Номер провадження: 11-кп/785/1545/15
Номер справи місцевого суду: 495/7004/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.12.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08.10.2015 р. по кримінальному провадженню № 0000303 від 06.02.2014 р. відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця С. Свердлове Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ст. 358 ч. 1 та ч. 4 ст.358 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08.10.2015 р. ОСОБА_8 засуджений за ст. 358 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі; за ст. 358 ч. 4 КК України до 1 року обмеження волі; відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі; на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вказаним вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.

07.02.2001 року ОСОБА_10 та ОСОБА_8 заснували два підприємства МП «База відпочинку «Сезон» та ТОВ «База відпочинку «Сезон», що підтверджується протоколами установчих зборів учасників МП «База відпочинку «Сезон» та ТОВ «База відпочинку «Сезон». За рішенням установчих зборів ОСОБА_11 призначено керівником МП «База відпочинку «Сезон», що підтверджується довідкою № 9 від 20.03.2001 про включення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, а керівником ТОВ «База відпочинку «Сезон» призначено ОСОБА_10 , що підтверджується довідкою № 11 від 18.04.2001 про включення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, а також Протоколом № 2 зборів засновників ТОВ «База відпочинку «Сезон» від 07.02.2001 р. про призначення директором ОСОБА_10 .

Після смерті ОСОБА_10 21.04.2010 року у ОСОБА_8 виникає умисел на заволодіння всіма правами ТОВ «База відпочинку «Сезон», у зв`язку з чим він склав неправдивий протокол установчих зборів учасників ТОВ «База відпочинку «Сезон» від 17.04.2001, згідно якого він був призначений директором - з метою оформлення свого єдиного права на ТОВ «База відпочинку«Сезон».

02.12.2013 р. ОСОБА_8 достовірно знаючи, що він не являється керівником ТОВ «База відпочинку «Сезон» та не маючи оригіналу або завіреного належним способом протоколу загальних зборів засновників ТОВ «База відпочинку «Сезон», про те що його обрано директором цього товариства, перебуваючи в приміщенні відділу державної реєстраційної служби Білгород-Дністровського управління юстиції, вніс в картку Ф-16 завідомо неправдиві відомості, в якій вказав, що саме він являється керівником ТОВ «База відпочинку «Сезон».

Далі, продовжуючи свої злочині наміри, 02.12.2013 р. ОСОБА_8 надав державному реєстратору відділу державної реєстрації служби Білгород-Дністровського управління юстиції в особі ОСОБА_12 Ф-16 для подальшого перенесення в Єдиний електронний реєстр юридичних та фізичних осіб підприємців ТОВ «Базу відпочинку «Сезон» недостовірну інформацію про те, що він являється керівником цього товариства.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити, посилаючись на те, що вирок суду ухвалено з порушенням вимог ст.ст. 409-414 КПК України і він є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а доводи сторони обвинувачення, які покладені в основу вироку, засновані на одних лише припущеннях.

В своїй апеляції з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 також просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити, посилаючись на те, що вирок ухвалено з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин, які мають істотне значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, стверджуючи, що він не вчиняв інкриміновані йому злочини карточку Ф-16 заповнив та подав її реєстратору для отримання виписки із Єдиного державного реєстру, що необхідно було для подачі позову в господарський суд і на підставі даних Ф-16 не вносились ніякі зміни в Єдиний реєстр. Заповнена ним Ф-16 та подана реєстратору за своїм змістом повністю відповідає Ф-16, заповненій та поданій 17.04.2001 р. особисто ОСОБА_13 , де останній сам вказав його ОСОБА_8 директором ТОВ.

