АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/543/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.08.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , поданою на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Онуфріївка Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
13.01.2011 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнений 07.05.2013 року умовно-достроково на вісім місяців дев`ятнадцять днів,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк п`ять місяців;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Камбурліївка Онуфріївського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого, із професійною технічною освітою, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік, покладено процесуальні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 , крім того, вчиненого повторно.
Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 20 січня 2015 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, перебуваючи у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_1 , разом із ОСОБА_10 розпивали спиртні напої. Під час розпивання спиртних напоїв у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на крадіжку грошових коштів ОСОБА_10 .
Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 заснув у приміщенні вказаного будинку, із кишені одягу останнього таємно викрали належну останньому банківську картку (№ НОМЕР_1 ) рахунку, відкритого в ПАТ КБ «ПриватБанк».
Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, приїхали до будівлі № 25, розташованої по вул. 50 років Жовтня у сел.. Онуфріївка Кіровоградської області, де, використовуючи банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк», за допомогою банківської карти № НОМЕР_1 , з банківського рахунку, таємно, за попередньою змовою групою осіб, викрали належні ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 1 100 гривень.
Викраденим майном потерпілого ОСОБА_10 обвинувачені у подальшому розпорядилися на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдали потерпілому майнової шкоди у розмірі 1 100 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції змінити, в резолютивній частині вироку поняття органи кримінально-виконавчої системи замінити передбаченим Кримінальним-процесуальним кодексом України поняттям кримінально-виконавча інспекція.
Свої вимоги мотивує наступними доводами.
При призначенні ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та покладенням на останнього процесуальних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, суд першої інстанції вказав органи, які здійснюють контроль за виконанням покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, як органи кримінально-виконавчої системи, тоді як такі функції Кримінальним процесуальним кодексом України покладено на кримінально-виконавчі інспекції.
Тож, як зазначає особа, яка подала апеляційну скаргу, судом першої інстанції допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Крім того, прокурором внесено доповнення до апеляційної скарги, де він просить змінити вирок суду першої інстанції також в частині вирішення питання щодо речових доказів по кримінальному провадженні, - а саме вирішити питання щодо грошових коштів, котрі є предметом кримінального правопорушення, та перебувають на зберіганні у потерпілого ОСОБА_10 .
Питання щодо речових доказів просить вирішити відповідно до ст. 100 КПК України, зазначає, що судом першої інстанції помилково в оскаржуваному вироку вказано на відсутність по даному кримінальному провадженні речових доказів, - тоді як під час досудового розслідування постановою слідчого від 21.01.2015 року потерпілому ОСОБА_10 надано на зберігання, до вирішення означеного питання в суді, речові докази - грошові кошти у сумі 550 гривень, що їх було викрадено із рахунку банківської картки останнього.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи та думку у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, із доповненнями, у повному обсязі, просив вирок суду першої інстанції змінити - в резолютивній частині вироку поняття органи кримінально-виконавчої системи замінити передбаченим Кримінальним-процесуальним кодексом України поняттям кримінально-виконавча інспекція, а також вирішити питання речових доказів по кримінальному провадженні, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги із доповненнями, колегія суддів вважає апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України у разі, якщо судом першої інстанції визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників судового провадження не оспорюються, і такі докази, за погодженням учасників судового провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції не досліджувалися, - учасники судового провадження позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Дослідження доказів судом першої інстанції по даному кримінальному провадженні проведено, у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, у скороченому процесуальному порядку, доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ніким із учасників судового провадження, у тому числі обвинуваченими, не оспорюються, як не оспорюються правильність кваліфікації дій обвинувачених та фактичні обставини кримінального провадження, як їх встановлено.

Відтак, колегія суддів не вдається до оцінки доказів по кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - доведеною, а кваліфікацію дій останніх як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 , крім того, вчиненого повторно, - правильною.
При призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинувачених, із яких ОСОБА_8 за місцем проживання та попереднього ув`язнення характеризується посередньо, раніше притягався до кримінальної відповідальності, притягався також до адміністративної відповідальності, перебуває під адміністративним наглядом, ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується посередньо, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, обставини, які пом`якшують покарання обом обвинуваченим, - щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, сприяння розслідуванню кримінального правопорушення, відшкодування завданого злочинними діяннями майнового збитку потерпілому ОСОБА_10 , також, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , - наявність на утриманні останнього малолітньої дитини, обставини, які обтяжують покарання обом обвинуваченим, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 за умови призначення йому покарання у виді арешту, а обвинуваченого ОСОБА_9 , - за умови призначення йому покарання у виді обмеження волі, проте із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Колегія суддів призначену обвинуваченим судом першої інстанції міру покарання, а саме, вид та розмір покарання, вважає обґрунтованим, необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання.
Разом із тим, суд апеляційної інстанції визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції, при звільненні обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладенні на останнього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, допущено неточне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 76 КК України, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням, здійснюється кримінально-виконавчою інспекцією за місцем проживання засудженого.
Як убачається із резолютивної частини оскаржуваного обвинувального вироку суду першої інстанції, суд першої інстанції, відповідно до ст. 76 КК України, поклав на обвинуваченого ОСОБА_9 наступні обов`язки: впродовж іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи, з`являтися до зазначеного органу для реєстрації (аркуш провадження 148).
За змістом ст. 76 КК України, засуджена особа у зазначених обов`язках підконтрольна саме кримінально-виконавчій інспекції, а не органам кримінально-виконавчої системи.
Відтак, судом першої інстанції допущено у вироку неправильне зазначення контролюючого органу при покладенні на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язків, що їх, відповідно до ст. 76 КК України, покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням.
Тож, в цій частині оскаржуване судове рішення суду першої інстанції підлягає зміні, із правильним зазначенням у резолютивній частині вироку контролюючого органу, як кримінально-виконавча інспекція.
Крім означеного, дослідженням матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, - судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку не вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно із п. 12 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.
Також, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України встановлено - у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається, зокрема, рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Рішення щодо речових доказів приймається на підставі положень ст. 100 КПК України.
У відповідності до обвинувального акту, скерованого органом досудового розслідування до суду першої інстанції, речовими доказами по даному кримінальному провадженні є грошові кошти в сумі 550 гривень, вилучені 21.01.2015 року в ході допиту свідка ОСОБА_9 , - знаходяться на зберіганні у власника ОСОБА_10 (аркуш провадження 2 обвинувальний акт, аркуш провадження 12 протокол допиту свідка ОСОБА_9 від 21.01.2015 року).
Відповідно до постанови першого заступника начальника районного відділу начальника СВ Онуфріївського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_11 про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами від 21 січня 2015 року, грошові кошти в сумі 550 гривень, надані для залучення в якості речових доказів свідком ОСОБА_9 , визнано речовими доказами по даному кримінальному провадженні та повернуто на зберігання власнику ОСОБА_10 (аркуш провадження 48 постанова).
Згідно зі змістом заяви ОСОБА_10 , - останнім отримано від начальника СВ Онуфріївського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 550 гривень, вилучені під час проведення допиту свідка ОСОБА_9 21.01.2015 року, що їх було викрадено останнім з карткового рахунку потерпілого ОСОБА_10 ; потерпілий ОСОБА_10 зобов`язаний зберігати речові докази до вирішення питання із даного приводу в суді (аркуш провадження 49 заява).
При цьому, як помилково зазначив суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, - речові докази по кримінальному провадженні відсутні (аркуш провадження 148).
Вказане твердження суду першої інстанції дійсності не відповідає.
Відтак, питання щодо речових доказів по даному кримінальному провадженні, у відповідності до кримінального процесуального закону, є не вирішеним судом першої інстанції, а тому підлягає вирішенню судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому: п. 5 регламентовано гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції речові докази по даному кримінальному провадженні грошові кошти у сумі 550 гривень, що перебувають на відповідальному зберіганні потерпілого ОСОБА_10 (законного володільця) до вирішення питання щодо речових доказів у суді, - вважає за необхідне повернути власнику (законному володільцю) ОСОБА_10 .
Таким чином, з огляду на зазначене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зазначення в його резолютивній частині контролюючого органу виконання покарань стосовно осіб, які звільнені від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, та на які покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України (у даному випадку це є ОСОБА_9 ), як кримінально-виконавча інспекція, а також колегією суддів вирішується питання щодо речових доказів, що не було вирішено при ухваленні обвинувального вироку судом першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 424 КПК України, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Зазначити в резолютивній частині вироку Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України наступне: Відповідно до ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 наступні обов`язки: впродовж іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Речові докази по кримінальному провадженні грошові кошти у сумі 550 гривень, що перебувають на відповідальному зберіганні потерпілого ОСОБА_10 , - повернути законному володільцю потерпілому ОСОБА_10 .
В іншій частині вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2