені спеціальним люмінесцентним порошком, переписані їхні номери і вони вручені особі, яка повинна проводити контрольну закупку, про що складені відповідні протоколи (т.1 а.с. 159-161).

Після проведення контрольної закупки особа, яка її проводила, видала працівникам міліції шприц з рідиною коричневого кольору, про що також складі відповідні протоколи (т.1 а.с. 148, 150-151).

З висновків судової експертизи наркотичних засобів від 5 липня 2014 р. вбачається, що отримана в результаті контрольної закупки рідина в медичному шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, маса якого в сухому залишку складає 0,044 гр. (т.1 а.с. 152-155).

5 липня 2014 р. ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції та проведене його освідування, в ході якого зроблено змиви з його рук (т.1 а.с. 171-172).

З висновку експертизи спеціальних хімічних речовин від 19 серпня 2014 р. вбачається, що на грошових купюрах, вилучених у ОСОБА_7 , та на змивах з його рук виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин, які за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною контрольного зразку помітки грошових купюр. (т.1 а.с. 173-177).

Під час затримання ОСОБА_7 працівниками міліції, в нього було знайдено і вилучено грошові кошти, серед яких знаходились три грошові купюри з номерами, які співпадають з номерами грошових купюр, виданих легендованій особі для проведення контрольної закупки (т.1 а.с. 169).

Ці докази місцевим судом були визнані допустимими і достатніми, які підтверджують збут ОСОБА_7 наркотичних засобів легендованій особі і з таким висновком погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Доводи захисту, що негласні слідчі дії проводилися без достатніх на те підстав, колегія суддів визнає безпідставними. По обох епізодах збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 вони проводились на підставі вмотивованих постанов прокуратури міста Чернігова. Результати контролю за вчиненням злочинів у відповідності до ст. 256 КПК України були використані стороною обвинувачення в якості доказів і стороною захисту вони не оспорені (т.1 а.с. 147)

Колегія суддів вважає, що при розгляді справи в суді першої і апеляційної інстанції не знайшло свого підтвердження підбурювання або провокація на скоєння злочину, як про це твердить автор апеляційної скарги. Відеозаписи, безпосередньо досліджені апеляційним судом, такої інформації не містять. Натомість інший доказ протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 1 липня 2014 року, який покладений судом в обґрунтування вироку і належність якого як доказу стороною захисту не оспорено, свідчить про добровільну активну діяльність ОСОБА_7 по збуту наркотичних засобів та відсутність схиляння його до злочину іншими особами (т.1 а.с. 165-166).

Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані твердження апеляційної скарги про порушення, допущені судом при допиті свідка ОСОБА_11 . Вказана особа є легендованою, вона брала участь в оперативно-розшукових заходах і знаходиться під державним захистом. Тому у відповідності до ст. 352 КПК України, суд мав право допитати цього свідка під його вигаданим прізвищем за допомогою технічних засобів, які унеможливлюють його ідентифікацію. При цьому сторона захисту брала участь в допиті свідка в судовому засіданні, могла ставити йому усі питання на свій розсуд.

З показань свідка легендованої особи ОСОБА_11 в судовому засіданні вбачається, що саме він двічі здійснював контрольну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 , який продав йому ці засоби і вони були видані ОСОБА_11 працівникам міліції.

У відповідності до п. 4 Постанови Пленуму верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби ..." ( 60/95-ВР ) та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів…(продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Як правильно зазначив у своєму вироку місцевий суд, версія передачі закупнику наркотичного засобу, викладена обвинуваченим, також є

Таким чином, усі докази, покладені судом в обґрунтування вироку, повністю і детально між собою узгоджуючись, викривають обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України є правильною.

Щодо призначеного покарання, то колегія судів вважає, що воно відповідає вимогам ст. 65 КК України і призначене в мінімальних межах, передбачених законом за дані злочини. При цьому суд врахував відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про особу ОСОБА_7 . В апеляційному суді не було надано ніяких доказів, які б дозволяли застосувати покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин. Тому дане покарання колегія суддів вважає обґрунтованим і законним і не вбачає підстав для його пом`якшення.

Оскільки ОСОБА_7 певний час перебував під вартою під час досудового розслідування і судового розгляду, цей час необхідно зарахувати йому в час відбування покарання. Зробити це можна в порядку виконання вироку, шляхом винесення відповідної ухвали місцевим судом.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 листопада 2014 року по кримінальному провадженню, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Зобов`язати суд, який постановив вирок, винести ухвалу в порядку його виконання, в якій зазначити, що строк покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту фактичного його затримання. В строк покарання зарахувати час перебування ОСОБА_7 під вартою під час досудового розслідування і судового розгляду з 5 липня 2014 р. по 29 січня 2015 р.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили і підлягає виконанню з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4