При цьому ні в апеляції захисника, ні в апеляції обвинуваченого не ставиться питання про необхідність дослідження певних доказів.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляції, прокурора, який частково підтримав апеляції та вважав за необхідне вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в зв`язку з невідповідність вимогам закону постановленого вироку, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як видно зі змісту вироку, він не відповідає вимогам ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, так як викладені у вироку обставини вчинених кримінальних правопорушень, тобто обвинувачення, яке визнане судом доведеним, не відповідає наведеному обґрунтуванню та за своїм змістом не містить всіх тих обставин, які б вказували на наявність ознак злочинів. Крім того, виклавши у вироку зміст показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 на підтвердження вини ОСОБА_8 , суд їм ніякої оцінки не дав, не дивлячись на те, що вони не підтверджують вину ОСОБА_8 . Далі у вироку суд навів не докази, а джерела можливих доказів, тільки перерахувавши назви документів.

Стверджуючи, що доводи обвинуваченого про те, що він не вчиняв злочинів суд не бере до уваги, оскільки ці свідчення повністю спростовуються здобутими доказами в ході досудового та судового слідства, у вироку не зазначено якими саме доказами спростовуються доводи обвинуваченого.

Так, як видно із показів свідка ОСОБА_12 , на які в першу чергу послався суд, вони не спростовують, а підтверджують покази обвинуваченого. А саме вона пояснила, що у грудні 2013 р. у відділ реєстраційної служби звернувся ОСОБА_8 з реєстраційною карткою Ф-16, яку заповнює керівник підприємства. Дані карточки заносяться в реєстр і звіряються з тими, що наявні в реєстраційній справі, яку було почато ще 17.04.2001 р. та згідно карточки директором ТОВ «База відпочинку «Сезон» був ОСОБА_8 , але в реєстраційній справі був відсутній протокол про призначення ОСОБА_8 директором. Свідок зазначила, що перед заповненням Ф-16 ОСОБА_8 ознайомився з реєстраційною справою, а потім підписав Ф-16.

При цьому суд не з`ясував у свідка чи достатньо для внесення в реєстр нових даних тільки тих відомостей, які вказані в Ф-16, чи для цього потрібні певні документи, як протокол зборів, новий Статут підприємства чи рішення про внесення змін до нього.

Аналогічні покази дала свідок ОСОБА_14 , яка стосовно реєстраційної справи пояснила, що власниками підприємства були ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , згідно карточки за 2001 р. директором підприємства записаний ОСОБА_8 . Відомості про директора могли бути внесені тільки на підставі протоколу загальних зборів засновників. Проте куди дівся цей протокол їй не відомо.

Свідок ОСОБА_15 слідчий, вказав, що у 2013 р. ОСОБА_8 не надавав оригіналів документів до реєстраційної служби. Згідно оригіналів документів директором бази відпочинку значиться ОСОБА_10 (суд не з`ясував у свідка про які оригінали документів йде мова), а далі свідок зазначив, що по реєстраційній справі директором «Бази відпочинку «Сезон» значився в 2001 р. ОСОБА_8 , що відповідає поясненням зазначених вище свідків, а також самій реєстраційній справі (а.п.251 т.1).

Свідок ОСОБА_19 також підтвердив, що директором ТОВ «База відпочинку «Сезон» значився ОСОБА_8 . Він же значився директором цього підприємства і в податковій інспекції. А ОСОБА_10 оформив підприємство МПП «Сезон1».

Свідок ОСОБА_16 стверджувала, що ОСОБА_8 не значився як керівник ТОВ «База відпочинку «Сезон», реєстраційну справу вона не бачила, але з невідомих причин стверджувала, що в ній директором цього підприємства значився ОСОБА_10 . Проте на а.п.277 т.1 наявна заява ОСОБА_20 , із якої видно, що вона була керівником МПП « Сезон-1», яке належало Мужичку. Суд не з`ясував при допиті свідка чи знала вона про факт тільки юридичного існування ТОВ, тоді як фактично діяло МПП « Сезон-1».

При тому, що покази цього свідка повністю суперечать наведеним вище даним, суд їм ніякої оцінки не дав, як і попереднім доказам.

Суд також не з`ясував, чому у довідці №11 Одеського обласного управління статистики про включення до ЄДР підприємств та організацій України від 18.04.2001 р. керівником ТОВ значиться ОСОБА_10 (а.п.127 т.1) тоді як в реєстраційній справі та реєстраційній карточці, куди дані внесені раніше 17.04.2001 р., директором ТОВ значиться ОСОБА_8 . Останній значиться директором і в даних податкової служби. В довідці начальника ОДПІ (а.п.148 т.1) зазначено, що згідно відомостей, отриманих від державного реєстратора на теперішній час керівником ТОВ «База відпочинку «Сезон» є ОСОБА_8 . Саме ОСОБА_8 здавав звіти в ДПІ з 2010 р. (а.п.148 т.1) як директор та був оштрафований цим органом в 2012 р. за не здачу звіту (а.п. 197 т.1).

Відповідно до витягу із Державного реєстру юридичних осіб від 31.01.2014 р. ( а.п. 55-56 т.2) Бімбас до цього часу значиться керівником ТОВ . Із цього ж витягу видно, що МП « База відпочинку « Сезон» та ТОВ « Бапза відпочинку «Сезон» - це було одне і теж підприємство, яке змінило назву юридичної особи, так як перша його реєстрація відбулась 20.03.2001 р.

Суд не взяв до уваги, що керівником підприємства є та особа, яка вказана в Єдиному державному реєстрі і до тих пір, поки ці дані не будуть вилучені з реєстру, директором ТОВ «База відпочинку «Сезон» є ОСОБА_8 .

Відповідно до диспозиції ст. 358 ч.1 КК України предметом цього злочину є посвідчення, або інший офіційний документ, який видається чи посвідчується підприємством, установою організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати, чи посвідчувати такі документи і який надає права чи звільняє від обов`язків.
У вироку, при викладенні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вказано про те, що Форма-16, яку подав реєстратору обвинувачений, є офіційним документом підприємства та не вказано які права надає цей документ чи звільняє від яких обов`язків.

Сама по собі відсутність таких даних вказує на відсутність предмету кримінального правопорушення як за ст. 358 ч.1 так і за ст.358 ч.4 КК України.

На підтвердження своїх доводів ОСОБА_8 надав суду роз`яснення Реєстраційної служби України про те, що Ф-16 надається державному реєстратору і з метою отримання виписки з Єдиного державного реєстру (а.п.235 т.1), яке не взято судом до уваги при оцінці доводів ОСОБА_8 .

Також обставини, встановлені судом та зазначені при викладені встановленого обвинувачення, явно не відповідають тим документам, які вказані у вироку як докази на підтвердження встановленого обвинувачення.

Так, твердження суду про те, що 07.02.12001 р. ОСОБА_10 та ОСОБА_8 заснували два підприємства МП «База відпочинку «Сезон»» та ТОВ «База відпочинку «Сезон», що підтверджується протоколами установчих зборів учасників цих підприємств, відповідно до яких ОСОБА_8 призначено керівником МП, а ОСОБА_10 було призначено керівником ТОВ, спростовуються довідкою управління статистики від 20.03.2003 р. про те, що 06.03.2001 р. було зареєстроване МП «База відпочинку «Сезон», керівник ОСОБА_8 (а.п.126 т.1), а через певний час 18.04.2001 р. були внесені зміни в цю реєстрацію створено підприємство з обмеженою відповідальністю, а тому одночасно не могло бути створено два підприємства 07.02.2001 р., так як це було одне підприємство, яке змінило свій правовий статус. Статут МП «База відпочинку «Сезон» в матеріалах справи відсутній.

Якщо вказані обставини для суду мали значення, то необхідно було з`ясувати хто заповнював реєстраційну карточку 17.04.2001 р., вказуючи в ній директором ОСОБА_8 , звідки з`явився протокол №2 загальних зборів ТОВ від 07.02.2001 р., тоді як спочатку в березні місяці було зареєстровано МП. Крім того, наявність такого протоколу зовсім не може свідчити про наявність іншого протоколу, де директором вказаний ОСОБА_8 , так як тільки такий протокол міг бути підставою для внесення відомостей про його директора ОСОБА_8 при реєстрації підприємства 17.04.2001 р.

Твердження суду про те, що після смерті ОСОБА_10 21.04.2010 р. у ОСОБА_8 виникає умисел на заволодіння всіма правами ТОВ «База відпочинку «Сезон», у зв`язку з чим ОСОБА_8 склав неправдивий протокол установчих зборів учасників ТОВ від 17.04.2001 р., згідно якого він призначений директором з метою оформлення свого єдиного права на ТОВ «База відпочинку «Сезон», також не ґрунтується на наведених у вироку доказах та доказах, які досліджені судом і знаходяться в матеріалах кримінального провадження, оскільки відповідно до довідки ОДПІ (а.п.148 т.1) ТОВ ніякої господарської діяльності не здійснювало, а відповідно до інших документів ОСОБА_10 створив своє приватне підприємство МПП «Сезон-1», у власність якого перейшло все майно ТОВ, в тому числі земля та будівлі ( а.п. 244 247, 249-256 280 т.1).

Вказані порушення вимог норм КПК, в тому числі відсутність належного обґрунтування та мотивування висновків суду є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, що в даному випадку перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, в ході розгляду кримінального провадження було порушено право на захист обвинуваченого, зважаючи на те, що органом обвинувачення не було в установленому законом порядку висунуте обвинувачення, від якого ОСОБА_8 мав захищатися, на що не звернув увагу суд в підготовчому засіданні, призначаючи кримінальне провадження до розгляду.

Як видно з обвинувального акта, в ньому зазначено коли ОСОБА_8 повідомлено про підозру, викладено обставини кримінальних правопорушень, як вони, на думку прокурора, були встановлені в ході досудового слідства, із яких не випливає, що Ф-16, надана державному реєстратору ОСОБА_8 для отримання витягу, є офіційним документом, який надає права чи звільняє від обов`язків, вказано про наявність доказів для підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, а далі відсутні будь-які твердження про обвинувачення його у вчиненні злочинів - взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, від якого ОСОБА_8 мав захищатися, що не відповідає вимогам ст.291 ч.5 КПК України.

Суд не взяв до уваги, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В такому випадку відсутність в обвинувальному акті викладу самого обвинувачення, явно порушувало право ОСОБА_8 на захист та було перешкодою для призначення судового розгляду.

Вказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвими, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Відповідно до інстанційної підсутності, встановленої ст. 33 КПК України, та повноважень апеляційного суду з перегляду судових рішень суду першої інстанції, апеляційний суд не може постановити новий вирок чи змінити вирок, який оскаржується, доповнивши його іншими доводами, зважаючи на фактичну відсутність викладу обвинувачення у вироку та те, що обвинувачення не було висунуте ОСОБА_8 . Вказані недоліки можуть бути усунуті тільки шляхом призначення нового розгляду в суді першої інстанції, який відповідно до ст. 416 КПК України починається з підготовчого провадження, в ході якого суд має право прийняти одне із рішень, передбачених ст. 314 КПК України, в тому числі повернути прокурору обвинувальний акт для усунення недоліків.

Таким чином, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог ст. 416 КПК України.

При цьому в ході нового розгляду в підготовчому засіданні суду необхідно визначитись чи відповідає обвинувальний акт за своїм змістом вимогам ст. 291 КПК України та прийняти відповідне рішення, передбачене ст. 314 КПК. У разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 суду першої інстанції в ході судового розгляду необхідно дотримуватись вимог КПК України та ретельно перевірити доводи ОСОБА_8 про обставини та мотиви його дій, з`ясувати, чи є Ф-16, підробка якої ставиться в вину ОСОБА_8 , є предметом злочинів, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані сторонами суду докази дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 416, 419, 7, 9, 33 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08.10.2015 року відносно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3