АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 вересня 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6
захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Плесна Шепетівського району, Хмельницької області, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, студента Національного університету біоресурсів і природокористування України, не працюючого, тимчасово проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -

В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 липня 2015 року прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 , обвинуваченим ОСОБА_6 та в його інтересах захисником ОСОБА_7 подано апеляційні скарги.

Провадження №11-кп/794/296/15 Колегія суддів в І інстанції: ОСОБА_10 .
ОСОБА_11
ОСОБА_12
Категорія: ч.1 ст. 14, ч.4 ст. 187,
ч.1 ст.14, ч.2 ст.186, ч.1 ст. 263 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 липня 2015 року, ОСОБА_6 , обвинувачено:

-за ч.1 ст. 14 ч.4 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.1 ст. 263 КК України призначено покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.

На підставі ч.1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислено з 13 вересня 2014 року 16 год. 13 хв., тобто з дня його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено обраний - тримання під вартою.

ОСОБА_9 , обвинувачено:

-за ч.1 ст. 14 ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3-и роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 263 КК України призначено покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.

На підставі ч.1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у виді 4-и роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки протягом зазначеного терміну не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції та повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено обраний - заставу.

Стягнуто з ОСОБА_6 і ОСОБА_9 судові витрати на користь держави, за проведення молекулярно - генетичної експертизи №431 в сумі 9979,20 грн..

Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати на користь держави за проведення криміналістичної експертизи №3024-к в сумі 491,92 грн..

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати на користь держави, а саме:

- за проведення експертизи вибухових пристроїв, обставин та механізму вибуху №18-в в сумі 1352,78 грн.;

- за проведення експертизи холодної зброї №3025-к в сумі 196,56 грн..

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду І інстанції, ОСОБА_6 , приблизно, з початку вересня 2014 року, переслідуючи мету на заволодіння чужим майном, вступив у попередню злочинну змову з особою, під вигаданим прізвищем ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 12.09.2014 року, в порядку контролю за вчиненням злочину, дав добровільну згоду на участь в проведенні даного контролю, в свою чергу вступив в змову з неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та до 13.09.2014 виношував намір щодо вчинення

розбійного нападу на жителя м. Чернівці - ОСОБА_14 , з метою заволодіння його особистим майном, а саме грошовими коштами у великому розмірі, в сумі понад 200 000 гривень, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього та виконав всі дії, направлені на готування до вчинення даного нападу.

Вчиненню нападу на ОСОБА_14 передувала ретельна довготривала підготовка, під час якої проводились розвідувальні заходи, які полягали у візуальному спостереженні за потерпілим, зборі інформації про потерпілого, встановленні місця його проживання, отримання інформації щодо розпорядку його дня, щоденного маршруту слідування з місця «роботи», даних щодо суми коштів, яка повинна знаходитись у потерпілого.

Після отримання вищевказаної інформації ОСОБА_6 , склав детальний план вчинення розбійного нападу на ОСОБА_14 , а також визначив обов`язки та роль кожного з учасників групи під час вчинення злочину, який довів до відома ОСОБА_13 ..

Відповідно, до складеного ОСОБА_6 плану, неповнолітній ОСОБА_9 та особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 повинні були безпосередньо вчинити напад на потерпілого ОСОБА_14 та шляхом застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я заволодіти грошовими коштами потерпілого у великому розмірі в сумі понад 200 000 гривень. Із вказаним планом ОСОБА_6 , особа під вигаданими анкетними даними, ОСОБА_13 була повністю ознайомлена. Зазначений план ОСОБА_6 було частково доведено до відома ОСОБА_15 , без зазначення суми коштів, якою останній повинен був заволодіти та характеру насильства, яке необхідно буде застосувати до потерпілого.

Так, з метою успішного виконання плану ОСОБА_6 підшукав засоби для вчинення нападу, а саме: для недопущення викриття членів групи, а також унеможливлення їх ідентифікації по відбитках пальців рук, він забезпечив учасників групи медичними латексними рукавичками, а для мобільності групи та швидкої втечі з місця вчинення злочину ОСОБА_6 використовував транспортний засіб автомобіль - «Мазда 626» державний номерний знак НОМЕР_1 ., тим самим створив всі умови для вчинення злочину.

Так, 13.09.2014 р. біля 16.00 год. ОСОБА_6 заздалегідь, згідно розробленого плану дій домовився з ОСОБА_13 , ретельно підготувавшись до вчинення розбійного нападу на ОСОБА_14 , згідно попередньо розробленого плану вчинення злочину, використовуючи як засіб вчинення кримінального правопорушення автомобіль марки «Мазда 626» д.н.з. НОМЕР_1 , прибув на провулок Казарменний в м. Чернівці, де мав очікувати інших учасників групи, які після заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 , мали намір покинути місце вчинення злочину на вказаному автомобілі. Достовірно знаючи, що неповнолітній ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , згідно попередньо розробленого ОСОБА_6 плану дій, прибули до помешкання потерпілого ОСОБА_14 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , та стали очікувати, коли останній на власному автомобілі «ВАЗ -21011» д.н.з. НОМЕР_2 прибуде до вказаного місця, з метою подальшого заволодіння його грошовими коштами. Таким чином, всі учасники групи розмістилися на визначених ОСОБА_6 місцях, очікуючи приїзду потерпілого до будинку. Однак, ОСОБА_6 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку із затриманням працівниками міліції його та співучасників.

Крім цього, ОСОБА_6 у невстановлений слідством час, при не встановлених слідством обставинах незаконно придбав вибуховий пристрій - гранату РГД-5 із написом на корпусі «РГД-5 23-71Т» та написом на запалі «82-60 УЗРГМППМ», яку незаконно переніс до автомобіля марки «Мазда 626» д.н.з. НОМЕР_1 , яким час від часу керував. Після чого,

незаконно зберігав та перевозив його у вказаному автомобілі до 16 год. 13 хв. 13.09.2014 р., а саме до моменту його затримання працівниками міліції. Складові частини вказаної гранати були виявлені та вилучені працівниками міліції під час проведення огляду вищевказаного автомобіля.

Згідно висновку експерта №18-В від 05.12.2014 р. предмет із написом на корпусі «РГД-5 23-71 Т» та предмет із написом на корпусі «82-60 УЗРГМППМ» вилучені 13.09.2014 р. під час огляду автомобіля марки «Мазда 626» д.н.з. НОМЕР_1 являлися корпусом ручної осколкової гранати РГД-5 та запалом УЗРГМ до ручної гранати РГД-5. Корпус гранати РГД- 5 та запал УЗРГМ в сукупності являли собою ручну осколкову гранату РГД-5, яка відноситься до категорії бойових припасів, вибухових пристроїв. Дана ручна осколкова граната РГД-5, виготовлена промисловим способом та була придатна для здійснення вибуху та використання за призначенням.

Крім того, як установлено судом з початку вересня 2014 року неповнолітній ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, переслідуючи мету на заволодіння чужим майном, вступив у попередню злочинну змову з ОСОБА_13 , який в свою чергу діяв відповідно до заздалегідь розробленого ОСОБА_6 плану виношував намір щодо відкритого заволодіння, грошовими коштами ОСОБА_14 , та виконав всі дії, направлені на готування до вчинення даного злочину.

Вчиненню нападу на ОСОБА_14 передувала ретельна довготривала підготовка, під час якої проводились розвідувальні заходи, які полягали у візуальному спостереженні за потерпілим, зборі інформації про потерпілого, встановленні місця його проживання, отримання інформації щодо розпорядку його дня, щоденного маршруту слідування з місця «роботи», даних щодо суми коштів, яка повинна знаходитись у потерпілого.

ОСОБА_9 зі слів ОСОБА_13 було доведено про план вчинення злочину, зокрема що до його ролі у його вчиненні.

Відповідно, до доведеного ОСОБА_9 плану дій він та особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 повинні були безпосередньо вчинити напад на потерпілого ОСОБА_14 та шляхом застосування насильства заволодіти грошовими коштами потерпілого у великому розмірі в сумі понад 200 000 гривень. Із вказаним планом ОСОБА_6 особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 була повністю ознайомлена. Зазначений план ОСОБА_6 було частково доведено до відома ОСОБА_15 , без зазначення суми коштів, якою останній повинен був заволодіти та характеру насильства, яке необхідно буде застосувати до потерпілого.

Так, з метою успішного виконання плану вчинення злочину, а саме: для недопущення викриття членів групи, а також унеможливлення їх ідентифікації по відбитках пальців рук ОСОБА_9 було забезпечено медичними латексними рукавичками, а для мобільності групи та швидкої втечі з місця вчинення злочину ОСОБА_6 мав використовував транспортний засіб автомобіль - «Мазда 626» державний номерний знак НОМЕР_1 ., тим самим створив всі умови для вчинення злочину, про що достовірно було відомо ОСОБА_9

13.09.2014 біля 16.00 год., неповнолітній ОСОБА_9 та особа під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_13 , згідно попередньо розробленого ОСОБА_6 плану дій, в пішому порядку прибули до будинку, що знаходиться по АДРЕСА_3 , де мешкав потерпілий ОСОБА_14 , та стали очікувати, коли останній на власному автомобілі «ВАЗ - 21011», д.н. НОМЕР_2 , прибуде до вказаного будинку, з метою подальшого відкритого заволодіння його грошима із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та

здоров`я потерпілого. При цьому достовірно знаючи, що ОСОБА_6 , згідно попередньо розробленого плану вчинення злочину, використовуючи як засіб вчинення кримінального правопорушення автомобіль марки «Мазда 626», д.н. НОМЕР_1 , прибув на провулок Казарменний в м. Чернівці, де мав очікувати інших учасників групи, які після заволодіння шляхом розбою грошима потерпілого, мали намір на вказаному автомобілі покинути місце вчинення злочину. Таким чином всі учасники групи розмістилися на визначених ОСОБА_6 місцях, очікуючи приїзду потерпілого до будинку.

ОСОБА_16 бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, отримавши команду від ОСОБА_13 до активних дій щодо заволодіння коштами потерпілого, розпочав рух в напрямку автомобіля потерпілого, побачивши автомобілі з працівниками міліції не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку із затриманням працівниками міліції.

Крім цього, неповнолітній ОСОБА_9 у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав вогнепальну зброю - короткоствольний нарізний 4 міліметровий револьвер «Гром» із заводським номером « НОМЕР_3 », а також бойові припаси до нього - 4 патрони кільцевого запалення калібру 5.6 мм, яку в подальшому незаконно, без передбачених законом дозвільних документів, носив при собі до 16 год. 13 хв. 13.09.2014 р. револьвер та боєприпаси до нього цього ж дня були виявлені та вилучені працівниками міліції під час особистого обшуку неповнолітнього ОСОБА_9 ..

Згідно висновку експерта № 3034 - К від 24.12.2014 вилучений 13.09.2014 р. під час особистого обшуку ОСОБА_9 , револьвер являється вогнепальною зброєю - короткоствольним нарізним 4 міліметровим револьвером «Гром» заводський номер «№ НОМЕР_3 », що виготовлений на базі револьвера системи «Наган», в який саморобним способом внесені зміни - замінено ствол діаметром 4 мм. на ствол діаметром каналу 5.6 мм., замінено (розсвердлено) вставки (втулки) в камерах барабану з 4.6 мм до 5.9 мм. та придатний для проведення пострілів (стрільби) 5.6 мм. патронами кільцевого запалення.

Чотири патрони, з маркуванням «SB» що вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_9 є бойовими припасами 5.6 мм мисливськими патронами кільцевого запалення виготовлені заводським способом та придатні для проведення пострілів з нарізної вогнепальної зброї (ТОЗ-8М, ТОЗ-16 та ін.).

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 14, ч.4 ст.І87, ч.1 ст.263 КК України не визнав.

Обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 14, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.263 КК України визнав частково.

Прокурор в своїй апеляції не оспорюючи кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 і доведеності їх вини, вважає, що вирок підлягає частковому скасуванню у зв`язку із неправильним застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Посилається на те, що за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання згідно ч. 2 ст. 68 КК України не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті. Зокрема, за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років із конфіскацією майна. Разом з тим, суд І інстанції не дотримався зазначених вимог Закону.

Крім того, звертає увагу на те, що районним судом призначено ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 263 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та є надто м`яким.

Також вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів необхідно було застосувати принцип часткового складання.

У зв`язку з чим, просить вирок суду І інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та постановити новий вирок, яким призначити останньому більш суворе покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , в своїй апеляційній скарзі вважає, що внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону, вказаний вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій його підзахисного.

Так, допитавши свідків та потерпілого, дослідивши докази по справі, суд зауважив, що вина обвинуваченого у скоєнні злочинів передбачених ч.1 ст.14, ч.4 ст.187 КК та ч.1 ст.263 КК України є доведеною, разом з тим, з такою позицією суду погодитися не можно.

Фактичні дії ОСОБА_6 , на думку захисника, повністю охоплюються змістом ч.2 ст.186 КК України, яка передбачає відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, поклав в основу вироку докази, які не відповідають дійсності, вказує на недоведеність суми коштів, яку мали намір обвинувачені викрасти у потерпілого; застосування ними зброї; обов`язкових ознак організованої злочинної групи. Крім того, наголошує на провокативні дії з боку правоохоронних органів в даному кримінальному провадженні - залучення агента під прикриттям ОСОБА_13 , який і був підбурювачем вчинення цього злочину, а також вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, зокрема при визначенні розміру, як основного, так і додаткового покарання.

Крім того, звертає увагу суду й на те, що у відповідності до висновку експерта №431 від 18.12.2014 року, який є у матеріалах кримінального провадження, встановлено, що генетичні ознаки клітину змиві, зробленому з корпусу гранати, вилученої із автомобіля ОСОБА_6 є змішаними, належать більше ніж одній особі та не містять генетичних ознак крові ОСОБА_6 та ОСОБА_9 . Походження вищезазначених слідів від ОСОБА_6 та ОСОБА_9 - виключається. Даний висновок експерта, суд до уваги не взяв, факт його наявності у вироку не відобразив.

У зв`язку з чим, вважає, що висновки суду в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, не відповідають, фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Просить вирок суду І інстанції змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 із ч.1 ст.14, ч.4 ст.187 КК України на ч.1 ст. 14, ч.2 ст.186 КК України, а також скасувати вирок в частині визнання винним ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів та закрити кримінальне провадження в цій частині.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі вважає, що судом І інстанції не було взято до уваги та в повному обсязі недосліджені факти та обставини, про які він говорив суду і які могли змінити кваліфікацію кримінального злочину. Звертає увагу на те, що судом

покази свідків перекручені, не досліджено відеозапису його затримання та не дано цьому протоколу належної оцінки, ін..

Просить вирок районного суду скасувати та прийняти обґрунтоване рішення, виправдавши його за ст. 263 ч.1 КК України та перекваліфікувавши його дії на ст. 186 ч.2 КК України.

Вирок щодо ОСОБА_9 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг учасників кримінального провадження, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу - скасувавши вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, а апеляції інших учасників залишити без задоволення, міркування захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги та змінити вирок суду І інстанції, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а в задоволенні апеляції прокурора слід відмовити.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах кримінального провадження наявний технічний носій інформації, разом з тим, прослухати покази обвинувачених, а особливо ОСОБА_6 , ходу судового засідання та дослідження письмових доказів по справі виявилось не можливим, через надмірний шум при відтворенні диску та відсутності чітких показів ОСОБА_6 . Таким чином, колегія суддів була позбавлена можливості пересвідчитись в доведеності вини обвинувачених в злочинах, за якими кваліфікуються їх дії та показах ОСОБА_6 для з`ясування обґрунтованості апеляційних вимог.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку через істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінально - процесуального закону.

Оскільки оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, він підлягає скасуванню з призначенням справи на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно дослідити всі докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та із врахуванням доводів апеляційних скарг ОСОБА_6 і в його інтересах захисника ОСОБА_7 , про недоведеність його вини в скоєнні інкримінованих йому злочинів, апеляції прокурора - прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.2 п.6, 409 ч.1 п.3, 412 ч.2 п.7, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 липня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.1 ст. 14, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.1 ст.14, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 263 КК України призначити до нового судового розгляду в суді І інстанції, в іншому складі суду.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3