АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2018/15 Справа № 195/839/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження, матеріали кримінального провадження № 0000226 від 28 квітня 2015 року за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Табольск Тюменської області Російської Федерації, громадянина України, проживаючого в буд. АДРЕСА_1 , раніше судимого 24 лютого 2015 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , ( в режимі відео конференції)

В С Т А Н О В И Л А:
До Апеляційного суду Дніпропетровської області звернулися перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 .

В своїй апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з вироку рішення про визнання ОСОБА_7 винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.360 КК України, а також виключити призначене судом покарання за вказаний злочин. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,та за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що орган досудового слідства необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст.360 КК України, не розрізнивши сукупності злочину від складеного злочину. Суд вказану помилку не виправив та незаконно засудив ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, 360 КК України.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ст.360 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, та відповідно до ст.71 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Як на його думку, ОСОБА_7 потребує більш суворого покарання, оскільки будучи неодноразово судимим та маючи непогашену судимість, вчинив умисний злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості.

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ст.360 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, та відповідно до ст.71 КК України призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяця з відбуванням його у кримінально-виконавчій установі.

Як визнав встановленим суд, 27 квітня 2015 року приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_7 перебував за місцем свого проживання в буд. АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел на пошкодження кабельних ліній зв`язку в районі вул. Леніна смт. Томаківка Дніпропетровської області.

ОСОБА_7 , 27 квітня 2015 року приблизно о 22.47 годині підійшов до буд. АДРЕСА_2 , в якому знаходяться державні установи Томаківське відділення Нікопольскої ОДПІ, Томаківський відділ державної виконавчої служби та Томаківське районне управління юстиції у Дніпропетровської області з раніше заготовленою пилкою по металу, за допомогою якої перепиляв кабель зв`язку, в результаті чого було припинено телефонний та інтернет зв`язок в зазначених державних установах.

Пошкоджений кабель ОСОБА_7 , в тому ж місці і в той же час, таємно повторно викрав, заподіявши ПАТ «Укртелеком» Дніпропетровської філії СЛД №3 (смт. Томаківка) матеріальну шкоду на суму 727,25 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції і просив залишити її без задоволення, а апеляційну скаргу задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області та заперечував проти апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню виходячи з наступного.

У відповідності з положеннями ч.1 ст.7 КПК України одним із принципів кримінального провадження є законність.

Відповідно до ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням норм кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При розгляді даного кримінального провадження суд вказаних вимог не дотримався, що у відповідності до 4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, дії обвинуваченого ОСОБА_7 були направлені на викрадення чужого майна і його дії складались з двох етапів: спочатку ним був телефонний кабель пошкоджений, який потім він таємно викрав, що свідчить про складений злочин. Складений злочин - це злочин, що складається з двох або більше злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано (окремо), являє собою самостійний злочин, але які, внаслідок їх органічної єдності, утворюють одиничний злочин, який охоплюється ознаками однієї статті КК України.

Як установлено судом, дії обвинуваченого після пошкодження кабелю зв`язку повітряної лінії не припинились, а були направлені саме на викрадення пошкоджених кабелів.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.360 КК України характеризується умисною формою вини. Обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення свідчать про відсутність в його діях прямого умислу на пошкодження телефонного кабелю, кінцевою ціллю дій обвинуваченого була крадіжка пошкодженого

майна, тому в його діях відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 360 КК України.

Судом також не був встановлений і мотив скоєного ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст.360 КК України.

Дії ОСОБА_7 охвачуються диспозицією ст.185 ч.2 КК України.

З врахуванням викладеного, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.360 КК України є зайвою, його дії повинні бути кваліфіковані тільки за ч.2 ст.185 КК України, в зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Приймаючи рішення про зміну рішення суду, колегія також керується положеннями ч.3 ст.337 КПК України, відповідно до якої суд може вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Враховуючи ту обставину, що вирок суду підлягає зміні з виключенням з рішення суду висновки про винуватість ОСОБА_7 за одним із епізодів обвинувачення, апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції про скасування вироку в зв`язку з м`якістю призначеного обвинуваченому задоволенню не підлягає. В апеляційній скарзі прокурора не наведені достатні мотиви на підтвердження апеляційних вимог.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 - змінити .

Виключити з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_7 винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.360 КК України та виключити призначене судом покарання за вказаний злочин.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням, не відбутим за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2015 року, яким ОСОБА_7 призначено 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3