УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №294/737/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, мешканця АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК Україна до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2013 року і до відбуття призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили, залишено попередній тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_7 час перебування під вартою в період з 16.04.2015 року по 08.09.2015 року в строк відбування покарання.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Як визнав суд, ОСОБА_7 , тимчасово проживаючи у приміщенні готельного типу кафе ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , 15.04.2015 року близько 01 год. вирішив вчинити крадіжку чужого майна із однієї з кімнат, у якій тимчасово проживав ОСОБА_9 .Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 через незамкнені вхідні двері, проник до вищевказаної кімнати звідки таємно викрав мобільний телефон марки Нокіа 6300 вартістю 500 грн., одяг, а саме: балонову куртку вартістю 400 грн., в кишені якої знаходились грошові кошти в сумі 60 000 грн., джинсові штани вартістю 200 грн., в кишені яких знаходились грошові кошти в сумі 1000 грн., та светр вартістю 150 грн., а всього заволодів майном, належним ОСОБА_10 , на загальну суму 62 250 грн.ивень, чим заподіяв йому матеріальної шкоди на вказану суму.
Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати вирок і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Чуднівського районного суду від 26.08.2015 року остаточно призначити обвинуваченому покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши до останнього частково відбуте покарання за вироком Чуднівського районного суду від 26.08.2015 року.Зазначає, що суд 1-інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляційної скарги з підстав в ній наведених, обвинуваченого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду про винність ОСОБА_7 , у вчинені злочину за обставин наведених у вироку грунтується на зібраних у кримінальному провадженню та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обгрунтованими, а його дії за ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
Разом з тим, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора вирішуючи питання про призначення покарання суд допустився помилки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження видно, що районний суд, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та до покарання призначеного за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2013 року.
Застосування районним судом положень ст. 71 КК України при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 є безпідставним з огляду на наступне.
Вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від
26.08.2015року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. При призначенні покарання ОСОБА_7 Чуднівським районним судом застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України та частково приєднано покарання, не відбуте ОСОБА_7 , за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2013 року. Про наявність вироку Чуднівського районного суду від 26.08.2015 року, Любарському районному суду було відомо.
Таким чином, районним судом, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , повторно приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03.02.2013, що суперечить засадам призначення покарання та свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, колегія суддів вказану помилку районного суду вважає за можливе виправити шляхом зміни вироку суду, а не шляхом скасування вироку та постановлення нового вироку, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 407 КПК України колегія суддів
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 08 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком суду та за вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 26.08.2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому рахувати, починаючи з 16.04.2015 року.
В решті вирок залишити без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді: