Справа № 343/194/15-к
Провадження № 11-кп/779/10/2016
Категорія ч.2ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000590, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Долина, жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч.1 ст.310, ч.2 ст.307 КК України, за участю: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , за апеляційними скаргами старшого прокурора Долинської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Долинського районного суду від 25 березня 2015 року

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - три роки позбавлення волі з конфіскацією половини належного йому майна; за ч.1 ст.310 КК України -п`ять місяців арешту.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією половини належного йому майна.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого до набрання вироком законної сили змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, взято його під варту в залі суду.

Початок відбування строку покарання обвинуваченому ОСОБА_6 постановлено рахувати з 14.00 год. 25 березня 2014 року.

Відповідно до вимог ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно ухвали Долинського районного суду від 27 квітня 2015 року виправлено описку в резолютивній часині оскаржуваного вироку, вказано дату початку відбування строку покарання ОСОБА_6 14.00 год. 25 березня 2015 року.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винними у незаконному посіві та вирощуванні 21 рослини коноплі та незаконному виготовленні і зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

Як встановив суд, обвинувачений вчинив злочини за таких обставин.

В травні 2014 року ОСОБА_6 через мережу «Інтернет» у невстановленої слідством особи придбав невстановлену кількість насіння коноплі, яке, з метою подальшого посіву та вирощування, приніс в орендовану ним квартиру АДРЕСА_2 . В подальшому, у вказаній квартирі, в підготовлені з ґрунтом горщики висадив насіння коноплі і протягом травня-вересня 2014 року незаконно вирощував рослини коноплі в кількості 21 штуки: доглядав за ними, поливав та підживлював, щоб довести до стадії дозрівання. Виростивши зазначені рослини коноплі, обвинувачений умисно, з корисливих мотивів, шляхом висушування та подрібнення вирощених листків рослин коноплі, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який незаконно зберігав у квартирі з метою збуту.

Під час проведення обшуку в орендованій ОСОБА_6 квартирі 24 жовтня 2014 року працівниками міліції було виявлено та вилучено: коріння 21 рослини, які є частинами рослин роду коноплі, паперовий стакан з рослинною речовиною - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабісом», в кількості 2,72 грами; два полімерні пакети з частинами рослин коноплі - «канабісом», кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 58,3 грами та 199,6 грам; рослинну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабісом», частина якої знаходилась в розсипному вигляді, а інша - в 58 малих поліетиленових пакетиках та 1 великому поліетиленовому пакеті, загальна кількість якої у перерахунку на суху речовину становить 180,96 грам.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 жовтня 2015 року частково задоволено касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 29 травня 2015 року, якою апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 у зміненому вигляді залишено без задоволення, а вирок Долинського районного суду від 25 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін, скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції. Запобіжний захід обвинуваченому залишено раніше обраний тримання під вартою, строком на 2 місяці, тобто до 22 грудня 2015 року.

Своє рішення колегія суддів ВССУ мотивувала тим, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог ч.2 ст.419 КПК України, оскільки апеляційний суд, розглядаючи апеляцію прокурора та залишаючи її без задоволення, належним чином не сформулював свої висновки щодо обґрунтованості призначення засудженому покарання на підставі ст.69 КК України.

В своїх апеляційних скаргах:

- адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляції у зміненому вигляді просить змінити вирок суду та пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

- прокурор, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації вчинених ОСОБА_6 злочинних дій, вважає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким за ч.1 ст.310 КК України призначити покарання у виді п`яти місяців арешту; за ч.2 ст.307 КК України - семи років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що визнає себе винним у вчинених злочинах, щиро розкаюється, просить врахувати, що тяжких наслідків від вчиненого ним не наступило, також просить обрати йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки не має частини кишечника і наявне у нього захворювання утруднює відбування ним покарання у виді позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_9 підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги у зміненому вигляді в інтересах обвинуваченого, просить звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, без конфіскації майна згідно ч.2 ст.59 КК України, апеляційну скаргу прокурора просить залишити без задоволення;

- прокурор ОСОБА_7 заперечив доводи апеляційної скарги захисника у зміненому вигляді, підтримав доводи поданої прокурором апеляційної скарги і просить її задовольнити та ухвалити новий вирок.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляцій, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга у зміненому вигляді адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які він засуджений, а також правильність кваліфікації його дій не оспорюються апелянтами і апеляційному перегляду згідно ст.404 КПК України не підлягають.

Згідно положень ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку суд, призначаючи покарання обвинуваченому, належним чином вимог зазначеного закону не дотримався.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_6 занадто м`якого покарання, яке не можна вважати справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого, колегія суддів вважає частково обґрунтованими.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчинених ним злочинів та підвищений ступінь суспільної небезпеки вчиненого і особу обвинуваченого, який ніде не працює, не займається суспільно-корисною працею, є студентом юридичного факультету заочної форми навчання.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні обвинуваченому покарання суд обґрунтовано взяв до уваги та навів у вироку обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 і правильно призначив таке із застосуванням ст.69 КК України.

Однак колегія суддів вважає, що при визначенні строку покарання суд першої інстанції не врахував того, що вчинений обвинуваченим злочин за ч.2 ст.307 КК України у відповідності до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів.

Зважаючи на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскаржуваний вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання слід скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують покарання: визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину та з урахуванням особи винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має незадовільний стан здоров`я, з дитинства тяжко хворіє і є інвалідом третьої групи, що за час перебування в місцях попереднього ув`язнення та в Коломийській виправній колонії він більше десятка разів звертався за медичною допомогою до лікарів внаслідок хвороби Гіршпрунга і перебуває на диспансерному обліку, що тяжких наслідків від злочину не наступило та при відсутності обставин, які обтяжують покарання, вважає можливим призначити ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, та із застосуванням ст.69 КК України призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

З огляду на наведене, покликання адвоката ОСОБА_9 в апеляційній скарзі у зміненому вигляді на те, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є надто суворим, необґрунтоване.

Окрім того, зазначеним апелянтом не наведено переконливих доводів щодо необхідності застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Твердження захисника в засіданні апеляційної інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання без конфіскації майна, зважаючи на ч.2 ст.59 КК України, безпідставне.

Відповідно до положень зазначеної статті конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Частиною 2 ст.307 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_6 , встановлено відповідальність за кваліфіковані види незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто за злочинні дії, які можуть вчинятися як з корисливих так і з інших мотивів.

Оскільки злочин за ч.2 ст. 307 КК України вчинений обвинуваченим з корисливих мотивів, то конфіскацію майна до нього застосовано правильно, так як це додаткове покарання передбачено в санкції згаданої статті як обов`язкове.

Обгрунтовуючи необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі за ч.2 ст.307 КК України прокурор посилається на те, що ОСОБА_6 фактично створено кустарну підпільну нарколабораторію.

Проте колегія суддів вважає, що така обставина не може бути визнана такою, що обтяжує покарання, оскільки не ґрунтується на вимогах закону, зокрема, ст.67 КК України.

У зв`язку з набранням 24.12.2015 року чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та внесенням змін у ст.72 КК України колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - з 25 березня 2015 року до 29 травня 2015 року включно, - з дня ухвалення вироку судом першої інстанції до часу набрання ним законної сили.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 жовтня 2015 року скасовано ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 29 травня 2015 року та призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, а запобіжний захід обвинуваченому залишено раніше обраний тримання під вартою, строком на 2 місяці, тобто до 22 грудня 2015 року, який в подальшому під час апеляційного розгляду ухвалою від 22 грудня 2015 року було продовжено.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що у строк покарання ОСОБА_6 слід зарахувати також строк його попереднього ув`язнення з 22 жовтня 2015 року до часу ухвалення нового вироку - 18 січня 2016 року включно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів

засудила :
Апеляційну скаргу у зміненому вигляді адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу старшого прокурора Долинської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду від 25 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати за м`якістю.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання - чотири роки позбавлення волі з конфіскацією половини належного йому на праві власності майна.

За ч.1 ст.310 КК України залишити призначене судом першої інстанції покарання п`ять місяців арешту.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання чотири роки позбавлення волі з конфіскацією половини належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 25 березня 2015 року до 29 травня 2015 року включно та з 22 жовтня 2015 року до 18 січня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя ОСОБА_2