Справа № 11-118/10 Головуючий у І інстанції Іванова І.В.
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 118 КК України 03.02.2010
УХВАЛА

Іменем України

3 лютого 2010 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого - Авраменка М.Г.

суддів - Гайдай P.M., Черкасова В.М.

з участю прокурора - Нечепоренко СП.

та адвоката ОСОБА_2

представника потерпілої- Петровської- ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції захисника ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_6

на вирок Києво-Святошинського районного суду від 9 листопада 2009 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, в силу ст. 89 КК України, несудимого

засуджено за ст. 118 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України засудженого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із зобов'язанням повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи. За ст. 263 ч. 1 КК України ОСОБА_5 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні данного злочину.

Запобіжний захід засудженому змінено з утримання під вартою на підписку про не виїзд.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_6 на відшкодування моральної шкоди 40 000 гривень, на користь НДЕКЦ ГУ МВС України в Київській області за проведення судово-балістичних експертиз - 6 080 грн. та за проведення судово-дактилоскопічної експертизи 486 грн. 77 коп. і судово-хімічної експертизи 1116 грн. 72 коп.

ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що 26.03.2009 року близько 8год. 40 хв., перебуваючи за місцем свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_4 по

вул. Садовій села Ходосіївка Києво-Святошинського району намагаючись перешкодити незаконним діям ОСОБА_7С, котрий в'їхав автомобілем у ворота домоволодіння ОСОБА_5, пошкодивши їх, погрожував убити останнього та витягши з-за пояса револьвер системи «Наган» калібру 7,62 мм почав виходити з автомобіля, ОСОБА_5 штовхнув ОСОБА_7 назад до автомобіля, вихопив з рук останнього зброю і розуміючи що за своїми фізичними даними не зможе протистояти діям потерпілого, захищаючись від небезпечного посягання при перевищенні меж необхідної оборони умисно здійснив два постріли, у голову та шию останнього.

Внаслідок пострілів вчинених ОСОБА_5 потерпілий ОСОБА_7 відповідно до висновку судово-медичної експертизи отримав наскрізне вогнепальне кульове поранення голови та сліпе кульове поранення шиї з пошкодженням спинного та головного мозку від яких настала його смерть.

Вогнепальні поранення, як кожне окреме, так і в сукупності, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя і знаходяться в прямому причинному зв'язку з настанням смерті.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з однобічністю, неповнотою судового слідства та неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, безпідставним частковим задоволенням цивільного позову потерпілої.

Зокрема, судом належним чином не досліджено те, що ОСОБА_7 кулаками рук декілька разів вдарив ОСОБА_5 в груди перебуваючи в ресторані «Партизан», також судом не дано оцінки тому факту, що ОСОБА_5 перебуваючи біля ресторану «Партизан», як показали свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9, знаходячись в стані алкогольного сп'яніння дістав із своєї сумки револьвер та почав ним розмахувати в різні сторони та напрвляти в бік ОСОБА_9.

Прокурор також вважає, що судом безпідставно перекваліфіковані дії ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України.

Мотивуючи своє рішення, судом у вироку поверхнево та стисло описані покази свідка ОСОБА_10, якого детально допитано на досудовому слідстві (Т.1а.с.239-241), даний свідок, крім дружини підсудного є єдиним очевидцем вчиненного злочину, а його покази належним чином не оцінені.

Крім того, допитаний, як підозрюваний ОСОБА_5 (Т.1а.с.162-164) показав, що взяв пістолет у своїй кімнаті, марки якого не пам'ятає, з барабаном та довгим дулом темного кольору. Судом ці покази оцінені критично, оскільки, як зазначено у вироку, ОСОБА_5 погодився з пропозицією працівників міліції, які пообіцяли залишити його на підписці про невиїзд, у разі визнання ним того, що револьвер з якого він вчинив постріл належить йому. При цьому суд, перед тим, як визнати зазначені покази підсудного правдивими, навіть не намагався їх перевірити, шляхом виклику та допиту тих працівників міліції, які буцімто схиляли підсудного до дачі неправдивих свідчень.

Також, з помешкання ОСОБА_5 було вилучено, згідно протоколу огляду місця події від 26.03.2009 року окрім іншого, бойові припаси - 2 патрони «Парабелум» до пістолету системи «Наган».

Незрозуміло чому суд не дав належної оцінки цьому факту.

Крім того, судом безпідставно виключено з обставин, що обтяжують покарання підсудного ОСОБА_5 - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп'яніння, хоча судом зазначено у вироку, що ОСОБА_5 перебував у стані простого алкогольного сп'яніння.

Також, цивільний позов потерпілої про відшкодування моральної шкоди повинен бути задоволений в більшому обсязі, а саме у розмірі 100 000 грн.

