Справа № 372/2059/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1338/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 3 10.12.2015

УХВАЛА
Іменем України
10 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря : ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законного представника обвинуваченого: ОСОБА_11 ,

представника кримінальної міліції у справах

дітей Обухівського відділу поліції Національної

поліції в Київській області: ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000142 за апеляційними скаргами обвинувачених, захисників та законного представника обвинуваченого на вирок Обухівського районного суду Київської області від 16 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Прилуки Чернігівської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, неодруженого, студента 3 курсу ДНЗ «Професійний ліцей міста Українка», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено: за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до позбавлення волі строком на 13 (тринадцять) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності; за ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності; на підставі статтей 70,72 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності; стягнуто судові витрати за проведення експертизи у розмірі 1 429 грн. 61 коп.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Українка Обухівського району Київської області, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на десять років; стягнуто судові витрати за проведеня експертизи в розмірі 1 644 грн. 45 коп.,

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, 03 лютого 2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, вступив в злочинну змову з неповнолітнім ОСОБА_7 , маючи на меті заволодіти грошовими коштами в період часу з 18 години 00 хвилин до 18 години 15 хвилин спостерігали за бабусею ОСОБА_7 ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , супроводжуючи її по місту Українка Обухівського району Київської області. Однак, виявивши, що при ОСОБА_15 відсутня жіноча сумочка, в якій зберігається гаманець з пенсійною карточкою «ПриватБанку», на якій зараховані грошові кошти, від свого умислу не відмовились, а розподіливши ролі довели свій умисел до кінця, при цьому ОСОБА_7 повинен був спостерігати, щоб їхні дії не були викриті, ОСОБА_8 в свою чергу повинен проникнути до квартири АДРЕСА_5 , оглушити потерпілу та заволодіти пенсійною карткою та мобільним телефоном.

03 лютого 2015 року близько 20 години 00 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли до під`їзду будинку АДРЕСА_6 та зупинившись на сходинковій клітці між 6 та 7 поверхом стали очікувати на повернення ОСОБА_15 . Помітивши з вікна, що ОСОБА_15 повертається до місця свого проживання, ОСОБА_7 спустився східцями до під`їзду, з метою не бути поміченим його бабусею, та спостерігати, щоб їхні дії не були викриті сторонніми особами. ОСОБА_8 , в свою чергу, залишився на вказаному місці, та дочекавшись поки потерпіла відкриє вхідні двері власної квартири та зайде до неї, слідом за нею проник у вказану квартиру, та здійснив напад, а саме: наніс три удари в обличчя, від чого ОСОБА_15 впала на підлогу в коридорі квартири, далі долаючи опір потерпілої, та з метою змусити потерпілу замовкнути, наніс їй близько 20-25 ударів кулаками в обличчя, 5 ударів дерев`яними дверцятами шафи, 5-10 ударів чоловічим черевиком, котрий ним був виявлений в коридорі квартири, від яких потерпіла втратила свідомість. Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном ОСОБА_8 , заволодів мобільним телефоном марки «Samsung» GT-T12001 з сім-картою оператора «Life», що знаходився в кишені шуби, в яку була одягнута потерпіла, та який випав внаслідок нанесення ударів потерпілій, і банківською пенсійною карточкою «ПриватБанк», що належала потерпілій та лежала в гаманці на столі в одній з кімнат квартири, та покинув місце вчинення злочину. В подальшому цього ж дня о 20 годині 50 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, неповнолітній ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 у банкоматі «Ощадбанк», що знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, вул. Зв`язку, 1, зняли із пенсійного рахунку ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 7 700 гривень, які між собою поділили та використали для власних потреб.

Крім того, 03 лютого 2015 року в період часу з 20 години 30 хвилин до 20 години 45 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, здійснивши розбійний напад на ОСОБА_15 , поєднаний з проникненням в житло, з метою подолати опір потерпілої та змусити її мовчати наніс їй три удари в обличчя, від чого ОСОБА_15 впала на підлогу в коридорі квартири, далі долаючи опір потерпілої та з метою змусити потерпілу замовкнути, наніс їй близько 20-25 ударів кулаками в обличчя, 5 ударів дерев`яними дверцятами шафи, 5-10 ударів чоловічим туфлем, котрий ним був виявлений в коридорі квартири, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді крововиливів навколо очей з розповсюдженням на ліву вилично-скроневу область, на область перенісся, на праву скронево-вилично-щочну область, на підборіддя зліва, посередині, у правого кута рота та в області кута і тіла нижньої щелепи справа, на лобі зліва, справа та посередині, по передніх бокових та задній поверхнях правої вушної раковини, на тильній поверхні правої кисті, в області 1-ої п`ясної, 2-3-4-ої п`ясної з розповсюдженням на всю поверхню пальців, в області зап`ястка та тильній поверхні, переломом 3-5-го ребер справа з крововиливами в навколишній тканини, ран в області хвоста правої брови, саден в області хвоста лівої брови, в лівій лобно-скроневій області, над хвостом правої брови, забій тканини в правій тім`яної-скронево-потиличній області, крововиливи під м`яку мозкову оболонку та в шлуночки мозку, внаслідок яких згідно висновку експерта № 38 від 07.04.2015 року настала смерть потерпілої ОСОБА_15 .

Крім того, 04 лютого 2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи на Майдані Незалежності в місті Києві, в порушення вимог Закону України від 08 липня 1999 року «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» з наступними змінами від 22 грудня 2006 року, Закону України від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з наступними змінами від 08.09.2011 року, близько 15 години з метою особистого збагачення, незаконно придбав з метою подальшого збуту у невстановленої слідством особи чоловічої статі чотири паперові пакунки з подрібненою рослинною масою, за що заплатив 100 грн., які в подальшому поклав до внутрішньої кишені куртки та транспортом загального користування, а саме маршрутним таксі № 313 сполученням «Київ-Українка», незаконно перевіз з метою наступного збуту до місця свого проживання, до кімнати АДРЕСА_7 , де й незаконно зберігав з метою збуту, аж до того часу, доки в період часу з 20 години 20 хвилин до 20 години 45 хвилин 04 лютого 2015 року вони були вилучені працівниками міліції. Згідно висновку експерта № 2-02/209 від 17 лютого 2015 року представлена на експертизу подрібнена речовина рослинного походження в чотирьох паперових пакунках являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2, 97г; 1,31г; 2, 22 г; 4, 15 г відповідно, загальною масою 10, 96 г.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_8 просить усунути щодо нього всі кримінальні та процесуальні обвинувачення та звільнити його з-під варти. Свої вимоги мотивує тим, що при його затриманні було порушено вимоги кримінального процесуального кодексу, докази щодо нього отримано неправомірно та сфабриковано, що призвело до постановлення необґрунтованого судового рішення.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати наявний щодо нього обвинувальний вирок у повному обсязі та розглянути справу щодо нього в новому судовому розгляді та обрати йому стягнення, непов`язане із позбавленням волі. Вимоги мотивує тим, що, на думку апелянта, в матеріалах провадження, в порушення вимог ч. 2 ст. 2 КК України, відсутні докази дій, які інкриміновані йому, рішення суду першої інстанції постановлено із порушенням норм кримінального, кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини.

- захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 16 вересня 2015 року у кримінальному провадженні №372/2059/15-к, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних проваджень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, скасувати та постановити ухвалу про призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, присутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 чітко висловив свою позицію, що наркотичні засоби, які вилучені за місцем його проживання, були придбані ним особисто для власного вживання, без мети збуту. Судом першої інстанції не було взято до уваги те, що даний злочин було виявлено під час розслідування іншого кримінального правопорушення, тобто осіб, які б вказали на те, що обвинувачений систематично займається збутом наркотичних засобів, під час судового розгляду не виявлено та не встановлено. Захисник вказує, що всі докази, які підтверджують наявність умислу на збут, були отримані підчас досудового розслідування, що було проігноровано судом першої інстанції. Окрім того, в порушення норм закону, під час досудового розслідування було призначено та проведено судову хімічну експертизу, хоча, як зазначає захисник, експерт у своєму висновку чітко вказує, що на дослідження було надано саме суху речовину рослинного походження, тому, відповідно, її належність до наркотичного засобу, мало бути встановлено біологічною експертизою; апелянт зазначає, що експерт, який проводив вказану експертизу, не мав кваліфікації експерта на проведення біологічної експертизи, що вказує на недопустимість доказу. Також адвокат звертає увагу на те, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання про допит експерта. Апелянт зазначає, що, оскільки розгляд провадження відбувався судом присяжних, у порушення вимог КПК України, під час судового розгляду, постійно на своєму місці перебував лише один запасний присяжний, що підтверджується журналами судового засідання від 07 липня 2015 року, 18 серпня 2015 року, 28 серпня 2015 року, 10 вересня 2015 року, 16 вересня 2015 року. Окрім того, в судовому засіданні 07 липня 2015 року, судом першої інстанції було порушено порядок допиту свідків. Також звертає увагу суду апеляційної інстанції на невірність трактування положень ст. 379 КПК України та неправильність її застосування, оскільки виключені посилання не є опискою і подібні питання не можуть бути вирішені в такому порядку.

- захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 16 вересня 2015 року по кримінальній справі №372/2059/15-к скасувати повністю та провадження відносно ОСОБА_7 закрити, скасувати йому запобіжний захід та звільнити його з-під варти в залі суду. Свою позицію мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах. Так, апелянт вказує, що вина ОСОБА_7 абсолютно не доведена, висновки досудового слідства та суду є упередженими та надуманими, оскільки ґрунтуються на доказах, які не доводять та не підтверджують причетність ОСОБА_7 до розбою та, на думку апелянта, є відвертими припущеннями. Захисник наголошує, що підчас досудового слідства не здобуто жодного прямого доказу причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину, зокрема, зазначені у вироку письмові докази, жодним чином не підтверджують причетність чи винуватість ОСОБА_7 до інкримінованого йому діяння. Апелянт зазначає, що докази, на які посилалася сторона обвинувачення та суд першої інстанції, не були підтверджені в суді, а тому не можуть бути визнані достатніми і допустимими для доведення обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_7

- законний представник обвинуваченого ОСОБА_7 . ОСОБА_11 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 16 вересня 2015 року скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, визнати винним та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; скасувати запобіжний захід та звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду. Вимоги мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_7 , а тому вирок суду першої інстанції в частині призначення виду і строку покарання ОСОБА_7 повинен бути скасований та він повинен нести кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 186 КК України. Окрім того, апелянт вказує, що призначене покарання є занадто суворим для обвинуваченого ОСОБА_7 , тому його застосування не сприятиме виправленню обвинуваченого; під час досудового слідства не було здобуто жодного прямого доказу винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому діянні. Зокрема, законний представник наголошує, що він не міг проникнути в те приміщення, до якого мав вільний доступ, оскільки в нього був ключ від квартири за адресою: АДРЕСА_3 . Апелянт зазначає, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, на думку апелянта, не було враховано правові позиції Верховного суду України та особу обвинуваченого, а саме, те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, неповнолітній, не бажав настання тяжких наслідків, студент, розкаюється у вчиненому, активно сприяв на досудовому розслідувані слідству.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив апеляційні скарги обвинувачених, захисників та законного представника обвинуваченого залишити без задоволення; обвинуваченого ОСОБА_8 , який в дебатах та останньому слові підтримав апеляційні скарги свою та інших учасників процесу; обвинуваченого ОСОБА_7 , який в дебатах та останньому слові підтримав подані апеляційні скарги; захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , який також підтримав подані апеляційні скарги; захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу законного представника та інших учасників процесу; законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 . ОСОБА_11 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пунктом 4 частини 1 статті 411 КПК України визначено, що судове рішення визнається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального проваження, якщо висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначається закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; п. 2 ч. 3 вищенаведеної статті передбачено, що у мотивувальній частині вироку вказується формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у резолютивній частині вироку відображається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, в порушення вказаних вимог, як в обвинувальному акті, так і у вироку міститься низка суперечностей, зокрема стосовно узгодженості кримінально-правової кваліфікації діянь обвинувачених та фактичних обставин провадження.

Зокрема, при пред`явленні обвинувачення ОСОБА_8 , всупереч вимогам КПК України, сформульоване ідентичне обвинувачення як за п.6 ч.2 ст.115 КК України, так і за ч.4 ст.187 КК України. Таку ж помилку допустив і суд при постановленні вироку, не зазначивши з якою метою обвинувачений вчиняв дії щодо потерпілої. Сформульоване обвинувачення є неконкретним, суперечливим, оскільки у вироку зазначено, що ОСОБА_8 вчиняв одні й ті ж самі дії, а саме заподіяння потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до її смерті, в обох епізодах.

Крім того, в мотивувальній частині вироку суд зазначив як встановлений факт, що ОСОБА_8 та ОСОБА_16 вчинили розбій за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

На а.с. 7 вироку суду зазначено, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України , оскільки вони вчинили умисні дії, які виразилися в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоровя особи, яка зазнала такого насильства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в житло, спрямований на заволодіння майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Тобто, фактично зазначаючи кваліфікацію дій обох обвинувачених за ч.4 ст.187 КК України, суд, не перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 , визнав його винуватим та призначив покарання за ч.3 ст.187 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції при розгляді вказаного кримінального провадження бала допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою прийняння рішення з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду необхідно ретельно перевірити доводи апеляційних скарг та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Колегія суддів погоджується з тим, що в порядку ст. 379 КПК України можути бути виправлені описки.

Частиною 1 зазначеної статті передбачено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Однак, в даному випадку, своєю ухвалою від 18 вересня 2015 року суд змінив суть судового рішення, оскільки виключив з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень», що суперечить вимогам закону.

Враховуючи викладене, а також те, що постановлена судом ухвала тісно пов`язана з вироком, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про неохідність скасування ухвали Обухівського районного суду Київської області від 18 вересня 2015 року за власною ініціативою.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченим строк тримання під вартою на 30 днів, оскільки на даний час існують ризики, передбачені ст.177 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинувачених, захисників та законного представника задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Скасувати ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 18 вересня 2015 року про виправлення описки.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 30 днів, а саме до 08 січня 2016 року включно.

С У Д Д І :

____________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4