АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ
__________________________________________________________________
Дело № 641/8004/13-к Председательствующий 1 инстанции ОСОБА_1
Производство № 11/790/145/15
Категория: ст.ст. 212 ч.3, 195ч.5,
ст.15 ч.2 ст.191 ч.5, ст.209 ч.3 УК Украины
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
07 сентября 2015 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего судьи ОСОБА_2 ,
судей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
с участием прокурора ОСОБА_5 ,
защитника ОСОБА_6 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляции прокурора, осужденного ОСОБА_7 и его защитника ОСОБА_6 на приговор Коминтерновского районного суда г. Харькова от 13 ноября 2014 года в отношении ОСОБА_7 , -
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговора, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец с. Ульяновка, Ямпольского района, Винницкой области, украинца, гражданин Украины, со средним образованием, не работающий, ранее не судим, проживающий без регистрации по адресу: АДРЕСА_1 , зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_2 ,
признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 212 (с изменениями, внесенными в соответствие с Законом № 4025-VI от 15.11.2011), ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 209, ч.2 УК Украины (с изменениями, внесенными в соответствие с Законом № 4025-У1 от 15.11.2011) УК Украины, и назначено ему наказание:
- по ч.3 ст. 212 УК Украины (с изменениями, внесенными в соответствие с Законом № 4025-VI от 15.11.2011) в виде штрафа в размере 1 242 643 грн. 00 коп., с лишением права занимать руководящие должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на 2 года, с конфискацией всего принадлежащего имущества, в соответствие с требованиями ч. 2 ст. 53 УК Украины;
- по ч. 5 ст. 191 УК Украины в виде лишения свободы на срок 7 лет 2 месяца, с лишением права занимать руководящие должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на 2 года;
- по ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 УК Украины - в виде лишения свободы на срок 7 лет, с лишением права занимать руководящие должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на 2 года;
- по ч.3 ст. 209 УК Украины (с изменениями, внесенными в соответствие с Законом № 4025-VI от 15.11.2011) - в виде лишения свободы на срок 8 лет, с лишением права занимать руководящие должности, связанные с организационно-распорядительной и административно- хозяйственной деятельностью сроком на 3 года, с конфискацией средств и имущества, полученного преступным путем и конфискацией всего принадлежащего имущества.
В соответствии со ст. 70, 72 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ОСОБА_7 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет, с лишением права занимать руководящие должности, связанные с организационно-распорядительной и административно- хозяйственной деятельностью сроком на 3 года с конфискацией средств и имущества, полученных преступным путем и конфискацией всего принадлежащего имущества, а так же в виде штрафа в размере 1 242 643 грн. 00 коп., который исполняется самостоятельно.
Взыскано с ОСОБА_7 судебные издержки: за проведение почерковедческой экспертизы в размере 294,19 грн; за проведение судебно-экономической экспертизы в сумме 581,20 грн.
Согласно приговора, ОСОБА_7 , будучи директором частного предприятия «ТВТ», являясь должностным лицом и ответственным за достоверность, правильность исчисления и своевременность внесения в бюджет предприятием установленных законодательством Украины налоговых платежей и иных общеобязательных сборов, имея умысел на получение неконтролируемого государством дохода , с целью уклонения от обязательного к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость, умышленно и вопреки требованиям п.п. 5.8.2, 5.8 ст.5 «Порядка заполнения и предоставления налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость», в период времени с 01.04.2004года по 20.04.2004 года, ни в последующие периоды не откорректировал к уменьшению на 1043639 грн. налоговый кредит предприятия за период 3-го квартала, октября и декабря 2003 года, что повлекло за собой не поступление в бюджет обязательного к уплате налога на добавленную стоимость в размере 1043639 грн.
Кроме того, ОСОБА_7 в период с января по март 2004 года, имея умысел, направленный на уклонение от обязательного к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость, вопреки требованиям п.п. 7.4.5, 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» без наличия соответствующих налоговых накладных, подтверждающих право предприятия на получения им какого-либо налогового кредита, при наличии налоговых обязательств предприятия по НДС за период с января по март 2004 года в сумме 201458 грн., зачислил к уплате предприятием в бюджет НДС на сумму 2481 грн., уменьшив, таким образом, обязательного к уплате налога на добавленную стоимость на сумму в размере 199004 грн., что повлекло за собой не поступление в бюджет обязательного к уплате и установленного Законом Украины «О налоге на добавленную стоимость» налога на добавленную стоимость в размере 199004 грн.
Кроме того, ОСОБА_7 , являясь собственником и директором ЧП «ТВТ», будучи должностным лицом, имея умысел, направленный на незаконное обогащение, путем завладения средствами государственного бюджета, вопреки своему служебному положению, умышленно в период времени с 01.04.2004года по 20.04.2004 года, ни в последующие периоды не откорректировал к уменьшению на 1043639 грн. налоговый кредит предприятия за период 3-го квартала, октября и декабря 2003 года, в связи с чем, 31.03.2004 года указанное бюджетное возмещение НДС было перечислено Коминтерновским отделением Госказначейства на счет ЧП «ТВТ».
Кроме того, ОСОБА_7 , являясь директором ЧП «ТВТ» полностью реализовав свой умысел, направленный на незаконное присвоение путем злоупотребления своим служебным положением бюджетными денежными средствами в сумме 1043639 грн., однако по независящим от его воли причинам не смог обратить в свою собственность средства государственного бюджета на сумму 276355,42 грн., поскольку по решению ГНИ в Коминтерновском районе г.Харькова от 30.03.2004 г. в пользу ЧП «ТВТ» было перечислено лишь 767283,58 грн. из заявленных ОСОБА_7 к возмещению из бюджета 1043639 грн..
Кроме того, ОСОБА_7 , зная о преступном характере получения 31.03.2004 года ЧП «ТВТ» бюджетных денежных средств на сумму 762283,58 грн. ОСОБА_7 их использовал по своему усмотрению, в том числе, на совершение финансовых операций и заключения сделок с денежными средствами, путем подписания и предоставления в Харьковский филиал ОАО «Укргазбанк» соответствующих платежных поручений перечислил денежные средства на общую сумму 368267,68 грн. на счета других предприятий.
- не оспаривая фактические обстоятельства по делу, прокурор просит приговор районного суда изменить в связи с нарушением уголовного закона, а именно нарушения требований ст.ст. 5 и 53 УК Украины, при назначении наказания в виде штрафа по ч.3 ст. 212 УК Украины, постановить свое определение, которым назначить ОСОБА_7 по ч.3 ст.212 УК Украины наказание в виде штрафа 425000 грн. с конфискацией всего имущества, с лишением права занимать руководящие и материально ответственные должности на протяжении 2-х лет, также на основании ст. ст. 70, 72 УК Украины окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет, с конфискацией всего имущества, с конфискацией средств, добытых преступным путем, с лишением права занимать руководящие и материально ответственные должности на протяжении 3-х лет и наказание в виде штрафа 425000 грн., которое исполняется самостоятельно. В своих апелляционных доводах прокурор указывает на то, что суд, назначая наказание по ч.3 ст.212 УК Украины в виде штрафа, с учетом положений ст. 53 УК Украины, не учел положения ст. 5 УК Украины, а именно то, что закон об уголовной ответственности, который устанавливает преступность деяния, усиливает уголовную ответственность или другим образом ухудшает положение лица не имеет обратного действия во времени, а с учетом того, что изменения в ст. 53 УК Украины относительно назначения штрафа в размере не менее сумы имущественного ущерба причиненного преступлением были внесены в 2011 году, то данное положение не может быть применено при назначении наказания ОСОБА_7 , которому инкриминируются деяния, совершенные в 2003-2004 годах, т.к. таким образом усиливается уголовная ответственность и ухудшается его положение;
- осужденный просит отменить приговор Коминтерновского районного суда г. Харькова от 13.11.14 г. и вернуть уголовное дело прокурору на дополнительное расследование, поскольку была допущена односторонность или неполнота досудебного или судебного следствия, а также выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку инкриминируемые ему преступления были совершены другими лицами, о чем он сообщал во время досудебного и судебного следствия, однако, никаких действий по проверке указанных фактов проведено не было, все виновные в уклонении от уплаты налогов лица установлены не были;
- защитник осужденного адвокат ОСОБА_6 просит приговор отменить, а уголовное дело вернуть прокурору для дополнительного расследования. В апелляции защитник указывает на существенную неполноту досудебного расследования, которая не была устранена при судебном рассмотрении дела, суд безосновательно ограничил объем исследования доказательств, отказав в исследовании ряда обстоятельств и доказательств, имеющих значение по делу, по всем ходатайствам стороны защиты, и не дал надлежащей оценки доказательствам, которые содержатся в материалах уголовного дела, что привело к односторонности и неполноте судебного разбирательства, нарушению права на защиту интересов ОСОБА_7 , принципа полноты исследования доказательств и гласности судебного процесса.
