Дата документу Справа № 320/3664/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/154/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/3664/15-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.307 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2016 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000995 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Фруктове, Мелітопольського району Запорізької області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Також цим вироком засуджений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у відношенні якого, зазначений вирок не оскаржується.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07.10.2015р. незаконним в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Вказує, що з письмового повідомлення про підозру від 31 березня 2015 року, яким йому повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в описовій частині не зазначено конкретного часу вчинення кримінального правопорушення, однак суд не звернув увагу на вказане порушення та у судовому засіданні його не усунув, чим суттєво порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, що призвело до неправильного висновку суду.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_9 він у судовому засіданні показав, що 03 березня 2015 року йому були видані грошові кошти в сумі 140 гривень купюрами 2 шт. по 50 гривень та 2 шт. по 20 гривень для проведення оперативної слідчої дії - закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 , після чого на автомобілі працівників міліції вони поїхали у с. Фруктове, де він зустрівся з ОСОБА_11 та передав йому 140 гривень, а ОСОБА_12 дав йому газетний пакунок, в якому була конопля. Цей пакунок він добровільно видав працівникам міліції. Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відсутній акт огляду грошових коштів, які зі слів свідка 03.03.2015р. виділялись йому для проведення закупівлі наркотичної речовини, який у відповідності до чинного законодавства складається за участю двох понятих. Вказані обставини свідчать про порушення п. 2.4 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_9 оперативна закупка наркотичного засобу проводилась 03.03.2015р., а протокол огляду газетного згортку було проведено тільки 04.03.2015р., що викликає сумнів у законності проведення вказаної оперативної слідчої дії та складання протоколу, що впливає на допустимість доказів, оскільки у відповідності до норм КПК України докази збираються у встановленому законом порядку. Показання свідка ОСОБА_9 , які він надав у судовому засіданні, та протокол огляду наркотичного засобу від 04.03.2015 року не відповідають один одному, а є кардинально різними, що викликає сумнів у законності протоколу та правдивості показань свідка ОСОБА_9 . Однак, суд не звернув уваги на вказані протиріччя та не усунув їх у судовому засіданні, що свідчить про грубе порушення вимог процесуального права та дана обставина грубо порушує його право на захист.

Також ОСОБА_6 вказує, що у матеріалах справи мається акт огляду грошових коштів для закупки від 14.03.2014 року, відповідно до якого 14.03.2014 року у період часу з 17 години 30 хвилин до 17 години 50 хвилин було оглянуто грошові кошти у сумі 140 гривень, які було передано ОСОБА_9 для закупки у ОСОБА_7 каннабісу (а.с.105). А відповідно до протоколу огляду предметів від 15.03.2015 року зазначено, що 15.03.2015 року у період часу з 19 години до 19 години 20 хвилин було проведено огляд пакету, який добровільно виданий ОСОБА_9 , в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору (а.с.107). Таким чином, як вбачається з вказаних документі грошові кошти на проведення оперативної закупівлі видавалися у 2014 році, а огляд предметів проводився у 2015 році, тобто через рік, що свідчить про те, що з цих документів не можливо встановити, звідки з`явився у ОСОБА_9 вказаний пакет з речовиною рослинного походження, чи дійсно він отримав його у ОСОБА_7 , за які кошти. Вказані обставини свідчать про незаконність вказаної слідчої дії. Більш того, у протоколі огляду предметів (а.с. 107) не зазначено місце, де оглядався вказаний пакет, який було добровільно видано ОСОБА_9 , що свідчить про грубе порушення вимог чинного законодавства, а саме п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, відповідно до якої у протоколі зазначається місце, час проведення та назву процесуальної дії.

Згідно матеріалів справи оперативні закупівлі були проведені 03 березня 2015 року, 14 березня 2014 року та 18 березня 2015 року особами під псевдонімом ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі, згідно з якою проведення закупівлі доручалось цим особам. Проте в матеріалах справи відсутня заява про згоду цих закупників на участь в оперативних закупках наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_7 , що є грубим порушенням порядку проведення оперативної слідчої дії. В матеріалах справи маються суттєві протиріччя між показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та рапортом слідчого ОСОБА_16 , на підставі якого було проведено експертизу наркотичних засобів.

При проведенні контрольної закупівлі 18.03.2015 року слідчий при складанні протоколу огляду предметів від 18.03.2015 року не зазначив місце передачі згортка (а.с.115).

При проведенні експертизи № 37 від 19.03.2015 року було встановлено, що речовина вагою 1,28 гр. є каннабісом (а.с.119). Після проведення експертизи залишок вказаної наркотичної речовини становив 1,17 гр. (а.с. 121 зворот). Однак, як вбачається з постанови про визнання речовими доказами від 27.03.2014р. до камери схову було передано пакет після проведення експертизи 19.03.2015 року, в якому знаходиться наркотична речовина, вагою 1,15 гр. (а.с. 123). Таким чином, вищезазначене свідчить про халатність працівників міліції та виникає питання, яким чином було втрачено 0,02 грами наркотичного засобу - каннабіс, який є речовим доказом по вказаній справі, при передачі до камери схову. Однак, суд не звернув уваги на вказані обставини та не надав їм належної оцінки.

Співробітниками міліції було проведено 3 оперативні закупівлі. Однак, ні після першої (03.03.2015 року), ні після другої (14.03.2015 року) закупівлі наркотичних засобів у нього грошові кошти не вилучалися, його не затримували, обшук житлового приміщення не проводився. Грошові кошти, які були видані для проведення вказаних закупівель, у сумі 280 гривень, тобто по 140 гривень на кожну закупівлю, ні в кого не вилучались та вони не визнані речовими доказами по вказаній справі, що суперечить вимогам чинного законодавства.

При проведенні останньої контрольної закупки, яка відбулася 18.03.2015 року, грошові кошти у розмірі 140 гривень, які були надані для проведення контрольної закупки наркотичних засобів, були вилучені в магазині "Продукти", який розташований по вулиці Молодіжна с. Фруктове. Вказані грошові кошти були видані ОСОБА_17 . Однак, у судовому засіданні вона не була допитана в якості свідка, а тому не встановлені обставини, хто саме розплачувався у магазині цими коштами.

У матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення візуального спостереження, що свідчить про те, що працівником міліції ОСОБА_18 візуальне спостереження за місцем вчинення кримінального правопорушення проводилась з власної ініціативи, без законних на те підстав, що свідчить про те, що вказаний доказ викликає сумнів у його належності та допустимості.

З показань свідка ОСОБА_13 , який безпосередньо приймав участь у контрольній закупці встановлено, що йому ОСОБА_7 передав невеликий газетний пакунок, у якому була конопля, а не білий паперовий пакунок, як це зазначено у протоколі про результати візуального спостереження.

При проведенні даних оперативно-слідчих дій працівниками міліції було допущено провокацію злочину, оскільки після проведення всіх контрольних закупок його не затримували, гроші у нього не були вилучені, а все обвинувачення ґрунтується на показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка - оперуповноваженого Мелітопольського MB ГУМВС України у Запорізькій області ОСОБА_18 . Жодний інший свідок у судовому засіданні не підтвердив його причетності до вказаного кримінального правопорушення. ОСОБА_7 навмисно його обмовив, для того, щоб пом`якшити собі покарання.

Згідно протоколу за результатами візуального спостереження на час передачі (а.с.150-151) 18.03.2015 року пакунок білого кольору було передано ним ОСОБА_19 у присутності ОСОБА_20 . Але, даний свідок не був допитаний ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні, у той час, як останній може підтвердити ту обставину, що він дійсно не передавав ОСОБА_19 пакунків білого кольору та не одержував від нього ніяких грошей, що свідчить про неповноту судового рішення. Він не заявив про допит даного свідка у судовому засіданні тільки у зв`язку з юридичною необізнаністю.

Також ОСОБА_6 посилається на те, що у мотивувальній частині вироку зазначено, що його дії кваліфіковані як незаконне зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч.5 ст.27 та за ч.2 ст.307 КК України. Однак, відповідно до обвинувального акту, йому було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Суд у своєму рішенні не мотивував, у зв`язку з чим йому було додано до обвинувачення кваліфікуючу ознаку, передбачену ч.5 ст.27 КК України. При призначенні покарання, вказана кваліфікуюча ознака судом не застосовувалась та у мотивувальній частині вироку не зазначено, у зв`язку з чим вона виключена з обвинувачення, що суперечить вимогам ст.374 КПК України.

У зв`язку з викладеним, ОСОБА_6 просить вирок суду в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України скасувати, та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою ст. 307 КК України та призначено йому основне покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишений у вигляді домашнього арешту.

Стягнуто з ОСОБА_7 солідарно з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз №34 від 05.03.2015 року у розмірі 491 (чотириста дев`яносто одну) гривню 04 коп., на проведення експертизи №36 від 17.03.2015 року у розмірі 491 (чотириста дев`яносто одну) гривню 04 коп., на проведення експертизи №37 від 19.03.2015 року у розмірі 491 (чотириста дев`яносто одну) гривню 04 коп., а разом 1473 (тисяча чотириста сімдесят три) гривні 12 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що вирок суду законний та обґрунтований; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Згідно вироку, 03 березня 2015 року, у вечірній час, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_19 , маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , заздалегідь домовились про вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, розділивши попередньо між собою злочинні ролі.

Згідно з розподіленими ролями, того ж дня, у зазначеному вище місці, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупівлю, грошові кошти в розмірі 140 гривень як оплату за наркотичний засіб, після чого прийшов до ОСОБА_6 , який очікував його біля продовольчого магазину по вулиці Молодіжній в с. Фруктове, де передав йому отримані від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 140 гривень, а ОСОБА_6 передав йому для ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс (марихуану), маса якого в перерахунку на суху речовину склала 2,54 грама, який він зберігав при собі з метою збуту, після чого ОСОБА_7 , біля будинку №9 по вулиці Молодіжна в с. Фруктове передав цей наркотичний засіб ОСОБА_9

14 березня 2015 року, у вечірній час, знаходячись поблизу будинку №9 по вулиці Молодіжній в с. Фруктове Мелітопольського району Запорізької області, ОСОБА_7 , отримав від ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупівлю, грошові кошти в розмірі 140 гривень як оплату за наркотичний засіб, після чого прийшов до ОСОБА_6 , який очікував його біля продовольчого магазину по вулиці Молодіжній в с. Фруктове, де передав йому отримані від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 140 гривень, а ОСОБА_6 передав йому для ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс (марихуану), маса якого в перерахунку на суху речовину склала 2,37 грама, який він зберігав при собі з метою збуту, після чого ОСОБА_7 , біля будинку №9 по вулиці Молодіжна в с. Фруктове передав цей наркотичний засіб ОСОБА_9

18 березня 2015 року, у вечірній час, знаходячись поблизу будинку №9 по вулиці Молодіжній в с. Фруктове Мелітопольського району Запорізької області, ОСОБА_7 , отримав від ОСОБА_13 , який проводив оперативну закупівлю, грошові кошти в розмірі 140 гривень як оплату за наркотичний засіб, після чого прийшов до ОСОБА_6 , який очікував його біля продовольчого магазину по вулиці Молодіжній в с. Фруктове, де передав йому отримані від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 140 гривень, а ОСОБА_6 передав йому для ОСОБА_13 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений -канабіс (марихуану), маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1,17 грама, який він зберігав при собі з метою збуту, після чого ОСОБА_7 , біля будинку №9 по вулиці Молодіжна в с. Фруктове передав цей наркотичний засіб ОСОБА_13 .

Доводи апеляційної скарги про непричетність ОСОБА_6 до скоєння злочину спростовується дослідженими судом доказами: поясненнями ОСОБА_7 , який під час судового розгляду пояснив, що брав гроші у ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , передавав їх ОСОБА_6 , а той передавав йому за ці гроші наркотичний засіб - марихуану; показаннями свідка ОСОБА_18 , який здійснюючи візуальне спостереження за місцем скоєння злочину бачив, як ОСОБА_7 передавав гроші ОСОБА_23 , а той передав ОСОБА_19 пакетики невеликого розміру, які в подальшому ОСОБА_21 та ОСОБА_22 передавали працівникам міліції. Після зустрічі с ОСОБА_24 заходив до продовольчої крамниці, у якій в подальшому були вилучені грошові кошти, за які вчинювалась оперативна закупівля наркотичного засобу, актом огляду коштів, переданих ОСОБА_22 для оперативної закупівлі наркотичних засобів та огляду коштів, добровільно виданих продавцем продовольчої крамниці, яка знаходиться по вулиці Молодіжна в с. Фруктове та під час огляду встановлена ідентичність серій та номерів купюр; поясненнями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які показали, що після передачі ними ОСОБА_7 коштів, він виходив з їх поля зору за будинок та повертався через 3-5 хвилин з пакетиками наркотичного засобу

Доводи апеляційної скарги про те, що з письмового повідомлення про підозру від 31 березня 2015 року, яким йому повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в описовій частині не зазначено конкретного часу вчинення кримінального правопорушення, однак суд не звернув увагу на вказане порушення та у судовому засіданні його не усунув, чим суттєво порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, що призвело до неправильного висновку суду спростовуються змістом зазначеного повідомлення про підозру де вказано, що злочини були скоєні у відповідні дні, у вечірній час (а.с.132-134).

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 обмовив ОСОБА_6 матеріалами кримінального провадження не підтверджуються. Окрім того в судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі та в апеляційній інстанції не навів жодних аргументів існування між ними неприязливих стосунків. Навпаки, свідчення ОСОБА_7 узгоджуються з наведеними у вироку доказами причетності ОСОБА_6 до скоєння злочину.

18.03.2015 року прокурором Мелітопольської міжрайонної прокуратури ОСОБА_25 було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, яким слідчому СВ Мелітопольського MB ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_16 доручено провести негласну слідчу дію - оперативну закупівлю у ОСОБА_7 наркотичного засобу - канабісу (марихуани) з фіксуванням події у відповідності до ч.3 ст.269 КПК України (а.с. 144-145).

Тому твердження апеляційної скарги про проведення візуального спостереження працівниками міліції без законних на то підстав є хибним.

Винність ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину підтверджується протоколом про результати проведення візуального спостереження за місцем, проведеним на виконання постанови прокурора від 18.03.2015 року, у якому зазначено, що 18.03.2015 року, о 18 годині 39 хв., біля будинку №15 по вулиці Молодіжна в с. Фруктове ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_7 . Під час зустрічі ОСОБА_6 передав ОСОБА_7 пакунок білого кольору розміром 3x2x2,5 см., а ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 гроші. О 18 годині 45 хвилин ОСОБА_6 зайшов в продуктову крамницю «Продукти», яка розташована біля будинку №13 по вулиці Молодіжна в с. Фруктове, де придбав продукти харчування (а.с. 150-151).

Протоколом огляду від 18 березня 2015 року, відповідно до якого, в присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , о 20 годині 10 хв. були оглянуті грошові кошти, добровільно видані ОСОБА_17 в приміщенні продуктової крамниці по вулиці Молодіжна в с. Фруктове. Відповідно до цього протоколу Крапковою видані одна купюра номіналом 100 гривень серії КЛ №7256547, купюра номіналом 20 гривень серії МА №8901150, купюра номіналом 20 гривень серії MB №8528119 (а.с.125).

Згідно з актом огляду грошових коштів для оперативної закупівлі, 18 березня 2015 року, о 17 годині 50 хвилин, в приміщенні Мелітопольського MB УМВС України в Запорізькій області, ОСОБА_13 для проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани) у ОСОБА_7 були видані гроші: купюра номіналом 100 гривень серії КЛ №7256547, купюра номіналом 20 гривень серії МА №8901150, купюра номіналом 20 гривень серії ПВ №8528119 (а.с. 115-116).

Купюри номіналом 100 гривень серії КЛ №7256547, купюра номіналом 20 гривень серії МА №8901150, купюра номіналом 20 гривень серії ПВ №8528119 постановою слідчого СВ Мелітопольського MB УМВС України в Запорізькій області ОСОБА_16 визнані речовими доказами та передані на зберігання в Мелітопольський MB УМВС України в Запорізькій області (квитанція №116-41/4119) (а.с. 126).

Будь яких даних про підбурювання з боку міліції до діяльності по розповсюдженню наркотичних засобів матеріали кримінального провадження не містять і судом не встановлено.

Доводи апеляційної скарги про те, що в мотивувальній частині вироку дії ОСОБА_23 були кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.2 ст.307 КК України не відповідають дійсності, оскільки у тексту вироку зазначена кваліфікація дій ОСОБА_6 тільки за ч.2 ст.307 КК України (а.с.192).

Згідно до принципів змагальності судового процесу та неупередженості суду (ст.22 КПК України) сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів та клопотань. А ні в суді, а ні в апеляційній скарзі ОСОБА_6 не заявляв клопотань про виклик та допит свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_17 .

Тому твердження про неповноту судового слідства без допиту зазначених свідків є необґрунтованим.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що в акті огляду грошових коштів для оперативної закупки, зазначена дата 14.03.2014 року, а тому цей акт не є допустимим доказом є хибним, оскільки свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 в судовому засіданні підтвердили час проведення цієї слідчої дії саме 14.03.2015 року. Тому механічна помилка не може бути підставою визнання зазначеного акту недопустимим доказом.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав до скасування вироку щодо ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4