УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №1-330/12 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України. Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2015 року м. Житомир.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
з участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
засуджених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Богунського районного суду міста Житомира від 14 квітня 2015 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
засудженого:
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції на 01.08.2010 року) у виді обмеження волі на строк 1 рік, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на 1 рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;
- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 205 КК України до штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;
- за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції на 01.08.2010 року) у виді обмеження волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави в особі державної податкової інспекції у місті Житомирі 3.592.158 грн. (три мільйони п`ятсот дев`яносто дві тисячі сто п`ятдесят вісім) гривень 07 копійок завданої матеріальної шкоди.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки і мешканки АДРЕСА_2 ,
засудженої:
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції на 01.08.2010 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнена від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця і мешканця міста Житомира, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , проживаючого по АДРЕСА_4 ,
засудженого:
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції на 01.08.2010 року) у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 1 рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;
- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 205 КК України до штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;
Згідно вироку суду першої інстанції в період 2007-2009 року, ОСОБА_10 діючи умисно, у складі злочинної групи осіб, посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності, переслідуючи мету на пособництво в умисному ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, шляхом незаконного створення податкового кредиту, створення та придбання суб`єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, вчинене повторно, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, пособництво в службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи та бажаючи їх настання, використовуючи злочинну схему по ухиленню від сплати податків, вчинив ряд умисних злочинів у сфері господарської діяльності.
Так, на території міста Житомира була створена та діяла в період 2007-2010 років злочинна група осіб „конвертаційний центр, метою якої було здійснення злочинної діяльності, спрямованої на створення фіктивних підприємств, прикриття власної незаконної діяльності, пособництво в умисному ухиленні від сплати податків, підробка документів, використання завідомо підроблених документів.
До складу злочинної групи входили ОСОБА_13 (помер ІНФОРМАЦІЯ_4 ), ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ..
ОСОБА_13 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , використовуючи незаконні схеми, спрямовані на умисне ухилення від сплати податків шляхом незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та умисному заниженні сум податкових зобов`язань з ПДВ, які підлягають сплаті до держаного бюджету, використовуючи підприємство - користувача послуг «конвертаційного центру» при здійсненні фінансово-господарської діяльності, яке мало можливість за готівкові кошти купувати різноманітні товари (роботи, послуги) у осіб, які не являлись платниками податку на додану вартість, не отримуючи на них податкові накладні, внаслідок чого не були включені до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку, оскільки вони не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.
При подальшій реалізації цих товарів (робіт, послуг) іншим суб`єктам підприємницької діяльності, які являються платниками податку на додану вартість, у підприємства виникали податкові зобов`язання з податку на додану вартість, які необхідно було нараховувати та сплачувати до державного бюджету, та які службові особи підприємства не сплачували і не мали наміру сплачувати.
При цьому підроблювалися документи (прибуткові та податкові накладні, договори, акти приймання здачі виконаних робіт) про неіснуючі факти купівлі товарів (робіт, послуг) у «фіктивних» підприємств, в результаті чого підприємство користувач послуг „конвертаційного центру отримує право на податковий кредит з податку на додану вартість.
Розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи настання їх наслідків у вигляді несплати до державного бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах, з метою уникнути покарання за вчинення злочину, ОСОБА_13 та ОСОБА_10 застосовували злочинну схему переклавши зобов`язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість на створені ними фіктивні підприємства, зареєстровані на підставних осіб, які створювали для прикриття незаконної діяльності.
Функції учасників злочинної групи розподілялись наступним чином:
ОСОБА_13 та ОСОБА_10 спільно здійснювали загальне керівництво діяльністю групи, визначали кількість фіктивних підприємств, які необхідно було створити, час їх створення, місце відкриття банківських рахунків, особисто та спільно з ОСОБА_12 підшуковували мешканців міста Житомира та схиляли їх за грошову винагороду до вчинення дій по реєстрації суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), допомагали в керуванні банківськими рахунками підприємств, організували систематичне виготовлення фінансово-господарської документації, складання та подання податкової звітності зазначених підприємств до податкового органу, фінансували витрати, пов`язані з реалізацією злочинного плану.
ОСОБА_12 особисто супроводжував засновників підставних осіб при нотаріальному засвідченні їх підписів на установчих та статутних документах, на підставі яких в подальшому здійснювалась державна реєстрація юридичних осіб, їх постановка на облік в податкових органах та державних страхових фондах. За рахунок коштів, наданих йому ОСОБА_13 та ОСОБА_10 - ОСОБА_12 оплачував витрати, пов`язані з реєстраційними діями та нотаріальними послугами, одержував від засновників статутні та реєстраційні документи, забезпечував виготовлення та одержання печаток фіктивних підприємств та відкриття банківських рахунків, одержував від засновників фіктивних підприємств, видані їм печатки, та засоби дистанційного керування банківськими рахунками з використанням електронної системи «Клієнт-Банк». Забрані у засновників фіктивних підприємств установчі та статутні документи, печатки, передавав ОСОБА_10 для подальшого їх використання у незаконній діяльності.
Після смерті ОСОБА_13 протиправною діяльністю керував ОСОБА_10 , який залучив до складу злочинної групи ОСОБА_11 , яка рахувалася директором ТОВ „Сімбор, але фактично виконувала роль головного бухгалтера «конвертаційного центру», в період 2007 2010 років здійснювала ведення бухгалтерського обліку суб`єктів господарювання з ознаками фіктивності.
ОСОБА_13 (до смерті ІНФОРМАЦІЯ_4 ), ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 протягом 2007-2010 років, з метою проведення та прикриття незаконної діяльності, створили ряд суб`єктів підприємницької діяльності юридичних осіб, зокрема ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп ОСОБА_14 ,, ТОВ „Промбуд-Техно ОСОБА_15 , ТОВ „РІП ОСОБА_14 , ТОВ «Феро Буд» ОСОБА_12 , Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація ОСОБА_16 , ТОВ „Титул-Буд-Сервіс ОСОБА_12 , ТОВ „Сімбор ОСОБА_17 , ТОВ «Акрос-Трейд» ОСОБА_18 ..
Послугами злочинної групи ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , дії якої полягали в незаконному формуванні податкового кредиту з ПДВ скористалися СП „САН в особі ТОВ (код ЄДР 20429219), ПП «Гарантбудінвест» (код ЄДР 33463489), а послугами групи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скористалося ПП „Міддел Груп (код ЄДР 36330796).
ОСОБА_10 , який діяв в складі злочинної групи разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , сприяв незаконному формуванню податкового кредиту для СП «САН» шляхом підробки бухгалтерських документів щодо проведення фінансово-господарських операцій, у вигляді організації створення підроблених документів про фіктивне придбання СП «САН» у формі ТОВ товарів (робіт, послуг) у ТОВ «Феро Буд» та ТОВ «Тітул-Буд-Сервіс», що призвело до ненадходження до державного бюджету в період 2008 року ПДВ в сумі 302087,00 грн., що в 1173 рази перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян.
В період 2009 року ОСОБА_10 у складі злочинної групи з ОСОБА_11 , сприяв організації створення підроблених документів про фіктивне придбання СП «САН» у формі ТОВ товарів (робіт, послуг) у ТОВ „Промбуд-Техно, ТОВ «Ріп» та ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, що призвело до ненадходження до державного бюджету ПДВ в сумі 484843,00 грн., що в 1603 рази перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян.
Крім того, в період 2008 року ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , сприяв наданню знарядь та засобів у вчиненні злочину, у вигляді організації створення підроблених документів про фіктивне придбання СП «САН» у формі ТОВ товарів у Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація та ТОВ «Ріп», що призвело до ненадходження до державного бюджету ПДВ в сумі 166924,00 грн., що в 525 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян.
В період з січня по травень 2010 року ОСОБА_10 , який діяв в складі злочинної групи разом з ОСОБА_11 , сприяв наданню знарядь та засобів у вчиненні злочину, у вигляді організації створення підроблених документів про фіктивне придбання СП «САН» у формі ТОВ товарів (робіт, послуг) у ТОВ „Промбуд-Техно та ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, що призвело до ненадходження до державного бюджету ПДВ в сумі 221795,00 грн., що в 510 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян.
ОСОБА_19 за сприянням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , працюючи директором ПП „Міддел Груп (код ЄДР 36330796), яке являється платником податків, будучи службовою особою підприємства, на яку покладено обов`язок ведення фінансово-господарської діяльності від імені підприємства, відповідальність за організацію та здійснення контролю за правильністю обчислення, утримання та своєчасністю сплати податків, зборів інших обов`язкових платежів до бюджетів та інших цільових фондів, усвідомлюючи покладені на нього права і обов`язки, в період з 01.03.2009 року по 18.12.2009 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій і наслідків, передбачаючи та бажаючи їх настання, використовуючи злочинну схему по ухиленню від сплати податків, вчинив умисний злочин у сфері господарської діяльності.
Так, ПП „Міддел Груп за готівкові кошти купувало газ скраплений у осіб, які не являлись платниками податку на додану вартість.
При подальшій реалізації цих товарів іншим суб`єктам підприємницької діяльності, які являються платниками податку на додану вартість, у ПП „Міддел Груп виникали податкові зобов`язання з податку на додану вартість, які необхідно було нараховувати та сплачувати до державного бюджету, та які підприємство не мало наміру сплачувати.
З метою уникнути покарання за вчинення злочинних дій, ОСОБА_19 застосував злочинну схему, суть якої полягала в тому, що зобов`язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість перекладалися на фіктивне підприємство, зареєстроване на підставних осіб.
При цьому підроблюються документи (податкові накладні) про неіснуючі факти купівлі товарів у фіктивного підприємства, внаслідок чого ПП „Міддел Груп незаконно отримувало право на податковий кредит з податку на додану вартість, чим занижувало податкові зобов`язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість.
Всього протягом 2009 року ОСОБА_10 з ОСОБА_11 сприяли наданню знарядь та засобів у вчиненні злочину щодо фіктивного придбання ПП „Міддел Груп товарів (робіт, послуг) у ТОВ „Промбуд-Техно, що призвело до ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість на загальну суму 381 878,52 грн., що в 1262 рази перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян і складає значні розміри.
ОСОБА_10 працюючи директором ПП «Гарантбудінвест» (код ЄДР 33463489), яке в установленому законом порядку зареєстроване та являється платником податків, самостійно здійснюючи фінансово-господарську діяльність та розпоряджаючись майном і фінансами вказаного підприємства, будучи службовою особою підприємства, на яку покладено обов`язок ведення фінансово-господарської діяльності від імені підприємства, відповідальність за організацію та здійснення контролю за правильністю обчислення, утримання та своєчасністю сплати податків, зборів інших обов`язкових платежів до бюджетів та інших цільових фондів, в період з 01.03.2008 року по 20.07.2010 року, умисно, переслідуючи мету ухилення від сплати податків шляхом незаконного створення податкового кредиту та службове підроблення, з корисливих мотивів, використав злочинну схему по ухиленню від сплати податків та вчинив умисний злочин у сфері господарської діяльності.
ОСОБА_10 здійснюючи загальне керівництво діяльністю злочинної групи, використовуючи підконтрольний йому „конвертаційний центр, з метою умисного ухилення від сплати податків, використав підконтрольні «фіктивні» ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, ТОВ „Промбуд-Техно, ТОВ „РІП, ТОВ «Феро Буд», Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація, ТОВ „Титул-Буд-Сервіс, ТОВ „Сімбор, ТОВ «Акрос-Трейд» для незаконного формування податкового кредиту з ПДВ для ПП «Гарантбудінвест» шляхом документального оформлення придбання товарно-матеріальних цінностей (проведення безтоварних операцій).
Купуючи товари ПП «Гарантбудінвест» не отримувало на них податкових накладних, в результаті чого не підлягали включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого податку у зв`язку з придбанням товарів, не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, підприємство було позбавлене права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.
При подальшій реалізації цих товарів іншим суб`єктам підприємницької діяльності, які являються платниками податку на додану вартість, у ПП «Гарантбудінвест», яке у встановленому законом порядку було зареєстроване як платник ПДВ, внаслідок чого виникали податкові зобов`язання з податку на додану вартість, які необхідно було нараховувати та сплачувати до державного бюджету, та які ОСОБА_10 не мав наміру сплачувати.
Розуміючи незаконність своїх дій, з метою уникнути покарання за їх вчинення ОСОБА_10 застосував злочинну схему яка полягала в тому, що зобов`язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість перекладаються на підконтрольні групі «фіктивні» підприємства, а саме: ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, ТОВ „Промбуд-Техно, ТОВ „РІП, ТОВ «Феро Буд», Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація, ТОВ „Титул-Буд-Сервіс, ТОВ „Сімбор, ТОВ «Акрос-Трейд», які зареєстровані на підставних осіб.
При цьому, підроблялися документи про неіснуючі факти купівлі товарів (робіт, послуг) за готівкові кошти у вказаних «фіктивних» підприємств підконтрольних ОСОБА_10 та іншим учасникам злочинної групи ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , внаслідок чого ПП «Гарантбудінвест» незаконно отримувало право на податковий кредит з податку на додану вартість, чим занижувало податкові зобов`язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість.
Всього в період 2008 року, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 шляхом проведення безтоварних операцій з придбання товарів (робіт, послуг) ПП «Гарантбудінвест» у ТОВ «Феро Буд», ТОВ „Титул-Буд-Сервіс, незаконно сформував податковий кредит для ПП «Гарантбудінвест», що призвело до ненадходження до державного бюджету ПДВ в сумі 800136,35 грн., що в 3107 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян.
Крім того, в період 2008 року ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 , шляхом проведення безтоварних операцій, а саме придбання товарів (робіт, послуг) ПП «Гарантбудінвест» у ТОВ „РІП, ТОВ „Сімбор, Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація, незаконно сформував податковий кредит для ПП «Гарантбудінвест», що призвело до ненадходження до державного бюджету ПДВ в сумі 1238545,48 грн., що в 4810 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян.
Крім того, в період 2009 року ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 , шляхом проведення безтоварних операцій придбання товарів (робіт, послуг) ПП «Гарантбудінвест» у ТОВ „РІП, ТОВ „Промбуд-Техно, ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація незаконно сформував податковий кредит для ПП «Гарантбудінвест», що призвело до ненадходження до державного бюджету ПДВ в сумі 1191839,96 грн., що в 3940 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян.
В період 2010 року ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 , шляхом проведення безтоварних операцій придбання товарів (робіт, послуг) ПП «Гарантбудінвест» у ТОВ „Промбуд-Техно, ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація, ТОВ «Акрос-Трейд», незаконно сформував податковий кредит для ПП «Гарантбудінвест», що призвело до ненадходження до державного бюджету ПДВ в сумі 327382,11 грн., що в 753 рази перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян.
Таким чином ОСОБА_12 діючи в складі злочинної групи разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 сприяв наданню знарядь та засобів у вчиненні злочину, у вигляді організації створення підроблених документів про фіктивне придбання:
- в період 2008 року СП «САН» у формі ТОВ товарів (робіт, послуг) у ТОВ «Феро Буд» та ТОВ «Тітул-Буд-Сервіс», що призвело до ненадходження до державного бюджету ПДВ в сумі 302087,00 грн., що в 1173 рази перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян;
- в період 2008 року ПП «Гарантбудінвест» товарів (робіт, послуг) у ТОВ «Феро Буд», ТОВ „Титул-Буд-Сервіс, що призвело до ненадходження до державного бюджету ПДВ в сумі 800136,35 грн., що в 3107 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян;
Всього ненадходження до державного бюджету ПДВ в сумі 1136477,52 грн., що в 4393 рази перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян.
Постановляючи обвинувальний вирок суд визнав неналежними доказами ряд документів, якими досудове слідство обґрунтовувало доведеність винності обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів: довідку за № 33/35-3111/204292219 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій Спільного підприємства «САН» у формі ТОВ за період з 01.01.2008 року по 31.06.2010 року», щодо проведення взаємовідносин між СП «САН» та ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, ТОВ „Промбуд-Техно, ТОВ „РІП, ТОВ «Феро Буд», Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація, ТОВ „Тітул-Буд-Сервіс /т. 1 а.с. 4-13/; довідку № 33/35-3111/204292219 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій Спільного підприємства «САН» у формі ТОВ за період з 01.01.2006 року по 31.12.2008 року», щодо взаємовідносин між СП «САН» у формі ТОВ та ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, ТОВ „Промбуд-Техно, ТОВ „РІП, ТОВ «Феро Буд», Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація, ТОВ „Тітул-Буд-Сервіс /т. 1 а.с. 14-17/; довідку № 42/35-3111/35545636 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ТОВ «Сімбор» за період з 14.12.2007 року по 31.01.2011 року», щодо проведення аналізу взаємовідносин між ТОВ «Сімбор» та підприємствами-контрагентами клієнтами «конвертаційного центру» /т. 14 а.с. 4-51/; лист № 1349/вн/26-40 з довідками по податковим зобов`язанням та податковому кредиту з ПДВ ПП «Міддел Груп», щодо формування податкового кредиту з ПДВ по проведеним безтоварним операціям ПП «Міддел Груп» з «фіктивним» ТОВ „Промбуд-Техно /т. 31 а.с. 229-231/; довідку № 74/35-3111/36330796 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ПП «Міддел Груп», за період з 16.02.2009 року по 14.07.2011 року» та додатками до неї, щодо проведення аналізу взаємовідносин між ПП «Міддел Груп» та ТОВ „Промбуд-Техно /т. 31 а.с. 248-256/; довідку № 51/35-3111/33463489 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ПП «Гарантбудінвест», за період з 01.03.2008 року по 30.09.2010 року» та додатки до неї, щодо аналізу формування податкового кредиту з ПДВ по проведеним безтоварним операціям ПП «Гарантбудінвест» з ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, ТОВ „Промбуд-Техно, ТОВ „РІП, ТОВ «Феро Буд», Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація, ТОВ „Титул-Буд-Сервіс, ТОВ „Сімбор, ТОВ «Акрос-Трейд» /т. 41 а.с. 7-14/; довідку № 9/35-3111/359025669 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ТОВ „Титул-Буд-Сервіс за період з 01.06.2008 року по 01.01.2009 року», щодо проведення аналізу взаємовідносин (безтоварних операцій) між ТОВ „Титул-Буд-Сервіс та підприємствами-контрагентами клієнтами «конвертаційного центру» /т. 23 а.с. 9-13/; довідку №40/35-3111/37019677 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ТОВ „Акрос Трейд за період з 16.04.2010 року по 14.01.2011 року», щодо проведення аналізу взаємовідносин (безтоварних операцій) між ТОВ „Акрос Трейд та підприємствами-контрагентами клієнтами «конвертаційного центру» /т. 28 а.с. 39-43/ (т. 50 а.с. 352-353).
Однак з досліджених судом доказів, участь ОСОБА_12 , який діючи у спосіб та за обставин, який викладено у обвинуваченні в епізодах за участі з ОСОБА_12 , в складі злочинної групи разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а саме у тому, що він сприяв наданню знарядь та засобів у вчиненні злочину у вигляді організації створення підроблених документів про фіктивне придбання товарів (робіт, послуг), що призвело до ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість на зазначену суму по вказаних підприємствах не доведена, у зв`язку з чим, виходячи з суми податку на додану вартість, яка не надійшла до державного бюджету внаслідок дій ОСОБА_12 в складі злочинної групи разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у розмірі 1136477,52 грн., що в 4393 рази перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян, його дії суд кваліфікує за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 212 КК України (т. 50 а.с. 353-354).
В апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду, кримінальну справу закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України.
Вину не визнає і вважає, що допущена однобічність і неповнота досудового і судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону, а докази покладені в основу обвинувачення не знайшли свого підтвердження в суді і тому висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, а вирок суду вимогам ст. 334 КПК України. У вироку не наведені обставини вчинення злочинів щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази та не зазначені мотиви зміни обвинувачення.
Мотивує тим, що в обвинуваченні та вироку суду визнано, що вона разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_10 і ОСОБА_12 в складі злочинної групи протягом 2007-2010 років вчиняли злочинні дії, в той час як ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 , а вона сама приїхала до Житомира лише в кінці листопада місяця 2007 року і з вказаними особами знайома не була взагалі.
Вважає незаконним дії суду, який безпідставно у вироку зазначив, що вона з іншими особами, з метою проведення та прикриття незаконної діяльності створили ряд підприємств, так як стаття 205 КК щодо фіктивного підприємництва їй інкримінована не була, що також свідчить про невідповідність вироку суду фактичним обставинам справи.
У вироку суд також безпідставно вказав про її причетність до незаконного формування податкового кредиту з ПДВ підприємствами СП «САН» у формі ТОВ ПП «Гарантбудінвест» та ПП «Міддел Груп», оскільки взагалі відсутні докази, які б свідчили про знайомство з керівником СП «САН» у Формі ТОВ - ОСОБА_21 , або будь-якими іншими службовими особами даного суб`єкта господарювання.
В судовому засіданні ОСОБА_22 пояснив, що він не знає ОСОБА_11 , в господарській діяльності з нею не пересікався, жодних знарядь та способів на незаконне формування податкового кредиту від неї не отримував, займався реально фінансово-господарськими операціями і формування податкового кредиту проводилося на підставі первинних офіційних документів.
В судовому засіданні інші керівники підприємств - директор Об`єднання «Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація» - ОСОБА_23 , директор ТОВ «Феро-Буд» - ОСОБА_24 , директор ТОВ «Промбуд-Техно» - ОСОБА_15 , директор ТОВ «Акрос-Трейд» - ОСОБА_18 , директор ТОВ «Промбуд-Техно»- ОСОБА_25 , директор ТОВ «Ріп» - ОСОБА_26 , директор ТОВ «Ріп»- ОСОБА_27 , заступником директора Об`єднання «Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація» ОСОБА_28 , - пояснили, що майже всі були знайомі з ОСОБА_11 , однак вона не мала відношення до роботи бухгалтерій їх підприємств.
На думку апелянтки суд також незаконно визнав її винною у вчиненні злочину по епізоду діяльності СП «САН», обгрунтовуючи своє рішення лише тим, що свідок у справі, бувший директор СП «САН» ОСОБА_21 постановою Богунського районного суду м. Житомира від 29.05.2012 року звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2011 році», за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України (т. 49 а.с. 82-160).
У той же час, визнаючи її винною, суд визнав неналежним доказом довідку за № 33/35-3111/204292219 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій Спільного підприємства «САН» у формі ТОВ за період з 01.01.2006 року по 31.12.2008 року та за період з 01.01.2008 року по 31.06.2010 року», що свідчить про суперечності висновків суду.
ОСОБА_11 також вважає незаконним обгрунтування доведеності її вини вироком щодо іншої особи, бувшого директора ПП «Мідел Груп» ОСОБА_19 , який вироком Богунського районного суду міста Житомира від 20.12.2012 року визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України (т. 48 а.с. 121-137).
Обгрунтовуючи наявність неповноти судового слідства апелянтка вказує, що судом акт № 4798/23-0/20429219 від жовтня 2011 року «Про результати позапланової документальної перевірки СП «САН» у формі ТОВ з питань дотримання податкового законодавства в діях з контрагентами за період з 01.01.2006 року по 31.06.2010 року, який є одним з основних доказів щодо розгляду справ про ухилення від сплати податків, не досліджений і не взятий до уваги.
Відсутній судовий аналіз щодо звільнення ОСОБА_21 від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію» у 2011 році за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки її ОСОБА_11 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. І ст. 366 КК України за даним епізодом, за відсутності будь якого доказу про підроблення нею бухгалтерського документу.
Постановляючи вирок суд допустився інших суперечностей.
Постановляючи вирок і засуджуючи по епізодах діяльності ТОВ «Промбуд- Техно» і ТОВ «Тітул-буд-Сервіс» суд не звернув уваги на той факт, що в матеріалах кримінальної справи знаходиться постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Промбуд- Техно» по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, аналогічна постанова про закриття кримінальної справи № 09/089004 щодо службових осіб ТОВ «Промбуд- Техно» (т. 27 а. с. 252, т. 12 а. с. 287-288) та постанова від 24.11.2011 року, про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Акрос-трейд»» (т. 28 а. с. 183).
Постановляючи вирок суд визнав неналежним доказом лист № 1349/вн/26-40 з довідками по податкових зобов`язаннях та податковому кредиту з ПДВ ПП «Міддел Груп», щодо формування податкового кредиту з ПДВ по проведених безтоварних операціях з «фіктивним» ТОВ «Промбуд-Техно» ( т. 31 а.с. 229-231) та довідку № 74/35-3111/36330796 «Про результати проведеного аналізу фінансово - господарських операцій ПП «Міддел Груп» за період з 16.02.2009 року по 14.07.2011 року.
Не мотивуючи суд виключив з обвинувачення по епізоду діяльності ПП «Міддел Груп» ОСОБА_12 , який також обвинувачувався як співучасник даного злочину, у той час як директор ПП «Міддел Груп» ОСОБА_19 показав суду, що з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 він не знайомий, а знав лише ОСОБА_12 і у вироку відносно ОСОБА_19 суд посилається на причетність ОСОБА_12 ..
Обвинувачена ОСОБА_11 вказує, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 334 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення і наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Їй загальними фразами інкриміновані дії направлені на прикриття незаконної діяльності, де вона за вказівкою ОСОБА_10 в період до 21.04.2008 року, у невстановленому місці за невстановлених обставин, відобразила фінансово-господарські операції, проведені між ПП «Гарантбудінвест» і ТОВ «Феро Буд» та аналогічно з іншими підприємствами. У той же час суд не вживав заходів до об`єктивного встановлення обставин справи, головного бухгалтера ОСОБА_29 та бухгалтер ОСОБА_30 , які безпосередньо вели бухгалтерську - фінансову діяльність підприємства ПП «Гарантбудінвест» , не допитав.
Визнаючи обвинувачених винними суд не дослідив, не дав оцінку наданим адвокатом ОСОБА_9 витягу з сайту Державної фіскальної служби України станом на 01.10.2014 року про те, що ПП «Гарантбудінвест» перебуває на обліку в органах доходів та зборів і як платник податку не має податкового боргу, що також стверджується листом ДПА на адвокатський запит № 18/10 від 08.02.2012 року і свідчить про однобічність судового процесу.
Суд визнав неналежним джерелом доказів довідку № 51/35-3111/33463489 «Про результати проведеного аналізу - фінансово-господарських операцій ПП «Гарантбудінвест» за період з 01.03.2008 року по 30.09.2010 року та додатки до неї, щодо аналізу формування податкового кредиту з ПДВ по проведеним безтоварним операціям ПП «Гарантбудінвест» з ТОВ «Юнік-Бізнес-Груп», ТОВ «Промбуд-Техно», ТОВ «Ріп», ТОВ «Феро-буд», Об`єднанням «Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація», ТОВ «Титул-Буд-Сервіс», ТОВ «Сімбор», ТОВ Акрос Трейд» (т. 41 а.с. 7-14), довідку № 40/35-3111/37019677 «Про результати проведеного аналізу - фінансово-господарських операцій ТОВ «Акрос-трейд»», довідку № 9/35-3111/359025669 «Про результати проведеного аналізу - фінансово-господарських операцій ТОВ «Титул-Буд-Сервіс» (т. 23 а.с. 39-43) у той час, як пред`явлене обвинувачення ґрунтується саме на даних доказах і свідчить, що вирок списаний з обвинувального висновку, оскільки будь-які інші докази в справі відсутні.
Обвинувачена вважає, що однобічність і неповнота судового слідства стверджується також відмовою суду у проведенні по справі судово-економічної експертизи та у відмові повернути кримінальну справу на додаткове розслідування, оскільки неповноту та неправильність досудового слідства, не можливо було усунути в судовому засіданні. Дане клопотання було вирішено протокольно, без видалення суду до нарадчої кімнати незважаючи на те, що навіть прокурор не заперечував проти проведення експертизи і заявив про необхідність надання йому часу для підготовки питань. Таким чином суд порушив вимоги ст. 273 КПК України (т. 50 а.с. 186-192).
На думку апелянтки суд проігнорував роз`яснення викладені в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» про те, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності (т. 50 а.с. 192-194).
Неповнота судового слідства також заключається в тому, що до матеріалів справи органом досудового слідства не були долучені і залишилися судом не дослідженими:
- первинна документація фінансово-господарських операцій ПП «Гарантбудінвест» з контрагентами, яка була вилучена під час проведення обшуку в кримінальній справі № 1-60/2012 (№10/080572) та знаходиться в провадженні Корольовського районного суду у справі по обвинуваченню ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ст. ст. 28 ч. 3, 205 ч. 1, 28 ч. З, 205 ч. 2, 28 ч. З, 358 ч. 2, 28 ч. 3, 358 ч. З КК України та ОСОБА_10 за ст. 191 ч. 4, 209 ч. 1, 209 ч. 3, 366 ч. 2 КК України;
- не проведені зустрічні перевірки між СП «САН» у формі ТОВ та ТОВ «Тітул-Буд-Сервіс», ТОВ «Ріп», ТОВ «Юнік-Бізнес-Груп»; між ПП «Міддел Груп» та ТОВ «Промбуд-Техно»;
- відсутні рішення судів про підробку документів чи фіктивність угод укладених між СП «САН» у формі ТОВ та ТОВ «Тітул-Буд-Сервіс», ТОВ «Ріп», ТОВ «Юнік-Бізнес-Груп»; між ПП «Міддел Груп» та ТОВ «Промбуд-Техно»;
- до матеріалів справи не долучені виписки руху коштів по рахунках ПП «Гарантбудінвест»;
- не проведена судово-бухгалтерська експертиза для підтвердження або спростування формування податкового кредиту.
В апеляційній скарзі ОСОБА_11 також вказує на неправильне застосування кримінального закону, оскільки ОСОБА_21 звільнено від кримінальної відповідальності, а ОСОБА_19 засуджено, за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, а її засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України.
Таким чином суд порушив вимоги п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» згідно якого, особи, які своїми діями сприяли платникам податків в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, несуть відповідальність як співучасники за ст. 27 КК і тією частиною ст. 212 КК, за якою кваліфіковано дії виконавця.
Тому, вважає кваліфікацію її дій за частиною ч. 3 ст. 212 КК України не законною так як дії виконавців злочину - ОСОБА_21 кваліфіковано за ч. 2 ст. 212 КК України, а ОСОБА_19 - за ч. 1 ст. 212 КК України.
Крім того, кваліфікуючими ознаками злочину ч. З ст. 212 КК України є вчинення його особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), або фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, тобто на суму, яка у п`ять тисяч і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Апелянтка звертає увагу на те, що суд не врахував роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.02.2013 року № 222-286/0/4-13 « Про практику застосування судами окремих норм матеріального права щодо кваліфікації ухилення від сплати податку, вчиненого шляхом службового підроблення» та правову позицію Верховного Суду України, щодо ч. 2 ст. 366 КК України.
Суд не взяв до уваги, що для інкримінування особі спричинення її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв`язку між її діями і певними наслідками. Якщо особа з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) вчиняє службове підроблення, яке є одним із способів такого ухилення, то наслідки, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету чи державних цільових фондів коштів у відповідних розмірах, охоплюються диспозицією конкретної частини ст. 212 КК України і не можуть одночасно (подвійно) розцінюватись як тяжкі наслідки в розумінні ч. 2 ст. 366 КК України.
При цьому суд не взяв до уваги, що вона не була службовою особою по відношенню до підприємств, фінансово-господарська діяльність яких інкримінується її в обвинуваченні, жодного факту підробки, не встановлено.
Постановляючи вирок суд не вирішив долю речових доказів вилучених 28.01.2011 року під час проведення обшуку в кабінеті № 405 (т. 4 а.с. 76) та не прийняв рішення щодо квартири АДРЕСА_5 , що належить батьку ОСОБА_31 , на яку слідча ОСОБА_32 наклала арешт.
Крім того в апеляції ОСОБА_11 стверджує про порушення її права на захист, оскільки адвокат ОСОБА_9 захищала її та іншого підсудного, з чим погодився прокурор ОСОБА_33 , а в протоколі судового засідання взагалі вказано, що підсудна ОСОБА_11 заявила про самостійний захист своїх інтересів. Зауваження на протокол судового засідання також залишилися не розглянутими.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду, кримінальну справу закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, у зв`язку однобічністю і неповнотою досудового і судового слідства, невідповідністю вироку суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням закону.
Мотивує тим, що у кримінальній справі відсутні докази, які підтверджують наявність чи відсутність у діях засуджених складу злочину - ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, оскільки вони не встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.
На необхідність встановлення таких доказів вказано у п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів».
Жодна експертиза у справі не проводилася і суд в усній формі відхилив клопотання захисника ОСОБА_9 , про проведення судово-економічної експертизи, для спростування чи підтвердження факту ухилення від сплати податків, незважаючи на те, що прокурор також не заперечував проти її проведення, чим порушив вимоги ст. 273 КПК України (т. 50 а.с. 186-194).
Інші докази, якими досудове слідство обгрунтувало обвинувачення по справі і якими нібито стверджується факт ухилення від сплати податків обвинуваченими суд визнав неналежними доказами і виключив з обвинувачення (т. 50 а.с. 353-354).
При постановленні вироку суд послався на акти «Про неможливість проведення позапланової документальної перевірки»: від 10.11.2011 року за № 5722/23/1/35545662 ТОВ «Ріп» (т. 32 а.с. 6-37), від 10.11.2011 року за № 5724/23-1/35545699/0100 ТОВ Феро-буд» (т. 32 а.с.6-37), від 10.11.2011 року за № 5727/23-1 ТОВ «Юнік-Бізнес-Груп» (т. 32 а.с. 71-102), від 10.11.2011 року за № 5726/23-1/36004779/0100 ТОВ « Промбуд-Техно» (т. 32 а.с. 102-142), від 28.11.2011 року за № 226/23-1/33905669/0100 ТОВ «Тітулбуд-сервіс» (т. 32 а.с. 189-214), від 28.11.2011 року за № 225/23-1/30736856 Об`єднання «Житомирська міська інвестиційна корпорація» (т. 32 а.с. 253-301), від 28.11.2011 року за № 228/23-1/35545636X0100 ТОВ « Сімбор» (т. 32 а.с. 147-185), від 28.11.2011 року за № 230/23-1/35545662 ТОВ « Акрос Трейд» (т. 32 а.с. 218-249).
Дані акти складені протягом листопада 2011 року і засвідчують відсутність суб`єкта господарювання за місцем знаходження. Кримінальна справа порушена відносно даних суб`єктів господарювання в листопаді 2010 року і їх фінансово-господарська діяльність була припинена протягом року незаконними діями ДПА в Житомирській області, якою не були вжиті заходи до встановлення дійсних обставин.
У кримінальній справі обвинувачення вказує на незаконну діяльність СП «САН» у формі ТОВ, ПП «Міддел Груп», ПП «Гарантбудінвест», однак, у той час як акт № 4798/23-0/20429219 від жовтня 2011 року «Про результати позапланової документальної перевірки СП «САН» у формі ТОВ, з питань дотримання податкового законодавства в діях з контрагентами за період з 11.01.2006 року по 31.06.2010 року судом взагалі не досліджений і не оцінений, незважаючи на те, що він є одним з основних доказів щодо розгляду справ про ухилення від оплати податків (т. 7 а.с. 220-277). Акти про фінансово-господарську діяльність ПП «Міддел Груп» та ПП «Гаранбудінвест» у справі також відсутні.
Апелянт вказує, що органами досудового слідства не були долучені і залишилися судом не досліджені:
- первинна документація фінансово-господарських операцій ПП «Гарантбудінвест» з контрагентами, яка була вилучена під час проведення обшуку в кримінальній справі № 1-60/2012 (№10/080572) та знаходиться в провадженні Корольовського районного суду у справі по обвинуваченню ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ст. ст. 28 ч. 3, 205 ч. 1, 28 ч. З, 205 ч. 2, 28 ч. З, 358 ч. 2, 28 ч. 3, 358 ч. З КК України та ОСОБА_10 за ст. 191 ч. 4, 209 ч. 1, 209 ч. 3, 366 ч. 2 КК України;
- не проведені зустрічні перевірки між СП «САН» у формі ТОВ та ТОВ «Тітул-Буд-Сервіс», ТОВ «Ріп», ТОВ «Юнік-Бізнес-Груп»; між ПП «Міддел Груп» та ТОВ «Промбуд-Техно»;
- відсутні рішення судів про підробку документів чи фіктивність угод укладених між СП «САН» у формі ТОВ та ТОВ «Тітул-Буд-Сервіс», ТОВ «Ріп», ТОВ «Юнік-Бізнес-Груп»; між ПП «Міддел Груп» та ТОВ «Промбуд-Техно»;
- до матеріалів справи не долучені виписки руху коштів по рахунках ПП «Гарантбудінвест»;
- не проведена судово-бухгалтерська експертиза для підтвердження або спростування формування податкового кредиту;
- не допитана головний бухгалтер ПП «Гарантбудінвест» ОСОБА_29 та бухгалтер ПП «Гарантбудінвест» ОСОБА_30 ..
Під час обшуку за адресою: м.Житомир вул. Кафедральна, 5а к. 301 був вилучений телефон Nokia номер НОМЕР_1 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_10 з 2003 року. Однак, жодні слідчі дії з телефоном не проводились, інформацію з телефонної книги не знімали, роздруківку телефонних дзвінків не робили з метою підтвердження противоправної діяльності ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та інших осіб., що спростовує доводи судового слідства про створення групи осіб з тісними зв`язками.
Невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи стверджується тим, що слідством і судом не встановлено участі обвинувачених і самого факту документального оформлення безтоварних операцій, з метою ухилення від сплати податків, шляхом незаконного створення податкового кредиту та службове підроблення.
В судовому засіданні директори підприємств: ТОВ «Феро-Буд» - ОСОБА_24 , ТОВ «Промбуд-Техно» - ОСОБА_34 , ТОВ «Акрос-Трейд» - ОСОБА_18 , ТОВ «Промбуд-Техно»- ОСОБА_25 , ТОВ «Ріп» - ОСОБА_35 , ТОВ «Ріп» - ОСОБА_36 , ТОВ «Сімбор» - ОСОБА_37 підтвердили свою участь і присутність у нотаріуса при реєстрації підприємств на своє ім`я, отримання заробітної плати, сплату внесків до пенсійного фонду, спілкування з інспекторами податкової служби, що свідчить про офіційну діяльність підприємств і їх керівників.
Апелянт вказує, що обвинувачення по епізоду СП «САН» у формі ТОВ ґрунтується лише на переписаній постанові Богунського районного суду міста Житомира від 29.05.2012 року, якою ОСОБА_21 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 1 п «в» Закону України «Про амністію» у 2011 році за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України.
У той же час довідки за № 33/35-3111/204292219 « Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій СП «САН» у формі ТОВ за період з 31.01.2006 року по 31.12.2008 року та за період 01.01.2008 року по 31.06.2010 року, суд визнав неналежними доказами.
Акт № 4798/23-0/20429219 від жовтня 2011 року «Про результати позапланової документальної перевірки СП «САН» у формі ТОВ з питань дотримання податкового законодавства в діях з контрагентами за період з 01.01.2006 року по 31.06.2010 року судом не досліджений, юридична оцінка не дана, у той час як він є одним з основних доказів (т. 7 а.с. 120-277).
У справі також відсутні будь які докази про підроблення бухгалтерських документів і таких доказів в природі не існує.
Засуджений ОСОБА_10 стверджує, що зміст вироку суду списаний з обвинувального висновку, не підтверджений доказами та грунтується лише на припущеннях досудового слідства.
Постановляючи вирок суд не взяв до уваги постанову про відмову в порушенні кримінальної справи по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ « Промбуд - Техно» та постанову від 27.12.2010 року про закриття кримінальної справи № 09/089004 по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Тітул-буд -Сервіс» (т. 27 а.с. 252, т. 12 а.с. 287-288).
В апеляції, по епізоду діяльності ПП «Міддел Груп», ОСОБА_10 вказує на немотивоване виключення судом з обвинувачення ОСОБА_12 , який згідно обвинувального висновку також проходив як співучасник даного злочину. В суді свідок ОСОБА_19 , який є директором ПП «Міддел Груп», також підтвердив, що з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 він не знайомий, а знав лише ОСОБА_12 ..
У той же час, за відсутності інших доказів, по вказаному епізоду суд визнав засуджених винними лише на підставі вироку Богунського районного суду від 20.12.2012 року, про засудження ОСОБА_38 за вчинення злочинів, передбачених ч. І ст. 212 ч. І ст. 366 КК України.
Суд залишив поза увагою постанову про відмову в порушенні кримінальної справи по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ « Промбуд- Техно», яке є єдиним підприємством, що працювало з ПП «Міддел Груп» (т. 27 а.с. 252). Крім того, суд визнав неналежним доказом лист № 1349/вн/26-40 з довідками по податкових зобов`язаннях та податковому кредиту з ПДВ ПП «Міддел Груп», щодо формування податкового кредиту з ПДВ по проведеним безтоварним операціях з «фіктивним» ТОВ «Промбуд-Техно» (т. 31 а.с. 229-231) та довідку № 74/35-3111/36330796 «Про результати проведеного аналізу - фінансово-господарських операцій ПП «Міддел Груп» за період з 16.02.2009 року по 14.07.2011 року.
Будь які інші документи, свідчення свідків про фінансово-господарську діяльність вказаних суб`єктів господарювання, у справі відсутні. Судова експертиза фінансово-господарської діяльності щодо ПП «Міддел-Груп» також не проводилася.
Апелянт по епізоду роботи ПП «Гарантбудінвест» так і по інших епізодах вважає вирок суду таким, що не відповідає вимогам ст. 334 КПК України ( 1960 року), оскільки мотивувальна частина обвинувального вироку не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення і наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Вказує, що суд не звернув уваги на постанову від 14.11.2011 року, про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб Т0В «Акрос-трейд» та на постанову від 27.12.2010 року, про закриття кримінальної справи № 09/089004 по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Тітул-буд -Сервіс» (т. 28 а.с. 183, т. 12 а.с. 287-288).
Судом не допитані головний бухгалтер ОСОБА_29 та бухгалтер ОСОБА_39 , які безпосередньо вели бухгалтерсько-фінансову діяльність підприємства ПП «Гарантбудінвест».
Суд не дав оцінки наданим адвокатом ОСОБА_9 документам відповідно до яких ПП «Гарантбудінвест» перебуває на обліку в органах доходів та зборів і станом на 08.10.2014 року як платник податку не має податкового боргу.
За відсутності інших доказів винності засуджених, суд визнав неналежними доказами: довідку № 51/35-3111/33463489 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ПП «Гарантбудінвест» за період з 01.03.2008 року по 30.09.2010 року та додатки до неї, щодо аналізу формування податкового кредиту з ПДВ по проведеним безтоварним операціям ПП «Гарантбудінвест» з ТОВ «Юнік-Бізнес-Груп», ТОВ «Промбуд-Техно», ТОВ «Ріп», ТОВ «Феро-буд», Об`єднанням «Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація», ТОВ «Титул-буд-сервіс», ТОВ «Сімбор», ТОВ «Акрос Трейд», довідку № 40X35-3111V37019677 « Про результати проведеного аналізу- фінансово-господарських операцій ТОВ «Акрос-трейд»», довідку № 9/35-3111/359025669 «Про результати проведеного аналізу - фінансово-господарських операцій ТОВ «Титул-буд-сервіс» (т. 41 а.с. 7-14, т. 23 а.с. 39-43).
ОСОБА_10 також вважає безпідставним рішення суду про задоволення заявленого до нього цивільного позову ДПА України в Житомирській області на загальну суму 3592158,07 грн., оскільки згідно з відомостями з сайту Державної фіскальної служби України станом на 01.10.2014 року, ПП «Гарантбудінвест» перебуває на обліку в органах доходів і зборів. Станом на 08.10.2014 року як платник податку не має податкового боргу. Відсутність податкового боргу у ПП «Гарантбудінвест» також стверджується листом ДПА № 18/10 від 08.02.2012 року.
Істотне порушення судом кримінально-процесуального закону апелянт вбачає у тому, що інтереси двох підсудних ( ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ), захищала адвокат ОСОБА_9 , відповідно до наданих адвокатом ордерів і проти цього не заперечував прокурор. Однак у протоколі судового засідання вказано, що адвокат захищає лише інтереси ОСОБА_10 , а підсудна ОСОБА_11 заявила про захист своїх інтересів особисто. Такими діями суду порушено право обвинуваченого на захист.
Крім того, під час судового розгляду захисником ОСОБА_9 заявлялось клопотання про повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, однак, дане клопотання в журналі судового засідання не відображене, а заперечення на протокол судового засідання, не розглянуті.
Вказує, що вирок суду за змістом не відповідає вимогам ст. 334 КПК України. В мотивувальній частині обвинувального вироку не наведені докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачених.
В апеляції ОСОБА_10 вказує на неправильне застосування кримінального закону, оскільки ОСОБА_21 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, а його та ОСОБА_11 засуджено по епізоду СП «САН» у формі ТОВ за ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України. Аналогічно по епізоду ПП «Міддел Груп» у той час, як ОСОБА_19 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України.
Вважає, що досудовим і судовим слідством не встановлена суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 212 КК України. Стверджує, що не вчиняв будь яких умисних дій направлених на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування.
Апелянт звертає увагу, що кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів настає лише за умови їх фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів. Наявність факту ухилення від сплати податків і ненадходження таких коштів (податкового боргу) встановлюється шляхом проведення контролюючим органом документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства, складанням відповідного акту і направленням податкового повідомлення, які можуть бути оскаржені зацікавленою особою у встановленому законом порядку. Однак, зазначені вимоги закону не були дотримані при порушенні кримінальної справи, та при її розслідуванні.
Вказує, що у судовому засіданні не встановлено жодного факту підроблення документа як ОСОБА_11 так і ОСОБА_10 .. Не встановлено, яким чином вказані особи надавали засоби та способи в скоєнні злочину, час та місце пособництва. Не встановлено участі у створенні юридичної особи з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, у той час як суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 205 ч. 1 КК України характеризується прямим умислом і спеціальною метою-прикриття незаконної діяльності.
Реєстрація підприємств відбувалася з дотриманням діючого законодавства, що ствердили директор Об`єднання «Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація» ОСОБА_23 , директор ТОВ «Феро-Буд» ОСОБА_24 , директор ТОВ «Промбуд-Техно» ОСОБА_15 , директор ТОВ «Акрос-Трейд» ОСОБА_18 , директор ТОВ «Промбуд-Техно» ОСОБА_25 , директор ТОВ «Ріп» ОСОБА_26 , директор ТОВ «Ріп» ОСОБА_27 , директор ТОВ «Сімбор» ОСОБА_37 які підтвердили, що дійсно реєстрували підприємства на своє ім`я, отримували заробітну плату, сплачували внески до пенсійного фонду. Юридичну допомогу надавав ОСОБА_40 ..
ОСОБА_10 в апеляції також вказує, що факту укладення недійсних угод між ПП «Гаранбудінвест» з контрагентами не встановлено.
Крім того, відсутність первинної документації у матеріалах кримінальної справи, є порушенням вимог п. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» і п.п. 2.4 п. 2 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 5 червня 1995 року, щодо порядку оформлення первинних документів і позбавляє докази обвинувачення юридичної сили, оскільки неможливо встановити фактичне проведення господарських операцій і встановити докази службового підроблення.
Розглядаючи справу суд зобов`язаний був належним чином встановити всі фактичні обставини справи, що входять до предмету доказування, встановити наявність умислу у діях підсудних.
Апелянт посилається на п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. ст. 62, 124 Конституції України згідно яких, кожен кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь., забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.
Оскільки зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, вважає, що суд обов`язаний був постановити виправдувальний вирок.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 , які підтримали доводи викладені в поданих апеляційних скаргах, міркування прокурора ОСОБА_8 , яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг засуджених, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи в межах визначених ст. 365 КПК України, обговоривши доводи учасників судового розгляду, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції засуджених підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст. 2 КК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах всебічно досліджених і правильно оцінених судом.
Стаття 334 КПК України вимагає обгрунтування вироку конкретними доказами по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним. Суд зобов`язаний проаналізувати усі досліджені у справі докази, тобто фактичні дані, які містяться в показаннях свідків, підсудного, у висновках спеціалістів, що стверджують чи спростовують обвинувачення та викласти у вироку свій висновок у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Статтею 327 КПК України визначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
Перевіркою доводів апелянтів колегія суддів встановила, що наведені вимоги закону у судовому засіданні судом першої інстанції не були виконані належним чином. Вирок суду за змістом не відповідає вимогам кримінально-процесуального законодавства. Судом допущено ряд помилок, що стало причиною постановлення незаконного вироку.
Так, перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що висновок суду про доведеність вини засуджених не підтверджений доказами добутими в судовому засіданні, а грунтується лише на припущеннях досудового слідства і зміст вироку списаний з обвинувального висновку, колегія суддів встановила часткову обгрунтованість такої заяви.
Зміст вироку суду (т. 50 а.с. 305-312) в частині опису злочинної схеми та опис вчинених злочинних дій, дійсно відповідає змісту обвинувального висновку (т. 46 а. с. 12-24).
Далі, обгрунтовуючи винність засуджених, суд послався на перераховані в обвинувальному висновку протоколи обшуків, протоколи виїмки бухгалтерських документів, висновки комп`ютерно-технічної експертизи де вказав, що вилучені бухгалтерські документи містять завідомо неправдиві дані, свідчать про проведені безтоварні операції з підприємствами-контрагентами створеними з метою проведення та прикриття незаконної діяльності, а роздруківки руху коштів по банківським рахункам підприємств підтверджують відносини між підприємствами і факт перерахування коштів. Вилучені в ДПІ у м.Житомирі та в Житомирській міській раді статути свідчать, що конкретні особи виступили засновниками і одноособовими власниками товариств, якими був незаконно сформований податковий кредит з податку на додану вартість. Яким чином вказані документи підтверджують вину засуджених, у вироку не вказано (т. 50 а.с. 313-352).
Засуджуючи ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та обгрунтовуючи їх винність суд також погодився з обвинуваченням і послався на ряд актів без їх аналізу та висновку, який на думку обвинувачення може стверджувати вчинення певною особою противоправних дій.
Суд послався: на акт від 10.11.2011 року за № 5722/23/1/35545662 «Про неможливість проведення позапланової документальної невиїзної перевірки ТОВ „РІП, з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства» та додатками до акту. Перевіркою встановлено відсутність об`єктів, які підлягають під визначення ст. 3, ст. 4, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість». Дані, які наведені в деклараціях з податку на додану вартість ТОВ „РІП про обсяги поставок та придбання, податкове зобов`язання та податковий кредит за перевіряємий період не є дійсними;
-на акти від 10.11.2011 року за № 5724/23-1/35545699/0100 по ТОВ „Феро Буд, від 10.11.2011 року за № 5727/23-1 по ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, від 10.11.2011 року за № 5726/23-1/36004779/0100 по ТОВ „Промбуд-техно, від 28.11.2011 року за № 226/23-1/35905669/0100 по ТОВ „Тітул-Буд-Сервіс, від 28.11.2011 року за № 230/23/1/35545662 по ТОВ „Акрос Трейд, від 28.11.2011 року за № 225/23-1/30736856 по Об`єднанню „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація відповідно до яких, дані, наведені в деклараціях з податку на додану вартість про обсяги поставок та придбання, податкове зобов`язання та податковий кредит за перевіряємий період не є дійсними та послався на акт від 28.11.2011 року за № 228/23/1/35545636 «Про неможливість проведення позапланової документальної невиїзної перевірки ТОВ „Сімбор.
Перерахувавши вказані акти суд не вказав, яку доказову інформацію вони містять, яким чином стверджують вину того чи іншого засудженого у вчиненні конкретних злочинних дій, не дослідив заперечення підсудних і захисту.
З наведеного колегія суддів лише встановила, що неможливість проведення документальної перевірки підприємств пов`язана з відсутністю первинних бухгалтерських документів, які протягом річного терміну з часу порушення кримінальної справи, не були вилучені.
Таким чином суд першої інстанції повністю погодився з висновками обвинувачення і визнав винними засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у внесенні завідомо неправдивих даних в офіційні документи, які свідчать про проведені безтоварні операції з фіктивними підприємствами-контрагентами, створеними з метою проведення та прикриття незаконної діяльності та незаконному формуванні податкового кредиту з податку на додану вартість.
У той же час суд у вироку не спростував доводи підсудних про непричетність до вчинення будь яких противоправних дій, не вказав, на підставі яких доказів він дійшов висновку про винність, що свідчить про однобічність судового слідства і обгрунтованість доводів апелянтів у цій частині.
Суд також не дослідив, не дав оцінку наданим адвокатом ОСОБА_9 витягу з сайту Державної фіскальної служби України станом на 01.10.2014 року про те, що ПП «Гарантбудінвест» перебуває на обліку в органах доходів та зборів і як платник податку не має податкового боргу, що також стверджується листом ДПА на адвокатський запит № 18/10 від 08.02.2012 року і свідчить про однобічність судового процесу.
Як на доказ вини ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вироку суду є також посилання на дані протоколу огляду від 25.06.2011 року легалізованих матеріалів оперативно-технічних заходів «102», оптичного носія з файлами, які містять телефонні розмови з телефонного номеру ОСОБА_12 де висновком слідства з розмов вбачається причетність ОСОБА_12 до діяльності „конвертаційного центру, спрямованої на створення фіктивних підприємств, прикриття власної незаконної діяльності та пособництва в умисному ухиленні від сплати податків, підробки документів та використанні завідомо підроблених документів та на листи Апеляційного суду Житомирської області від 29.08.2011 року, якими підтверджується надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів.
Однак, вчинення яких злочинних дій засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 підтверджують легалізовані матеріали і яким чином, суд не вказав.
Визнаючи ОСОБА_10 і ОСОБА_11 винними суд також послався на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20.12.2012 року, про визнання ОСОБА_19 винним за ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, за вчинення злочинів під час перебування на посаді директора ПП «Мідел Груп» за період з 01.03.2009 року по 18.12.2009 року та на постанову Богунського районного суду м. Житомира від 29.05.2012 року, про звільнення ОСОБА_21 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2011 році» за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, під час роботи на посаді директора СП «САН» у формі ТОВ в період 2007-2010 років.
Яким чином зазначені судові рішення стверджують вину ОСОБА_10 і ОСОБА_11 і за якими епізодами пред`явленого ним обвинувачення, у вироку не вказано.
Крім того колегія суддів вважає, що особа не може бути визнана винною і засудженою за вчинення ряду злочинів, на підставі вироку суду щодо іншої особи.
Посилаючись на відсутність бухгалтерських документів і обгрунтовуючи винність засуджених актами «Про неможливість проведення позапланової документальної перевірки», суд у той же час визнав недопустимими доказами: довідку за № 33/35-3111/204292219 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій Спільного підприємства «САН» у формі ТОВ за період з 01.01.2008 року по 31.06.2010 року», щодо проведення взаємовідносин між СП «САН» та ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, ТОВ „Промбуд-Техно, ТОВ „РІП, ТОВ «Феро Буд», Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація, ТОВ „Тітул-Буд-Сервіс /т. 1 а.с. 4-13/; довідку № 33/35-3111/204292219 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій Спільного підприємства «САН» у формі ТОВ за період з 01.01.2006 року по 31.12.2008 року», щодо взаємовідносин між СП «САН» у формі ТОВ та ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, ТОВ „Промбуд-Техно, ТОВ „РІП, ТОВ «Феро Буд», Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація, ТОВ „Тітул-Буд-Сервіс /т. 1 а.с. 14-17/; довідку № 42/35-3111/35545636 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ТОВ «Сімбор» за період з 14.12.2007 року по 31.01.2011 року», щодо проведення аналізу взаємовідносин між ТОВ «Сімбор» та підприємствами-контрагентами клієнтами «конвертаційного центру» /т. 14 а.с. 4-51/; лист № 1349/вн/26-40 з довідками по податковим зобов`язанням та податковому кредиту з ПДВ ПП «Міддел Груп», щодо формування податкового кредиту з ПДВ по проведеним безтоварним операціям ПП «Міддел Груп» з «фіктивним» ТОВ „Промбуд-Техно /т. 31 а.с. 229-231/; довідку № 74/35-3111/36330796 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ПП «Міддел Груп», за період з 16.02.2009 року по 14.07.2011 року» та додатками до неї, щодо проведення аналізу взаємовідносин між ПП «Міддел Груп» та ТОВ „Промбуд-Техно /т. 31 а.с. 248-256/; довідку № 51/35-3111/33463489 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ПП «Гарантбудінвест», за період з 01.03.2008 року по 30.09.2010 року» та додатки до неї, щодо аналізу формування податкового кредиту з ПДВ по проведеним безтоварним операціям ПП «Гарантбудінвест» з ТОВ „Юнік-Бізнес-Груп, ТОВ „Промбуд-Техно, ТОВ „РІП, ТОВ «Феро Буд», Об`єднання „Житомирська міська інвестиційна будівельна корпорація, ТОВ „Титул-Буд-Сервіс, ТОВ „Сімбор, ТОВ «Акрос-Трейд» /т. 41 а.с. 7-14/; довідку № 9/35-3111/359025669 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ТОВ „Титул-Буд-Сервіс за період з 01.06.2008 року по 01.01.2009 року», щодо проведення аналізу взаємовідносин (безтоварних операцій) між ТОВ „Титул-Буд-Сервіс та підприємствами-контрагентами клієнтами «конвертаційного центру» /т. 23 а.с. 9-13/; довідку № 40/35-3111/37019677 «Про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій ТОВ „Акрос Трейд за період з 16.04.2010 року по 14.01.2011 року», щодо проведення аналізу взаємовідносин (безтоварних операцій) між ТОВ „Акрос Трейд та підприємствами-контрагентами клієнтами «конвертаційного центру» /т. 50 а.с. 352-353/.
Визнання недопустимими доказами вказаних документів, відсутність інших первинних документів і висновку експертизи свідчить про нез`ясовані судом суперечності та ігнорування роз`яснень викладених в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» де зазначено, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.
Для об`єктивного проведення таких експертиз необхідні первинні бухгалтерські документи, які слідчими у більшості підприємств не вилучалися, що стверджується вказаними вище актами «Про неможливість проведення позапланової документальної перевірки».
Не усунувши суперечностей між доводами обвинувачення і захисту і виключивши частину доказів обвинувачення, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, суд клопотання про проведення по справі судово-економічної експертизи фактично не дослідив і не обговорив з учасниками судового розгляду.
Зазначені клопотання суд не мотивуючи відхилив, без видалення до нарадчої кімнати, незважаючи на згоду прокурора, який не заперечував проти призначення та проведення судово-економічної експертизи і заявив про необхідність надання йому часу для підготовки питань експерту.
Оскільки експертиза не була проведена на стадії досудового розслідування, враховуючи, що акти та інші процесуальні документи досудового слідства, де зазначалися обставини, встановлені слідчим та перевіркою органів ДПІ не можуть розглядатися як висновок експерта та бути підставою для відмови у призначенні експертизи, крім того ці акти визнані судом неналежними доказами, з метою з`ясування дійсних обставин справи суд мав розглянути клопотання про призначення судово-економічної експертизи, постановивши мотивоване рішення, що не було зробленим.
Таким чином суд не дотримався вимог ст. 273 КПК України, згідно якої, тільки у нарадчій кімнаті виносяться ухвали (постанови), якими вирішується питання про призначення експертизи (т. 50 а.с. 186-192).
Протягом розгляду кримінальної справи судом першої інстанції підсудні та адвокат також заявляли суду про необхідність повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.
Незважаючи на наявність суперечливих доказів, суд клопотання відхилив протокольно, не розглянувши доводів адвоката, без виходу до нарадчої кімнати.
Таким чином суд не дотримався вимог ч. 2 ст. 281 КПК України згідно якої, якщо виникне питання про повернення справи на додаткове розслідування, суд, вислухавши думку прокурора та інших учасників судового розгляду, вирішує це питання мотивованою постановою в нарадчій кімнаті.
Постановляючи вирок і засуджуючи по епізодах діяльності ТОВ «Промбуд- Техно» і ТОВ «Тітул-буд-Сервіс» суд також не звернув уваги на той факт, що в матеріалах кримінальної справи знаходиться постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Промбуд- Техно» по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, аналогічна постанова про закриття кримінальної справи № 09/089004 щодо службових осіб ТОВ «Промбуд- Техно» (т. 27 а. с. 252, т. 12 а. с. 287-288) та постанова від 24.11.2011 року, про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Акрос-трейд»» (т. 28 а. с. 183).
Перевіряючи доводи засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та їх адвоката колегія суддів встановила, що суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у вироку не зазначив, чому взяв до уваги докази обвинувачення і без належної перевірки і спростування відкинув докази адвоката та обвинувачених, для підтвердження чи спростування обставин справи, у вироку не зазначив, на чому ґрунтується висновок суду щодо вини кожного із засуджених, по кожному епізоду обвинувачення, чим допустив однобічність і неповноту судового слідства та невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи.
За таких обставин відсутні підстави вважати, що вина засуджених незаперечно доведена в законному порядку, а вирок суду підтверджується доказами дослідженими в судовому засіданні і відповідає фактичним обставинам справи. Аналіз доказів неналежний, тому вирок суду за змістом не відповідає вимогам ст. 334 КПК України.
Всі зазначені у сукупності обставини, є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Крім того, що стосується рішення суду про задоволення позову державної податкової інспекції у місті Житомирі про стягнення з ОСОБА_10 3592158 грн. 07 коп. матеріальної шкоди, то суд при його вирішенні також не дотримався вимог ст. ст. 64, 323, 328 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 64 п. 4 КПК України характер, і розмір заподіяної шкоди підлягає доказуванню у кримінальному судочинстві.
Згідно ст. 324 КПК України, постановляючи вирок, суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню цивільний позов, на чию користь та в якому розмірі.
Стаття 328 КПК України вимагає від суду, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняти цивільний позов повністю чи частково.
Як видно з матеріалів кримінальної справи, суд формально, лише у самій загальній формі вказав, що позов підлягає задоволенню, оскільки збитки заподіяні злочинними діями ОСОБА_10 , які в законному порядку не були встановлені і рішення про стягнення боргу також прийняте без судової перевірки і оцінки доводів ОСОБА_10 , про відсутність такого податкового боргу.
За наведених обставин апеляції засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд.
При новому розгляді справи, суду слід усунути вказані недоліки, ретельно дослідити та проаналізувати докази обвинувачення і захисту, розглянути всі доводи учасників судового розгляду і в залежності від встановленого прийняти мотивоване і законне рішення.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів -
Апеляційні скарги засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 14 квітня 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , скасувати, кримінальну справу повернути у суд першої інстанції на новий судовий розгляд іншим складом суду.

Судді апеляційного суду
Житомирської області: