АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/5767/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/509/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 28 жовтня 2015 року апеляційну скаргу прокурора та доповнення до апеляційної скарги на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року за кримінальним провадженням №0002080 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Батумі, Аджарія, Грузія, громадянина України, освіта середня, одруженого, не працюючого, пенсіонера, інваліда другої групи, раніше не судимого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації його особистого майна.
У відповідності зі ст.75 КК України, ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено, з випробувальним терміном 3 роки.
У відповідності зі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти органам кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення судово-хімічної експертизи в сумі 553, 41 грн., за експертизу № 58/10-713 від 29.08.2014 р.; в сумі 813,12 грн., за експертизу №58/10-751 від 19.09.2014 р. Витрати на проведення судово-хімічної експертизи в сумі 1182,72 грн. - за експертизу № 70/12-2302 від 26.09.2014 р.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі та доповненнях до апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст.307 ч.2 КК України та обставин скоєння ним злочину, просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2КК України за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи на території м. Генічеськ. Херсонської області, де у не встановленої слідством особи, незаконно придбавав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», після чого на громадському транспорті незаконно перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав для подальшого збуту громадянам з метою незаконного збагачення.
28.08.2014 року о 10 год. 39 хв., в ході проведення оперативної закупівлі на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.08.2014 року, в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, наркотичну речовину - «канабіс», отримавши від ОСОБА_10 в якості оплати грошові кошти в сумі 60 гривень.
У цей же день, 28.08.2014 року о 10 год.45 хв. біля будинку № 31 по вул. Вокзальній в м. Кривому Розі ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, в присутності понятих добровільно видав поліетиленовий пакетик, в якому знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження в сухому подрібненому виді, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-751 від 19.09.2014 року, масою 1,408 гр. та містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,355 гр., яку ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_7
28.08.2014року, в період часу з 11 год.30 годин до 12 год.40 хв., працівниками міліції в присутності двох понятих, в ході проведення обшуку, на підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.08.2014 року, у квартири АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено 5 поліетиленових пакетиків з фіксаторами та 3 поліетиленових пакети, в кожному з яких знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження в сухому подрібненому виді, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-713 від 29.08.2014 року, загальною масою 510,583 грамів, містить особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», маса якого у перерахунку на суху речовину становить загальною масою 478,585 грамів, які ОСОБА_7 зберігав з метою незаконного збагачення за місцем свого проживання для подальшого збуту громадянам, а також гроші в сумі 1905 гривень, з яких 60 гривень ОСОБА_7 отримав в якості оплати від ОСОБА_10 за незаконний збут останньому наркотичного засобу.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-751 від 19.09.2014 року, речовина вилучена у ОСОБА_7 та речовина добровільно видана ОСОБА_10 схожі між собою по виду та складу.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповнень до неї прокурор посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що вплинуло на законність вирішення питання про призначення покарання. При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд вимоги закону України про кримінальну відповідальність в повному обсязі не виконав та призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає, як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і його особі. Суд першої інстанції стверджуючи про можливість призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.ст.69,75 КК України, належним чином своє рішення не мотивував, лише послався на його щире каяття, повне визнання вини, а також на те, що він є інвалідом другої групи, потребує постійного медикаментозного лікування та планового оперативного лікування. Суд в повній мірі не врахував суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, у матеріалах кримінального провадження, на робочій копії технічного запису судових засідань відсутній технічний запис судового засідання від 19 грудня 2014 року.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з довідки про те, що технічний запис не вівся через відсутність сторін в судовому засіданні 19.12.2014 року, але судом постановлено ухвалу про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу, відповідно до якої судове засідання проводилось за участю сторін кримінального провадження.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року скасувати в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі та доповненнях до неї доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з ухвали від 19 грудня 2014 року, Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу у складі головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_11 та за участю прокурора, адвоката та обвинуваченого було подовжено строк домашнього арешту обвинуваченому ОСОБА_7 (том 2 а.кп.28).

Одночасно, в матеріалах кримінального провадження міститься довідка від 19 грудня 2014 року, згідно якої фіксування судового засідання не проводилось, в зв`язку з неприбуттям всіх осіб, які беруть участь в судовому засіданні (том 2 а.кп.27).

Отже, обидва зазначених процесуальних документа протирічать один одному.

Крім того, як було встановлено колегією суддів, звукозапис судового засідання від вищезазначеної дати на технічному носії інформації також відсутній.

За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст.412 КПК України внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляції прокурора, які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону, перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, та внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.307 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Ухвала підлягає до негайного виконання і оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4