Номер провадження: 11-кп/785/1316/14
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2014 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та першого заступника прокурора області на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.09.2014 р. стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка Комінтернівського району Одеської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч.2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.09.2014 р. ОСОБА_8 засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України до 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 309 ч. 2 КК України - до 2-х років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна; з ОСОБА_8 стягнуто судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів, в дохід держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області в розмірі 1956 грн.; з ОСОБА_8 стягнуто судові витрати, пов`язані з проведенням хімічних експертиз, в дохід держави в особі ОНДІСЕ МЮУ в розмірі 2937 грн. 60 грн.;

Вказаним вироком ОСОБА_8 засуджений за скоєння злочинів за наступних обставин.

26.09.2013 р., приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб з метою подальшого збуту, знаходячись на вул. Аеропортовській, 12, в м. Одесі, в ході проведення співробітниками СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області оперативної закупки без затримання, незаконно збув гр-ну ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. В цей же день, 26.09.2013 р., ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він придбав у ОСОБА_8 в ході проведення оперативної закупки.

Згідно висновку експерта №1209 від 27.09.2013 р. надана на експертизу речовина рослинного походження, масою 4, 68 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, маса якого у висушеному стані становить 4, 27 г.

11.10.2013 р., приблизно о 12:00 годині, на вул. Аеропортовській, 12, в м. Одесі, ОСОБА_8 в ході проведення співробітниками СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області оперативної закупки, незаконно збув тому ж ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав з метою подальшого збуту. В цей же день, 11.10.2013 р., ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він придбав у ОСОБА_8 в ході проведення оперативної закупки.

11.10.2013 р. приблизно о 12:00 годині ОСОБА_8 був затриманий співробітниками СБНОН Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на місці скоєння злочину.

Згідно висновку експерта №1278 від 29.10.2013 р. надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, маса якого у висушеному стані становить 333, 75 г.

Крім того, 05.11.2013 р., в період часу з 07 годин 30 хвилин до 08 години 20 хвилин, в ході санкціонованого обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_8 , в будинку АДРЕСА_1 , був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого у висушеному стані склала 14, 96 г, який ОСОБА_8 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній сказі ОСОБА_8 просить змінити призначене судом покарання, призначивши покарання не пов`язане із позбавленням волі, посилаючись на те, що ухвалений вирок є неправомірним, оскільки суд не дослідив усі обставини справи та не врахував його доводи щодо його невинуватості, злочини не вчиняв.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вищезазначений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його підзахисного ОСОБА_8 за усіма статтями пред`явленого йому обвинувачення, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та не узгоджується з матеріалами кримінального провадження, оскільки вина ОСОБА_8 не доведена, речові докази по справі відсутні, в матеріалах кримінально провадження відсутні постанови про проведення оперативних закупок, які були проведені незаконно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. У вироку суд послався на суперечливі покази свідків, зміст яких у вироку не відповідає фактичному їх змісту. Також захисник стверджує, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, а саме: розглянув провадження з порушенням правил підсудності; не роз`яснював право відводу; пропустив стадію дослідження письмових доказів - жодний письмовий доказ не досліджувався судом; під час судового розгляду матеріали кримінальних проваджень до справи не долучалися; судом не встановлювалися особи свідків, а також було порушено порядок їх допиту.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 04.12.2014 р. поновлено строк на апеляційне оскарження вказаного вироку першому заступнику прокурора Одеської області.

Перший заступник прокурора області в апеляції просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в зв`язку з суттєвим порушенням кримінального процесуального закону, а саме в зв`язку з відсутністю звукозапису судового засідання, відсутністю даних про допит підсудного в судовому засіданні.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію прокурора і уточнили свої апеляційні вимоги та просили суд вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Малиновському районному суді та змінити обвинуваченому запобіжний засіб з тримання під вартою на домашній арешт за місцем його реєстрації; прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та частково підтримав апеляційні вимоги обвинуваченого та захисника, вважав необхідним запобіжний захід залишити попереднім; розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Кримінальне провадження розглянуто судом, який не мав права на його розгляд.

Відповідно до ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі, якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке кримінальне правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.

Судом першої інстанції істотно порушено і цю вимогу закону, так як інкриміновані обвинуваченому злочини за ст. 307 ч.2 КК України було вчинено на території Малиновського району м. Одеси, а злочин за ст. 309 ч.2 КК України на території Комінтернівського району Одеської області.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження спочатку (27.11.2013 р.) до суду надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст.307 ч.2 КК України, який ухвалою суду від 03.12.2013 р. було повернуто прокурору для усунення недоліків. При цьому суд хоч і послався на свої повноваження, визначені ст.314 ч.3 КПК, проте не взяв до уваги, що кримінальне провадження направлено до суду в порушення вимог про підсудність (а.п.15 т.2).

27.12.2013 р. обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст. 307 ч.2 КК України повторно надійшов до суду (а.п. 20-23 т.2).

В цей же день суддя-доповідач призначив підготовче засідання на 30.12.2013 р. тільки за обвинувальним актом по звинуваченню ОСОБА_8 за ст.309 ч.2 КК України, який також надійшов до суду 27.12.2013 р. та наявний в томі № 1 судового провадження.

В підготовчому судовому засіданні 30.12.2013 р. (звукозапис відсутній) відповідно до журналу судового засідання мав розглядатись тільки обвинувальний акт за ст. 309 ч.2 КК України, проте були прийняті рішення стосовно обох обвинувальних актів про їх об`єднання та про призначення до розгляду на 28.01.2014 р., не дивлячись на очевидний факт того, що обидва обвинувальні акти непідсудні Суворовському райсуду, хоча суд зобов`язаний був спочатку прийняти рішення про можливість їх розгляду в судовому засіданні, а потім про об`єднання в одне провадження. При цьому захисник ОСОБА_7 , який тільки вступив в справу, заявляв клопотання про відкладення підготовчого засідання, проте в журналі не зазначено з яких підстав та яке судом було прийняте рішення.

Захисник пояснив апеляційному суду, що на той момент він навіть не був ознайомлений з обвинувальними актами, а тому просив відкласти розгляд справи. З цієї причини він не заявив клопотання про зміну підсудності.

В подальшому до початку судового розгляду 07.02.2014 р. до суду надійшло письмове клопотання захисника про необхідність зміни підсудності (а.п.56 т.2), проте відповідно до журналу судового засідання ( а.п.70 -71 т.2) в судовому засіданні 10.02.2014 р. суд розглянув це клопотання та без будь-якого обґрунтування, не виходячи до нарадчої кімнати на місці ухвалив відмовити у його задоволенні, чим грубо порушив вимоги ст. 32 КПК України та завідомо приступив до розгляду провадження, яке не мав права розглядати.

При цьому суд допустив цілий ряд інших істотних порушень норм КПК.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При прослуховуванні наявних в матеріалах провадження 2-х дисків технічних носіїв інформації, було встановлено, що на них відтворюється звукозапис тільки судових засідань за 23.04.2014 р. та 02.09.2014 р., а звукозапис судових засідань за 03.12.2014 р. (підготовчого засідання) 30.12.2013 р. (підготовчого засідання), 28.01.2014 р, 10.02.2014 р., 17.02.2014 р., 26.02.2014 р.,05.03.2014 р.,19.03.2014 р., 01.04.2014р.,15.04.2014 р., 12.05.2014 р., 21.05.2014 р.11.06.2014 р., 20.06.2014 р., 18.08.2014 р.,03.09.2014 р. відтворюється у виді шуму без можливості прослухати його зміст, що рівнозначно відсутності технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Вказане істотне порушення вимог КПК позбавляє апеляційний суд можливості перевірити доводи апеляції захисника, в тому числі про невідповідність показів свідків, викладених у вироку, їх фактичним показам в судовому засіданні.

Є обґрунтованими доводи захисника і про те, що судом не оголошувався склад суду та учасникам судового розгляду не надавалось право заявити відвід складу суду, що відповідає змісту журналу судового засідання як за 28.01.2014 р. так і за 10.02.2014 р., в якому відсутні дані про оголошення складу суду та про роз`яснення права відводу. Після відкриття судового засідання суд одразу приступив до розгляду клопотань захисника, після чого, пропустивши стадію оголошення обвинувальних актів, приступив до з`ясування питання про об`єм та порядок дослідження доказів. При цьому прокурор надав суду матеріали кримінального провадження та просив допитати свідків згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, а потім обвинуваченого. Стосовно дослідження письмових доказів прокурор ніякої думки не виказав, а суд ніякого рішення з питання об`єму та порядку дослідження доказів не прийняв та одразу приступив до допиту свідків (а.п.70-72 т.2). В подальшому, після допиту свідків, в судовому засіданні 11.06.2014 р. при відсутності даних про дослідження письмових доказів, суд поставив на обговорення питання про можливість дослідження інших доказів, та вислухавши думку прокурора про необхідність допиту обвинуваченого та перегляду відеозапису та клопотання захисника про огляд речових доказів, а саме закупленої речовини та речовини, яку було знайдено за місцем реєстрації обвинуваченого, не прийнявши ніякого рішення, оголосив перерву в судовому засіданні і тільки 02.09.2014 р. в судовому засіданні досліджувались речові докази, але невідомо які (а.п.157 т.2). Даних про перегляд відеозапису в журналі судового засідання не має. В наступному судовому засіданні 03.09.2014 р. суд перейшов до судових дебатів без з`ясування думки учасників судового розгляду про можливість закінчення з`ясування обставин справи, чим грубо порушив права сторони захисту.

В журналі судового засідання відсутні дані про надання обвинуваченому права дати покази з приводу пред`явленого йому обвинувачення.

Вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок є незаконним, про що зазначено вище.

Вирок також є необґрунтованим та не вмотивованим.

Як видно із вироку, в ньому наведені покази обвинуваченого тільки стосовно обвинувачення за ст. 307 ч.2 КК України та не зазначено його відношення до обвинувачення за ст. 309 ч.2 КК України та не викладені його покази з цього приводу.

Викладені у вироку покази свідків не можна перевірити на їх відповідність дійсності в зв`язку з відсутністю звукозапису.

На підтвердження вини ОСОБА_8 суд послався на покази свідка ОСОБА_11 , які він дав в ході досудового розслідування, якими відповідно до ст.95 ч.4 КПК не вправі обґрунтовувати своє рішення. Крім того, ці пояснення свідок дав ще до початку судового розслідування, а тому вони взагалі не мають ніякого правового значення.

Також суд безпідставно послався на протоколи допиту в ході досудового розслідування свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які не можуть бути доказами по справі (ст. 95 ч.4 КПК).

Крім того, висновок суду про вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів зроблено і на підставі письмових доказів, даних про дослідження яких не має в журналі судового засідання, а звукозапис судового засідання відсутній.

При цьому у вироку відсутня оцінка наведених доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та з точки зору достатності та взаємозв`язку для підтвердження винуватості ОСОБА_8 в пред`явленому йому обвинуваченні.

Посилаючись на протоколи, складенні в ході проведення 2-х контрольованих оперативних закупок наркотичних речовин, суд не дав оцінки цим документам з точки зору їх законності та допустимості як доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 , оскільки відповідно до ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених законом - слідчий суддя за клопотанням прокурора, або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. А відповідно до ст. 271 КПУ України в разі необхідності проведення контролю за вчиненням злочину може застосовуватись контрольована та оперативна закупка на підставі постанови прокурора (ч.7), в якій мають бути викладені обставини, що свідчать про відсутність під час такої дії провокування особи на вчинення злочину, так як ч. 3 цієї статті заборонено під час підготовки та проведення такого контролю провокувати особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття.

Суд не послався у вироку на наявність постанов прокурора про проведення контрольованої оперативної закупки по двох епізодах. Більше того, в представлених матеріалах досудового розслідування такі постанови відсутні та в реєстрі матеріалів досудового розслідування, долучених до обвинувальних актів, такі постанови не значаться.

Відсутні і постанови слідчого з цього приводу. Відповідно до матеріалів кримінального провадження оперативні закупки були проведені на підставі клопотань слідчого, невідомо кому адресованих та затверджених зам. начальником Суворовського РО невідомо коли, в яких як дата складання, так і дата затвердження клопотань - не вказана (а.п.193-194, 198-199 крим. п. по ст. 307 ч.2 КК), що повною мірою не відповідає діючому законодавству.

Не дана оцінка доказам і з точки зору наявності провокації при здійсненні контрольованих закупок з огляду на відсутність постанов прокурора, а також з огляду на обставини внесення слідчим Суворовського РВ даних, отриманих з невідомого джерела, про вчинення невідомою особою і невідомо де злочину по збуту наркотичних речовин, а також з огляду на встановлений факт збуту наркотичних речовин тільки в ході оперативних закупок, відсутність інших таких фактів в умовах, коли за ОСОБА_8 до його затримання проводився постійний аудіо- відео контроль (а.п. по ст. 307 ч.2 203-204 ). Мова йде і про законність внесення до ЄРДР слідчим Суворовського РО даних про злочин 15.09.2013 р. та законність проведення досудового розслідування СО Суворовського РВ.

Із вироку видно, що в судовому засіданні переглядався відеозапис проведених оперативних закупок, але, як зазначив суд, він не містить обґрунтування можливого існування обставин справи, що були предметом розгляду судом.

Зважаючи на те, що оперативні закупки проводились під постійним аудіо- відео контролем, а відеозапис не містить обґрунтування можливого існування обставин справи, що були предметом розгляду суду, суд не дав оцінки іншим доказам та не вказав, на якій підставі він вважає їх достовірними.

У вироку відсутнє обґрунтування вини обвинуваченого у вчиненні злочину і по ст.309 ч.2 КК України та будь-яка оцінка доказів з цього приводу.

Приймаючи до уваги викладене, а саме постановлення судом незаконного, необґрунтованого та немотивованого обвинувального вироку в результаті істотного порушення норм кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування такого вироку з призначенням нового судового розгляду на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України в суді першої інстанції відповідно до правил територіальної підсудності, встановлених ст. 32 КПК України.

З огляду на викладені вище обставини та зважаючи на те, що ОСОБА_8 вже більше року знаходиться під вартою без рішення суду за пред`явленим йому обвинуваченням, дані про його особу раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, до затримання мав роботу, де, як і по місцю проживання, характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки за місцем проживання, колегія суду вважає, що клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт за місцем реєстрації підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 32, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора, обвинуваченого та його захисника з уточненими вимогами - задовольнити, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.09.2014 р. стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за територіальною підсудністю в Малиновському районному суді м. Одеси.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою змінити на запобіжний захід у виді домашнього арешту за його місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною залишати житло за вказаною адресою з 22:00 години до 06:00 години ранку наступної доби терміном на 2 (два) місяці до 04.02.2015 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

1) з`являтись за викликом до суду по розгляду даного кримінального провадження;

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4