АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 596/1972/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/339/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - п.6 ч.2 ст.115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 08 липня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Глібів Гусятинського району, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, тимчасово не працюючого, раніше судимого:

- 6 квітня 2001 року Тернопільським міськрайонним судом за ст.140 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку терміном на 1 рік;

- 24 грудня 2001 року Гусятинським районним судом за ст.141 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 11 лютого 2004 року Гусятинським районним судом за ст.185 ч.3, ст.186 ч.2, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 23 червня 2004 року Гусятинським районним судом за ст.185 ч.2, ст.70 ч.1, ст.185 ч.3 до 3 років позбавлення волі;

- 16 березня 2009 року Підволочиським районним судом за ст.185 ч.3, ст.15 ч.3, ст.185 ч.3, ст. 289 ч.2, ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 9 липня 2009 року Гусятинським районним судом за ст.307 ч.2, ст.185 ч.3, ст.70 ч.1 ч.4, ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, строк відбуття покарнання рахувати з 21.11.2008 року, звільнений від відбуття покарання 10.04.2014 року,

засуджено за п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.185 КК України і обрано йому покарання за:

-п.6 ч.2 ст.115 КК України у вигляді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.4 ст.187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Час відбуття покарання вирішено рахувати з 08 червня 2014 року.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжено до вступу вироку в закону силу.

За ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_7 виправдано.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Стягнуто з ОСОБА_7 2435,91 грн. в користь держави за проведення експертиз.

Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_7 1 червня 2014 року біля 10 години, діючи умисно, з метою повторного вчинення крадіжки чужого майна, зайшов на територію, де розташовані складські приміщення СФНВГ «Коваль», у с.Васильківці Гусятинського району, та, витиснувши привідчинене вікно складу СФНВГ «Коваль», проник у середину приміщення, потім вибив ногою вхідні двері приміщення охорони і проник в середину, звідки таємно викрав телевізор марки 5Т-ТУ 2108 вартістю 1600 гривень та телевізійний тюнер вартістю 209 грн. 35 коп., що належать ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 1809 грн. 35 коп.

Цим же вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим в розбійному нападі на ОСОБА_11 , 1955 року народження, інваліда дитинства II групи і його умисному вбивстві з корисливих мотивів за наступних обставин.

7 червня 2014 року приблизно о 7 год. 00 хв. ОСОБА_7 разом зі своєю знайомою ОСОБА_12 та гр. ОСОБА_11 , перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_12 , що у с.Нижбірок Гусятинського району Тернопільської області, розпивали спиртні напої. Після 9-ої години ОСОБА_7 та ОСОБА_11 пішли додому останнього у тому ж селі, де продовжили у двох вживати спиртне. Після розпиття спиртного ОСОБА_7 побачив вітальню кімнату, двері у яку були закриті, тоді у ОСОБА_7 виник намір потрапити у вітальну кімнату з метою заволодіння грошима, для цього він, розбив скло у дверях вітальної кімнати, просунув у середину руку і відчинив двері та проник у неї. Зайшовши у вітальну кімнату він почав шукати гроші і в шухляді шафи в білизні знайшов їх біля 3000 тисяч гривень. Побачивши гроші, у нього виник умисел на заволодіння вказаними коштами шляхом здійснення нападу на ОСОБА_11 , який зайшов у вітальню із застосуванням ножа, який знаходився у приміщенні кухні.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 пішов у приміщення кухні, де зі столу взяв у праву руку кухонний ніж, повернувся у вітальну кімнату та наніс зазначеним ножем один удар ОСОБА_11 в ділянку лівої бокової поверхні шиї, після чого останній впав на підлогу обличчям вниз.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 умисно спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді рани на лівій половині чола, рани в лівій тім`яній ділянці та рани на лівій половині підборіддя; двох саден на чолі та садна на перехідній облямівці нижньої губи; крововиливів в м`які тканини лівої тім`яної ділянки (в проекції рани), правих тім`яної та скроневої ділянок голови; проникаючого поранення шиї (рани нижньої третини лівої передньо-бокової поверхні шиї, що проникає в м`які тканини шиї, з ушкодженням лівої частини щитовидної залози, стінки трахеї, правої внутрішньої яремної вени та правого грудинно-соскоподібного м`язу, з крововиливами в м`яких тканинах по ходу ранового каналу), яке відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки в момент заподіяння і від якого настала смерть ОСОБА_11 , тобто вчинив розбійний напад і вбивство.

Досягнувши свого наміру ОСОБА_7 викрав гроші потерпілого в сумі 3000 грн. після цього залишив місце скоєння злочину.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого просить скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_7 за п.6 ч.2 ст.115 КК України та постановити судове рішення, яким визнати його невинним у скоєнні цього кримінального правопорушення і закрити кримінальне провадження по даному епізоду. Вважає, що сторона обвинувачення намагалась об`єднати в єдиний злочин два окремих протиправних діяння, а саме протиправне заволодіння чужим майном і умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, однак це суперечить фактичним подіям, а тому є сумнівним. Вважає, що обвинувачення ОСОБА_7 у даному злочині ґрунтується лише на припущеннях і доказах отриманих незаконним шляхом, а всі сумніви щодо доведеності вини повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Одночасно звертає увагу на те, що в судовому засіданні обвинувачений вину не визнав і висунув свою версію подій, однак суд не зазначив причини не прийняття цих пояснень до уваги.

- обвинувачений стверджує, що під час досудового слідства на нього здійснювався тиск працівниками міліції і за їх вказівками він обмовив себе у вчиненні інкримінованих злочинів під час давання показань при обранні запобіжного заходу і під час проведення слідчих експериментів з відтворення обстановки і обставин подій. Також наголошує, що під час досудового слідства було порушено його право на захист, а саме слідчим було прийнято його відмову від захисника при прийнятті заяв про визнання вини і проведенні слідчих експериментів.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, обвинуваченого та його захисника які підтримали свої апеляційні скарги з наведених у них підстав та просили призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, прокурора, який відкликав подану ним апеляційну скаргу та просив залишити вирок без змін, потерпілу, яка вважає призначене покарання занадто м`яким, перевіривши матеріали провадження та частково дослідивши встановлені під час кримінального провадження обставини і проаналізувавши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 та ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані сукупністю досліджених в судовому засіданні та належним чином оцінених у вироку доказів, якими повністю спростовуються наведені в апеляційних скаргах доводи.

Зі змісту оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції не взяв до уваги письмові заяви обвинуваченого під час досудового розслідування про визнання вини та результати слідчого експерименту за його участю, а поклав в основу вироку інші докази. Таким чином, доводи обвинуваченого про скасування вироку лише через те, що він себе обмовив під час досудового слідства є безпідставними.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі хоч і заперечує свою вину та вказує на необхідність скасування вироку, але водночас жодним чином не оцінює та не аналізує тих доказів, які покладені в основу обвинувального вироку.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги дані протоколу затримання ОСОБА_7 за підозрою в умисному вбивстві та його обшуку, проведеного 08 червня 2014 року за участю захисника та понятих, в ході якого на одязі ОСОБА_7 було виявлено плями речовини червоно-бурого кольору, схожої на кров, а саме на передній поверхні футболки, на поверхні правого тапка, на еластичному бинті і на передній частині штанів камуфльованого забарвлення. В лівій кишені цих же штанів виявлено кошти різного номіналу на загальну суму 1515 гривень. Вказані предмети були вилучені в присутності понятих та захисника, а також проведено змиви слідів з рук ОСОБА_7 .

В подальшому даними висновку судово-медичної експертизи підтверджено, що сліди крові на одязі та взутті ОСОБА_7 можуть походити від потерпілого ОСОБА_11 або бути змішаною кров`ю осіб. У цьому випадку домішка крові від ОСОБА_7 не виключається. Також, даними висновку судово-медичної (цитологічної) експертизи встановлено, що походження виявлених у змивах з рук ОСОБА_7 слідів за рахунок змішування його власних клітин та клітин ОСОБА_11 не виключається, а при дослідженні піднігтьового вмісту рук ОСОБА_7 було виявлено не властиві йому антигени, які можуть належати ОСОБА_11 .

Крім цих обставин, твердження обвинуваченого про те, що він не причетний до нападу на ОСОБА_11 і умисного протиправного позбавлення його життя з корисливих мотивів, спростовуються також цілим рядом наведених у вироку доказів, які були ретельно перевірені в судовому засіданні та отримали відповідну оцінку.

Так, з показань потерпілої ОСОБА_9 , а також свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 вбачається, що ввечері 7 червня 2014 року ОСОБА_11 був виявлений мертвим у власному будинку.

З протоколу огляду домогосподарства АДРЕСА_2 , вбачається, що в коридорі житлового будинку було виявлено труп ОСОБА_11 , який лежав лицем донизу, його одяг був частково просякнутий кров`ю, а на нижній третині шиї по лівій передній боковій поверхні розташована рана щілиноподібної форми розміром 4,7 см.

Згідно висновку судово - медичної експертизи, розпочатої 8 червня 2014 року, вказана рана, що проникає в м`які тканини шиї з ушкодженням лівої частки щитовидної залози, стінки трахеї, правої внутрішньої яремної вени та правого грудино-ключично соскоподібного м`язу, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень та знаходиться у причино - наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 , яка наступила за 8-24 годин до проведення судово-медичної експертизи його трупа, тобто 7 червня 2015 року. При цьому, після спричинення йому вказаного проникаючого поранення шиї, яке призвело до різкого значного викиду крові, ОСОБА_11 міг здійснювати самостійні дії лише впродовж відносно короткого проміжку часу, який може становити кілька хвилин, а судово-медичних даних, які б вказували на те, що поза трупа змінювалась на тілі ОСОБА_11 не виявлено.

Таким чином, з висновків даної судово-медичної експертизи вбачається, що смерть ОСОБА_11 настала в приміщенні будинку, де було виявлене його тіло.

Присутність в даному будинку у вказаний час обвинуваченого ОСОБА_7 стверджується показаннями допитаних в судовому засіданні свідків.

Так, жителі с.Нижбірок Гусятинського району ОСОБА_12 та її син ОСОБА_15 , підтвердили, що з вечора 6 червня 2014 року ОСОБА_7 перебував у їхньому будинку і пішов звідти разом із ОСОБА_11 наступного дня близько 9 год. в будинок останнього. В той час ОСОБА_7 був одягнутий в камуфляжні штани, шльопанці, спортивну куртку.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні підтвердила, що безпосередньо після виявлення трупа ОСОБА_11 присутня там ОСОБА_12 стверджувала, що у нього був ОСОБА_7 .

На ці обставини також вказали інші жителі села Нижбірок: ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснила, що в той день заходила додому до ОСОБА_11 і бачила там ОСОБА_7 ; ОСОБА_17 вказав, що проживає по сусідству з господарством ОСОБА_11 і близько 9 години 7 червня 2015 року бачив там чоловіка в камуфляжних штанах; ОСОБА_18 пояснив, що в той день в післяобідню пору бачив як ОСОБА_7 виходив з господарства ОСОБА_11 .

Наведені показання цих свідків є послідовними, узгоджуються між собою за хронологією подій, а також підтверджуються об`єктивними даними, встановленими під час судового розгляду.

Так, згідно протоколу огляду місця події на кухні у будинку ОСОБА_11 були вилучені сліди папілярних візерунків з дверей, які ведуть у вітальню, з шафи у вітальні, з уламків скла, що знаходилися на підлозі, зі стаціонарного телефону, а також виявлені недопалки цигарок і ніж із коричневою ручкою з полімерного матеріалу, при подальшому огляді якого на поверхні клинка знайдено накладання речовини бурого кольору, а на поверхні рукоятки - сліди папілярних узорів.

Висновками досліджених судом першої інстанції судово-медичних експертиз встановлено, що: сліди на п`ятьох недопалках сигарет, вилучених під час огляду домогосподарства ОСОБА_11 , можуть походити від ОСОБА_7 , а їх походження від ОСОБА_11 виключається.

Також, даними висновків судової дактилоскопічної експертизи, які детально проаналізовано у вироку, встановлено, що сліди пальців рук і долоні вилучені із дверей у будинку ОСОБА_11 , які ведуть у вітальню та з уламків скла, залишені великим, вказівним та середнім пальцями і долонею правої руки ОСОБА_7 , а слід пальця руки, вилучений із трубки телефону у будинку ОСОБА_11 залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_7 .

Отже, цими даними експертиз повністю підтверджуються показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 про перебування обвинуваченого 7 червня 2015 року в будинку ОСОБА_11 , що в с.Нижбірок, та відповідно спростовуються твердження ОСОБА_7 , що він зранку того дня поїхав у м. Копичинці.

Висновок суду першої інстанції, що перебуваючи в будинку ОСОБА_11 , ОСОБА_7 з метою заволодіння його коштами вчинив напад поєднаний із проникненням у приміщення та, заподіявши ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, вбив його з корисливих мотивів, підтверджується наступними встановленими в судовому засіданні обставинами.

Так, згідно висновку судово-медичної експертизи біологічного об`єкта (клаптя шкіри з нижньої третини лівої бокової поверхні шиї від трупа ОСОБА_11 ), наскрізне ушкодження у вигляді рани було утворено не менш як одноразовою колючо-ріжучою дією гострого предмета з властивостями леза і спинки, що притаманно клинку ножа, який в момент спричинення тілесного ушкодження був обернений лезом вправо і діяв через текстильну тканину з основним напрямом дії спереду назад щодо лівої бокової поверхні шиї ОСОБА_11 .

Той факт, що саме вилучений під час огляду місця події ніж є знаряддям вбивства ОСОБА_11 , підтверджується даними висновку судово-медичної експертизи №127, згідно якої сліди крові на ножі, вилученому з місця вбивства, можуть походити від ОСОБА_11 . Даними висновку дактилоскопічної експертизи встановлено, що слід пальця руки, вилучений із леза цього ножа, залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_7 .

Таким чином, наведені обставини в їх сукупності та взаємозв`язку, підтверджують, що саме ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство ОСОБА_11 шляхом завдання останньому удару ножем в шию.

Застосування ОСОБА_7 насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_11 , та його умисне вбивство під час нападу підтверджується також іншими даними судово-медичних експертиз, згідно яких крім ушкоджень шиї, які безпосередньо призвели до смерті ОСОБА_11 , при судово-медичному дослідженні його трупа виявлено й інші численні ушкодження, які підтверджують застосування до нього насильства і виникли прижиттєво незадовго до настання смерті, а саме рана на підборідді, яка утворилася від ріжучої дії гострого предмету, рана на лівій половині чола, яка утворилася від дій тупого предмета з плоскою обмеженою травматичною поверхнею, рана в лівій тім`яній ділянці, яка утворилася від дії тупого предмету з обмеженою циліндричною чи близько до неї поверхнею, а також садна і крововиливи в м`які тканини правої тім`яної та правої скроневої ділянок голови, які утворилися від дій тупих предметів з обмеженими травмуючими поверхнями, індивідуальні особливості яких не відобразились у властивостях цих ушкоджень. Висновками судово-медичних експертиз також встановлено, що виявлені під час огляду місця події в будинку ОСОБА_11 численні сліди речовини бурого кольору схожої на кров: на двостворчастих дерев`яних дверях у вітальну кімнату та уламках скла біля них; у вітальні - на підлозі, на килимовому покритті, на простирадлі, на внутрішній стороні дверцят шафи і на речах у ній; в кухні - на дверцях холодильника, на підлозі, на зовнішньому краю тарілок на столі, можуть походити від крові ОСОБА_11 , або бути змішаною кров`ю осіб. У цьому випадку походження домішка крові від ОСОБА_7 не виключається.

Встановлені судом першої інстанції обставини щодо проникнення ОСОБА_7 в приміщення вітальні узгоджуються також із наявними у нього тілесними ушкодженнями. Так, згідно висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_7 , при його обстеженні в день затримання було виявлено легке з короткочасним розладом здоров`я тілесне ушкодження у вигляді рани на внутрішній поверхні правої кисті, що утворилося від ріжучої дії гострого предмету, не виключено, в час та при обставинах, повідомлених ОСОБА_7 експерту при обстеженні, а саме що він 7 червня 2014 року між 16.00 та 17.00 годинами в домогосподарстві ОСОБА_11 вдарив правою рукою в скло дверей, порізавши собі праву руку.

Вказане узгоджується із зафіксованою під час огляду будинку ОСОБА_11 обстановкою, а саме, що на двостворчастих дерев`яних дверях у вітальну кімнату були відсутні частини скла, а біля дверей виявлено уламки скла неправильної геометричної форми також зі слідами речовини бурого кольору схожої на кров. Розташування уламків скла свідчить про те, що воно вибивалося, а накладення речовини бурого кольору на рамі дверей у вигляді динамічного сліду мазка нагадує по своїй формі захват рукою. У ліву створу вказаних дверей вмонтований замок, у якому язичок закриваючого механізму був висунутий і дещо зігнутий до внутрішнього полотна, але при цьому вільно рухається, а у верхній правій створі дверей наявний фіксатор у вигляді гачка, який не пошкоджено. В кімнаті, у яку ведуть двері, також виявлено сліди речовини бурого кольору на внутрішній стороні дверцят шафи і на речах у ній. При цьому дверцята шафи були відчинені, а речі в ній хаотично зміщенні зі своїх місць.

Зазначені відомості про обстановку на місці вбивства повністю підтвердила потерпіла ОСОБА_9 , яка під час її допиту в судовому засіданні вказала, що речі в будинку були розкидані, скло в дверях вибите, в коридорі і вітальні було багато слідів крові. Також повідомила, що її брат ОСОБА_11 отримував пенсію в розмірі 2500 гривень.

Наведені обставини в їх сукупності розкривають зміст умислу ОСОБА_7 та його направленість на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_11 та підтверджують обґрунтованість висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 умисно проник у зачинену вітальню, розбивши при цьому скло у дверях та відчинивши їх зсередини, де серед речей у шафі шукав, знайшов та заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 , частина з яких була вилучена у ОСОБА_7 при його затриманні.

Версію обвинуваченого, що за день до затримання він був у с. Нижбірок в іншому одязі, суд першої інстанції вірно оцінив критично, оскільки вона є надуманою, нічим не обґрунтованою і спростовується викладеними у вироку доказами, а саме висновками експертиз і показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 і ОСОБА_19 , які вказали, що ОСОБА_7 7 червня 2014 року був одягнутий в камуфляжні штани.

Крім того, свідок ОСОБА_19 , пояснив, що працює таксистом, він влітку 2014 року в другій половині дня возив ОСОБА_7 спочатку в кафе Білка в м.Копичинці, потім в м.Чортків, після чого повернулись в м.Копичинці на залізничний вокзал, а згодом знову в кафе Білка. При цьому, ОСОБА_7 мав при собі значну кількість грошей і за перевезення заплатив йому більше 400 гривень. Вказані показання ОСОБА_19 про наявність у ОСОБА_7 значної кількості коштів підтвердила допитана в якості свідка працівник кафе Білка ОСОБА_20 , яка також пояснила, що ОСОБА_7 двічі приїжджав у це кафе на таксі після обіду та ввечері 07 червня 2014 року .

Наведені обставини також підтверджують факт заволодіння ОСОБА_7 коштами ОСОБА_11 та спростовують повідомлену обвинуваченим в судовому засіданні версію, про те, що в с.Нижбірок він приїхав з власними грошима в сумі 1400 гривень, оскільки з урахуванням понесених ним наступного дня витрат на харчування та користування послугами таксі, ця сума є значно меншою кількості коштів, виявлених у нього при затриманні.

Наведені в апеляційній скарзі захисника доводи щодо відсутності у обвинуваченого корисливого мотиву для вбивства та невірну кваліфікацію його дій, колегія суддів вважає безпідставними з наступних міркувань.

Встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку ОСОБА_11 , який при цьому також був удома, проник у зачинену кімнату шляхом вибиття скла і зняття фіксатора з внутрішньої сторони дверей та їх виважування. Наведені відомості про характер дій обвинуваченого та спосіб проникнення в приміщення, де зберігалось майно, повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника, що ОСОБА_7 не чекав і не думав, що хтось може побачити його дії, тобто мав на меті заволодіти коштами ОСОБА_11 таємно.

Також, з досліджених в судовому засіданні висновків судово-медичних експертиз вбачається, що на підлозі та на речах у кімнаті, в яку проник ОСОБА_7 шукаючи гроші, були виявлені сліди крові ОСОБА_11 , що спростовує доводи захисника про відсутність доказів того, що ОСОБА_11 зайшов у кімнату коли ОСОБА_7 ще не заволодів грошима, та підтверджує виникнення корисливого мотиву на початку розбійного нападу.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року №2 Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи у разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за п.6 ч.2 ст.115 КК України, і за статтею, якою передбачена відповідальність за злочинне заволодіння майном.

У зв`язку з наведеним та аналізуючи усі встановлені в судовому засіданні фактичні обставини, зокрема дії обвинуваченого на місці події, де він відшукав грошові кошти і заволодів ними, знаряддя злочину, характер, локалізацію та тяжкість тілесних ушкоджень, механізм спричинення та їх наслідки, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що ОСОБА_7 під час розбійного нападу вчинив умисне вбивство ОСОБА_11 з корисливих мотивів.

Доводи захисника та обвинуваченого, які під час апеляційного розгляду заявили про порушення права обвинуваченого на здійснення судового розгляду судом присяжних, є надуманими, не ґрунтуються на вимогах закону і спростовуються матеріалами провадження.

Відповідно до ч.2 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Право на розгляд справи вказаним складом суду було роз`яснено ОСОБА_7 і його захиснику 11 вересня 2014 року під розписку (т.1 а.с.14). В підготовчому судовому засіданні 30 вересня 2014 року головуючий суддя в присутності захисника роз`яснила можливість розгляду справи судом присяжних, однак обвинувачений не бажав скористатись цим правом, що підтверджується журналом підготовчого судового засідання та його звукозаписом (т.1 а.с.48-49).

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що впродовж підготовчого судового засідання обвинувачений та його захисник не заявляли клопотань про здійснення провадження судом присяжних.

Отже, в даному випадку провадження було правомірно розглянуто судом у складі трьох професійних суддів, так як від утворення суду за участю присяжних обвинувачений у першій інстанції відмовився, а тому заявлені ним і захисником під час апеляційного розгляду вимоги про скасування вироку з цих підстав задоволенню не підлягають.

Крім того, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав доведеним і обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а саме таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно і поєднаному із проникненням в інше приміщення чи сховище.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий і має непогашені судимості за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 КК України.

Згідно протоколу прийняття заяви від ОСОБА_10 про крадіжку та протоколу огляду приміщення для охорони будівлі складу СФНВГ «Коваль», що в с.Васильківці, телевізор і тюнер, які знаходились на першому поверсі вказаного приміщення, було викрадено 01 червня 2014 року. В подальшому, вказані телевізор і тюнер були знайдені 12 червня 2014 року у одному з приміщень складу ядохімікатів на території с. Васильківці, що стверджується даними протоколу огляду з фототаблицею.

Також, під час огляду будівлі складу СФНВГ «Коваль» із зовнішньої сторони металопластикового вікна, яке веде із вулиці в дане приміщення, було виявлено три сліди папілярних узорів, один з яких згідно висновку судової дактилоскопічної експертизи, залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_7 .

Оцінюючи сукупність наведених обставин, які встановлені під час судового розгляду та проаналізовані у вироку, колегія суддів приходить до переконання, що вони повністю спростовують доводи обвинуваченого про те, що він не викрадав майно ОСОБА_10 .

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено будь-яких об`єктивних даних, які би давали підстави обґрунтовано сумніватися в наведених судом першої інстанції та детально проаналізованих у вироку обставинах, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку і задоволення поданих на нього апеляційних скарг.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок необхідно змінити в порядку ч.2 ст.404 КПК України.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції аналізуючи встановлені в судовому засіданні обставини зіслався на наведені в ухвалі слідчого судді від 9 червня 2014 року показання ОСОБА_7 , які той давав в якості підозрюваного і підтвердив під час обрання запобіжного заходу у суді.

Врахування судом цих показань суперечить вимогам ч.5 ст.193 КПК України, відповідно до якої будь-які твердження чи заяви підозрюваного, обвинуваченого, зроблені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, не можуть бути використані на доведення його винуватості у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, або у будь-якому іншому правопорушенні.

Також, суд першої інстанції безпідставно визнав допустимим доказом дані протоколу додаткового огляду від 08 червня 2014 року в період з 19 год. 20 хв по 19 год. 50 хв за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та без присутності його захисника, який на той час уже був допущений до участі в даному кримінальному провадженні і присутній того дня при складанні протоколу затримання і обшуку ОСОБА_7 за підозрою в умисному вбивстві.

Таким чином, суд першої інстанції залишив поза увагою, що органом досудового розслідування при проведенні додаткового огляду було грубо порушено вимоги ст.ст. 52,54 КПК України, які передбачають обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів і неможливість прийняття відмови від захисника в цих випадках.

Також, зі змісту вироку слідує, що мотивуючи призначення обвинуваченому покарання суд першої інстанції серед іншого врахував як обтяжуючу покарання обставину вчинення ним злочину у нетверезому стані. Разом з тим, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, такої обставини судом не встановлено.

У зв`язку з наведеним посилання у вироку на вказані обставини підлягають виключенню з його мотивувальної частини, що однак не впливає на обґрунтованість викладених у вироку інших висновків суду першої інстанції та не спростовує доведеності вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів.

Що стосується обраної ОСОБА_7 міри покарання, то суд першої інстанції визначив її відповідно до вимог ст.ст. 50,65 КК України, при цьому обґрунтовано врахував, що обвинувачений є молодого віку, його характеристику та сімейний стан, і вірно обрав більш м`яке з числа передбачених санкціями інкримінованих статей покарання у виді позбавлення волі на певний строк та додаткове покарання у виді конфіскації майна, а при складанні покарань за сукупністю злочинів застосував принцип повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, яке з урахуванням обсягу злочинних дій, відомостей про особу обвинуваченого та рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання, визначив у розмірі наближеному до верхньої межі санкції ч.2 ст.115 КК України.

На переконання колегії суддів призначене обвинуваченому покарання є законним та справедливим, відповідає тяжкості вчинених ним правопорушень і в даному випадку є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а виключення з вироку однієї з обтяжуючих покарання обставин, не дає достатніх підстав для його пом`якшення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 08 липня 2015 року змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на показання ОСОБА_7 під час обрання йому запобіжного заходу, обтяжуючу покарання обставину нетверезий стан, та дані протоколу додаткового огляду від 08.06.2014 року.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2