АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 651/197/15-к
Провадження №11-кп/791/842/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.309 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2015 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу прокурора зі змінами на вирок Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 28 липня2015 року, ухвалений у кримінальному провадженні №0000137 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Урицький Урицького району Кустанайської області Казахстан, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє: 28.05.2015 року Великолепетиським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років обмеження волі. Згідно вимог ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання - 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 28.05.2015 року, більш суворим, остаточно 5 років позбавлення волі.
Згідно вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ст. 76 ч.1 п.п.3,4 КК України зобов`язано ОСОБА_7 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з`являтися до реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід особисте зобов`язання, до вступу вироку в законну силу.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 в кінці вересня 2014 року приблизно о 15.00 годині, перебуваючи на березі Каховського водосховища р. Дніпро поблизу с. Первомаївка Верхньорогачицького району Херсонської області на відстані 120 м в північному напрямку від будинку АДРЕСА_2 , зірвав, тим самим незаконно придбав шляхом привласнення знайденого декілька верхівок рослин коноплі, які знаходилися в сухому стані та виготовив з них наркотичний засіб, шляхом відділення частин (листків) від верхівок та перетирання руками.
Виготовлений наркотичний засіб він склав до газетного згортку та забрав із собою додому за адресою: АДРЕСА_1 , де
сховав його у підсобному приміщенні, яке розташоване на території вказаного подвір`я, де незаконно, зберігав для власних цілей.
03.03.2015 року приблизно о 15.45 годині ОСОБА_7 забрав схований ним газетний згорток, який положив до задньої кишені своїх джинсів, де продовжував зберігати цей наркотичний засіб, а саме канабіс , масою 11,06 гр., який в нього було виявлено та вилучено працівниками міліції о 16.00 год. 03.03.2015 року, в районі 80 м в західному напрямку від бувшого приміщення клубу, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд не врахував те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення упродовж строку, що визначено вимогами ст.ст. 89, 90 КК України, маючи непогашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, що свідчить про системність протиправних дій ОСОБА_7 . Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що попередній вирок суду відносно ОСОБА_7 виконується самостійно. Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. Вирок Великолепетиського районного суду від 28.05.2015 року виконувати самостійно.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, в дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, в останньому слові обвинувачений просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження залишив поза увагою, що процесуальним рішенням, яким прокурор висовує обвинувачення у вчиненні злочину, і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин вчиненого злочину з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.
Відповідно до положень п. (а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у них міститься обвинувальний акт ( а.п. 2-3), який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчинених злочинів ОСОБА_7 , як того вимагає п.5 ст. 291 КПК України.
Натомість, у вказаному обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено тільки зміст підозри у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України, що є порушенням вищезазначених норм закону.
Оскільки згідно з чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом, а неконкретність такого обвинувачення щодо ОСОБА_7 , є порушенням його право на захист та є істотним порушенням вимог КПК України.
З обвинувального акту наявного в матеріалах кримінального провадження не вбачається що підозрюваному ОСОБА_7 висунуто обвинувачення, оскільки слідчий складаючи обвинувальний акт обмежився лише констатацією факту, того, що ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, на що суд першої інстанції не звернув уваги.
Таким чином, суд в силу ч. 1 ст. 412 КПК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 374 КПК України, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Судова колегія, відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України переглянула судове рішення за межами апеляційних вимог, з урахуванням того, що відносно обвинуваченого не погіршується становище, оскільки вади допущені в ході досудового слідства, а саме порушення вимог п.13 ч.1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, позбавили можливості суд прийняти законне і обґрунтоване рішення.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію та доводи обвинувачення, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення. Що стосується доводів апеляційної скарги в частині призначення покарання, судова колегія вважає, що при його призначенні, суду слід врахувати вимоги ст.50 та ст.65 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись вимогами ст. 404,407,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити частково.
Вирок Верхньорогачицького районного суду Херсонської області від 28 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 в кримінальному проваджені №0000137 скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, того ж суду, але в іншому складі.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді: ( три підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2