Заслушав доклад судьи, доводы прокурора о необходимости удовлетворения его апелляции, а также доводы защитника ОСОБА_6 , просившей об удовлетворении поданных стороной защиты апелляций и направлении уголовного дела на дополнительное расследование, исследовав материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляций, проверив приговор, в соответствии с нормами ст. 365 УПК Украины (в ред. 1960 года), коллегия судей считает, что поданные сторонами апелляции подлежат частичному удовлетворению, по следующим основаниям.
В силу требований ст.5 УК Украины, Закон об уголовной ответственности, устраняющий преступность деяния, смягчающий уголовную ответственность или иным образом улучшающий положение лица, имеет обратное действие во времени, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Закон об уголовной ответственности, устанавливающий преступность деяния, усиливающий уголовную ответственность или иным образом ухудшающий положение лица, не имеет обратного действия во времени.
Закон об уголовной ответственности, частично смягчающий уголовную ответственность или иным образом улучшающий положение лица, или частично усиливающий уголовную ответственность либо иным образом ухудшающий положение лица, имеет обратное действие во времени лишь в той части, которая смягчает уголовную ответственность или иным образом улучшает положение лица. Если после совершения лицом деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, закон об уголовной ответственности менялся несколько раз, обратное действие во времени имеет тот закон, устраняющий преступность деяния, который смягчает уголовную ответственность либо иным образом улучшает положение лица.
Согласно обвинения, признанного судом доказанным, ОСОБА_7 совершил инкриминируемые ему деяния по ч.3 ст.212 УК Украины в период с 2003 года по 2004 год.
В соответствии с Законом Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно гуманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности» от 15 ноября 2011 года № 4025 VI, который набрал законную силу 17 января 2012 года, основным наказанием, предусмотренным по ч.3 ст.212 УК Украины, стал штраф от 15 000 до 25 000 необлагаемых минимумов доходов граждан, а в ч.2 ст.53 УК Украины установлено правило, что за совершение преступления, по которому предусмотрено основное наказание в виде штрафа более 3000 необлагаемых минимумов доходов граждан, размер штрафа, назначаемый судом, не может быть меньше размера имущественного вреда, причиненного преступлением, или полученного в результате совершения преступления дохода, независимо от предельного размера штрафа, предусмотренного санкцией статьи (санкцией части статьи) Особенной части настоящего Кодекса.
Согласно ч. 2 ст. 53 УК Украины в редакции до изменений, внесенных Законом Украины от 15 ноября 2001 года № 4025 VI, размер штрафа определяется судом в зависимости от тяжести совершенного преступления и с учетом имущественного положения виновного в пределах от тридцати до тысячи необлагаемых минимумов доходов граждан, если статьями Особенной части настоящего Кодекса не предусмотрен более высокий размер штрафа.
При этом надлежит учесть, что вышеуказанные изменения, внесенные законодателем в санкцию ч.3 ст.212 УК Украины, - смягчают уголовную ответственность, а изменения в ч.2 ст.53 УК Украины наоборот её усиливают.
Указанные выше обстоятельства не были учтены Коминтерновским районным судом г. Харькова при постановлении приговора 13 ноября 2014 года, которым ОСОБА_7 было назначено основное наказание по ч.3 ст.212 УК Украины с применением норм ст.53 УК Украины в редакции изменений, внесенных Законом Украины от 15 ноября 2011 года № 4025 VI.
При таких данных коллегия судей пришла к выводу об обоснованности апелляционных доводов прокурора в части неправильности применения судом уголовного закона при назначении наказания в виде штрафа по ч.3 ст.212 УК Украины, что свидетельствует об обоснованности части апелляционных доводов прокурора и указывает на необходимость частичного удовлетворения его апелляции.
Наряду с этим, апелляционные доводы осужденного и защитника в части нарушения права на защиту, односторонности и неполноты судебного следствия, по мнению коллегии судей, не лишены фактических и правовых оснований.
В частности из данных протокола судебного заседания, звукозаписи и приговора усматривается, что свидетели ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , подлежащие обязательному вызову для допроса в судебное заседание (т.3 л.д. 272) согласно списка лиц, составленного помощником прокурора Коминтерновского района г. Харькова, составившего обвинительное заключение, - в ходе судебного следствия не допрашивались. Согласно данных протокола судебного заседания ввиду неявки указанных лиц, рассмотрение дела многократно откладывалось, поскольку прокурор категорически настаивал на необходимости допроса всех свидетелей (т.5 л.д. 170, 174, 182, 189, 192, 196). Вместе с тем, материалы дела содержат данные о направлении повесток свидетелям только в одно заседание, назначенное на 04.11.2013 года. Вследствие при ненадлежащем исполнения постановления о приводе указанных свидетелей, суд, на основании рапортов работников милиции (т.5 л.д. 210-220) о формальных причинах невозможности уведомления и доставки свидетелей, безосновательно и немотивированно вынес протокольное определение об оглашении показаний этих свидетелей, которые они давали во время досудебного следствия (т. 6 л.д. 21). При этом судом были проигнорированы письменные ходатайства защитника (т.6 л.д. 4, 8, 40) о необходимости непосредственного допроса ряда свидетелей обвинения защитником и обвиняемым, показания которых, по мнению стороны защиты могли существенно повлиять на выводы суда по предъявленному обвинению. Кроме того, с учетом измененных в ходе судебного следствия показаний, суд первой инстанции не проверил версии ОСОБА_7 о нахождении ряда письменных документов по бухгалтерской документации у свидетеля ОСОБА_10 , а также причастности ОСОБА_14 , как организатора совершения преступлений (т.6 л.д. 1-3, 9, 21). Впоследствии судом было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства защитника о назначении дополнительной судебно-экономической экспертизы в виду отсутствия документов по бухгалтерской документации.
Таким образом, неполнота и односторонность судебного следствия выразилась в отсутствии непосредственного исследования документов, положенных в основу обвинения, а также не были допрошены все лица, показания которых могут иметь существенное значение для дела, поскольку суд необоснованно ограничился оглашением показаний свидетелей, вместо непосредственного их допроса; не исследованы версии обвиняемого, на которые он ссылался, защищаясь от обвинения, всесторонне и полно не исследованы обстоятельства, на основании которых устанавливается субъективная сторона преступлений: вина, её формы, мотивы совершения преступления, что также существенно влияет на степень и характер ответственности, а также суд не принял все процессуальные меры для проверки показаний заинтересованных участников процесса, положенных в основу обжалуемого судебного решения.
Указанные процессуальные нарушения суда свидетельствуют не только о существенной неполноте судебного разбирательства, но и несоблюдении требований ст.ст. 64, 67 УПК Украины (в ред. 1960 года), касающиеся необходимости всеобщего, полного и объективного рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.
Кроме того, по мнению коллегии судей, указанные выше неполнота и односторонность судебного следствия существенно ограничили право обвиняемого на защиту, поскольку суд безосновательно ограничил объем исследования доказательств, отказав в исследовании ряда обстоятельств, имеющих значение по делу, по всем ходатайствам стороны защиты, что не могло не отразиться на эффективность реализации процессуальных прав, предоставленных защитнику в рамках проведения судебного разбирательства в суде первой инстанции, о чем обоснованно в своих апелляционных доводах ссылаются защитник и осужденный. Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, в соответствии с п.3 ч.2 ст.370 УПК Украины (в ред. 1960 года), являются существенными, поскольку указывают на нарушение прав обвиняемого на защиту вследствие чего приговор подлежит отмене и направлению уголовного дела на новое рассмотрение, в порядке соблюдения требований, предусмотренных ч.ч. 2,3, 4, 5, 7 ст. 374 УПК Украины (в ред. 1960 года) . В частности в силу ч. 3 ст. 374 УПК Украины 1960 года, отменяя приговор, апелляционный суд не имеет права разрешать заранее вопросы о доказанности или не доказанности обвинения, достоверности или недостоверности доказательств, превосходства одних доказательств над другими, применения судом первой инстанции того или иного уголовного закона и наказания.
Указанные процессуальные нарушения, допущенные судом, также имеют существенное значение, поскольку, согласно ст. 17 Закона Украины «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека», суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику Суда как источник права.
Согласно практике Европейского суда дело « Сийрак против России» от 19 декабря 2013 года, право каждого обвиняемого в совершении преступления на эффективную правовую помощь защитника, который в случае необходимости привлекается официально, не является абсолютным, но оно является одним из основополагающих признаков справедливого судебного разбирательства. Адекватная защита обвиняемого как в суде первой инстанции, так и в суде высшей инстанции имеет решающее значение для справедливости в системе уголовного в судопроизводства.
Назначение защитника либо его участие в деле само по себе не обязательно разрешает вопрос соответствия требованиям подпункта «е» пункта 3 статьи 6 Конвенции. Цель Конвенции - гарантировать права, которые являются практичными и эффективными, а не теоретическими. Таким образом, само назначение либо участие в деле защитника не обеспечивает эффективной защиты, поскольку такому защитнику могут препятствовать в исполнении его обязанностей.
Коллегия судей, так же соглашается с обоснованностью апелляционных доводов защитника, относительно нарушения права на защиту обвиняемого, со ссылкой на данные содержащиеся в решении Европейского суда по правам человека в деле «Хайров против Украины», где в частности установлено нарушение пункта 1 и подпункта «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод. Так, в этом деле национальные суды необоснованно отказали вызвать и допросить в судебном заседании свидетеля без указания оснований для такого отказа и выяснения должным образом возможной причастности к делу этого свидетеля, на чем настаивал заявитель.
Конвенции. Но из этого естественно вытекает, что в случае, если обвинительный приговор исключительно или в решающей степени основывается на показаниях лица, которое обвиняемый (подсудимый) не имел возможности допросить лично или добиться его допроса во время расследования дела или судебного разбирательства, права стороны защиты оказываются настолько ограниченными, что предусмотренные статьей 6 Конвенции гарантии оказываются нарушенными. Относительно показаний свидетелей, допросить которых в присутствии подсудимого или его защитника оказалось невозможным, Суд отмечает, что пункт 1 статьи 6 Конвенции, взятый в совокупности с пунктом 3 статьи 6 Конвенции требует от Договаривающихся Сторон предпринимать конкретные меры для того, чтобы подсудимый имел возможность допросить свидетелей, которые свидетельствуют против него, или добиться их допроса. Однако, если нет оснований обвинять органы власти в недостаточно усердных усилиях по обеспечению подсудимому возможности допросить соответствующих свидетелей, отсутствие этой возможности не означает необходимости прекращения уголовного преследования. В то же время следует с чрезвычайной осторожностью относиться к доказательствам, полученным от свидетеля по обстоятельствам, которые не давали возможности обеспечить право стороны на защиту в той степени, в которой Конвенция всегда требует обеспечивать его. Обвинительный приговор не может основываться исключительно или в решающей степени на показаниях, которые сторона защиты не имела возможности опровергнуть (решение по делу «Жогло против Украины» (ZhogIo), пп. 38-40).
Суд отмечает, что в деле, которое рассматривается, суд не допросил ключевых свидетелей обвинения, а заявитель не имел возможности задать им вопросы на очной ставке ни на этапе расследования, ни во время судебного разбирательства. Представленные Правительством доказательства и пояснения не свидетельствуют о том, что национальные органы власти предприняли достаточных мер, чтобы обеспечить присутствие этих свидетелей в судебном заседании. Относительно утверждений Правительства о том, что заявитель и его защитник не возражали против продолжения рассмотрения дела без допроса указанных свидетелей, Суд не считает возможным расценивать такие действия как косвенное согласие на использование показаний этих свидетелей в качестве важных доказательств в приговоре по делу заявителя. Кроме того, следует принять во внимание тот факт, что вопрос о невозможности допросить свидетелей заявитель и его защитник указывали в своей кассационной жалобе в Верховный Суд. Несмотря на указанные выше недостатки, показания свидетелей ОСОБА_15 , ОСОБА_16 (см. пункты 16 и 17 выше), вместе с упомянутыми выше признательными показаниям обвиняемых, стали важной частью доказательств, положенных в основу обвинительного приговора по делу заявителя.
Следовательно, и в этой связи заявителя лишили возможности осуществить право на справедливое судебное разбирательство. Соответственно имело место нарушение пункта 1 и подпункта «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции»
Наряду с этим, апелляционные доводы защитника и осужденного в части необходимости направления дела на дополнительное расследование, коллегия судей считает необоснованными, поскольку допрос свидетелей, истребования документов, назначение дополнительных и повторных экспертиз, а также оценку доказательств сторон суд может осуществить в рамках судебного разбирательства на основании норм УПК Украины (в ред. 1960 года).
При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, надлежащей оценке доказательств и правовой квалификации действий обвиняемого, соблюдения требований норм УПК Украины 1960 года и прав обвиняемого, в том числе права на защиту.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 362, 365, 366, 367 ч. 1 п.п. 1,3,4; 368 ч. 2 п. 1; 370 ч. 2 п.3; , 371 п.2,; 374 ч.ч. 2,3, 4, 5, 7, 377 УПК Украины (в ред. 1960г.) и п. 15 «Переходных положений» УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции прокурора, осужденного ОСОБА_7 и защитника ОСОБА_6 - удовлетворить частично.
Приговор Коминтерновского районного суда г. Харькова от 13 ноября 2014 года в отношении ОСОБА_7 отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Судьи :
_________________ __________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4