В доповненні до апеляції прокурор просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки суд при постановленні вироку поклав в основу вироку ті докази, які судом не досліджувались, а саме: т.іа.с. 24- 35, 36, 37, 56, 57,58; т.З. а.с. 6-7, 18-21, 99- 119, 213- 214.

Потерпіла ОСОБА_6 в апеляції просить вирок скасувати і постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні злочинів передбачених ст. ст. 115 ч.І, 263 ч.І КК України. Цивільний позов задоволити в повному обсязі, оскільки суд дав неправильну оцінку доказам, які є в матеріалах справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Судом не дана належна оцінка показанням свідків: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_8, ОСОБА_15 котрі змінили свої показання в судовому засіданні, а також показанням інших свідків.

Крім того в матеріалах справи є відеоматеріали на яких зафіксовані окремі слідчі дії в т.ч. допит ОСОБА_5, однак ці відеоматеріали в судовому засіданні не досліджувались.

Також судом належним чином не мотивовано часткове задоволення її цивільного позову, а саме розмір моральної шкоди.

Засуджений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_16 просять вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ст.118 КК України скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину, в іншій частині вирок залишити без зміни, оскільки потерпілий ОСОБА_7, будучи озброєним бейсбольною битою та револьвером намагався протиправно проникнути в домоволодіння ОСОБА_5, в'їхавши автомобілем у ворота, пошкодив їх, на зауваження дружини ОСОБА_5 - ОСОБА_15, припинити свої дії не реагував, а навпаки брутально висловлювався на її адресу та погрожував вбити ОСОБА_5 Його дії продовжувались до застосування ОСОБА_5 вогнепальної зброї.

Судом не враховано стан здоров'я ОСОБА_5, який не міг іншими засобами відбити напад ОСОБА_7, а також час та місце нападу, його раптовість та неготовність до відбиття, а тому його дії не виходять за межі необхідної оборони.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який апеляцію прокурора підтримав в повному обсязі, апеляцію потерпілої підтримав, а засудженого та його захисника не визнає, потерпілу ОСОБА_6 та її представника, які свою апеляцію та апеляцію прокурора підтримали, апеляції засудженого та його захисника не визнали, засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_17, які свої апеляції підтримали в повному обсязі, апеляції прокурора та потерпілої не визнати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до переконання, що апеляція прокурора з доповненням підлягає до задоволення, апеляція потерпілої до часткового задоволення, апеляції засудженого та Його захисника також підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Однак, як видно з матеріалів справи ці вимоги закону судом не виконані.

Так, суд обґрунтовуючи вирок послався на докази, які не досліджувались в судовому засіданні, зокрема Т.З а.с. 18-21-висновок балістичної експертизи та Т. За.с. 213-214 - постанова про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_7

Крім того судом належним чином не досліджені обставини конфлікту, який виник між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 в ресторані «Партизан». Суд у вироку щодо цього конфлікту визнав правдивими показання ОСОБА_5, хоча він їх на протязі всього слідства змінював.

Також, судом не враховано та не дано оцінку тому факту, що ОСОБА_5 перебуваючи біля ресторану «Партизан», як показав свідок ОСОБА_8 (т.2а.с.2-5,54-56) та свідок ОСОБА_9 (т.іа.с. 249-252, т.2а.с.6-8), знаходячись в стані алкогольного сп'яніння дістав із своєї сумки револьвер та почав ним розмахувати в різні сторони та направляти його в бік ОСОБА_9

Також суд у вироку вказує, що ОСОБА_7 був озброєний пістолетом, який проглядався за поясом під курткою, коли знаходився біля двору ОСОБА_5 і цей факт підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_8 та ОСОБА_18

Проте судом не дана оцінка показанням цих свідків, які вони давали в ході досудового слідства, де вони факт наявності пістолету у ОСОБА_7 не підтверджували.

Судом не вияснено чому ці свідки змінили показання.

Судом також, при постановленні вироку не взято до уваги показання свідка ОСОБА_9 через те, що його пояснення направлені до суду різні за змістом.

Проте такий висновок суду зроблений на неповно досліджених доказах.

В матеріалах справи є показання свідка ОСОБА_9, які він давав в ході досудового слідства, але судом вони не досліджені і оцінка їм не дана, крім того належним чином не виконана постанова суду про привід в судове засідання свідка ОСОБА_9, хоча місце його перебування учасникам процесу відоме.

Враховуючи вище викладене, вирок суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно всебічно, повно та обєктивно дослідити всі докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

В ході розгляду справи необхідно також звернути увагу на доводи апеляцій.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора задоволити, апеляції потерпілої ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_19" ячейка В.И. задоволити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду від 9 листопада 2009 року щодо ОСОБА_5 скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суддів.

Головуючий:

Судді: