АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/20/16 Справа № 1-189/11 Категорія: ч.2 ст.367 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

представника

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляцією ОСОБА_10 на постанову Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 листопада 2015 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Золотоноша, Черкаської області, жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з вищою освітою, не одружену, керівника Золотоніського виробничого відділку КП «Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації, раніше не судиму,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с.Домантово, Золотоніського району Черкаської області, українку, громадянку України, з вищою освітою, одружену, працюючу молодшим реєстратором Золотоніського виробничого відділку КП "Черкаського обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації, проживаючу АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. На підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України за закінченням строку давності. Запобіжні заходи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасовано. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 по даній справі - залишено без розгляду. Роз`яснено ОСОБА_10 про можливість звернення до суду із позовом в порядку цивільного судочинства. Відповідно до вимог ст. 81 КПК України 1960 року вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно постанови ОСОБА_7 , працюючи з 18.10.2001 року відповідно до наказу № 42 від 12.10.2001 року по комунальному підприємству "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації" на посаді керівника Золотоніського виробничого відділку комунального підприємства "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації", будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно - господарськими обов`язками, будучи уповноваженою відповідно до наказу директора комунального підприємства "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації" ОСОБА_11 № 150 від 29.12.2006 року підписувати та завіряти печаткою Золотоніського виробничого відділку документи та відповідно до посадової інструкції керівника виробничого відділку, затвердженої директором комунального підприємства "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації" 10.01.2003 року, будучи зобов`язаною здійснювати перевірку та контроль за якісним і своєчасним виконанням робіт, діючи спільно та разом з молодшим реєстратором відділку ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, тобто умисно, в інтересах третіх осіб - товариства з обмеженою відповідальністю «Маранта LTD», що розташоване в Полтавській області, місті Кременчук, Автозаводському районі, проспект 50 років Жовтня, будинок № Ю0, використовуючи надану їй владу та службове становище, всупереч інтересам служби достовірно знаючи про наявність листа фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 від 31.10.2007 року в якому зверталася увага службових осіб, що займатимуться реєстрацією права власності на нежиле приміщення (АЗС) розташованого за адресою: Черкаська область, Золотоніський район, Піщанська сільська рада, 101 км автодороги "Бориспіль-Дніпропетровськ-Запоріжжя" вартістю 60 тис. грн. на відсутність підстав для його реєстрації на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Маранта LTD» у зв`язку з невиконанням цим товариством істотних умов договору купівлі-продажу вищевказаного нежитлового приміщення, укладеного 20.09.2007 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 та товариством з обмеженою відповідальністю "Маранта LTD", згідно п.2.4. вищезазначеного договору перехід права власності здійснюється після підписання акту приймання-передачі майна сторонами договору, повної сплати загальної ціни майна покупцем, підписання ОСОБА_10 заяви про проведення повного розрахунку між сторонами, в той час коли вказані істотні умови не було виконано, умисно не перевірила та не проконтролювала правильність та якість виконання реєстратором відділку ОСОБА_8 роботи щодо державної реєстрації права власності на вказане нежитлове приміщення за товариством з обмеженою відповідальністю "Маранта, LTD", зокрема встановлення факту виконання ТОВ "Маранта, LTD" всіх вищезазначених істотних умов договору купівлі-продажу, 04.12.2007 року, знаючи про наявність листа від ОСОБА_10 від 31.10.2007 року надала вказівку молодшому реєстратору ОСОБА_8 про необхідність продовження проведення реєстраційних процедур нежилого приміщення АЗС на користь ТОВ "Маранта, LTD", після закінчення процедури реєстрації підписала виготовлений ОСОБА_12 витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно за № 16908600 від 04.12.2007 року, відповідно до якого право власності на вказане нежиле приміщення переходило до ТОВ "Маранта, LTD", та завірила його гербовою печаткою Золотоніського відділку комунального підприємства "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації", тим самим позбавивши фізичну особу-підприємця ОСОБА_10 права власності на вказане нежиле приміщення без підписання акту приймання-передачі майна сторонами договору, повної сплати загальної ціни майна покупцем, підписання ОСОБА_10 заяви про проведення повного розрахунку між сторонами, чим завдали йому збитків на суму 60000 грн., що в 300 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України станом на 2007 рік, тобто спричинила тяжкі наслідки інтересам фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 .

ОСОБА_8 , працюючи з 19.09.2005 року відповідно до наказу № 64-К по комунальному підприємству "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації" на посаді молодшого реєстратора Золотоніського виробничого відділку комунального підприємства "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації", будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками та будучи відповідно до посадової інструкції реєстратора, затвердженої директором КП "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації" 10.01.2003 року зобов`язаною якісно та своєчасно виконувати виробничі завдання, діючи разом з керівником Золотоніського виробничого відділку КП "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації" ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем, тобто умисно, в інтересах третіх осіб - товариства з обмеженою відповідальністю «Маранта LTD», що розташоване в Полтавській області, місті Кременчук, Автозаводському районі, проспект 50 років Жовтня, будинок № 100, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби - достовірно знаючи про наявність листа фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 від 31.10.2007 року в якому зверталася увага службових осіб, що займатимуться реєстрацією права власності на нежиле приміщення (АЗС) розташованого за адресою: Черкаська область, Золотоніський район, Піщанська сільська рада, 101 км автодороги "Бориспіль-Дніпропетровськ-Запоріжжя" вартістю 60 тис. грн. на відсутність підстав для його реєстрації на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Маранта LTD», у зв`язку з невиконанням цим товариством істотних умов договору купівлі-продажу вищевказаного нежитлового приміщення, укладеного 20.09.2007 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 та товариством з обмеженою відповідальністю "Маранта" LTD", згідно п.2.4. вищезазначеного договору перехід права власності здійснюється після підписання акту приймання-передачі майна сторонами договору, повної сплати Звальної ціни майна покупцем, підписання ОСОБА_10 заяви про проведення повного розрахунку між сторонами в той час коли вказані істотні умови не було виконано, виконуючи усну вказівку начальника відділку ОСОБА_7 про необхідність подальшої реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, умисно не забезпечила долучення до справи всіх вищезазначених документів, необхідних для переходу права власності на нежиле приміщення, розташованого за адресою: Черкаська область, Золотоніський район, Піщанська сільська рада, 101 км автодороги "Бориспіль-Дніпропетровськ - Запоріжжя", вартістю 60 тис. грн. товариству з обмеженою відповідальністю "Маранта, LTD", передбачених пунктом п.2.4. договору купівлі-продажу вищевказаного нежилого приміщення, укладеного 20.09.2007 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 та товариством з обмеженою відповідальністю "Маранта, LTD", a саме підписання акту приймання-передачі майна сторонами договору, повної сплати загальної ціни майна покупцем, підписання ОСОБА_10 заяви про проведення повного розрахунку між сторонами; в той час коли вищевказані події не було виконано, 03.12.2007 року продовжуючи виконувати вказівку начальника відділку ОСОБА_7 про необхідність подальшої реєстрації вказаного приміщення прийняла рішення про реєстрацію прав власності на вказане нежиле приміщення за ТОВ "Маранта, LTD" та 04.12.2007 року внесла відповідний запис до Реєстру прав власності на нерухоме майно, після чого виготовила та підписала витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно за №16908600 від 04.12.2007 року," відповідно до якого право власності на вказане нежиле приміщення переходило до ТОВ "Маранта, LTD", який в подальшому підписала та завірила керівник відділку ОСОБА_7 гербовою печаткою Золотоніського відділку комунального підприємства "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації", тим самим позбавивши фізичну особу-підприємця ОСОБА_10 права власності на вказане нежиле приміщення без підписання акту приймання - передачі майна сторонами договору, повної сплати загальної ціни майна покупцем, підписання ОСОБА_10 заяви про проведення повного розрахунку між сторонами, чим завдали йому збитків на суму 60000 грн., що в 300 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України станом на 2007 рік, тобто спричинила тяжкі наслідки інтересам фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог, ОСОБА_10 зазначає, що суд невірно застосував норми кримінально-процесуального кодексу 1960 року, оскільки засуджені, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх наслідки, скоїли умисний злочин, передбачений ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 367 КК України і застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вимог ст. 49 КК України є незаконним. Крім того, неправильною є кваліфікація дій підсудних зі сторони прокуратури та суду за ч.2 ст.367 КК України.

18 жовтня 2010 року Золотоніський міськрайонний суду виніс вирок, яким засудив підсудних за скоєння злочину передбаченого ч.2 ст. 364 КК України. Суд апеляційної інстанції вирок скасував і повернув справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, де дії підсудних безпідставно було перекваліфіковано на ч.2 ст. 367 КК України.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 367 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, а злочин за ч.2 ст. 364 КК України до тяжких злочинів. А відтак, якщо б суд вірно кваліфікував дії підсудних за ч.2 ст. 364 КК України, то підстав для закриття кримінальної справи не було б. Вказана помилка вплинула на результати справи в цілому.

Заслухавши суддю-доповідача, представника потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав доводи апеляції ОСОБА_10 та наполягав на її задоволенні з наведених підстав, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції потерпілого, вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог ст.ст. 366, 367 КПК України 1960 року, у результаті розгляду апеляцій на рішення зазначені у частині першій ст.347 цього кодексу, апеляційний суд виносить ухвалу про скасування вироку чи постанови і повернення справи прокуророві на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Підставами для скасування постанови при розгляді справи в апеляційному суді, зокрема є, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи.

З описової частини постанови суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувалась у зловживанні своїм службовим становищем, тобто умисно, в інтересах третіх осіб товариства з обмеженою відповідальністю «Маранта LTD», використовуючи надану їй владу та службове становище, всупереч інтересам служби умисно не перевірила та не проконтролювала правильність та якість виконання молодшим реєстратором відділку ОСОБА_8 роботи щодо державної реєстрації права власності на вказане нежитлове приміщення за товариством з обмеженою відповідальністю «Маранта LTD», зокрема встановлення факту виконання товариством всіх істотних умов договору купівлі-продажу, надала вказівку молодшому реєстратору ОСОБА_8 про необхідність продовження проведення реєстраційних процедур нежилого приміщення АЗС на користь ТОВ «Маранта LTD», та після закінчення процедури реєстрації підписала виготовлений ОСОБА_12 витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно за № 16908600 від 04.12.2007 року, відповідно до якого право власності на вказане нежиле приміщення переходило до ТОВ "Маранта, LTD", та завірила його гербовою печаткою Золотоніського відділку комунального підприємства "Черкаське обласне об`єднане бюро технічної інвентаризації". Вказані незаконні дії ОСОБА_7 спричинили тяжкі наслідки інтересам фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 .

ОСОБА_8 згідно описової частини постанови обвинувачується у тому, що вона, зловживаючи службовим становищем, тобто умисно, в інтересах третіх осіб - товариства з обмеженою відповідальністю «Маранта LTD», виконуючи усну вказівку начальника відділку ОСОБА_7 про необхідність подальшої реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, умисно не забезпечила долучення до справи всіх вищезазначених документів, необхідних для переходу права власності на нежиле приміщення, 03.12.2007 року продовжуючи виконувати вказівку начальника відділку ОСОБА_7 про необхідність подальшої реєстрації вказаного приміщення прийняла рішення про реєстрацію прав власності на вказане нежиле приміщення за ТОВ "Маранта, LTD" та 04.12.2007 року внесла відповідний запис до Реєстру прав власності на нерухоме майно, після чого виготовила та підписала витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно за №16908600 від 04.12.2007 року. Вказані незаконні дії ОСОБА_8 спричинили тяжкі наслідки інтересам фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 .

Отже, згідно описової частини постанови суду першої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили умисний злочин зловживаючи службовим становищем, що повинно кваліфікуватися за ст.364 КК України, як зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Вказане підтверджується і зазначенням у мотивувальній частині постанови суду, що незважаючи на невизнання своєї вини, вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України стверджується відповідними доказами.

Однак, надалі у мотивувальній та резолютивній частинах суд визнає ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, що кваліфікується за ч.2 ст. 367 КК України.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні умисного злочину за ст.364 КК України, допустився неправильної кваліфікації дій і в результаті визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні необережного злочину за ст.367 КК України.

Згідно ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 січня 2014 року, постановленої за результатами розгляду касаційної скарги потерпілого ОСОБА_10 на постанову Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 12 грудня 2012 року та ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 02 квітня 2013 року, суд зазначивши, що розглядає кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 367 КК України, констатував, що останні, зловживаючи своїм службовим становищем, тобто діючи умисно, в інтересах третіх осіб, використали надану їм владу та службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки. Далі, після фактичного викладення диспозиції ст.364 КК України, послався на клопотання підсудних про застосування щодо них ст. 49 КК України і задовольнив його. Одночасно, в резолютивній частині свого рішення суд зазначив, що звільняє ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 367 КК України у зв`язку і закінченням строків давності.

Саме за наявності вказаних суттєвих суперечностей у рішенні суду першої інстанції, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, касаційна інстанція скасувала рішення суду першої та апеляційної інстанцій та направила справу на новий судовий розгляд з вказівкою усунути виявлені порушення закону та постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Суд першої інстанції при новому розгляді справи не виконав зазначеної настанови та не усунув недоліки, на які вказав суд касаційної інстанції, тим самим допустивши порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно ст. 365 КПК України вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема порушення, зазначені в пунктах 2,3,4,6-10,13 частини другої статті 370 цього кодексу.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції виніс незаконну та необґрунтовану постанову, внаслідок неузгодження викладених фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинувачених в описовій частині постанови правовій кваліфікації дій останніх у мотивувальній та резолютивній частинах постанови.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367-370, 374, 377 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_10 задовольнити.

Постанову Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 листопада 2015 року скасувати.

Матеріали кримінальної справи повернути до суду першої інстанції для розгляду по суті, але в іншому складі суддів.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :