Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 11а- 5/10 Головуючий в 1-й Інстанції
категорія ст. 121 ч. 2 кк україни калімбет л.і.
Доповідач: сажинов В.в.
У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 р. січня місяця „26 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участі прокурора ОСОБА_4
засудженого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією з доповненнями засудженого ОСОБА_6, апеляцією адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6, апеляцією з доповненнями засудженого ОСОБА_5 та апеляцією зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 13 червня 2008 року, -

встановила:

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого,

- за ст. 121 ч. 2 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 22.11.2004 року у виді 1 року позбавлення і остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.

Засуджений утримується під вартою з 29 листопада 2005 року.

Зараховано у строк відбуття покарання час перебування під вартою з 09 грудня 2004 року по 11 травня 2005 року.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше судимого,

- за ст. 121 ч. 2 КК України на 8 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.

Засуджений утримується під вартою з 09 грудня 2004 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_8 20000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними і засуджені за злочин, вчинений ними за таких обставин.

ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 21 листопада 2004 року близько 14.00 години, знаходячись біля будинку № 12 розташованого по вул. Курасова в м. Генічеську Херсонської області, під час сварки, на грунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_9, з метою спричинення останньому тілесних ушкоджень, завдали йому численні удари руками та ногами по тулубу та голові, в результаті чого заподіяли ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого.

У своїй апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, порушення норм кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначенного покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості. При цьому зазначає, що суд не допитав ряду свідків та експерта, на виклику яких наполягали у своїх клопотаннях адвокати та засуджені. Суд при наявності суперечливих доказів не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Окрім того вказує, що від його ударів у потерпілого ОСОБА_9 могли утворитися лише легкі тілесні ушкодження, а слідством і судом не доведено його умисла на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. У звязку з чим просить вирок суду стосовно нього скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

У своїй апеляції адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 посилається на те, що його підзахисний завдав ОСОБА_9 лише два удари в область обличчя, які не перебувають у прямому причинному звязку з настанням смерті потерпілого і являються легкими тілесними ушкодженнями. Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 125 КК України і за відсутністю скарги потерпілого або його представника провадження по справі щодо нього закрити.

У своїй апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_5 посилається на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, порушення його права на захист та неправильну кваліфікацію його дій судом за ч. 2 ст. 121 КК України. При цьому вказує, що обвинувачення грунтується виключно на показаннях потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10, який є заінтересованою особою. Окрім них, ніхто із допитаних в судовому засіданні свідків не вказав на нього та ОСОБА_6 як осіб, що завдали тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_9. Також зазначає, що умислу на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 у нього не було, а смерть потерпілого могла наступити в результаті хвороб, викликаних вживанням ним сильнодіючих наркотичних засобів та хімічних речовин. Просить вирок суду стосовно нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України та застосувати до нього положення ст. 75 КК України або перекваліфікувати його дії на ст. 296 КК України, призначити остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України та обмежитись фактично відбутим строком покарання.

У своїй апеляції зі змінами прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилається на неправильне застосування судом кримінального закону. При цьому вказує, що суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України не врахував, що останній раніше був засуджений 22.11.2004 року, а новий злочин вчинив 21.11.2004 року, тому суд повинен був призначити йому покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України. Просить вирок суду стосовно ОСОБА_5 змінити, вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 121 ч. 2 КК України на 7 років позбавлення волі, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 22.11.2004 року стосовно нього виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача зі змінами і вважав, що апеляції засуджених та адвоката ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, пояснення засудженого ОСОБА_5, який підтримав свою апеляцію і просив в останньому слові про помякшення покарання, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція державного обвинувача зі змінами підлягає повному задоволенню, а апеляції засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як установлено з матеріалів справи, органами досудового слідства та судом, не було допущено порушень кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів, та висновок суду про винуватість засуджених у вчинені злочину, за який їх засуджено, суд правильно дав правову оцінку діям засуджених та ним виконані вимоги ст. ст. 22, 323-324 КПК України, направлені на вживання, всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який вони засуджені, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами та відповідає фактичним обставинам справи.

Заперечення ОСОБА_5 і ОСОБА_6 проти звинувачення були предметом розгляду в судовому засіданні і спростовуються наступними доказами.

Із показань потерпілої ОСОБА_8 в судовому засіданні вбачається, що 21 листопада 2004 року на вулиці вона зустріла свого сина ОСОБА_11, який був побитий. Від нього дізналася, що тілесні ушкодження в цей день йому завдали ОСОБА_5 та співмешканець ОСОБА_12 ОСОБА_6

Із пояснень потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що 21 листопада 2004 року близько 15.00 години по дорозі додому зустрів ОСОБА_5 та його друга які запитали у нього коли він поверне їм борг, після чого отримав від них два удари в живіт, після чого впав на землю, а вони стали завдавати йому удари руками і ногами в різні частини тіла (том 1 а.с. 5).

Із показань свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні вбачається, що 21 листопада 2004 року близько 14.00 години він знаходився біля супермаркета по вул. Курасова в м. Генічеську, де побачив як в кінці будинка ОСОБА_5 та ОСОБА_6 завдавали удари руками та ногами по всьому тілу ОСОБА_11 Він закричав на них, після чого ОСОБА_5 убіг, а ОСОБА_6 залишився на місці пригоди та продовжував бити руками по голові ОСОБА_11.

Із показань свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні вбачається, що 21 листопада 2004 року близько 15.00 години, коли вона прийшла до своєї сусідки ОСОБА_8 то побачила її сина ОСОБА_14, який був побитий і скаржився на сильний біль в області грудної клітини. ОСОБА_11 пояснив їй, що його побили двоє хлопців. В подальшому дізналася, що його побили хлопець за призвиськом „Сава та співмешканець ОСОБА_12.

Із показань свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні вбачається, що 21 листопада 2004 року о 15 годині 36 хвилин у відділення швидкої допомоги Генічеського ТМО надійшов виклик, за яким вона виїхала за місцем проживання ОСОБА_11. На її запитання ОСОБА_11 відповів, що дві години назад його побили двоє хлопців, один із яких ОСОБА_16. Після чого ОСОБА_11 був шпиталізований до лікарні.

Із показань свідка ОСОБА_12, оголошених і перевірених в судовому засіданні вбачається, що 21 листопада 2004 року вона разом із своїм співмешканцем ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у її квартирі вживали алкогольні напої. Через вікно квартири ОСОБА_5 побачив ОСОБА_11 після чого вибіг із квартири, а слідом за ним побіжав ОСОБА_6. Через деякий час обидва повернулися у квартиру і ОСОБА_5 повідомив, що ОСОБА_11 „отримав своє (том 1 а.с. 21).

Із показань свідка ОСОБА_17, оголошених і перевірених в судовому засіданні вбачається, що 18 листопада 2004 року до нього додому приходив ОСОБА_5, який цікавився де знаходиться ОСОБА_11. На його запитання повідомив, що ОСОБА_11 викрав у нього телевізор і з цього приводу він його шукає. Після чого, 21 листопада 2004 рок після 14.00 години до нього додому зайшов ОСОБА_11, у якого на обличчі були ссадна. ОСОБА_11 повідомив, що його побили, умився та пішов до себе додому. 23 листопада 2004 року дізнався, що ОСОБА_11 помер у лікарні (том 1 а.с. 23).

Із показань експерта ОСОБА_18, оголошених і перевірених в судовому засіданні вбачається, що хворобливий стан селезінки у потерпілого ОСОБА_11, не міг вплинути на розрив, який виник від удару (том 1 а.с. 389, 390).

В протоколі відтворення обстановки та обставин події з фототаблицею до нього від 08.12.2004 року ОСОБА_6 показав яким чином він разом з ОСОБА_5 завдавали удари ОСОБА_11 (том 1 а.с. 16. 17).

В протоколі відтворення обстановки та обставин події з фототаблицею до нього від 08.12.2004 року ОСОБА_5 показав яким чином він завдавав удари ОСОБА_11 (том 1 а.с. 18, 19).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 33/Г (227/Г), ОСОБА_11 були заподінні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя і потягли за собою його смерть 22.11.2004 року (том 1 а.с. 29-33).

Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 35/Г, ОСОБА_11 міг здійснювати самостійні осмислені дії після отримання тілесних ушкоджень (том 1 а.с. 39).

Таким чином, дослідивши та проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дав їм належну оцінку й обгрунтовано прийшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчинені злочину, за який їх засуджено, і правильно кваліфікував їх дії за ст. 121 ч. 2 КК України.

Доводи засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 в апеляціях про те, що їх необгрунтовано засуджено, колегія суддів визнає такими, що не відповідають матеріалам справи і є способом їх захисту, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_8, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_17, ОСОБА_19, експерта ОСОБА_18, протоколами відтворення обстановки та обставин події, науково обгрунтованими висновками судово-медичних експертиз, які повністю викривають засуджених у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Показання свідка ОСОБА_10 як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні є конкретними і послідовними, вони повністю узгоджуються з іншими доказами по справі, і у суду першої інстанції не було ні яких підстав не визнавати їх недостовірними і недопустимими доказами, як на те вказує в своїй апеляції засуджений ОСОБА_5

Показання експерта ОСОБА_18 про те, що хворобливий стан селезінки у потерпілого ОСОБА_11 не міг вплинути на її розрив, який виник від удару, спростовують доводи апеляції ОСОБА_5 про можливість розриву селезінки внаслідок вживання потерпілим сильнодіючих наркотичних засобів та хімічних речовин.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку, не встановлено.

Покарання засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, та є необхідне та достатнє для їх виправлення і попередження нових злочинів.

Однак при призначенні покарання засудженому ОСОБА_5 за правилами ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, суд припустився помилки.

Так, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 був засуджений вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2004 року за ст. 263 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Злочин, за який він засуджений вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 13 червня 2008 року за ст. 121 ч. 2 КК України вчинений ОСОБА_5 21 листопада 2004 року, тобто до постановлення попереднього вироку і суд повинен був призначити йому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

При таких обставинах, із резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_5 підлягає виключенню вказівка про призначенння йому покарання на підставі ст. 71 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, -

ухвалила:

Апеляцію зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити повністю.

Апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_6, апеляцію адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 13 червня 2008 року стосовно ОСОБА_5 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення остаточного покарання ОСОБА_5 на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 121 ч. 2 КК України на 7 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2004 року стосовно ОСОБА_5 виконувати самостійно.

В решті цей вирок стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: